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증언거부권의 불고지와 위증죄의 성부(2008노280 위증 등)
쟁점 및 판시 사항 : 형사소송법 제148조 본문은 “누구든지 자기나 다음 각 호의 1에 해당한 관계있는 자가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언을 거부할 수 있다.”고 규정하고, 형사소송법 제160조는 “증인이 제148조, 제149조에 해당하는 경우에는 재판장은 신문 전에 증언을 거부할 수 있음을 설명하여야 한다.”고 규정하고 있다. 모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다는 자기부죄거부특권을 인정하고 있는 헌법 제12조 제2항의 정신에 비추어 볼 때, 이러한 재판장의 증언거부권 고지의무는 강행법규적인 의무로 봄이 상당하다. 그리고 증언거부권은 신문 전에 고지되어야 할 것이나, 신문 당초에는 거부권이 문제될 여지가 없어 이를 고지하지 아니하였더라도 신문 도중 이와 관련된 질문이 나온 경우라면 그 즉시 고지되어야 할 것이다. 따라서 형사소송법상 증언거부권이 있는 증인에게 증인거부권을 고지하지 아니한 채 선서를 시킨 후 증인신문을 진행한 경우, 그 선서는 형법 제152조 제1항에서 말하는 ‘법률에 의한 유효한 선서’라고 볼 수 없어, 설령 그 증인이 허위의 진술을 하였다 하더라도 위증죄로 처벌할 수 없다 할 것이다.
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