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제목 대법원 전원합의체 2018. 3. 22.자 판결선고 동영상
날짜 2018-04-09

○ 재판장 대법원장
지금부터 2018년 3월 22일 전원합의체 판결 선고를 하겠습니다.
오늘 3건을 선고하겠습니다.
선고 순서는 사건번호 순서대로 진행하겠습니다.
먼저 2012다74236호 부당이득금 사건입니다.
원고 승계참가인 상고인 전재민 씨, 피고 피상고인 김명숙 씨.
먼저 이유의 요지를 말씀드리겠습니다.
이 사건의 쟁점은 금액이 다른 두 개의 채무가 부진정연대의 관계에 있을 때 그 중 다액채무자가 일부를 변제한 경우 다액채무자가 단독으로 부담하는 채무 부분이 소멸하는지 아니면 소액채무자와 공동으로 부담하는 채무 부분도 과실비율에 상응하는 금액만큼 소멸하는지에 관한 것입니다.
이에 관하여 상반된 대법원 판결들이 있었습니다. 종래 대법원은 사용자책임과 공동불법행위책임이 문제되는 사안에서는 이른바 ‘과실비율설’에 입각하여 소액채무자와 공동으로 채무를 부담하는 부분도 소액채무자의 과실비율에 상응하는 만큼 소멸한다고 판단하였습니다. 그러나 이러한 입장은 타당하다고 할 수 없습니다.
그 이유는 다음과 같습니다.
과실상계는 손해배상책임의 범위를 정할 때 적용되는 법리로 피해자가 손해액 중 자신의 과실비율에 상응하는 금액을 부담함으로써 과실상계를 인정하는 취지는 모두 달성됩니다. 과실상계 법리를 다액채무자의 무자력으로 인한 손해 분담에까지 확장하는 것은 과실상계를 중복하여 적용하는 결과가 됩니다. 이처럼 다액채무자의 무자력으로 인한 위험 일부를 피해자인 채권자에게 전가하는 것은 채권자의 지위를 약화시켜 부진정연대채무의 성질에도 반하고, 구체적인 사례에서 피해자가 누구로부터 먼저 변제를 받느냐에 따라 최종적으로 변제를 받을 수 있는 금액이 달라져 부당합니다. 또한 과실비율설을 적용하는 경우인지를 판단하는 기준도 명확하지 않아 법적 안정성을 해치게 됩니다.
반면, 대법원은 일부보증, 연대채무와 관련하여서는 다액채무자가 일부 변제할 경우 단독으로 채무를 부담하는 부분이 먼저 소멸한다고 판시하였습니다. 과실비율설에 따른 대법원 판례들은 이러한 판결들의 취지와 배치됩니다. 따라서 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대관계에 있을 때 다액채무자가 일부 변제를 하는 경우 다액채무자가 단독으로 채무를 부담하는 부분부터 먼저 소멸한다고 보아야 합니다.
이러한 법리에 따라서 이 사건을 살펴보겠습니다. 제1심 원고 전재민은 공인중개사인 피고의 중개로 소유 아파트를 우동진에게 임대하면서 임대차보증금 잔금을 수령할 권한을 피고의 중개보조원인 서송순에게 위임하였습니다. 이에 따라 서송순은 임대차보증금 잔금 1억 9,800만 원을 수령하고 그 밖의 대출상환수수료의 명목으로 500여 만 원도 받았는데 이를 모두 횡령하였습니다. 그 후 서송순은 임대인에게 횡령액 중 9,700여 만 원을 변제하였습니다. 피고는 공인중개사법 제30조 제1항에 따라 서송순의 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담하나, 다만 과실상계에 의하여 그중 50%인 1억 900여 만 원에 대한 책임이 있습니다. 앞서 본 법리에 따르면 다액채무자인 서송순이 변제한 돈은 서송순이 단독으로 채무를 부담하는 부분부터 소멸시킨다고 보아야 하고, 위 변제금액이 절반에 미치지 못하므로 결국 피고의 손해배상책임이 소멸되는 부분은 없습니다. 그럼에도 원심은 이와 달리 과실비율설에 따라 서송순의 변제에 의하여 피고의 손해배상책임도 일부 소멸된다고 보았습니다. 이러한 원심 판단에는 부진정연대채무의 일부 변제의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있습니다.
이러한 일치된 의견에 대하여는 대법관 이기택, 김재형의 보충의견이 각각 있습니다. 대법관 이기택의 보충의견의 요지는 과실비율설을 따를 경우에는 공동채무관계에 있어서 공동채무자들의 각각의 일부 변제의 시간적 순서가 그 변제로 인하여 소멸하는 채무액을 좌우하는 하나의 법률요건이 되는데, 이러한 파탄적인 법질서의 모습은 부당하다는 취지입니다.
대법관 김재형의 보충의견의 요지는 금액이 다른 채무가 서로 부진정연대의 관계에 있는 경우 일부 변제의 상황이 수 개의 채무에 대한 일부 변제에 따른 민법 제477조 법정변제충당 규정에 적용되는 상황과 비슷한 점이 있다고 하더라도 규범적 차원에서 유추적용의 정당성을 인정할 수는 없다는 취지입니다.
일치된 의견에 따라 다음과 같이 판결합니다.
주문, 원심판결 중 원고 승계참가인 패소 부분을 파기하고, 이 부분의 사건을 서울고등법원에 환송한다.

다음으로 2012두26401호 전역처분등취소사건의 판결을 선고하겠습니다.
원고 상고인 지영준 씨, 피고 피상고인 국방부장관 육군참모총장.
이유의 요지를 말씀드리겠습니다.
육군법무관이었던 원고는 동료 법무관들과 함께 피고 국방부장관의 군내 불온도서 차단지시 등의 위헌 확인을 구하는 헌법소원을 제기하였습니다. 이에 피고 육군참모총장은 원고가 이 사건 지시에 불복종할 목적으로 지휘계통을 통한 건의절차를 거치지 않은 채 집단행위로써 헌법소원을 제기하여 군 기강을 문란케 하였다는 등의 사유로 중징계 처분을 하였고, 결국 원고는 현역복무부적합자로서 전역처분 되었습니다. 따라서 이 사건의 근원적 쟁점은 상관의 지시명령에 대한 헌법소원청구 등 재판청구권 행사가 군인의 복종의무에 위반될 수 있는지 여부입니다.
헌법 제27조에 의해 보장되는 재판청구권은 다른 기본권과 마찬가지로 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있습니다. 특히, 군인은 국가의 존립과 안전보장을 직접적인 존재의 목적으로 하는 군 조직의 일원으로서 그 목적범위 내에서 일반 국민보다 상대적으로 기본권이 더 제한될 수 있습니다. 물론 상명하복에 의한 지위체계의 확립이 필수적인 군의 특수성에 비추어 군인은 상관의 명령에 복종할 의무도 있습니다. 그러나 군인이 상관의 지시나 명령을 준수하면서도 그 위헌성, 위법성에 대하여 법원이나 헌법재판소에 법적 판단을 구하는 것까지 복종의무를 내세워 무조건 금지하는 것은 모든 국가권력에 대하여 예외 없이 사법심사를 허용하는 법치국가 원리에 반합니다.
또한 기본권 제한에 있어 법률유보원칙에 반합니다. 이러한 재판청구권을 제한하는 법률이 없기 때문입니다. 책 읽을 자유를 제한하는 이 사건 지시의 위헌성에 관하여 의문을 품을 원고가 그 지시와 명령을 시정하기 위하여 법령에서 정한 방법인 헌법소원을 청구한 행위를 두고 복종의무에 위반하였다고 볼 수는 없습니다.
다음으로 개별적인 징계사유가 존재하는지 살펴보겠습니다. 먼저 원심은 군인복무규율의 건의와 고충심사 제도를 근거로 군 외부인 헌법재판소 등에 재판을 청구하기에 앞서 군 내부에서 시정절차를 거쳤어야 한다고 판단하였습니다. 그러나 군인복무규율의 문언 상 건의와 고충심사 제도는 군인에게 재판청구권 행사 전에 사전 건의의무를 부과하는 조항이 아님이 명백합니다. 오히려 군인복무규율 제25조 제4항은 군인은 고충사항을 법령이 정하지 아니한 방법을 통해 해결하려고 해서는 안 된다고 규정하고 있습니다. 이는 법령에 정한 방법으로 해결하라는 의미이고, 헌법소원청구는 법령에 정한 방법의 대표적인 것입니다. 따라서 사전건의 의무를 위반하였음을 징계사유로 삼을 수 없습니다.
다음으로 원심은 원고 등이 공동으로 이 사건 헌법소원을 청구한 것은 군 기강을 저해하려는 목적을 위해 다수인이 한 행위이므로 군무 외의 일을 위한 집단행위에 해당한다고 판단하였습니다. 그러나 앞서 본 것처럼 원고의 재판청구권 행사가 정당한 지시에 불복종하여 군 기강을 저해하기 위한 목적이 있다고 할 수 없습니다. 따라서 이를 두고 군인복무규율에서 금지하고 있는 집단행위를 함으로써 복종의무를 위반하였다고 인정할 수도 없습니다.
마지막으로 원심은 원고가 피고 국방부장관의 허가를 받지 아니하고 언론 인터뷰를 하려하여 홍보에 관한 법령준수의무와 품위유지의무를 위반하였다고 인정하였습니다. 그러나 원고가 직접 언론 인터뷰를 하지 않았고, 대외적으로 국방부 조치를 폄하하는 의견을 발표하지 않았으므로 이러한 징계사유 역시 인정되지 않습니다.
원고는 이 사건 징계처분을 받았다는 이유로 앞서 본 징계사유들과 동일한 내용의 부적합 세부내용이 인정되어 현역복무부적합자로 전역하게 되었습니다. 그러나 이 사건 징계사유가 모두 인정되지 아니하므로 이와 동일한 부적합 세부내용 사실도 인정될 수 없습니다. 따라서 이 사건 전역처분 역시 그 처분 사유가 없으므로 위법합니다.
이러한 다수 의견에 대하여는 대법관 고영한, 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 이기택의 반대의견이 있습니다.
그 요지는 다음과 같습니다.
헌법상 국군의 사명과 군인의 지위에 비추어 볼 때 군인은 재판청구권행사에 앞서 군 내부의 사전절차를 거쳐야 하고, 일체의 군무 외 집단행위를 하여서 아니 됨에도 원고는 동료 군법무관들을 규합하여 피고 국방부장관의 정당한 지시에 불복종하려는 의도와 목적으로 이 사건 헌법소원을 청구하고 이를 언론에 공표하였으므로 이와 같은 행위는 비록 재판청구권의 실현을 위한 행위라 하더라도 헌법과 군 인사법 등에 근거한 법령에 위반되므로 원고에게 징계사유가 인정된다는 취지입니다.
다수의견에 따라 다음과 같이 판결합니다.
주문, 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

마지막으로 2014두43110 취득세등부과처분취소 사건의 판결을 선고하겠습니다.
원고 피상고인 한라엔컴 주식회사, 피고 상고인 용인시 처인구청장입니다.
이유의 요지를 말씀드리겠습니다.
이 사건에서는 부동산을 매수하고 매매대금을 모두 지급한 명의신탁자가 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 명의수탁자 명의로 등기를 마쳤다가 그 후 자신의 명의로 등기를 마친 경우 명의신탁자에게 언제 취득세 납세의무가 성립하는지가 문제됩니다.
대법원은 일반적인 매매계약에서 매수인이 부동산에 관한 매매계약을 체결하고 등기에 앞서 매매대금을 모두 지급한 경우 잔금지급일에 취득세 납세의무가 성립한다고 보고 있습니다. 그리고 이후 매수인이 그 부동산에 관하여 등기를 마치더라도 등기일에 새로운 취득세 납세의 의무가 성립하는 것은 아니라는 입장입니다. 이러한 법리는 이 사건과 같은 3자간 등기명의신탁 사안에서도 마찬가지로 적용되어야 됩니다.
그 이유는 다음과 같습니다.
3자간 등기명의신탁에서 명의신탁자의 매수인 지위는 일반 매매계약에서 매수인 지위와 다르지 않습니다. 그리고 명의신탁자가 매매대금을 모두 지급한 이후 명의수탁자 명의로 등기를 마치더라도 이미 성립한 명의신탁자의 취득세 납세의무가 소급하여 소멸한다고 볼 수는 없습니다. 이후 명의신탁자가 자신의 명의로 등기를 마친 것은 잔금지급일에 사실상 취득한 부동산에 대하여 소유권취득의 형식적 요건을 추가로 갖춘 것에 불과합니다. 이러한 법리에 따라서 이 사건을 살펴보겠습니다.
원고는 ‘동원레미콘 주식회사’로부터 이 사건 토지를 매수하고 매매대금을 모두 지급한 후 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 그 직원인 김 충 명의로 등기를 마쳤습니다. 그런데 피고는 원고가 위 토지의 실제 취득자라는 이유로 원고에게 취득세 등을 부과하였고 원고는 이를 납부하였습니다. 이후 원고는 김 충으로부터 위 토지에 관한 등기를 이전받으면서 또 취득세 등을 신고·납부하였다고 이중납부라는 이유로 환급을 청구하였는데 피고가 이를 거부하였습니다. 이에 원고가 이 사건 소를 제기하게 되었습니다.
원심은 원고가 위 토지에 관하여 자신의 명의로 등기를 마친 것이 새로운 취득에 해당하지 않으므로 피고의 거부처분은 위법하다고 판단하였습니다.
앞서 본 법리 등에 따라 기록을 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 명의신탁자의 취득세 납부의무에 관한 법리를 오해한 잘못이 없습니다.
이러한 다수의견에 대하여는 대법관 고영한, 대법관 김 신, 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 조재연의 반대의견과 다수의견에 대한 대법관 김창석, 대법관 김소영의 보충의견 및 반대의견에 대한 대법관 김 신의 보충의견이 각각 있습니다.
그 중 반대의견의 요지는 다음과 같습니다.
취득세의 유통세로서의 성격, 지방세법의 개정 경과, 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 지위, 구 지방세법 제105조 제2항의 적용범위, 일반국민들의 납세의식과 조세행정의 효율성 등에 비추어 볼 때 3자간 등기명의신탁에서는 명의수탁자와 명의신탁자 앞으로 등기를 할 때 각각의 등기명의자 등에게 취득세 납세의무가 성립한다고 보아야 합니다. 따라서 명의신탁자인 원고가 그 명의로 등기를 하였더라도 취득세 납세의무가 성립하지 않는다고 본 원심의 판단은 잘못되었다는 것입니다.
결론적으로 다수의견에 따라 다음과 같이 판결합니다.
주문, 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.
이상으로 대법원 판결의 선고를 마치고, 잠시 장내를 정리하였다가 공개변론을 시작하도록 하겠습니다.
수고하셨습니다.

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