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원고의 아버지는 1949. 1. 25. 육군에 입대하여 전투부대였던 12연대에서 복무를 하던 중 1950. 4. 1. 행방불명되었다가 1954. 2. 제대하고, 1955. 5. 9. 다시 해군에 입대하여 1958. 1. 24. 명예전역하였으며, 군복무와 관련하여 형사처벌이나 행정제재를 받은 사실이 없음. 원고의 아버지가 2011. 9. 2. 사망하자, 원고는 2011. 9. 3. 피고 국립0000에게 ‘국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률’에 근거하여 망인을 국립0000에 안장해 달라고 신청함. → 피고는 육군본부로부터 망인의 전역사유 및 일자를 확인할 수 없다는 통보를 받는 한편, 국가보훈처 산하 안장대상심의위원회로부터 “망인이 전역사유 미확인자 등 병적사항에 이상이 있는 사람”에 해당하여 “국립묘지의 영예성을 훼손하는 자”에 해당한다는 심의를 받고, 2011. 9. 28. 원고에 대하여 국립묘지안장비대상자결정을 함.
→ 국립묘지법 제5조 제4항 제5호는 ‘국립묘지의 영예성 훼손’을 국립묘지안장대상 제외사유로 정하고, 하위법령인 국가보훈처 훈령으로 제정된 안장대상심의규정 제4조 제4항 제2호는 ‘병적사항에 이상이 있는 자’를 영예성 훼손을 이유로 국립묘지 안장대상에서 제외하도록 그 기준을 정하고 있음. 그러나 ‘병적사항에 이상이 있는 자’ 중 ‘행방불명이 되거나 전역사유가 확인되지 않는 자’의 경우는 행방불명이나 전역사유 미확인이 다양한 사유나 원인으로 발생하고 그 중에는 영예성 훼손과 무관한 것도 있을 수 있으므로, 이들을 원칙적으로 국립묘지 안장대상에서 제외하는 기준이 객관적으로 합리적이거나 타당하다고 볼 수 없음(한편 2012. 7. 24. 국가보훈처 훈령 제1001호로 개정된 안장대상심의규정에서 위와 같은 제4조 제4항 제2호의 규정을 삭제하고 대신 제4조 제3항 제7호로 ‘병적말소, 불명예 제대, 행방불명 및 전역사유 미확인 등 병적사항 이상 여부’를 국립묘지의 영예성 훼손 여부를 판단하는 데 고려할 정상참작 사유 중의 하나로만 규정하고 있음).
망인은 1950. 4. 1. 이후 행방불명되었다가 1954. 2. 제대한 것으로만 되어 있을 뿐 그 전역사유가 확인되지 아니하는 경우에 해당되나, 망인이 행방불명된 시점은 한국전쟁 직전의 사회혼란기로서 망인이 그 소속 제12연대의 전투 과정에서 행방불명으로 처리되었을 개연성이 있고 그로부터 얼마 지나지 않아 한국전쟁이 발발함으로써 그 전쟁이 끝날 때까지 망인의 부대복귀나 그에 대한 병적사무처리가 정상적으로 이루어지기는 어려웠을 것으로 보임. 또한, 망인은 위와 같은 행방불명으로 인하여 어떠한 형사처벌이나 행정제재를 받은 바 없고, 오히려 그 뒤인 1955. 5. 9. 다시 해군에 입대하여 1958. 1. 24. 명예전역함으로써 앞서의 육군복무와 아울러 전체적으로 적법하게 국방의 의무를 이행하고 정상적으로 전역한 것으로 볼 수 있는 점, 망인의 병적기록에 전역사유가 기록되지 아니한 것은 특별한 사정이 없는 한 망인의 잘못에 기인한 것이라기보다 그 관할 행정청의 잘못이라고 보아야 하는 점, 또한 망인이 생전에 국가나 사회에 대한 범죄나 비행을 저질러 제재를 받았다는 자료도 없는 점 등을 감안하면, 위와 같은 병적사항의 이상만으로 망인이 국립묘지의 영예성을 훼손한다고 단정하기 어려움
⇒ 원고의 청구를 받아들여, 피고의 국립묘지안장비대상자결정을 취소함
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