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2024다306721 근저당권말소 (다) 파기환송
[근저당권의 피담보채권 부존재, 배임행위 적극 가담 등을 주장하며 근저당권설정등기와 소유권이전등기의 말소를 청구한 사건]
◇1. 근저당권 성립 당시 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없었다는 주장이 있는 경우, 그러한 법률행위가 있었는지에 대한 증명책임의 소재(= 존재를 주장하는 측), 2. 명의수탁자로부터 신탁재산을 증여받은 제3자가 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 배임행위에 적극 가담하였는지 여부를 판단할 때 고려하여야 할 요소◇
1. 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로 근저당권 설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 피담보채권이 존재하지 않는다는 것이 확정된 때에는 근저당권설정등기를 말소하여야 한다. 한편 근저당권 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없었다는 주장이 있는 경우 그러한 법률행위가 있었다는 점에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010다107408 판결, 대법원 2017. 9. 12. 선고 2015다225011 판결 등 참조).
2. 명의신탁에 있어서 명의수탁자와 제3자 사이의 명의신탁재산 처분에 관한 법률행위가 사회질서위반이 되어 무효가 되려면 제3자가 명의수탁자의 명의신탁자에 대한 배임행위에 적극 가담할 것이 요구되지만, ‘제3자가 명의수탁자의 자녀이고 처분행위가 증여 기타 무상행위인 경우’와 ‘제3자가 명의수탁자와 아무런 이해관계가 없는 사람이고 처분행위 또한 매매 기타 유상행위인 경우’ 사이에 사회질서위반이 되기 위하여 요구되는 적극 가담의 정도는 다르다고 보아야 한다(대법원 2015. 1. 15. 선고 2014다62831 판결 참조).
☞ 원고들이 3자간(중간생략형) 등기명의신탁에서 명의수탁자의 이 사건 토지에 관하여 마쳐진 피고 및 선정자들의 근저당권설정등기 및 지분소유권이전등기에 대하여 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 부존재한다거나 피고 및 선정자들이 명의수탁자의 배임행위에 적극 가담하였다고 주장하며 위 각 등기의 말소를 청구한 사안임
☞ 원심은, 원고들이 제출한 증거만으로는 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 부존재한다거나, 피고 및 선정자들이 명의수탁자의 배임행위에 적극 가담하였다고 보기 어렵다는 이유로 원고들의 청구를 기각하였음
☞ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, ① 원고들이 근저당권설정등기 당시 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 없었다고 다투는 이 사건에서 그 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 피고에게 있음에도, 원심은 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위의 부존재를 원고들이 증명하여야 한다는 전제에서 판단하였고, ② 명의수탁자가 자신의 딸인 선정자 A에게 지분을 증여하고 지분소유권이전등기를 마쳐준 점, 선정자 A가 증여의 경위에 관하여 납득할 만한 설명을 하지 못하고 있는 점 등에 비추어 선정자 A가 명의수탁자의 배임행위에 적극 가담하였다고 볼 여지가 있다는 이유로, 이와 달리 판단한 원심을 파기ㆍ환송함
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