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2008. 10. 10. 선고된 삼성그룹 이건희 전 회장 항소심 판결문입니다. 다음은 판결문 중 일부입니다. 자세한 내용은 첨부한 파일을 참조하시기 바랍니다.
O 특별검사의 에버랜드 전환사채 발행 및 삼성 SDS 신주인수권부사채 발행 관련 특정경제범죄가중처벌 등에 관한 법률위반(배임)의 점에 관한 공통된 항소이유에 대한 판단
- 신주나 잠재적 주식으로서의 성격을 가지는 전환사채, 신주인수권부사채(이하 ‘신주 등’이라 한다)의 발행으로 인한 거래는 회사와 출자자 사이에 자산의 이전이 발생하는 것으로서 이른바 자본거래에 해당하므로, 회사의 경영자(이사 등)가 신주 등을 발행함에 있어 그 발행가액, 전환가액, 행사가액(이하 ‘발행가액 등’이라 한다)을 적정가격보다 저가로 정하는 바람에 출자금이 적정가격에 의하여 발행하는 경우보다 적게 납입되었다 하더라도, 이는 회사의 손익과는 무관한 점, 회사법상의 자본충실의 원칙도 회사의 설립 또는 신주 등의 발행에 즈음하여 출자자에 의하여 인수된 주식의 주금액이 실제로 출자되도록 하여야 한다는 내용에 불과한 점, 증자 등을 할 것인지 여부, 그 액수(규모)를 얼마로 할 것인지는 이사회의 경영판단에 속하는 사항인 점 등에 비추어, 특히 이 사건과 같이 자금을 조달하는 목적이 아니라 증여세 등 조세를 회피하면서 지배권 이전을 목적으로 신주 등을 발행하는 경우에 있어서는 회사의 경영자에게 신주 등의 발행가액 등을 적정가격으로 정함으로써 그에 상당하는 수량의 주식만이 발행되도록 할 임무가 있음은 별론으로 하고, 저가로 발행하는 경우 발행되는 주식의 수량과 같은 수량의 주식을 적정가격으로 발행하는 내용의 증자 등을 함으로써 그에 상당하는 자금(증자대금 등)이 회사에 유입되도록 할 임무가 있다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건과 같이 조세를 회피하면서 지배권 이전을 목적으로 신주 등을 발행함에 있어서 그와 같은 임무가 회사의 경영자에게 있음을 전제로, 그 발행가액 등을 적정가격보다 저가로 정하여 발행한 경우 회사의 경영자가 적정가격으로 그와 같은 수량의 주식을 발행하였더라면 회사로 유입되었을 자금은 저가로 발행하여 유입된 자금보다 많았을 것인데, 그렇지 못했다는 측면에서 회사에게 그 차액 상당의 손해가 발생하였다고 볼 수는 없는 것이다.
- 다만 적정가격보다 저가로 신주가 발행되거나 전환사채, 신주인수권부사채가 발행된 후 전환사채의 전환권 행사 또는 신주인수권부사채의 신주인수권 행사로 인하여 신주가 발행되면 기존주식은 희석화로 인하여 그 가치가 하락하게 되고, 신주는 기존주식의 가치가 하락한 만큼 그 납입금액보다 가치가 상승하게 되는 효과가 발생한다.
- 그런데 주주 배정방식의 발행에 있어서는 주주들에게 주주평등의 원칙에 따라 신주가 공평하게 발행되므로, 주주들이 저가발행으로 인한 기존주식의 가치 하락으로 손해를 입는 한편, 신주의 가치 상승으로 동액 상당의 이익을 얻게 되어 그 손해와 이익이 상쇄된다. 따라서 주주들 사이에 아무런 이해의 득실이 없고, 지분가치의 변동이 없으므로 주주들에게나 회사에게 손해가 없게 된다.
- 그러나 제3자 배정방식의 발행에 있어서는 기존주식을 가지고 있는 기존주주들은 기존주식의 가치 하락으로 손해를 입게 되고, 신주를 가지고 있는 신규주주들은 신주의 가치 상승으로 동액 상당의 이익을 얻게 된다. 즉 기존주주들의 부(富)가 신규주주들에게 이전되는 효과가 발생하게 되는 것이다. 바로 이러한 이유 때문에 우리 상법은 신주나 전환사채, 신주인수권부사채를 제3자 배정방식에 의하여 발행하기 위하여는 정관에 규정이 있거나, 주주총회의 특별결의가 있어야 하는 것으로 규정하고 있는 것이다(상법 제418조 제2항, 제513조 제3항, 제516조의2 제3항). 회사의 입장에서 보면 신주 등의 발행이 주주에게 이루어지나 제3자에게 이루어지나 마찬가지이므로, 제3자 배정방식의 발행이 만약 회사와 이해관계가 있다면 특별히 제3자 배정방식에 의한 발행의 경우에 한하여 위와 같은 요건이 필요한 것으로 규정할 이유가 없을 것이기 때문이다.
이와 같이 제3자 배정방식의 발행에 있어서는 기존주주들에게 기존주식의 가치 하락으로 인한 손해가 발생하게 되는데, 원심은 상법 제424의2의 규정을 근거로 위와 같은 기존주주들의 손해를 회사의 손해로 포섭할 수 있다고 하였으나, 주주와 회사는 별개의 법인격을 가지고 있을 뿐만 아니라 주주의 손해와 회사의 손해는 일치한다고 할 수도 없으므로(대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 전원합의체 판결 참조), 상법 제424조의2의 규정만을 근거로 기존주주들의 손해를 회사의 손해로 포섭할 수는 없다고 할 것이다(오히려 회사의 이익이 주주들의 이익의 총화라는 견해에 의하면 기존주주들의 손해와 신규주주들의 이익이 그 액수에 있어서 동일하므로 회사의 손해는 없는 것이 된다). 결국 회사 경영자가 이 사건과 같이 조세를 회피하면서 지배권 이전을 목적으로 신주 등을 저가로 발행한 경우에 있어서 회사의 경영자에 대하여 기존주주들에 대한 임무위배를 이유로 손해배상을 청구하는(상법 제401조) 등의 방법을 통하여 그 책임을 묻는 것은 별론으로 하고, 회사에 대한 임무위배를 이유로 업무상배임죄의 책임을 물을 수는 없다고 할 것이다.
- 따라서 원심이 저가발행의 경우 주주 배정방식의 발행에 있어서는 주주나 회사에게 손해가 발생하였다고 볼 수 없고, 제3자 배정방식의 발행에 있어서는 회사에게는 위에서 본 바와 같은 손해가 발생하였다고 볼 수 없지만 기존주주들에게 손해가 발생하였다고 판단한 부분은 정당하나, 제3자 배정방식의 발행에 있어서 기존주주들의 손해를 회사의 손해로 포섭할 수 있다고 판단한 부분은 신주 등의 저가발행으로 인한 손해에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이다.
- 그러나 원심이 특별검사가 주장하는 바와 같은 법리를 오해한 위법을 범한 것은 아니므로 특별검사의 이 부분 주장은 이유 없다.
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