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l 사건 개요 및 판시 요지
다음과 같은 사실과 사정에 비추어 보면, 피고가 캠페인을 시행하면서 캠페인 사용 표장들을 표시하거나 이 사건 이벤트 사용 표장을 표시한 것은 캠페인 또는 피고가 시행하는 특정 이벤트를 안내·설명하기 위한 것일 뿐, 피고가 제공하는 광고 서비스의 출처를 표시하는 것으로서 식별표지로 사용된 것으로 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. ①캠페인 사용 표장들 중 ‘Shake a wish’, ‘SHAKE A WISH’, ‘Shake a Wish’는 영문자 ‘Shake a wish’ 또는 그 단어 전부를 대문자로 표시한 것이고, ‘ ’는 영문자 ‘Shake a wish’ 상부에 하트 형태의 도형을 결합한 것이며, ‘쉐이크 어 위시’는 위 ‘Shake a wish’를 한글 음역한 것에 불과한바, 우리나라의 일반적인 영어수준과 아울러 피고가 캠페인 사용 표장들을 웹사이트 화면에 표시하면서 휴대전화를 손으로 잡고 있는 그림과 함께 “11번가 앱을 흔들어 주세요. 11번가에서 기적이 이루어집니다. 11번가 Shake a wish는 난치병 아동들에게 희망과 용기 그리고 기쁨을 선물하는 소원성취 프로그램입니다.“는 내용의 안내문구를 함께 표시하였고, 모바일 앱에도 같은 취지의 안내문구를 함께 표시한 사정 등에 비추어 볼 때, 일반 수요자들이나 거래자들은 캠페인 사용 표장들을 캠페인의 명칭이나 슬로건 등으로 인식할 것으로 보인다. ②캠페인은 웹사이트를 통해 홍보되고, 모바일 앱을 통해 시행되었는데, 피고가 웹사이트나 모바일 앱의 초기화면에 광고주인 판매자의 상품 사진 등을 표시하는 방법으로 광고 서비스를 제공하였던 것과 달리, 캠페인 사용 표장들은 웹사이트의 초기화면에는 나타나지 않고 웹사이트를 스크롤하여 맨 아래까지 내려야 볼 수 있는 최하단에 위치한 희망쇼핑 카테고리를 클릭하는 등으로 희망쇼핑 웹페이지에 진입한 이후에야 비로소 웹사이트 화면에 표시되도록 설정되었고, 모바일 앱의 경우에도 초기화면에는 나타나지 않고 이벤트 카테고리를 클릭하여 생성되는 페이지에서 ‘기부’란을 클릭하여야 비로소 앱 화면에 표시되도록 설정되었는바, 피고가 광고주인 판매자의 상품 사진 등을 표시하는 방법으로 광고 서비스를 제공하는 웹사이트의 웹페이지 및 모바일 앱의 앱 화면과 캠페인 사용 표장들이 표시된 웹사이트의 웹페이지 및 모바일 앱의 앱 화면은 서로 접근 경로 및 방법이 구별되어 있었고, 캠페인 사용 표장들이 표시된 화면에 피고가 제공하는 광고 서비스의 광고주인 판매자의 상품 등이 함께 표시된 것으로 보이지 않는다. 그리고 캠페인 사용 표장들이 표시된 피고의 페이스북, 인터넷 웹사이트, 인터넷 블로그 및 피고가 언론사에 배포한 보도자료에도 피고가 제공하는 광고 서비스의 광고주인 판매자의 상품 등이 함께 표시된 것으로 보이지 않는다. ③ⓐ피고는 쇼핑몰을 운영하면서 그 수익 중 일부를 사회에 환원하는 사회공헌 활동의 일환으로 난치병 어린이들을 돕기 위한 프로그램을 진행하기로 결정하고 미국의 난치병 어린이 지원단체인 ‘Make A Wish Foundation’의 한국지사인 재단과 협력하여 캠페인을 시행한 점, ⓑ캠페인은 피고가 정해놓은 횟수만큼 휴대전화기가 흔들려서 애플리케이션에 그 숫자가 반영되면, 피고가 이 사건 재단에 일정 금액을 기부하여 사연이 소개된 난치병 어린이에게 금원이 전달되도록 하는 것을 내용으로 하고 있는 점, ⓒ피고는 재단과 캠페인을 기획하면서 누구나 손쉽게 휴대폰을 흔들기만 하면 기부에 동참할 수 있음에 착안하여 ‘흔들기’를 뜻하는 영어 단어 ‘Shake’와 이 사건 재단의 모재단의 명칭인 ‘Make A Wish’를 결합한 캠페인 사용 표장들을 캠페인에 사용하기로 한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고로서는 캠페인 사용 표장들을 캠페인의 내용을 설명하는 문구 또는 캠페인의 슬로건 등으로 사용한 것으로 보일 뿐 피고가 제공하는 광고 서비스의 출처표시로 사용할 의도는 아니었던 것으로 보인다. ④한편 피고가 모바일 앱에서 이벤트를 안내하는 화면 상단에 이벤트 사용 표장인 ‘Shake a Wish‘를 표시하였으나, 이벤트 사용 표장이 표시된 앱 화면에는 이벤트가 2013. 9. 11.부터 2013. 9. 22.까지 12일간 진행되는 한시적인 이벤트임을 알리는 ’2013. 9. 11.~22.(12일간)‘이라는 표시와 함께 “한가위 맞이 모두의 福 주머니(100% 당첨), 복주머니 흔들고 갖고 싶은 선물 받자. 하루 한 번 앱을 흔들어 복주머니를 열어보세요! 참여고객 모두에게 선물을 드립니다. 오늘까지 91,210번 복을 드렸습니다.”는 문구가 기재되어 있을 뿐 피고가 제공하는 광고 서비스의 광고주인 판매자의 상품 등이 함께 표시되어 있지 않았는바, 일반 수요자들이나 거래자들은 이 사건 이벤트 사용 표장을 이벤트의 명칭 등으로 인식할 것으로 보인다. ⑤등록상표서비스표는 2012. 5. 2. 등록출원되어 이 사건 캠페인이 실시된 이후인 2013. 7. 15. 등록되었는바, 등록상표서비스표가 캠페인이 실시될 무렵 주지의 상표서비스표였다고 볼 만한 아무런 자료도 없다. 반면에 피고는 2011. 10. 5. 설립된 이후 쇼핑몰을 운영하면서 광고 서비스를 제공하였고, 2011년 12월 기준 모바일 앱을 통한 총 상품 판매액도 167억 원에 이르렀으며, 2012년 한 해 동안의 모바일 앱을 통한 거래액도 2,800억 원에 이르는 등 캠페인을 시행할 무렵에도 지속적으로 쇼핑몰을 운영하면서 광고 서비스를 제공해왔는바, 웹사이트 및 모바일 앱의 상단에는 ‘ ‘, ’ ‘로 된 표장이 별도로 표시되어 있어 위와 같은 표장이 피고가 제공하는 광고 등 서비스의 출처표시기능을 하고 있었던 것으로 보인다.
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