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전국법원 주요판결

전국법원 주요판결
전국법원 주요판결 내용
제목 [행정] 부친이 실질적 대표자로 있는 병업법상 지정업체로 전직한 다음 복무만료 한 경우 그러한 전직이 병역법에 위반된다고 본 사례(서울행정법원 2018구합85525 판결)
작성자 서울행정법원 작성일 2020-02-10
조회수 810
첨부파일  [1] 2018구합85525.pdf

 

1. 사안의 개요

 

  - 원고는 병역법상 전문연구요원으로 편입되어 병역법상 지정업체에서 복무를 시작하였다가 병역법상 지정업체(이 사건 업체) 산하 연구기관(이 사건 연구소)로 전직신청을 하였고, 원고는 관할 병무청으로부터 전직 승인을 받아 의무복무기간을 마치고 복무만료 처분을 받았음

 

  -  피고 병무청장은 이 사건 업체의 실질적 대표자는 원고의 부친이므로 구 병역법 제38조의2에 위반되므로 원고의 전문연구요원 편입 처분 및 이 사건 복무만료 처분을 취소하며, 현역입역 대상으로 전환되었다는 취지의 통지를 하였음

 

  - 원고는 피고 병무청장의 전문연구요원 편입 처분 및 복무만료 처분의 취소처분의 취소를 구하는 소를 서울행정법원에 제기하였음

 

  

2. 법원의 판단

 

  - 법령의 해석은 어디까지나 법적 안정성을 해치지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 방향으로 이루어져야 함. 이를 위해서는 가능한 한 원칙적으로 법령에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하고 나아가 당해 법령의 입법 취지와 목적, 그 제․개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적․논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써 위와 같은 타당성 있는 법령 해석의 요청에 부응하여야 함

 

  - 구 병역법 제38조의2는 “지정업체(지정업체가 기업부설 연구기관인 경우에는 모기업을 말한다) 대표이사의 4촌 이내 혈족에 해당하는 사람은 그 지정업체에 제37조와 제38조에 따른 전문연구요원 또는 산업기능요원으로의 편입이나 제39조 제3항 단서에 따른 전직을 할 수 없다.”라고 규정하고 있음. 그리고 같은 법 제41조 제1항 제1호에 의하면, 관할 지방병무청장이 ‘거짓으로 진술하거나 자료를 제출하는 등 부정한 방법으로 제38조의2를 위반하여 편입하거나 전직한 전문연구요원’에 대하여 전문연구요원 편입을 취소하도록 하고 있음

 

  - 병역의무는 국가수호를 위하여 전 국민에게 과하여진 헌법상의 의무일 뿐만 아니라 전문연구요원제도는 대체복무에 관한 특례적 성격이 강하므로, 전문연구요원이 그 복무를 태만히 하여 병역의무이행이 사실상 형해화 되거나 전문연구요원 개인 내지 이들을 활용하는 기관 운영자의 사적 이익만을 위하여 그 복무가 이루어지는 것을 방지함으로써, 전문연구요원제도가 적절히 운영되도록 엄격히 관리할 공익적 필요성이 매우 큼.

이와 같은 취지에서 구 병역법 제38조의2는 지정업체 대표이사의 4촌 이내 혈족에 해당하는 사람은 그 지정업체에서 전문연구요원으로 복무할 수 없도록 금지하고 있고, 구 병역법 제41조 제1항 제1호는 부정한 방법으로 구 병역법 제38조의2를 위반한 전문연구요원에 대하여 그 편입을 취소하도록 하고 있음

 

  - 공기업체, 공공단체와 달리 사기업의 경우 법인등기부상 대표이사로 등재되어 있지는 않지만 사기업을 실제 경영하는 자가 다수 있는 실정이므로, 이러한 경우에도 구 병역법 제38조의2, 제41조 제1항 제1호를 적용하여 전문연구요원제도가 적절히 운영되도록 규제할 필요가 있으며, 만약에 법인등기부상 대표이사가 아니라는 이유로 구 병역법 제38조의2, 제41조 제1항 제1호를 적용하지 못한다고 한다면 위 각 규정의 취지와 목적을 잠탈하여 유명무실해질 여지가 큼

 

  - ‘제재적 행정처분 규정인 구 병역법 제38조의2, 제41조 제1항 제1호의 수범주체 및 대상’과 ‘형사처벌 규정인 구 병역법 제92조 제1항의 수범주체 및 대상’이 다소 다르고, 동일한 행위에 대하여 제재적 행정처분과 형사처벌이 모두 가능한 경우 그 해석 및 판단을 달리한다고 하여 제재적 처분에 관한 엄격해석 원칙, 책임주의 원칙이나 죄형법정주의에 어긋난다고 볼 수는 없으므로(대법원 2018. 7. 12. 선고 2017두51365 판결의 취지 참조), 형사판결인 대법원 2009. 12. 10. 선고 2008도1191 판결을 근거로 제재적 행정처분 규정인 구 병역법 제38조의2, 제41조 제1항 제1호에서의 ‘대표이사’를 ‘법인등기부상의 형식적 대표이사’로 한정하여 해석할 것은 아님

 

  - 관련 증거에 따르면, 원고의 부친이 이 사건 전직 이 사건 업체의 실질적 대표이사(실질적 경영자)였고, 원고는 이와 같은 사실을 알면서도 이를 고지하지 아니한 채 ‘원고는 대표이사와 구 병역법 제38조의2 규정에 의한 4촌 이내의 혈족에 해당하는 사람이 아님을 확인한다.’라는 취지의 이 사건 확인서를 피고 지방병무청장에게 제출하여 이 사건 전직을 하였으므로, 결국 원고가 부정한 방법으로 구 병역법 제38조의2를 위반하여 이 사건 전직을 한 것으로 평가할 수 있음

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