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2022도8592 도박공간개설 (자) 상고기각
[몰수·추징의 요건에 대한 사건]
◇공소가 제기되지 아니한 범죄사실과 관련하여 몰수·추징을 선고할 수 있는지(소극)◇
형법 제49조 단서는 ‘행위자에게 유죄의 재판을 하지 아니할 때에도 몰수의 요건이 있는 때에는 몰수만을 선고할 수 있다.’고 규정하고 있으므로, 몰수는 물론 이에 갈음하는 추징도 위 규정에 근거하여 선고할 수 있으나, 우리 법제상 공소제기 없이 별도로 몰수ㆍ추징만을 선고할 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로, 위 규정에 근거하여 몰수ㆍ추징을 선고하려면 몰수ㆍ추징의 요건이 공소가 제기된 공소사실과 관련되어 있어야 하고, 공소가 제기되지 아니한 별개의 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 몰수ㆍ추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위배되어 허용되지 않는다. 이러한 법리는 형법 제48조의 몰수ㆍ추징 규정에 대한 특별규정인「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」제8조 내지 제10조의 규정에 따른 몰수ㆍ추징의 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2022. 11. 17. 선고 2022도8662 판결 등 참조).
☞ ‘도박죄’와 ‘도박공간개설죄’는 독립된 별개 범죄이므로, ‘도박공간개설죄’로만 기소된 피고인이 직접 도박에 참가하여 얻은 수익은 도박공간개설로 얻은 범죄수익에 해당하지 않는다고 보아, 이 부분을 제외한 나머지 금액에 대해서만 추징을 명한 원심 판단을 수긍하여 검사의 상고를 기각한 사례
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