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원고는 2012. 9. 28. 이 사건 제7차 변론기일에서 위 예비적 청구취지를 ‘선택적 청구취지’로 변경한다고 진술하여 그 병합의 형태를 변경하는 취지의 소 변경을 구하고 있다.
직권으로 위 소 변경의 적법 여부에 관하여 살피건대, 청구의 선택적 병합이란 양립할 수 있는 수개의 경합적 청구권에 기하여 동일 취지의 급부를 구하거나 양립할 수 있는 수개의 형성권에 기하여 동일한 형성적 효과를 구하는 경우에 그 어느 한 청구가 인용될 것을 해제 조건으로 하여 수개의 청구에 관한 심판을 구하는 병합형태이므로 논리적으로 양립할 수 없는 수개의 청구는 성질상 선택적 병합으로 동일 소송절차 내에서 동시에 심판될 수 없는 것인바(대법원 1982. 7. 13. 선고 81다카1120 판결 등 참조), 아래에서 보는 바와 같이 이 사건 주위적 청구취지는 원고, 피고 사이의 매매계약이 해제되었음을 전제로 그 원상회복 및 손해배상을 구하는 것인 반면, 예비적 청구취지는 매매계약이 유효함을 전제로 그 이행을 구하는 것이어서 논리적으로 양립할 수 없는 관계에 있고, 선택적 병합의 형태로 그 심판을 구할 수는 없다.
따라서 원고의 2012. 9. 28.자 소 변경은 부적법하므로 이를 불허하고, 아래에서는 위 청구취지 기재와 같이 원고가 여전히 예비적 병합의 형태로 심판을 구함을 전제로 판단하기로 한다.
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