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2011도10797 사기 등 (라) 파기환송
◇1. 전화 진찰만을 한 이후 국민건강보험관리공단에 전화 등을 통한 진료임을 밝히지 아니한 채 요양급여비용을 청구하여 지급받은 것이 사기죄에 해당하는지 여부(=적극)
2. 의사가 자신의 불면증 치료를 위하여 타인에 대한 처방전 발부를 통하여 향정신성의약품 등을 투약한 것이 구 ‘마약류 관리에 관한 법률’(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 마약류관리법’이라고 한다)이 정한 마약류취급자의 ‘업무 외의 목적’을 위한 행위에 해당하는지 여부(=소극)◇
1. 구 의료법 제17조 제1항은 ‘의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사’가 아니면 진단서ㆍ검안서ㆍ증명서 또는 처방전을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다고 정하고 있다. 이 조항은 스스로 진찰을 하지 아니하고 처방전을 발급하는 행위를 금지하는 규정일 뿐이고, 대면 진찰을 하지 아니하였거나 충분한 진찰을 하지 아니한 상태에서 처방전을 발급하는 행위 일반을 금지하는 조항이 아니다. 따라서 죄형법정주의 원칙, 특히 유추해석 금지의 원칙상 전화나 화상 등을 이용하여 진찰(이하 ‘전화 진찰’이라고 한다)을 하였다는 사정만으로 ‘직접 진찰’을 한 것이 아니라고 볼 수 없다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2010도1388 판결 참조).
구 ‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’(2010. 3. 19. 보건복지부령 제1호로 개정되기 전의 것. 이하 같다)에 기한 보건복지부장관의 고시는 내원을 전제로 한 진찰만을 요양급여의 대상으로 정하고 있고 전화 진찰이나 이에 기한 약제 등의 지급은 요양급여의 대상으로 정하고 있지 아니하므로 전화 진찰이 구 의료법 제17조 제1항에서 정한 ‘직접 진찰’에 해당한다고 하더라도 그러한 사정만으로 요양급여의 대상이 된다고 할 수 없는 이상, 피고인이 전화 진찰하였음을 명시적으로 밝히면서 그에 따른 요양급여비용청구를 시도하거나 구 ‘국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙’에서 정한 신청절차를 통하여 전화 진찰이 요양급여대상으로 포섭될 수 있도록 하는 것은 별론으로 하고, 전화 진찰을 요양급여대상으로 되어 있던 내원 진찰인 것으로 하여 요양급여비용을 청구한 것은 기망행위로서 사기죄를 구성한다고 할 것이고, 피고인의 불법영득의사 또한 인정된다고 보아야 한다.
2. 구 마약류관리법은 마약류취급자 중 하나인 마약류취급의료업자를 의료기관에서 의료에 종사하는 의사로서 의료 목적으로 마약 또는 향정신성의약품(이하 ‘마약 등’이라고 한다)을 투약 또는 투약하기 위하여 교부하거나 마약 등을 기재한 처방전을 발부하는 자라고 정하고(제2조 제6호 자.목), 나아가 마약류취급자는 업무 외의 목적을 위하여 마약 등을 투약하는 등의 행위를 하여서는 아니된다고 정하고 있다(제5조 제1항, 제4조 제1항 본문). 그런데 의사가 자신의 질병을 직접 진찰하고 투약·치료하는 것이라고 하여 이를 의료행위에 해당하지 아니한다고 할 수 없고, 구 의료법이 이를 금지하는 규정을 두고 있지도 아니하며, 구 마약류관리법은 마약류 등의 취급·관리를 적정히 함으로써 그 오용 또는 남용으로 인한 보건상의 위해를 방지하는 것을 목적으로 하는 것인데(제1조) 이 또한 마약류취급자인 의사가 자신에 대한 의료의 목적으로 마약 등을 투약하는 등의 행위를 금지하는 규정을 두고 있지 아니하고 있는 이상, 의사가 마약 등을 오용이나 남용하는 것이 아니라 자신의 질병에 대한 치료 기타 의료 목적으로 그에 필요한 범위 내에서 투약 등을 하는 것은 허용된다고 할 것이다. 또한 의사 자신에 대한 마약 등 투약이 의료 목적으로 그에 필요한 범위 내에서 이루어지는 것이라면 그 처방전이 의사 자신이 아니라 제3자에 대한 것으로 발부되었다고 하더라도 그러한 처방전 발부에 대한 법적 책임은 별론으로 하고 그러한 사정만으로 이를 ‘업무 외의 목적’을 위한 투약이라고 할 수는 없다.
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