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제목 대법원 전원합의체 2019. 8. 29.자 판결선고 동영상
날짜 2019-09-03

○ 재판장 대법원장
지금부터 전원합의체 판결의 선고를 시작하겠습니다.
허가된 경우를 제외한 일반 촬영과 녹음은 여기까지 허용하겠습니다. 장내를 정리해 주십시오.
선고를 시작하겠습니다. 오늘 선고할 사건은 3건입니다.
피고인 박근혜 사건, 피고인 최서원 등 사건, 피고인 이재용 등 사건의 순서로 진행하겠습니다.
먼저 2018도14303 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물) 등 피고인 박근혜, 상고인 검사 사건입니다.
이유의 요지를 말씀드리겠습니다.
이 사건은 대한민국 제18대 대통령으로 재직했던 피고인 박근혜에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물), 직권남용권리행사방해, 강요, 강요미수, 공무상비밀누설 사건입니다.
제1심에서 공소사실 중 일부를 유죄로, 일부를 무죄로 판단하여 피고인에게 징역 24년과 벌금 180억 원을 선고하였습니다. 검사가 항소하였고 피고인은 항소하지 않았습니다. 원심은 제1심판결을 파기하고 다시 재판을 하여, 일부를 유죄로 일부를 무죄로 판단하면서 피고인에게 징역 25년과 벌금 200억 원을 선고하였습니다. 검사는 이러한 원심판결 중 무죄부분에 대하여 상고하였고, 피고인은 상고하지 않았습니다.
검사의 상고이유는 증거로 제출된 안종범의 업무수첩과 진술에 증거능력이 있는데도 원심이 그 일부에 대하여 증거능력이 없다고 판단한 것은 잘못이고, 원심판결의 무죄부분에 잘못이 있으니 유죄로 다시 판단해 달라는 것입니다.
안종범의 업무수첩과 진술에 증거능력이 있는지에 대한 대법원의 판단은 다음과 같습니다.
형사소송법은 제310조의2에서 원칙적으로 전문증거의 증거능력을 인정하지 않고, 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하는 경우에만 예외적으로 증거능력을 인정합니다. 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 증명하려는 사실이 무엇인지에 따라서 정해집니다. 다른 사람의 진술, 즉 원진술의 내용인 사실을 증명하려는 경우에는 전문증거이지만, 원진술의 존재 자체를 증명하려는 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아닙니다. 서류에 다른 사람의 진술이 기재되어 있는 경우 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 된다고 하더라도 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것은 아닙니다. 그러나 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 먼저 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우라면 그 서류는 전문증거에 해당합니다. 서류가 그곳에 기재된 원진술의 내용인 사실을 증명하는 데 사용되는 것이기 때문입니다. 이러한 경우 형사소송법 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하지 못한다면 증거능력이 없습니다.
이 사건에서 피고인이 안종범에게 말한 내용에 관한 안종범의 업무수첩과 진술은 두 가지가 있습니다. 첫째, 피고인이 안종범에게 지시한 내용이 있습니다. 이는 피고인이 안종범에게 지시한 사실을 증명하기 위한 것이라면 원진술의 존재 자체가 증명하려는 사실이므로 본래증거이지 전문증거가 아닙니다. 따라서 이러한 부분은 형사소송법 제313조 제1항에 따라 안종범의 진술로 성립의 진정함이 증명되면 진술증거로 사용할 수 있습니다. 둘째, 피고인과 개별 면담자가 나온 대화 내용을 피고인이 단독 면담 후에 안종범에게 불러주었다는 내용이 있습니다. 이는 피고인과 개별 면담자 사이에서 대화한 내용을 증명하기 위한 진술증거인 경우에는 전문진술에 해당합니다. 따라서 형사소송법 제316조 제1항에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 한 것임이 증명된 때에 한하여 증거로 사용할 수 있습니다. 그런데 안종범의 업무수첩과 진술은 이 요건을 충족하지 못합니다. 따라서 이러한 안종범의 업무수첩과 진술은 피고인과 개별 면담자가 나오는 대화 내용을 추단할 수 있는 간접사실의 증거로 사용하는 것도 허용되지 않습니다. 이를 허용하면 대화 내용을 증명하기 위한 직접증거로 사용할 수 없는 것을 결국 대화 내용을 증명하는 증거로 사용하는 결과가 되기 때문입니다.
원심은 이러한 취지에 따라 판단하였고, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 전문증거의 증거능력 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없습니다. 그리고 안종범의 업무수첩은 안종범이 사무처리의 편의를 위하여 자신이 경험한 사실 등을 기재해 놓은 것에 지나지 않으므로 형사소송법 제315조 제3호에서 정한 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’에 해당한다고 보기도 어렵습니다. 형사소송법 제315조 제3호에서 정한 문서에 해당하여 당연히 증거능력이 있다는 검사의 상고이유 주장도 이유 없습니다.
각 공소사실에 대한 검사의 상고이유 주장에 대한 판단은 다음과 같습니다.
원심은 213억 원에 대한 뇌물수수약속 부분, 말들의 보험료 상당액에 대한 뇌물수수 부분, 차량과 그 구입대금에 대한 뇌물수수 부분은 무죄로 판단하였습니다. 검사가 무죄부분에 대하여 유죄로 판단해 달라고 주장하며 상고하였으나, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 잘못이 없습니다. 원심은 기업들로 하여금 재단법인 미르, 재단법인 케이스포츠에 출연금을 지급하게 한 것에 관한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물) 부분을 무죄로 판단하였습니다. 이 부분 부정한 청탁과 대가관계가 모두 인정된다고 보기는 어렵고, 피고인과 최서원이 출연금을 직접 받은 것과 동일하게 볼 수 없다는 이유였습니다. 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 잘못은 없습니다. 그 밖에 원심이 직권남용권리행사방해, 공무상비밀누설 등에 관하여 일부를 무죄로 판단한 것에 대하여 검사가 상고하였으나 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 잘못이 없습니다. 결국 원심의 무죄부분 판단에 잘못이 있다는 검사의 상고이유는 모두 받아들이지 않습니다.
그러나 형사소송법 제384조에 따르면, 대법원은 상고이유에 포함된 사유에 관하여 심판하지만 판결에 영향을 미친 법률 위반 등이 있는 경우에는 상고이유서에 포함되지 않은 때에도 직권으로 심판할 수 있습니다. 공직선거법 제18조 제1항 제3호, 제3항에 따르면, 형법 제38조에도 불구하고 대통령이 그 재임 중의 직무와 관련하여 형법 제129조 내지 제132조에 규정된 죄를 범한 경우에는 그에 속하는 죄와 다른 죄에 대하여 이를 분리 선고하여야 합니다. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조에 의하여 가중처벌 되는 경우도 마찬가지입니다.
그런데도 원심은 피고인에게 유죄로 판단한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄와 나머지 다른 죄에 대하여 형법 제38조를 적용하여 하나의 형을 선고하였습니다. 이는 공직선거법 제18조 제3항의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있습니다.
검사가 원심판결의 주문과 이유에서 무죄로 판단된 부분에 관하여 상고하였으므로 이유무죄 부분과 포괄일죄, 상상적 경합 관계에 있는 유죄부분, 그리고 이와 형법 제37조 전단 경합범으로 하나의 형이 선고된 나머지 유죄부분이 모두 상고심에 이심되었습니다. 따라서 원심판결 중 유죄부분은 파기되어야 하고, 파기부분과 포괄일죄, 상상적 경합 관계에 있는 이유무죄 부분도 또한 파기되어야 합니다.
위와 같이 파기되는 부분 중 유죄부분은 이 판결의 선고로 그 부분에 대한 유죄판단이 실체적으로 확정되는 것은 아닙니다. 또한 제1심판결도 공직선거법에 따른 분리 선고를 하지 않았고, 환송 전 원심에서 일부 강요 부분 등에 관하여 공소장변경이 이루어져 제1심판결과 심판대상이 달라지는 등 제1심판결에도 파기사유가 있습니다. 따라서 환송 후 원심으로서는 제1심판결 중 이유무죄 부분 포함한 유죄부분을 파기하고 환송 전 원심에서 심판한 부분 중 대법원이 검사의 상고를 기각하여 확정되는 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여 다시 심리ㆍ판단해야 한다는 것을 지적해 둡니다.
이것으로 이유 요지의 설명을 마치고, 이제 주문을 낭독하겠습니다.
관여 법관의 일치된 의견으로 다음과 같이 판결합니다.
원심판결 중 이유무죄 부분을 포함하여 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.

다음으로 2018도13792 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물) 등 피고인 최서원, 안종범, 상고인 피고인들, 특별검사, 검사 사건입니다.
이유의 요지를 말씀드리겠습니다.
이 사건의 쟁점은 공무원인 박근혜 전 대통령과 비공무원인 피고인 최서원이 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있는지, 이재용 등이 피고인 최서원에게 제공한 말들이 뇌물인지, 이재용 등이 영재센터에 자금을 지원한 것에 대하여 승계작업에 관한 부정한 청탁이 있었는지, 그리고 기업들에 대하여 어떠한 요구를 한 것이 강요죄의 협박에 해당하는지 여부입니다.
먼저, 공무원과 비공무원이 뇌물수수죄의 공동정범이 될 수 있는지 여부와 그 범위에 관한 대법원의 판단은 다음과 같습니다.
형법 제33조에 따르면, 신분관계가 없는 사람이 신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 경우에는 신분관계가 있는 사람과 공범이 성립합니다. 신분관계가 없는 사람에게 공동가공의 의사와 이에 기초한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행이라는 요건이 충족되면 신분이 있는 사람과 공동정범으로 처벌하는 것이 확립된 대법원의 판례입니다. 비공무원이 공무원과 공동가공의 의사와 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에 관하여 뇌물을 받는 범죄를 실행하였다면 공무원이 직접 뇌물을 받은 것과 동일하게 평가할 수 있습니다. 따라서 공무원과 비공무원에게 형법 제129조 제1항에서 정한 뇌물수수죄의 공동정범이 성립합니다. 뇌물이 실제로 공동정범인 공무원과 비공무원 중 누구에게 귀속되었는지는 공동정범의 성립 여부와 관계가 없습니다. 사전에 뇌물을 비공무원에게 귀속시키기로 모의하였거나 뇌물의 성질상 비공무원이 사용하거나 소비할 것이라고 하더라도 마찬가지입니다. 이러한 사정은 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한 이후 뇌물의 처리에 관한 것에 불과하기 때문입니다.
원심은 전 대통령이 이재용에게 정유라에 대한 승마 지원을 요구하고 피고인 최서원은 뇌물수수 범행에 기능적 행위지배를 하였으므로 뇌물이 피고인 최서원에게 모두 귀속되었다고 하더라도 전 대통령과 피고인 최서원 사이에 뇌물수수죄의 공동정범이 성립할 수 있다고 판단하였습니다. 이러한 원심의 판단에 피고인들이 상고이유로 주장하는 법리오해 등의 잘못이 없습니다.
다음으로, 삼성그룹 부회장 이재용 등이 피고인 최서원에게 제공한 3필의 말들이 뇌물인지에 관하여 살펴보겠습니다.
뇌물수수죄에서 말하는 수수란 받는 것, 즉 뇌물을 취득하는 것을 말합니다. 취득이란 뇌물에 대한 사실상의 처분권을 획득하는 것을 의미하고, 법률상 소유권까지 취득하여야 하는 것은 아닙니다. 뇌물수수자가 법률상 소유권 취득의 요건을 갖추지는 않았더라도 뇌물로 제공된 물건에 대한 점유를 취득하고, 뇌물공여자 또는 법률상 소유자로부터 반환을 요구받지 않는다면 그 뇌물에 대한 실질적인 사용ㆍ처분권한을 갖게 되었고, 그 물건을 뇌물로 받았다고 보아야 합니다. 이것이 대법원 판례의 취지입니다.
원심은 피고인 최서원과 삼성전자의 박상진 사이에서 2015. 11. 15.경에는 살시도와 향후 구입할 말들에 관하여 실질적인 사용ㆍ처분권한이 피고인 최서원에게 있다는 의사의 합치가 있었다고 보았습니다. 그에 따라 피고인 최서원이 이재용 등으로부터 말들 자체를 뇌물로 받았다고 판단하였습니다. 이러한 원심의 판단에 피고인 최서원의 상고이유 주장과 같이 뇌물수수죄에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못은 없습니다. 그 이유는 다음과 같습니다.
이재용, 박상진, 황성수 등이 살시도를 구입하는 과정에서 말 소유권이 삼성전자에 있다는 것을 명확히 하려고 국제승마연맹에서 발급하는 말 패스포트의 마주란에 삼성전자를 기재하였습니다. 그 후 소유권이 삼성전자에 있다는 것을 더 확실히 하려고 피고인 최서원에게 마필 위탁관리계약서를 작성해달라고 요구하였습니다. 이때 피고인 최서원은 ‘윗선에서 삼성이 말을 사주기로 다 결정이 났는데 왜 삼성 명의로 했냐’고 말하며 화를 냈습니다. 피고인 최서원이 이러한 태도를 보인 것은 말 소유권을 원했기 때문이라고 볼 수 있습니다. 이러한 내용을 전해들은 박상진은 2015. 11. 15. ‘기본적으로 원하시는 대로 하겠다‘ ’결정하는 대로 지원하겠다는 것이 우리의 입장‘이라는 문자메시지를 보냈습니다. 이미 전 대통령은 2014. 9. 15. 단독 면담과 2015. 7. 25. 단독 면담에서 이재용에게 ‘승마유망주에게 좋은 말을 사줘라’고 말하였습니다. 이러한 요구가 있은 후 박상진은 이재용으로부터 정유라에 대한 승마 지원에 관하여 포괄적 지시를 받아 승마 지원을 하였습니다. 이러한 박상진으로서는 피고인 최서원의 태도를 통하여 피고인 최서원이 말 소유권을 원한다는 것과 피고인 최서원에게 말 소유권을 취득하도록 해야 한다는 것을 알았다고 보아야 합니다. 그러한 상황에서 박상진은 문자메시지를 통해 피고인 최서원이 원하는 대로 해주겠다는 의사를 전달하였습니다. 따라서 박상진은 피고인 최서원에 대하여 더 이상 말 소유권을 주장하지 않을 것이고 말의 실질적인 사용ㆍ처분권한이 피고인 최서원에게 있다는 것을 인정하였으며, 피고인 최서원과 그러한 의사의 합치가 있었다고 볼 수 있습니다. 그 후 마필 위탁관리계약서는 결국 작성되지 않았습니다. 비타나와 라우싱을 매수할 때는 살시도의 경우와 달리 삼성전자의 내부 기안문에 패스포트와 소유주 부분이 삭제되었고, 말을 자산관리대장에 유형자산으로 등재하지도 않았습니다. 피고인이 관여할 수 없는 삼성전자 내부에서 이루어진 이러한 조치는 박상진 등이 말 소유권을 주장할 수 없다는 인식이 있었음을 보여줍니다. 피고인 최서원은 박상진이 반대하는 데도 비타나를 다른 말과 교환하였습니다. 이는 피고인 최서원에게 말에 대한 실질적인 처분권한이 있었다는 것입니다. 언론에서 승마 지원 의혹이 제기되자 박상진 등과 피고인 최서원이 두 차례 회의를 하여 범행을 숨기는 방안을 논의하였습니다. 그때도 말들의 소유권은 피고인 최서원에게 귀속되는 것을 전제로 합의가 이루어졌습니다.
요컨대, 2015. 11. 15. 이후에는 피고인 최서원이 삼성전자에 말들을 반환할 필요가 없었고, 피고인 최서원이 말들을 임의로 처분하거나 그의 잘못으로 말들이 죽거나 다치더라도 삼성전자에 손해를 물어줄 필요가 없었습니다. 이러한 경우에 이재용 등이 피고인 최서원에게 제공한 뇌물은 말들이라고 보아야 합니다. 이와 다르게 뇌물로 제공한 것이 말들에 관한 액수 미상의 사용이익에 불과하다고 보는 것은 논리와 경험의 법칙에 반하고 일반 상식에도 어긋납니다.
이재용 등이 영재센터에 자금을 지원을 한 것과 관련하여, 승계작업에 관한 부정한 청탁이 있었는지 여부에 관하여 살펴보겠습니다.
형법 제130조 제3자뇌물수수죄는 공무원이 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자에게 뇌물을 공여하게 하는 행위를 처벌합니다. 부정한 청탁의 내용은 구체적으로 특정할 필요가 없고, 공무원의 직무와 제3자에게 제공되는 이익 사이의 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정되면 충분합니다. 이미 발생한 현안뿐만 아니라 장래 발생될 것으로 예상되는 현안도 그 정도로 특정되면 부정한 청탁의 내용이 될 수 있습니다. 부정한 청탁은 명시적인 의사표시가 없더라도 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 당사자 사이에 공통의 인식이나 양해가 있으면 묵시적 의사표시로도 가능합니다. 제3자뇌물수수죄에서 직무와 관련된 뇌물에 해당하는지 또는 부정한 청탁이 있었는지를 판단할 때에는 직무와 청탁의 내용, 공무원과 이익 제공자의 관계, 이익의 다과, 수수 경위와 시기 등의 여러 사정과 아울러 직무집행의 공정, 이에 대한 사회의 신뢰와 직무수행의 불가매수성이라고 하는 뇌물죄의 보호법익에 비추어 이익의 수수로 말미암아 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 등이 기준이 됩니다. 이러한 내용은 제3자뇌물수수죄에 관한 확립된 대법원 판례이기도 합니다.
원심은 승계작업에 관한 이재용의 묵시적 청탁과 영재센터 지원금 사이에 대가관계가 있다고 보아, 피고인 최서원에 대하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄를 유죄로 판단하였습니다. 원심이 인정한 사실관계에 따르면, 최소 비용으로 삼성그룹 주요 계열사들인 삼성전자, 삼성생명에 대한 이재용의 지배권 강화라는 뚜렷한 목적을 갖고 미래전략실을 중심으로 삼성그룹 차원에서 조직적으로 승계작업을 진행하였음을 알 수 있습니다. 이러한 승계작업에 관하여 전 대통령의 직무권한으로 영향을 미칠 수 있으므로 승계작업은 그에 관한 전 대통령의 직무행위와 제공되는 이익 사이에 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정되었고 부정한 청탁의 내용이 될 수 있습니다. 승계작업 자체로 대가관계를 인정할 수 있으므로 승계작업의 성격으로서 이루어지는 구체적인 각각의 현안과 대가관계를 특정하여 증명할 필요는 없고, 그러한 현안이 발생하고 있어야만 하는 것도 아닙니다. 따라서 원심의 판단에 피고인 최서원의 상고이유 주장과 같이 법리를 오해하는 등의 잘못은 없습니다.
끝으로, 강요죄의 협박에 관하여 살펴보겠습니다.
강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 범죄입니다. 여기에서 협박은 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사의 실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말합니다. 협박이 인정되기 위해서는 발생 가능한 것으로 생각할 수 있는 정도의 구체적인 해악의 고지가 있어야 합니다. 명시적이지 않더라도 말이나 행동으로 상대방에게 어떠한 해악을 끼칠 것이라는 인식을 갖게 하면 됩니다. 직업ㆍ지위 등에 기초한 위세를 이용하여 불법적으로 재물의 교부나 재산상 이익을 요구하고 상대방이 불응하면 부당한 불이익을 입을 위험이 있다는 위구심을 일으키게 하는 경우에도 해악의 고지가 될 수 있습니다. 그런데 행위자가 직업이나 지위에 기초하여 상대방에게 어떠한 요구를 하였다고 해서 곧바로 해악의 고지라고 단정할 수는 없습니다. 특히 공무원이 자신의 직무와 관련한 상대방에게 이익의 제공을 요구하고, 상대방은 공무원의 지위에 따른 직무에 관하여 어떠한 이익을 기대하며 그에 대한 대가로서 요구에 응하였다면, 그러한 요구를 겁을 먹게 할 만한 해악의 고지라고 단정하기는 어렵습니다. 따라서 행위자의 지위뿐만 아니라 그 언동의 내용과 경위, 요구 당시의 상황, 행위자와 상대방의 성행ㆍ경력ㆍ상호관계 등에 비추어 볼 때 상대방으로 하여금 그 요구에 불응하면 어떠한 해악에 이를 것이라는 인식을 갖게 하였다고 볼 수 있는지, 행위자와 상대방이 행위자의 지위에서 상대방에게 줄 수 있는 해악을 인식하였거나 합리적으로 예상할 수 있었는지를 종합하여 판단해야 합니다.
이러한 법리에 따라 살펴보면, 전 대통령과 피고인 안종범이 대기업들에 재단법인의 출연금 또는 특정 단체에 지원금을 지급하게 하거나 특정 업체와 계약을 체결하는 등의 요구를 한 것은 그 언동의 내용과 경위, 요구 당시의 상황 등에 비추어 강요죄의 성립요건인 협박으로 보기는 부족합니다. 당시 상대방에게 요구에 따르지 않으면 해악에 이를 것이라는 인식을 갖게 하였다고 평가할 만한 언동의 내용과 경위, 요구 당시의 상황, 행위자와 상대방의 성행ㆍ경력ㆍ상호관계 등에 관한 사정이 충분히 나타나 있지 않기 때문입니다. 원심이 이 부분에 대하여 강요죄를 인정한 것은 강요죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있습니다.
그 밖에 이 사건에서 당사자들이 상고이유로 다투는 쟁점에 관한 대법원의 판단은 다음과 같습니다.
원심은 롯데그룹 관련 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물) 부분에 관하여 전 대통령과 롯데그룹 회장 신동빈 사이에 부정한 청탁이 있었고, 피고인 최서원과 전 대통령이 공동정범에 해당한다고 판단하였습니다. 또한 에스케이그룹 관련 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물) 부분에 관하여 에스케이그룹 회장 최태원이 전 대통령에게 부정한 청탁을 하였고, 전 대통령과 피고인 최서원이 공동정범에 해당한다고 판단하였습니다. 이러한 원심의 판단에 피고인 최서원의 상고이유 주장과 같은 잘못은 없습니다. 나머지 공소사실에 관한 원심의 판단에도 피고인들과 검사, 특별검사의 상고이유 주장과 같은 잘못은 없습니다.
이러한 다수의견에 대하여는 뇌물수수죄의 공동정범, 말들이 뇌물인지, 영재센터 관련 제3자뇌물수수에 관한 대법관 조희대, 대법관 안철상, 대법관 이동원의 [제1별개의견], 뇌물수수죄의 공동정범에 관한 대법관 박상옥의 [제2별개의견], 강요죄의 협박에 관한 대법관 박정화, 대법관 민유숙, 대법관 김선수의 [제3별개의견]이 각각 있습니다. 이 판결의 별개의견의 요지는「대법원 전원합의체의 심리절차에 관한 내규」 제8조 제1항에 의하여 각 집필 대법관께서 직접 밝히기로 하겠습니다. 먼저 이동원 대법관님께서 제1별개의견 중 말들이 뇌물인지와 영재센터 관련 제3자뇌물수수에 관한 요지를 밝히시겠습니다.

○ 대법관 이동원
제1별개의견의 요지는 다음과 같습니다.
먼저 말 자체가 뇌물인지에 관한 별개의견의 요지입니다.
피고인 최서원과 박상진 사이에서 2015. 11. 15. 그 당시 사용하던 말의 소유권이나 실질적인 처분권한을 피고인 최서원에게 넘겨주기로 하는 의사의 합치가 있었다고 단정하기 어렵고, 이는 그 이후 구입한 말들에 대하여도 마찬가지입니다.
피고인 최서원이 황성수로부터 마필 위탁관리계약서를 작성해달라는 요구를 받고 화를 낸 것은 황성수가 피고인 최서원에게 말의 소유권이 삼성전자에 있음을 확실하게 해두려고 한 행동에 대해 행동에 화를 낸 것이지 소유권이나 실질적 처분권한의 이전을 요구하는 행위였다고 볼 수는 없습니다. 설령 그렇다 하더라도 박상진은 피고인 최서원의 면담 요구를 거절하면서 피고인 최서원이 요구사항을 알려주면 그대로 해주겠다는 의사를 표시하였을 뿐입니다. 이를 가지고 말의 소유권 또는 실질적 처분권한을 이전해달라는 요구 자체를 받아들였다고 보기는 어렵습니다. 박상진의 뜻을 전해들은 후 피고인 최서원은 말의 소유권이나 실질적 처분권한을 넘겨달라는 말을 하지 않았고, 단지 말 소유자가 삼성전자인 것이 드러나지 않도록 해달라는 정도의 요구를 했을 뿐입니다. 이러한 막연한 사정들만으로 말의 소유권 또는 실질적 처분권한을 이전하려는 의사의 합치가 있었다고 보기 어렵습니다. 2015. 11. 15. 이후에도 말들의 소유권이나 실질적인 처분권한을 피고인 최서원에게 이전한다는 의사의 합치가 있었다고 인정할 만한 사실관계를 찾기 어렵습니다. 또한 박상진 등은 삼성전자의 자금으로 차량 3대를 매수해서 피고인 최서원의 코어스포츠에서 사용하도록 했는데, 그 후 얼마 안 되어 그 중 2대를 코어스포츠에 매도하고 차량 대금을 송금받았습니다. 고가의 말들을 뇌물로 제공하면서도 소액의 차량에 대해서는 대금을 받고 매도하였다고 하는 것은 쉽게 납득하기 어렵습니다.
2016. 9. 23. 언론에서 삼성의 정유라에 대한 승마 지원을 보도하였고 그 후 피고인 최서원과 박상진 등은 두 차례 회의를 하면서 승마 지원 사실을 숨기는 방안을 논의하였습니다. 이때 말들의 소유권을 2018년 이후에 이전하기로 추진한다고 협의하였습니다. 이러한 내용은 그때까지 말들의 소유권이나 실질적인 처분권한이 피고인 최서원에게 이전되지 않았다는 것을 보여줍니다. 피고인 최서원이 전 대통령의 권력을 배경으로 승마 지원을 받는 것이어서 박상진 등은 피고인 최서원의 요구에 따를 수밖에 없는 그러한 관계였다고 하더라도 말들의 소유권이나 실질적인 처분권한을 이전한다는 의사의 합치가 있었다고 보기에는 증거가 부족합니다. 이러한 증명이 부족하다면 말 자체를 뇌물로 인정할 수는 없고, 피고인 최서원이 이재용 등으로부터 말들의 무상사용 이익 상당을 뇌물로 받았다고 보는 것이 자연스럽습니다.
다음으로, 영재센터 관련 제3자뇌물수수에 관한 별개의견의 요지입니다.
승계작업은 전 대통령과 이재용 사이에 부정한 청탁의 대상이 되는 것이므로 그 존재 여부가 합리적 의심이 들지 않을 정도로 인정되어야 합니다. 그러나 특별검사가 사실심 법원에 제출한 모든 증거들을 종합해 보더라도 공소사실에서 말하는 승계작업이 있었다고 인정하기 어렵습니다.
특별검사가 주장하는 현안들 중 일부는 그것이 성공할 경우 이재용의 삼성전자 또는 삼성생명에 대한 지배력 확보에 직ㆍ간접적으로 유리한 영향을 미치는 효과가 있었다고 볼 수 있는 것도 있습니다. 그러나 사후적ㆍ결과적으로 그러한 효과가 일부 확인된다고 하여 구조조정을 통한 사업의 합리화 등과 같은 여러 효과들 중의 하나일 뿐인 사정만으로는 승계작업을 인정하기에 부족합니다.
그리고 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하려면 당사자 사이에 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 있어야 합니다. 이 사건에서 승계작업을 인정하기 어려울 뿐만 아니라 이재용과 전 대통령 사이에서 승계작업에 관한 전 대통령의 직무집행의 내용과 영재센터 지원금이 그 직무집행의 대가라는 점에 대한 공통의 인식이나 양해가 있었다는 것이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 보기 어렵습니다. 그러한 인식이나 양해 없이 막연히 선처하여 줄 것이라는 기대에 의하거나 직무집행과는 무관한 다른 동기에 의하여 제3자에게 뇌물을 공여한 경우에는 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있었다고 인정할 수 없습니다.
범죄사실은 검사가 증명하여야 하고 그와 같은 증거가 없으면 무죄로 판단하여야 합니다. 따라서 부정한 청탁이 있었다고 인정한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 중대한 사실을 오인하였거나 제3자뇌물수수죄에서 부정한 청탁에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있습니다.

○ 재판장 대법원장
다음으로 박상옥 대법관께서 제2별개의견의 요지를 밝히시겠습니다.

○ 대법관 박상옥
뇌물수수죄의 공동정범에 관한 별개의견의 요지를 말씀드리겠습니다.
형법은 제129조 제1항 뇌물수수죄와 별도로 제130조에서 제3자뇌물수수죄를 규정하고 있습니다. 뇌물수수죄와 제3자뇌물수수죄를 비교해 보면, 공무원이 직접 뇌물을 받지 않고 증뢰자로 하여금 제3자에게 뇌물을 공여하도록 한 경우에는 부정한 청탁을 받고 그와 같은 행위를 하였을 때에 한하여 뇌물수수죄와 같은 형으로 처벌하고, 만일 부정한 청탁을 받지 않았다면 처벌하지 않는다는 취지입니다.
뇌물수수죄의 공동정범에서 말하는 공동가공 의사의 내용인 ‘특정한 범죄행위’는 ‘공무원이 전적으로 또는 비공무원과 함께 뇌물을 수수하기로 하는 범죄행위’를 말한다고 보아야 합니다. 그런데 공범자 상호간의 의사나 뇌물의 성질에 비추어 비공무원이 뇌물을 사용하거나 소비할 것이 예정되어 있고 실제로 비공무원이 뇌물을 모두 수수하였다면 공무원은 뇌물을 수수하지 않은 것입니다. 따라서 이러한 경우에는 제3자뇌물수수죄가 성립할 수 있을 뿐이고 형법 제129조 제1항의 뇌물수수죄의 공동정범은 성립할 수 없습니다.
이 사건에서 전 대통령과 피고인 최서원의 공모 내용은 물론 피고인 최서원이 이재용 등으로부터 실제로 수수한 이익은 모두 정유라에 대한 승마 지원입니다. 이러한 뇌물은 그 성질상 전 대통령이 필요로 하거나 누릴 수 있는 이익이 전혀 아닙니다. 따라서 전 대통령과 피고인 최서원의 인식이나 의사는 전 대통령이 제3자인 피고인 최서원 또는 정유라로 하여금 뇌물을 수수하게 하는 것입니다. 즉 형법 제129조 뇌물수수죄가 아닌 형법 제130조 제3자뇌물수수죄의 고의가 있다고 보는 것이 자연스럽습니다. 범죄 또는 공동정범의 성립 범위는 행위자의 고의와 공모, 실행행위의 내용에 따라 결정되어야 합니다. 피고인 최서원과 전 대통령 사이에는 제3자뇌물수수죄가 성립할 수 있을 뿐입니다. 그럼에도 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다고 보는 다수의견에는 찬성할 수 없습니다.

○ 재판장 대법원장
이번에는 끝으로 민유숙 대법관께서 제3별개의견의 요지를 말씀하시겠습니다.

○ 대법관 민유숙
일부 강요죄의 성립 여부에 관한 제3별개의견의 요지입니다.
다수의견이 강요죄의 협박이 아니라고 판단하는 부분 중 ① 현대자동차그룹에 대하여 케이디코퍼레이션과 납품계약을 체결하고 플레이그라운드에 광고를 발주하라고 요구한 것, ② 포스코그룹에 대하여 스포츠단을 창단하고 더블루케이와 용역계약을 체결하라고 요구한 것, ③ 케이티에 대하여 이동수와 신혜성을 채용하고 보직을 변경하며, 플레이그라운드를 광고대행사로 선정하라고 요구한 것, ④ 그랜드코리아 등에 대하여 스포츠단을 창단하여 더블루케이와 용역계약을 체결하라고 요구하고, 영재센터에 자금을 지원하라고 요구한 것은 강요죄의 협박에 해당한다고 보아야 합니다.
상대방에게 영향을 줄 수 있는 지위에 있는 행위자가 그 지위에 기초하여 요구를 한 경우 해악의 고지로 평가할 수 있는지는 행위자와 상대방 사이의 관계와 지위뿐 아니라 그 요구의 내용, 요구 당시의 상황과 언행, 상대방이 요구에 응하게 된 경위, 당사자가 그 과정에서 보인 태도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 합니다. 또한 구체적인 사정을 두루 참작하여야 하지 개별적인 사정을 단편적으로 보아 판단할 것은 아닙니다. 그리고 그 판단 기준은 평균적인 사회인의 관점에서 형성된 경험법칙이 되어야 합니다. 보편적으로 수용될 수 평균적인 사회인의 경험이 기준이 되어야 하고 사회와 단절되거나 예외적인 개인의 관점에서 겪은 경험이 기준이 될 수는 없습니다. 따라서 이 사건에서 묵시적 해악 고지가 있었는지 여부를 판단할 때에는 당시의 국정운영 방식과 사회분위기 그리고 이에 대한 평균적인 사회인의 인식 등을 감안해야 합니다.
위 요구들은 상대방이 된 기업의 주된 사업목적에 직접 관련된 활동에 관한 경영상의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해하는 내용이고, 그 영향도 상당 기간 계속될 수밖에 없습니다. 이러한 사항에 대하여 대통령 또는 경제수석비서관이 구체적이고 특정한 요구를 하는 것은 그 자체로 상대방으로 하여금 위구심을 느끼게 할 수 있습니다. 따라서 묵시적 해악의 고지가 있었다고 충분히 인정할 수 있습니다.
다수의견이 위와 같은 요구들에 대하여 강요죄의 협박에 해당하지 않는다고 판단한 것은 사회평균인의 관점에서 볼 때 경험법칙에 반하는 것이며 따라서 이 부분 다수의견의 견해에 동의할 수 없습니다.

○ 재판장 대법원장
이상으로 이유 요지의 설명을 마치고, 이제 주문을 낭독하겠습니다.
다수의견에 따라 다음과 같이 판결합니다.
주문, 원심판결 중 피고인들에 대한 이유무죄 부분을 포함하여 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 나머지 상고를 모두 기각한다.

끝으로 2018도2738 뇌물공여 등 피고인 이재용 외 4인, 상고인 피고인들과 특별검사 사건을 선고하겠습니다.
이유의 요지를 말씀드리겠습니다.
이 사건의 쟁점은 다음과 같습니다.
피고인들의 정유라 승마 지원을 위한 뇌물공여와 관련하여, 최서원이 박근혜 전 대통령과 뇌물수수죄의 공동정범이 되는지, 피고인들이 최서원에게 말들을 뇌물로 공여하였는지, 이를 위하여 삼성전자의 자금을 횡령하였는지, 국내재산을 국외로 도피시켰는지, 범죄수익의 발생원인에 관한 사실과 처분에 관한 사실을 가장하였는지 여부 등입니다. 그리고 피고인 이재용, 최지성, 장충기가 영재센터에 자금을 지원한 것과 관련하여, 승계작업에 관한 부정한 청탁이 인정되는지, 지원금 상당의 삼성전자 자금을 횡령하였는지 여부입니다. 그 밖에도 미르재단, 케이스포츠재단에 대한 출연이 뇌물공여인지, 그 출연금 상당의 삼성전자 자금을 횡령하였는지 여부, 그리고 피고인 이재용이 국회 청문회에서 위증을 하였는지 여부입니다. 먼저, 최서원이 박근혜 전 대통령과 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하는지에 관하여는 조금 전 피고인 최서원 사건에서 살펴보았듯이 공동정범이 성립하고 뇌물의 귀속이나 성질은 영향을 받지 않습니다.
다음으로, 정유라 승마 지원 뇌물수수와 관련하여 말들 또는 구입대금이 뇌물인지에 관하여 살펴보겠습니다.
원심은 피고인들이 최서원에게 말들의 소유권을 이전한 것이 아니라는 이유로 말들 또는 그 구입대금을 뇌물로 제공한 것으로 볼 수 없다고 판단하였습니다. 그러나 뇌물수수죄에서 말하는 수수는 물건의 법률상 소유권까지 취득하여야 하는 것은 아니고, 실질적인 사용ㆍ처분권을 취득하면 그 물건에 대한 실질적인 사용ㆍ처분권한을 갖게 되어 그 물건 자체를 뇌물로 받은 것으로 보아야 합니다. 이러한 법리와 증거에 비추어 보면, 피고인 최서원과 박상진 사이에서 2015. 11. 15.경에는 살시도와 향후 구입할 말들에 관하여 실질적인 사용ㆍ처분권한이 피고인 최서원에게 있다는 의사의 합치가 있었다고 볼 수 있으므로 피고인들이 최서원에게 말들을 뇌물로 제공하였다고 볼 수 있습니다. 결국 원심의 판단에는 뇌물수수와 공여에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 있습니다.
이재용 등이 영재센터에 자금을 지원한 것과 관련하여, 승계작업에 관한 부정한 청탁이 있었는지 여부에 관하여 살펴보겠습니다.
제1심은 승계작업에 관한 피고인 이재용의 부정한 청탁, 박근혜 전 대통령의 직무와 영재센터에 대한 자금 지원 사이의 대가관계를 인정하였습니다. 그런데 원심은 승계작업을 인정할 수 없고, 전 대통령이 승계작업을 인식하였다고 볼 수 없다고 보아 부정한 청탁을 인정하지 않았습니다. 원심은 그 근거로 승계작업은 부정한 청탁의 내용이 되는 것이므로 명확하게 정의된 내용으로 그 존재 여부가 합리적 의심이 없이 인정되어야 되고, 승계작업에 관한 당사자의 인식도 뚜렷하고 명확하여야 한다는 이유를 들었습니다. 그러나 확립된 대법원 판례에 따르면, 부정한 청탁의 대상 또는 내용은 구체적일 필요가 없고 공무원의 직무와 제3자에게 제공되는 이익 사이의 대가관계를 인정할 수 있을 정도로 특정되면 충분합니다. 그리고 이러한 부정한 청탁의 내용은 죄의 성립요소인 사실이므로 그에 대한 인식은 미필적인 것으로 충분하고 확정적일 필요가 없습니다. 원심이 부정한 청탁의 대상이 명확하게 정의되어야 하고, 부정한 청탁에 대한 인식은 뚜렷하고 명확하여야 한다는 근거를 들어 승계작업을 인정하지 않고, 전 대통령이 승계작업을 인식하였다고 볼 수 없다고 판단한 것은 이러한 법리에 배치됩니다. 대통령의 포괄적 권한에 비추어 보면, 영재센터 지원금은 대통령 직무와 대가관계가 있다고 볼 여지가 충분합니다. 따라서 원심은 부정한 청탁에 관한 법리에 따라, 전 대통령의 직무와 청탁의 내용, 전 대통령과 피고인 이재용의 관계, 이익의 다과, 수수 경위와 시기, 이익의 수수로 인하여 사회 일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 등을 심리하여 전 대통령의 직무와 영재센터 후원금 사이에 대가관계가 있는지, 그와 관련된 부정한 청탁이 인정되는지를 심리하여 판단했어야 합니다.
이상 살펴본 내용에 따라 이 사건을 살펴보면 다음과 같습니다.
피고인들이 최서원에게 제공한 말들이 뇌물이 아니라고 본 원심의 판단에는 뇌물과 수수, 뇌물공여죄 등에 관한 법리를 오해하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 있습니다. 피고인 이재용, 최지성, 장충기에 대하여 영재센터 관련 제3자뇌물수수의 부정한 청탁을 인정하지 않은 원심의 판단에는 부정한 청탁에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있습니다. 원심이 말들은 뇌물이 아니고, 영재센터 지원금에 관한 부정한 청탁이 인정되지 않는다는 전제에서 무죄로 판단한 일부 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분과 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반 부분에도 같은 잘못이 있습니다. 그 밖에 미르 재단과 케이스포츠 재단에 대한 출연금 관련 뇌물공여, 재산국외도피, 피고인 이재용의 국회위증 등에 관한 상고이유 주장은 모두 이유 없습니다.
이러한 다수의견에 대하여는 앞서 선고한 사건에서와 같은 취지에서 뇌물수수죄의 공동정범에 관한 대법관 박상옥의 별개의견, 뇌물수수죄의 공동정범, 말들이 뇌물인지, 영재센터 관련 제3자뇌물수수에 관한 대법관 조희대, 대법관 안철상, 대법관 이동원의 반대의견이 있습니다.
다수의견에 따라 다음과 같이 판결합니다.
주문, 원심판결의 피고인들에 대한 이유무죄 부분을 포함한 유죄부분과 무죄부분 중 범죄수익등의 처분에 관한 사실 가장에 의한 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반 부분, 피고인 이재용, 최지성, 장충기에 대한 사단법인 한국동계스포츠영재센터 관련 뇌물공여와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 특별검사의 나머지 상고를 모두 기각한다.
이상으로 오늘의 전원합의체 판결 선고를 모두 마치겠습니다.
다들 수고하셨습니다. 감사합니다.

 

대법원 전원합의체는 2019. 8. 29. 아래와 같은 사건의 판결을 선고하였습니다. 본 동영상은 이 사건의 판결 선고 과정을 녹화한 동영상입니다.
▶ 대법원 2018도14303 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 등 (재판장 대법원장 김명수, 주심 대법관 노정희)
▶ 대법원 2018도13792 직권남용권리행사방해 등 (재판장 대법원장 김명수, 주심 대법관 김재형)
▶ 대법원 2018도2738 뇌물공여 등 (재판장 대법원장 김명수, 주심 대법관 조희대)
[재생시간 : 49분 59초]

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