판례속보
| 제목 | 근속승진임용에서 제외된 공무원이 그 위법성을 다툴 수 있는 적합한 소송형태가 문제 된 사건[대법원 2026. 9. 23. 선고 중요판결] | ||
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| 작성자 | 법원도서관 | 작성일 | 2026-10-02 |
| 조회수 | 397 | ||
| 첨부파일 | 대법원_2022두58421_0_0(비실명).hwpx 대법원_2022두58421_0_0(비실명).pdf | ||
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2022두58421 부작위위법확인 (다) 파기환송 [근속승진임용에서 제외된 공무원이 그 위법성을 다툴 수 있는 적합한 소송형태가 문제 된 사건] ◇1. 공무원의 근속승진임용이 대상자의 신청을 전제로 하는지 여부(원칙적 소극) 및 근속승진임용에서 제외된 행위의 위법성을 부작위위법확인소송으로 다툴 수 있는지 여부(소극), 2. 임용권자가 특정 공무원을 근속승진임용 발령에서 제외하는 행위가 항고소송의 대상이 되는 처분인지 여부(적극) 및 여러 차례의 근속승진임용 발령에서 계속하여 해당 공무원을 제외한 경우 각각의 제외행위가 독립한 처분이 되는지 여부(적극), 3. 근속승진임용에서 제외된 행위의 위법성을 다투기에 적합한 소송형태(= 근속승진임용 발령에서 해당 공무원을 제외한 처분에 대한 취소소송), 4. 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 취소소송으로 제기하여야 할 것을 다른 항고소송으로 잘못 제기한 경우 법원이 취소소송으로 소를 변경할 것인지에 관하여 석명권을 행사하여야 하는지 여부(원칙적 적극)◇ 1. 근속승진임용과 관련하여 적합한 소송형태 가. 소방공무원법 제15조는 소방사, 소방교, 소방장, 소방위 계급에서 일정한 기간 동안 재직한 사람을 한 단계 위의 계급으로 승진임용할 수 있게 하는 근속승진 제도를 규정하면서(제1항), 근속승진임용의 기준, 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다(제3항). 그 위임을 받은 구 ｢소방공무원 승진임용 규정｣(2021. 8. 31. 대통령령 제31957호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조의2는 근속승진기간 계산 방식(제1항), 근속승진의 요건(제2항) 및 절차(제4, 5, 6항)를 규정하고 있으며, 제6조의2 제7항의 위임을 받은 구 ｢소방공무원 근속승진 운영지침｣(2021. 11. 18. 소방청예규 제56호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제3항은 “근속승진임용은 이 지침과 소방청장이 따로 정하는 방법과 절차 외에는 ｢소방공무원 승진임용 규정｣ 및 ｢소방공무원 승진임용 규정 시행규칙｣에서 정한 승진심사의 방법과 절차에 의한다.”라고 규정하고 있다. 따라서 근속승진의 경우에도 구 ｢소방공무원 승진임용 규정｣에서 정한 승진심사를 거쳐야 하고, 심사위원회의 근속승진 심사 결과 부적격자로 결정된 경우에는 근속승진임용을 할 수 없다(구 ｢소방공무원 근속승진 운영지침｣ 제6조 제4항). 나. 이러한 공무원의 근속승진임용은 근속승진기간 동안 재직한 공무원을 대상으로 하고 그 성격상 특별한 사정이 없는 한 대상자의 신청을 전제로 하는 것이 아니므로, 신청에 대한 행정청의 법률상 응답의무를 전제로 하는 부작위위법확인소송은 근속승진임용에서의 제외행위가 위법함을 다투기에 적합한 소송형태라고 보기 어렵다. 다. 한편 근속승진에 필요한 요건을 충족한 사람은 임용권자로부터 근속승진임용에 관하여 정당한 심사를 받을 것이라는 기대를 하게 되므로, 임용권자가 특정 공무원을 근속승진임용 발령에서 제외하는 행위는 해당 공무원에 대하여 항고소송 대상이 되는 처분에 해당한다고 보아야 한다. 그와 같은 임용권자의 행위를 항고소송 대상이 되는 제외처분으로 보지 않는다면, 근속승진 대상자로서는 침해된 권리 또는 법률상 이익을 구제받을 방법이 없다. 공무원이 어느 특정일을 기준으로 근속승진 대상자에 해당한다고 주장함에도 임용권자가 그 날짜 이후에 이루어진 여러 차례의 근속승진임용 발령에서 계속하여 해당 공무원을 제외하였다면, 각각의 제외행위가 별개의 법률효과를 발생시키는 것으로서 독립한 제외처분이 된다. 라. 결국 임용권자가 공무원을 근속승진에서 제외한 행위의 위법성을 다투기에 적합한 소송형태는, 공무원이 근속승진 요건을 충족하였다고 주장하는 시점 이후의 근속승진임용 발령에서 해당 공무원을 제외한 처분의 취소를 구하고, 만약 그와 같은 처분이 여럿이라면 그중에서 제소기간이 지나지 않은 처분을 특정하여 해당 처분의 취소를 구하는 것이다. 이 경우 근속승진 대상자라고 주장하는 공무원의 근속승진기간 미달 등 근속승진 요건을 충족하지 못하였다는 점은 임용권자가 주장․증명해야 하지만, 행정처분의 위법을 들어 그 취소를 청구할 때는 직권조사사항을 제외하고는 위법인 구체적 사실을 먼저 주장하여야 하므로, 근속승진 대상자라고 주장하는 사람이 먼저 행정청의 판단에 잘못이 있음을 주장하여야 한다. 나아가 행정청의 근속승진임용 발령 제외처분이 위법함을 이유로 해당 처분을 취소하는 판결이 확정된 경우에는 임용권자에게 취소판결의 취지에 따라 다시 근속승진임용 발령 여부를 심사할 의무가 발생한다(행정소송법 제30조 제1항). 2. 행정소송에서 소의 변경과 법원의 석명권 행사 법원은 취소소송 외의 항고소송을 취소소송으로 변경하는 것이 상당하다고 인정할 때에는 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심의 변론종결시까지 원고의 신청에 의하여 결정으로써 소의 변경을 허가할 수 있다(행정소송법 제37조, 제21조). 이는 부작위위법확인소송 계속 중 처분이 있는 경우에도 마찬가지이다. 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 취소소송으로 제기해야 할 것을 취소소송 외의 항고소송으로 잘못 제기한 경우에는, 취소소송으로서의 소송요건을 갖추지 못했음이 명백하여 취소소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상 법원으로서는 원고를 상대로 취소소송으로 소를 변경할 것인지 석명권을 행사해야 하고, 그에 따라 취소소송으로 변경된다면 행정청의 처분이 적법한지 여부를 심리․판단하여야 한다. ☞ 피고는 원고가 근속승진요건을 충족하지 못하였다고 보아 원고를 근속승진임용에서 제외하였고, 이에 원고는 자신이 근속승진요건을 충족하였다고 주장하면서 피고를 상대로 근속승진임용을 하지 않은 부작위가 위법하다는 확인을 구한 사안임 ☞ 원심은, 피고가 원고 주장의 근속승진일에 원고를 근속승진임용하지 않은 것은 처분에 해당하므로, 피고의 부작위 또는 위법한 부작위가 없다고 판단하여, 원고의 청구를 기각하였음 ☞ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 원고를 근속승진임용 발령에서 제외한 행위의 위법성을 다투기 위해서는 부작위위법확인소송이 아니라 해당 제외처분에 대한 취소소송에 의하여야 한다고 판단하고, 원심이 소 변경에 관하여 석명권을 행사하지 않은 것은 위법하다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기ㆍ환송함 |
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