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2013도5539 군사기밀보호법위반 등 (가) 상고기각
[군사기밀 보호법 제11조에서 정한 군사기밀 탐지·수집에 관한 죄의 요건 및 성립 범위에 관한 사건]
◇1. 군사기밀 보호법 제11조에 규정된 ‘군사기밀을 적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로 탐지하거나 수집’하는 행위의 의미, 2. 업무상 군사기밀을 취급하는 사람이 그 취급 과정에서 단순히 보호조치 의무를 이행하지 않은 경우 또는 이미 알고 있거나 점유하고 있는 군사기밀의 보관 장소를 이동하는 등 보관 상태를 변경한 경우가 이에 해당하는지 여부(소극), 3. 군사기밀 보호법 제11조 위반죄가 성립하기 위해서는 탐지·수집행위로 인하여 국가 안보를 위태롭게 할 위험이 초래되었다는 점까지 증명되어야 하는지 여부(소극)◇
1. 군사기밀 보호법 제11조는 “군사기밀을 적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로 탐지하거나 수집한 사람은 10년 이하의 징역에 처한다.”라고 정하고 있다. 그러나 군사기밀 보호법은 ‘탐지’, ‘수집’과 ‘적법한 절차’의 의미와 범위에 관해서는 아무런 규정을 두지 않았고, 그 내용을 하위 법령에 명시적으로 위임하지 않은 채 해석에 맡기고 있다. 일반적으로 ‘탐지’란 ‘드러나지 않은 사실이나 물건을 찾아 알아내는 행위’, ‘수집’이란 ‘여러 가지 물건이나 재료를 찾아 모으는 행위’를 뜻한다. 즉 문언의 의미에 따르면 탐지․수집은 그 대상인 물건 등을 찾아 그 내용을 알아내거나 그에 대한 점유를 취득하는 것이고, 이미 취득한 물건을 보관, 관리, 분류, 이동하는 등의 행위까지 당연히 포함한다고 보기는 어렵다.
군사기밀 보호법은 다음과 같이 군사기밀을 취급하는 사람에게 그가 취급하는 군사기밀에 대해 적절한 보호조치를 취할 의무를 부과하고 있다. 군사기밀은 그 내용과 가치의 정도에 따라 적절히 보호할 수 있는 최저등급으로 지정하여야 한다(제4조 제1항). 군사기밀을 취급하는 자는 제4조에 따라 지정된 군사기밀에 대하여 군사기밀이라는 뜻을 표시하거나 고지하여야 한다. 다만, 군사기밀의 표시 또는 고지가 불가능하거나 부적당한 것은 그 군사기밀에 대한 접근을 방지하거나 그 군사기밀이 있는 곳을 은폐하는 등 군사기밀의 보호에 필요한 조치를 하여야 한다(제5조 제1항). 군사기밀의 관리․취급․표시․고지, 그 밖에 군사기밀의 보호조치와 군사보호구역의 설정 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다(제5조 제3항). 그 위임에 따라 군사기밀 보호법 시행령은 제5조에서 군사기밀의 보호조치에 관하여 상세하게 정하면서, 제10조에서 “군사기밀 보호에 관하여 이 영에서 규정한 사항을 제외하고는「보안업무규정」에서 정하는 바에 따른다.“라고 정하고 있다. 군사기밀 보호법 제10조 제1항은 “군사기밀을 취급하는 사람이 정당한 사유 없이 제5조 제1항에 따른 표시, 고지나 그 밖에 군사기밀 보호에 필요한 조치를 하지 아니한 경우에는 2년 이하의 징역에 처한다.”라고 정하여, 군사기밀을 취급하는 사람이 업무상의 필요 등에 따라 군사기밀을 취급하는 과정에서 법령상의 군사기밀 보호조치 의무를 이행하지 않은 행위를 처벌하는 별도의 규정을 마련해 두고 있다.
만일 군사기밀을 취급하는 사람이 위와 같은 보호조치 의무를 위반한 경우도 군사기밀 보호법 제11조에서 정한 ‘적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로 탐지 또는 수집’한 경우에 해당한다고 본다면, 군사기밀을 취급할 권한이 있는 사람이 업무상 필요에 따라 군사기밀을 열람․복사하는 과정에서 보호조치 의무를 위반한 경우까지도 군사기밀 보호법 제11조의 탐지․수집에 해당하게 된다. 결국 이러한 해석에 따르면 군사기밀 보호법 제10조를 별도로 둔 것이 무의미해진다.
또한 2015. 9. 1. 법률 제13503호로 개정된 군사기밀 보호법은 제11조의2(비인가자의 군사기밀 점유)를 신설하여 “업무상 군사기밀을 취급하였던 사람이 그 취급 인가가 해제된 이후에도 군사기밀을 점유하고 있는 경우에는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.“라고 정하고 있다. 입법 자료에 드러난 규정 신설이유는 군사기밀을 취급하였던 사람이 전역 또는 퇴직 시 이를 무단 반출․점유해도 타인에게 누설하지 않는 한 처벌할 수 없었던 것을 처벌하기 위한 것이다. 업무상 군사기밀을 취급하던 사람이 전역 또는 퇴직 시 군사기밀을 무단으로 반출․점유한 행위를 제11조의2로 처벌하면서 업무상 군사기밀을 취급하는 사람이 업무상 필요에 따라 군사기밀을 열람․복사하거나 취급하는 과정에서 보호조치 의무를 위반한 행위를 법정형이 훨씬 더 무거운 제11조에 해당한다고 해석하는 것은 책임과 형벌 간의 비례원칙, 형벌의 체계정당성에 어긋난다.
위와 같은 탐지․수집의 문언에 따른 해석, 군사기밀 보호법 제11조와 다른 처벌 규정의 체계적․논리적 관계, 합헌적 법률해석의 원칙 등에 비추어 보면, 군사기밀 보호법 제11조에서 정한 ‘적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로 탐지하거나 수집한’이라는 표현은 군사기밀에 대한 적법한 접근절차에 따르지 않고 권한 없이 탐지․수집의 대상을 찾아 그 내용을 알아내거나 그에 대한 점유를 취득하는 것을 뜻한다고 보아야 한다.
2. 업무상 군사기밀을 취급하는 사람이 그 취급 과정에서 단순히 보호조치 의무를 이행하지 않은 경우 또는 이미 알고 있거나 점유하고 있는 군사기밀의 보관 장소를 이동하는 등 보관 상태를 변경한 경우는 군사기밀 보호법 제10조 등 다른 규정에 해당하는 것은 별론으로 하고 군사기밀 보호법 제11조에 해당한다고 보기 어렵다.
3. 군사기밀 보호법 제11조 위반죄는 위와 같은 탐지․수집행위가 있으면 성립하고, 그로 인하여 국가안보를 위태롭게 할 위험이 초래되었다는 점까지 증명되어야 하는 것은 아니다.
☞ 국방부 합동참모본부 소속 영관급 장교인 피고인이 자신의 업무를 수행하면서 참고자료로 필요한 관련 군사기밀을 업무 편의를 위해 프린터로 출력하여 사용하거나 대출하여 복사하고 원본을 반납하거나 회의에서 제공받은 다음 업무 참고용으로 계속 사용하기 위해 그 출력물 또는 사본 등을 파기하지 않고 사무실에 보관하다가 보안감사를 대비해 자신의 아파트로 반출한 사건에서, 피고인이 해당 군사기밀의 취급 자격을 갖추고 업무상 군사기밀을 취급하던 중 보안업무규정 등에서 정한 군사기밀에 대한 보호조치를 이행하지 않거나 이미 알고 있거나 점유하고 있는 군사기밀의 보관 상태를 변경한 것만으로는 군사기밀 보호법 제11조에 규정한 ‘적법한 절차에 의하지 아니한 방법으로 군사기밀을 탐지, 수집’한 것에 해당하지 않는다고 보아, 피고인에 대해 무죄를 선고한 원심의 결론을 수긍하여 상고기각한 사례
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