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● 대상판결: 서울고등법원 2018. 11. 27. 선고 2018노1617 판결(재판장 김형두 부장판사)
● 판결 요지
○ 헌법 제12조 제4항, 형사소송법 제30조 제1항, 제201조의2 제3항, 제4항, 형사소송규칙 제93조 제1항, 제95조의2 제1호, 제95조 제2호, 제96조의20 제1항, 제96조의21 제1항, 제96조의16 제4항의 문언과 그 체계, 입법 취지 및 규범의 목적 등을 종합하면, 체포영장에 의해 체포된 피의자에 대한 구속영장 청구 이전에 피의자 본인이 스스로 선임한 변호인이 있는 경우, 구속영장을 청구하는 검사로서는 구속영장청구서의 ‘변호인’ 란에 그 변호인의 성명을 기재하고, 구속영장 청구를 받은 관할 지방법원 판사로서는 위와 같은 구속영장청구서의 기재에 따라 그 변호인에게 피의자심문의 기일과 장소를 통지함으로써, 그 변호인이 피의자심문 기일에 출석하여 의견을 진술하거나 이를 위해 체포된 피의자를 사전에 접견하고 구속영장청구서 등의 서류를 열람할 권리를 보장하여야 한다.
이와 달리 구속영장청구서에 변호인의 성명이 기재되지 않음으로써, 체포된 피의자가 자신이 스스로 선임한 변호인의 조력을 받지 못하고 그 변호인도 위 규정들에 따른 변호활동을 할 기회를 박탈당한 채 피의자심문이 실시되었다면, 그와 같은 피의자심문 절차에는 헌법이 형사소송법 등 관계 법령을 통하여 보장하는 기본권, 즉 체포된 피의자가 변호인의 조력을 받을 권리 또는 체포된 피의자를 조력할 변호인의 권리를 침해한 위법이 있는 것이 된다. 이러한 피의자심문의 결과 이루어진 구속은 헌법 제12조 제3항이 정하는 ‘적법한 절차’를 위반한 것으로서 위법하다.
○ 피고인에 대한 구속영장이 청구될 당시 규칙 제95조의2 제1호, 제95조 제2호의 규정과 달리 그 구속영장청구서에는 피고인 자신이 선임한 변호인의 성명이 기재되지 않았다. 이로 인해 법 제201조의2 제3항과 달리 피의자심문 기일과 장소가 위 변호인에게 통지되지 않았다. 이 때문에 피고인은 자신이 스스로 선임한 변호인의 조력을 받지 못한 채 피의자심문에 임하였다. 그와 같은 피의자심문 절차에는, 당시 체포된 피의자였던 피고인이 가지는 사선변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 위법이 있다. 나아가 위 변호인으로서도 피의자심문 기일 등을 통지받지 못함으로써, 규칙 제96조의20 제1항, 제96조의21 제1항이 정하는 체포 피의자와의 접견이나 구속영장청구서 등의 서류를 열람할 수 있는 권리, 그리고 법 제201조의2 제4항과 같이 피의자심문 기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있는 권리를 침해당하였다. 이와 같이 부적법한 피의자심문의 결과로 발부된 구속영장에 따라 이루어진 피고인에 대한 구속은 위법한 것이 된다. 당시 피고인에게 국선변호인이 선정되어 그 국선변호인이 피의자심문에 참여하였더라도, 위와 같은 피의자심문이나 구속이 위법하다는 결론에는 영향이 없다.
그러므로 위와 같은 위법한 구속을 토대로 하여 수집된 증거, 즉 검사 작성의 피고인에 대한 제2회 피의자신문조서(2018. 3. 30.자)는 법 제308조의2가 정하는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하므로 증거로 쓸 수 없다.
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