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● 대상사건 : 서울고등법원 2013. 4. 24. 선고 2012나99657 판결 (재판장 장석조 부장판사)
● 사안의 개요
원고는 변론종결 후 ① 재판장이 변론기일 진행 중 원고 측과 피고 측을 교대로 퇴정시킨 상태에서 변론을 진행함으로써 변론 공개의 원칙을 위반하였고, ② 자신이 퇴정한 상태에서 피고 대리인만이 참석하여 변론을 진행하고 종결하였으므로 변론 절차상 하자가 있으며, ③ 재판장이 원고의 주장에 대하여 불리한 점을 지적하면서 반박하고 이에 대하여 변호사의 자문을 구할 것을 지시하였음에도 쟁점사항이 정리되지 않은 상태에서 변론을 종결하였으므로 심리 미진이고, ④ 재판장이 불리한 판결 내용을 공개하면서 조정을 강권하여 원고의 재판을 받을 권리를 침해하였으며, ⑤ 변론종결의 권한은 소송법상 법원의 권한에 속하는 것이므로 재판장 단독의 변론종결은 위법하고, ⑥ 이 사건의 변론을 종결한 변론기일에 절차상 하자가 있으므로 절차의 무효를 확인하는 의미로 종결된 변론이 재개되어야 한다고 주장함.
● 재판부의 판단
1. 변론 공개의 원칙은 재판의 심리와 판결의 선고를 일반인이 방청할 수 있는 상태에서 행하는 원칙을 말하고, 이는 재판권 행사의 공명정대함을 국민에게 보여주어 재판에 대한 신뢰를 두텁게 하는 데에 그 목적이 있는데, ⓐ 이 사건 변론기일에서는 일반인의 방청을 제한한 바는 없고, ⓑ 사건의 심리에 있어 양쪽 당사자를 평등하게 대우하여 공격방어방법을 제출할 수 있는 기회를 동등하게 부여한 이상 변론 절차에 하자가 있다고 할 수 없으며, ⓒ 재판장이 양쪽 당사자의 사전 동의를 얻어 교대로 퇴정시킨 상태에서 변론을 진행하였으므로 동의 후 퇴정한 당사자는 책문권을 포기한 것이므로 문제될 바 없으며, ⓓ 상대방 당사자는 이로 인하여 불이익을 받은 바 없으므로 소송절차상 하자를 책문할 여지가 없고, ⓔ 이에 대하여 당사자가 지체없이 이의를 제기하지도 아니하였는바 소송절차상 하자가 있었다 하더라도 이는 당사자가 책문권을 포기한 것으로 봄이 상당하므로 원고의 ①주장은 이유 없음.
2. 당해 사건의 변론 절차는 재판장이 사건번호와 당사자를 호명함으로써 개시되고, 개시된 변론 절차 도중 당사자가 법정 밖으로 나가게 될 경우 특별한 사정이 없는 한 재판장 또는 재판장의 지시를 받은 법정경위의 호명에 언제라도 응할 수 있는 위치에 있어야 하며, 이를 이탈할 수밖에 없는 특별한 사정이 있을 경우에는 재판장 또는 법정경위에게 고지한 후 연락가능한 상태를 유지하여야 함.
그런데 이 사건 변론기일에서 원고는 별다른 고지 없이 호명에 응할 수 없는 위치로 법정을 이탈하였고, 재판장의 지시를 받은 법정경위가 법정 밖에서 원고를 호명하였음에도 응답이 없었는바, 이러한 상태에서는 원고를 언제까지나 기다릴 수 없으므로, 호명에 응한 피고 측만이 참석한 채 변론 절차를 진행할 수밖에 없음. 따라서 원고의 ②주장은 이유 없음.
3. 민사소송법 제136조 제4항은 법원이 당사자가 간과하였음이 분명하다고 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다고 규정하고 있는데, 이는 당사자는 주장하지 않고 명백히 간과하고 있는 것인데 소송목적상 중요하다고 보이는 법률적 관점을 법원이 직권으로 발견하였을 때 이를 지적할 의무가 있다는 것임.
이 사건에서 ⓐ 재판장이 원고의 주장에 대하여 지적한 것은 법원의 위와 같은 지적의무를 이행하고 당사자에게 의견을 진술할 기회를 준 것이고, ⓑ 법률적 관점의 지적에 대한 의견 진술을 법률전문가인 변호사의 도움을 받도록 한 부분은 오히려 원고에게 기회를 부여하고 원고를 보호한 조치이며, ⓒ 법원이 법률적 관점을 지적하고 이에 대한 원고의 기본적인 의견 진술을 청취하였으므로 새로운 주장이나 증거조사가 필요하지 아니한 이상 구체적이고 상세한 내용을 반드시 변론기일에서 진술할 필요는 없으며, ⓓ 원고는 이 사건 변론종결 이전까지 추가적 주장·입증이 필요하지 않음을 전제로 변론의 조기 종결을 구하는 입장이었고 이 사건 변론종결 이후 원고가 제출한 준비서면의 내용에서도 새로운 주장이나 증거신청은 없으므로 원고의 ③주장은 이유 없음.
4. 법원은 법률적 관점의 지적의무가 있으므로 이를 통하여 원고가 간과한 법률적 관점이 원고에게 불리하게 작용할 수 있음을 고지하고 이에 대하여 적절히 대응하지 못할 경우 패소 가능성도 있음을 고지할 수 있는데, 이는 당사자의 주장 자체에 내재한 문제점을 지적하는 것으로서 증거가치 평가에 대한 법원의 심증개시와는 구분되고, 이러한 불확실한 상황에서 쌍방 당사자가 위험을 분담하는 것이 합리적이고 쌍방 당사자가 용인할 수 있는 합리적인 분쟁해결방안을 조정이나 화해를 통하여 도출하는 것은 오히려 법적 문제점을 안고 있는 당사자의 이익을 보호하는 조치라고 볼 것이며 재판청구권을 침해하여 부당하다고 할 수 없음. 또한 원고도 제1심 소송절차와 당심 변론 기일에서 조정이나 화해 의사가 있음을 밝혔고, 이에 따라 조정이나 화해를 위한 구체적인 방안에 대한 쌍방의 견해 차이를 좁히기 위한 설득과정이 필요하여 그 과정에서 당사자가 간과한 법률적 관점을 지적하였다 하더라도, 그러한 설득과정이 어느 일방 당사자에게 유리하다거나 불리하다고 단정할 수 없음. 따라서 원고의 ④주장은 이유 없음.
5. 소송지휘권은 원칙적으로 법원에 속한다고 해석되나, 변론기일이나 증거조사기일에서의 구체적인 절차의 지휘는 합의부의 심리일 때는 주로 재판장이 그 대표기관으로서 맡게 되고, 이러한 재판장의 소송지휘는 사전에 진행할 사건의 구체적인 절차에 관하여 합의부 구성원이 합의하고 그 구체적인 절차의 지휘를 재판장에게 포괄적으로 위임하여 이루어질 수 있으며, 합의부 구성원 사이에서 재판장의 구체적인 절차의 지휘에 관하여 이의가 있는 경우에만 이의를 제기하여 합의를 거치기로 미리 협의할 수도 있고, 재판장이 법정에서 변론종결 여부에 대하여 합의부 구성원과 합의를 거칠 수도 있음. 이 사건에서 재판장의 변론종결이 위에서 든 어느 사정에도 해당하지 아니하고 재판장의 독단적인 결정에 의한 것이라는 점을 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고의 ⑤주장은 이유 없음.
6. 이 사건 변론기일에 절차상 하자가 있다고 할 수 없고, 원고는 이 사건 변론기일 초기까지도 변론의 종결을 원하였는데 이 사건 변론종결 이후 원고가 제출한 준비서면이나 변론 재개 신청서에 새로운 주장이나 증거신청이 포함되어 있지도 않으므로 원고의 변론 재개 신청은 받아들이지 아니함.
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