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● 사건 : 서울고등법원 2011. 9. 22. 선고 2009나96474 판결(재판장 : 이강원 부장판사)
● 요지 :
[1] 지방자치단체가 민간투자사업을 사회기반시설에 대한 민간투자법 제4조 제1호에 규정된 ‘사회기반시설의 준공과 동시에 당해시설의 소유권이 국가 또는 지방자치단체에 귀속되며 사업시행자에게 일정기간의 시설관리운영권을 인정하는 방식[이른바 비티오(BTO, Build-Transfer-Operate) 방식]’으로 추진하면서 실시협약을 지방의회의 사전 의결 없이 체결하여 그 실시협약이 무효로 된 사안에서, 실시협약의 체결 당시까지 비티오(BTO) 방식의 민간투자사업에 지방의회의 사전 의결이 필요하다는 해석론이 일반적으로 통용되고 있지 않았고 이와 관련되어 확립된 업무 관행이나 법령해석 기준도 존재하지 않았다고 하더라도, 피고(지방자치단체)는 실시계획의 승인 여부에 대한 검토 단계에서는 행정자치부 장관에게 그 사업에 대하여 지방의회의 의결이 필요한지 필요하다면 지방의회의 의결을 받아야 하는 시점은 언제인지 등에 관하여 여러 차례 질의를 하고 그 답변 취지에 따라 업무를 처리하였는바, 이러한 업무처리가 실시협약 체결 이전 단계에서 불가능하였다거나 피고 소속 공무원들에게 이를 기대할 수 없었다고 보이지 않을 뿐만 아니라 이미 지방의회의 의결로 사업이 중단된 경험까지 있음에도 피고가 기존 사업시행자 지정을 취소하고 얼마 되지 않아 서둘러 민간투자시설사업 기본계획을 다시 고시하고 지방의회의 의결 없이 만연히 후속절차를 진행하여 실시협약을 체결하였다면, 민간투자사업에 지방의회의 사전 의결이 필요한지 여부에 관하여 피고 소속 공무원들이 그 나름대로 신중을 다하여 합리적인 근거를 찾아 업무를 처리하였다고 볼 수는 없어, 지방의회의 의결 없이 실시협약을 체결한 피고 소속 공무원들은 실시협약 체결시 특히 주의를 기울여 무효인 계약에 의하여 상대방에게 불의의 손해를 주지 않도록 하여야 할 의무에 위반하였다고 할 것이라는 이유로, 원고(민간사업체)가 실시협약이 유효한 것으로 믿고 실시계획에 필요한 준비절차를 진행하며 지출한 비용에 대하여 국가배상법 제2조 제1항 및 계약체결상의 과실 책임을 규정한 민법 제535조 제1항에 따라 피고(지방자치단체)의 손해배상책임을 인정한 사례.
[2] 다만, 실시협약의 체결 당시까지는 비티오(BTO) 방식의 민간투자사업에 지방의회의 사전 의결이 필요하다는 해석론이 일반적으로 통용되고 있지 않았고 이와 관련되어 확립된 업무 관행이나 법령해석 기준도 존재하지 않았던 점, 피고 소속 공무원들이 고의로 지방의회의 의결 없이 실시협약을 체결하였다고는 인정되지 않고, 그 공무원들에게 인정되는 과실의 태양도 중하지 않은 점, 반면 민간투자사업이 갖는 특성에 비추어 볼 때 원고로서도 민간투자사업에 참여하면서 사업 실패로 인한 위험을 어느 정도는 감수하려 했던 것으로 보이고, 나아가 민간투자사업 참여를 영업으로 하는 원고에게도 지방의회의 사전 의결 없이 체결되는 실시협약이 무효라는 점을 몰랐다는 데에 대하여 사회통념상, 신의성실의 원칙상, 공동생활상 요구되는 약한 부주의는 인정된다는 점 등을 참작하면, 피고의 손해배상책임을 손해액의 20%로 제한하는 것이 손해부담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 상당하다고 판단한 사례.
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