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서울행정법원 2019. 5. 31. 선고 2017구합73273 판결
1. 사안의 개요
- 원고는 1983. 육군에 입대하여 1986. 장기복무 하사관에 임용되어 육군에서 원사로 진급하여 복무하던 중 군인사법 제53조의2 규정에 따른 명예전역을 신청하였고, 육군참모총장은 2015. 원고에 대하여 명예전역을 명함
- 육군참모총장은, 원고가 1982년 7월부터 9월경까지의 폭력행위등처벌에관한법률위반 등 범죄사실(이하 ‘종전 범죄’라 한다)로 징역 1년, 집행유예 3년의 형을 선고받아 그 판결이 확정된 사실을 확인하고 2016. 1. 원고에 대한 단기복무 하사관 임용을 무효로 하는 인사명령을 발령함
- 원고는 명예전역수당 및 퇴직급여(퇴직연금일시금)를 지급받다가 2016. 8. 피고로부터 위와 같은 ‘단기복무 하사관 임용’의 무효를 이유로 위 전역수당 및 퇴직급여 환수처분을 받음
- 원고는 2016. 11. 11. 피고를 상대로 이 법원에 위 환수처분의 취소를 구하는 소를 제기하여, 2017. 4. 6. “구 군인사법(1989. 3. 22. 법률 제4085호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 군인사법‘이라 한다) 제10조 제3항에 따라 원고의 군복무기간은 그 효력을 잃지 않으므로, 원고는 ‘군인으로서 20년 이상 복무’한 경우에 해당하여 군인연금법에 따른 퇴역연금일시금 및 군인사법에 따른 명예전역수당을 수령할 수 있는 요건을 충족한다.”라는 이유로 승소판결을 받고, 피고에게 퇴역연금을 신청하였으나, 피고는 2017. 6. 15. 원고에 대하여 단기복무 하사관 임용을 무효로 하는 인사명령이 유효하게 지속 중이어서 복무기간의 문제로 인하여 퇴역연금 산정이 불가능하다는 이유로 퇴역연금의 지급을 거부함
- 원고는 위 거부처분이 부당하다는 이유로 위 처분의 취소를 구하는 행정법원에 소를 제기함
2. 법원의 판단
- 구 군인사법 제10조 제2항 제5호는 금고 이상의 형을 받고 집행유예 중에 있거나 그 집행유예기간이 종료된 날부터 2년이 지나지 않은 자가 장교․준사관 및 하사관으로 임용될 수 없도록 정하고 있다. 임용 당시 구 군인사법 제10조 제2항 제5호에 따른 임용결격사유가 있는데도 장교․준사관 또는 하사관으로 임용된 경우 그러한 임용행위는 당연무효가 되나 과거 소년이었을 때 죄를 범하여 형의 집행유예를 선고받은 사람이 장교․준사관 또는 하사관으로 임용된 경우에는, 구 군인사법 제10조 제2항 제5호에도 불구하고 소년법 제67조 제1항 제2호와 부칙 제2조에 따라 그 임용이 유효하게 됨
- 가족관계등록제도는 국민의 출생․혼인․사망 등 가족관계의 발생 및 변동사항을 가족관계의 등록 등에 관한 법률(이하 ‘가족관계등록법’이라 한다)이 정한 절차에 따라서 가족관계등록부에 등록하여 공시․공증하는 제도이다(제1조, 제9조 참조). 따라서 가족관계등록부는 그 기재가 적법하게 되었고 기재사항이 진실에 부합한다는 추정을 받음. 그런데 가족관계등록부에 기재되어 있는 출생연월일이 착오 등으로 잘못 기재되었다고 인정되는 경우에 이해관계인은 사건 본인의 등록기준지를 관할하는 가정법원의 허가를 받아 가족관계등록부의 정정을 신청하여 잘못 기재된 출생연월일을 바로잡을 수 있고, 가족관계등록법이 정한 정정절차를 거쳐서 가족관계등록부의 출생연월일이 정정된 경우 그 의미는 생년월일의 잘못을 바로잡은 것으로, 사건 본인의 생년월일이 문제되는 법령을 적용할 때 이 점을 고려하여 판단하여야 함
- 따라서 소년법 제67조에서 정하고 있는 ‘소년이었을 때 범한 죄’인지는 실제 생년월일을 기준으로 판단하여야 하고, 형의 집행유예 등 선고 이후에 가족관계등록부의 출생연월일이 종전의 추정을 뒤집어 실제 생년월일에 따라 정정되었다면 그와 같이 정정된 출생연월일을 기준으로 소년이었을 때 범한 죄인지 여부를 판단하여야 함
- 원고가 가정법원으로부터 가족관계등록부상의 출생연월일이 ‘1962. *. **.’에서 ‘1963. *. **.’로 정정 허가 결정을 받았고, 정정된 출생연월일에 따르면 원고가 종전 범죄를 저지를 당시 원고 나이는 구 소년법의 적용 대상이 되는 19세이므로 군인사법 제10조 제2항 제5호에도 불구하고 소년법 제67조 제1항 제2호, 부칙 제2조에 따라 원고에 대한 단기복무 하사관 임용과 장기복무 하사관 임용은 모두 유효하다고 보아야 함. 따라서 이와 달리 판단한 위 거부 처분은 위법함
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