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2011다7628 수분양권확인 (차) 파기자판(일부)
◇사업주체를 상대로 구 주택법 제40조에 의한 부기등기의 말소회복등기를 청구하는 것이 허용되는지 여부(소극)◇
구 주택법(2009. 1. 30. 법률 제9366호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제40조 제1항에서 사업주체는 제16조 제1항의 규정에 의한 사업계획승인을 얻어 시행하는 주택건설사업에 의하여 건설된 주택 및 대지에 대하여는 입주자모집공고승인 신청일(주택조합의 경우에는 사업계획승인 신청일을 말한다) 이후부터 입주예정자가 당해 주택 및 대지의 소유권이전등기를 신청할 수 있는 날 이후 60일까지의 기간 동안 입주예정자의 동의 없이 당해 주택 및 대지에 저당권 또는 가등기담보권 등 담보물권을 설정하는 행위, 당해 주택 및 대지에 전세권·지상권 또는 등기되는 부동산임차권을 설정하는 행위, 당해 주택 및 대지를 매매 또는 증여 등의 방법으로 처분하는 행위를 하여서는 아니 되는 것으로 규정하고 있고, 제3항은 제1항의 규정에 의한 저당권설정 등의 제한을 함에 있어서 사업주체는 입주예정자의 동의 없이는 양도하거나 제한물권을 설정하거나 압류·가압류·가처분 등의 목적물이 될 수 없는 재산임을 소유권등기에 부기등기하여야 하되 다만 사업주체가 국가·지방자치단체 및 대한주택공사 등 공공기관이거나 당해 대지가 사업주체의 소유가 아닌 경우 등 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니한 것으로 규정하고 있으며, 제4항은 제3항의 규정에 의한 부기등기는 주택건설 대지에 대하여는 입주자모집공고승인 신청과 동시에 하여야 하고 건설된 주택에 대하여는 소유권보존등기와 동시에 하여야 하는데 이 경우 부기등기의 내용 및 말소에 관한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 그리고 그 위임에 따른 구 주택법 시행령(2009. 9. 21. 대통령령 제21744호로 개정되기 전의 것) 제45조 제2항에서 사업주체는 법 제40조 제4항 후단의 규정에 의하여 사업계획승인이 취소되거나 입주예정자가 소유권이전등기를 신청한 경우를 제외하고는 제1항의 규정에 의한 부기등기를 말소할 수 없고, 다만 소유권이전등기를 신청할 수 있는 날부터 60일이 경과한 때에는 그러하지 아니한 것으로 규정하고 있으며, 제3항은 법 제40조 제3항 단서에서 "대통령령이 정하는 경우"라 함은 다음 각 호의 경우를 말한다고 하면서 주택의 경우 당해 주택의 입주자로 선정된 지위를 취득한 자가 없는 경우(다만 소유권보존등기 후 입주자모집공고의 승인을 신청하는 경우를 제외한다)를 규정하고 있다.
이와 같이 구 주택법 제40조에 의한 부기등기나 그 말소는 사업주체 단독의 신청에 의하여 이루어지도록 되어 있고, 위와 같은 규정에 의할 때 말소된 부기등기의 회복과 관련하여 그 입주예정자나 사업주체를 등기 절차상의 등기권리자나 등기의무자라고 보기도 어렵다. 그런데 말소등기회복청구의 소는 어떤 등기의 전부 또는 일부가 부적법하게 말소된 경우에 그 말소된 등기를 회복하기 위하여 제기하는 소로서 등기권리자가 등기의무자를 상대로 제기하여야 하는데, 위와 같이 등기권리자가 아닌 입주예정자 등이 등기의무자가 아닌 사업주체를 상대로 말소된 부기등기의 회복을 청구하는 것은 부적법하여 허용될 수 없다고 할 것이다.
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