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[대구지법 2020. 1. 22. 선고 2019노3156(형사5부, 이규철 부장판사)]
ㅇ 피고인은 2급 현역 입영대상자 판정을 받은 A로부터 돈을 받고 A에게 '이비인후과 병원에서 청성뇌간유발검사(ABR)를 실시하기 직전에 자전거 경음기 소리를 귓가에 계속 울리는 방법으로 청각 기능을 일시적으로 저하시켜 청각장애가 있는 것처럼 가장'하는 방법을 알려주면서 자전거 경음기를 들고 직접 시범을 보였음
ㅇ 이에 피고인은 A와 공모하여 A의 병역의무 감면을 목적으로 A의 청각기관을 다치게 하여 신체를 손상하였다는 이유로 병역법위반 혐의로 기소됨
ㅇ 제1심은 피고인의 위 혐의와 다른 혐의(병역의무 감면을 목적으로 속임수를 사용한 혐의 등)를 모두 유죄로 인정하고 피고인에게 징역 2년을 선고함
ㅇ 항소심은 다음과 같은 이유로 피고인의 위 혐의를 무죄로 판단하고(다른 혐의는 유죄로 인정함), 피고인에게 징역 1년 6월을 선고함
- 병역법 제86조는 "병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망가거나 행방을 감춘 경우 또는 신체를 손상하거나 속임수를 쓴 사람은 1년 이상 5년 이하의 징역에 처한다."라고 규정하고 있다. 여기서 말하는 ‘신체 손상’은 신체의 완전성을 해하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 ‘상해’의 개념과 일치되어야 하는 것은 아니며 병역의무의 기피 또는 감면사유에 해당되도록 신체의 변화를 인위적으로 조작하는 행위까지를 포함하는 개념이다(대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도8247 판결 참조).
다만 해당 조항의 문언, 같은 조항에서 처벌하는 ‘속임수를 쓴 행위’에 관하여 다른 행위 태양인 도망․잠적 또는 신체손상에 상응할 정도로 병역의무의 이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 단계에 이르렀을 때에 비로소 사위행위의 실행을 한 것이라고 해석하는 점(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1011 판결 등 참조)과의 균형 등을 고려하면, ‘신체 손상’으로 인한 병역법 제86조 위반죄가 성립하기 위해서는 병역의무의 기피 또는 감면사유에 해당할 정도로 신체의 변화가 인위적으로 조작되는 결과가 발생하여야 하고, 신체를 손상하려 하였으나 위와 같은 정도에까지 이르지 못한 경우에는 여기에 해당하지 않는다
- 그런데 검사가 제출한 증거만으로는 A의 청각기관이 손상되었다는 점에 관하여 합리적인 의심 없이 증명되었다고 보기 부족하다.
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