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● 대상사건 : 서울고등법원 2013. 3. 13. 선고 2012나59376 판결 (재판장 조해현 부장판사)
● 판결요지
1. 파견법에 의하면 근로자파견이란 “파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘ㆍ명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다”(제2조 제1호). 즉 하나의 사용자와 근로자 사이에 고용관계와 지휘명령관계가 함께 존재하는 근로계약관계와 달리 근로자파견관계에서는 고용관계와 지휘명령관계가 분리되어 고용관계는 파견사업주와 사이에, 지휘명령관계는 사용사업주와의 사이에 각 존재한다는 점에 근로자파견관계의 특질이 있다.
2. 다만, 외형적, 형식적으로는 근로자가 원고용주인 파견사업주에 고용되어 파견사업주와 사용사업주의 근로자파견계약에 따라 제3자인 사용사업주의 사업장에서 사용사업주의 지휘명령에 따라 업무에 종사하더라도, 실제로는 파견사업주에게 노동법상 파견사업주로서의 책임을 부담할만한 독자적인 능력이 없거나 파견사업주가 고용관계의 기본적 사항에 대한 권한을 행사하지 않아 파견사업주로서의 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 않는 반면 근로자가 사용사업주와 종속적인 관계에 있고 사용사업주가 근로자에 대하여 지휘명령을 할 뿐 아니라 근로자의 채용, 징계, 해고 등 인사에 관한 사항, 임금에 관한 사항 및 고용관계의 유지에 필요한 노무관리에 관한 사항 등 고용관계에 관한 기본적 사항에서도 주도권을 행사하는 경우에는 사용사업주와 근로자 사이에 묵시적 근로계약관계가 있다고 봄이 상당하다.
3. 파견사업주인 A는 채용, 계약기간만료 통보 등 인사에 관한 사항, 임금에 관한 사항 및 교육훈련 등 고용관계의 유지에 필요한 노무관리에 관한 사항 등 고용관계에 관한 기본적 사항에 관하여 아무런 권한을 행사하지 않아 파견사업주로서의 존재가 형식적, 명목적인 것에 지나지 않은 반면, 원고는 사용사업주인 피고와 종속적인 관계에 있었고 사용사업주인 피고가 원고에 대하여 지휘명령을 하였을 뿐 아니라 고용관계에 관한 기본적인 사항에 관하여도 실질적인 주도권을 행사하였으므로, 원고가 A와 근로계약을 체결한 이후에도 원고와 피고 사이에는 묵시적인 근로계약관계가 유지되고 있었다고 볼 수 있다고 인정한 사례.
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