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2024두34382 시정명령 및 과징금 부과처분 등 취소 (다) 상고기각
[‘특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지’ 중 하나의 유형인 ‘사업기회 제공’ 해당 여부가 문제된 사건]
◇구 공정거래법(2017. 10. 31. 법률 제15014호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법’) 제23조의2 제1항의 취지 및 구 공정거래법 제23조의2 제1항 제2호의 ‘사업기회 제공행위’에 해당하기 위한 요건 / 공시대상기업집단의 계열회사가 새로이 회사를 인수하면서 주주총회 특별결의 요건을 초과하는 다수지분을 취득한 후, 나머지 소수지분을 취득할 수 있는 입찰에 참여하지 않은 반면, 그 입찰에서 해당 기업집단의 특수관계인이 나머지 소수지분을 취득한 경우, 계열회사의 소수지분 취득 기회의 포기가 ‘사업기회 제공’에 해당하는지 여부에 관한 판단기준◇
가. 구 공정거래법 제23조의2 제1항은 “공시대상기업집단(동일인이 자연인인 기업집단으로 한정한다)에 속하는 회사는 특수관계인(동일인 및 그 친족에 한정한다. 이하 이 조에서 같다)이나 특수관계인이 대통령령으로 정하는 비율 이상의 주식을 보유한 계열회사와 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 하면서, 금지되는 행위 중 하나로 같은 항 제2호에서 ‘회사가 직접 또는 자신이 지배하고 있는 회사를 통하여 수행할 경우 회사에 상당한 이익이 될 사업기회를 제공하는 행위’를 규정하고 있다. 같은 조 제3항은 ‘사업기회 제공의 상대방이 제1항 제2호에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 사업기회를 제공받는 행위’를 금지하고 있으며, 제4항은 “특수관계인은 누구에게든지 제1항 또는 제3항에 해당하는 행위를 하도록 지시하거나 해당 행위에 관여하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있다.
나. 위 규정들은, 특수관계인이 지배주주 지위를 남용하여 기업집단에 속하는 회사로 하여금 계열회사가 수익성 높은 사업을 영위할 기회를 특수관계인에게 제공하게 하여 계열회사가 누려야 할 경제상 이익이 기업집단의 동일인이나 총수 일가와 같은 특수관계인에게 이전되는 것을 규제함으로써, 특수관계인이 그와 같은 사업으로부터 발생하는 부당한 이익으로 기업집단의 경영권 승계에 필요한 자금을 마련하는 등 특수관계인을 중심으로 한 경제력 집중의 유지․심화를 방지하기 위한 것이다.
다. 구 공정거래법 제23조의2 제1항 제2호의 ‘사업기회 제공행위’에 해당하기 위해서는, 계열회사가 직접 또는 자신이 지배하고 있는 회사를 통하여 수행할 경우 회사에 현재 또는 가까운 장래에 상당한 이익이 될 수 있는 사업을 영위할 기회로서 회사가 이미 수행하고 있거나 장차 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업의 기회를 특수관계인 또는 특수관계인이 대통령령으로 정하는 비율 이상의 주식을 보유한 계열회사(이를 합하여 이하 ‘특수관계인 등’이라 한다)에게 제공한 것으로 인정되어야 하고, ‘제공’을 위한 전제로서 계열회사가 해당 사업기회를 규범적으로 ‘보유’하고 있다고 평가할 수 있어야 한다. 계열회사가 사업기회를 ‘보유’하고 있는지는 그 사업기회의 내용, 계열회사의 사업범위, 계열회사가 기존에 보유하고 있던 권리․이익․기대 및 지위 등을 포함한 여러 사정을 종합하여 판단해야 하는데, 반드시 계열회사가 그와 같은 사업기회를 우선적․배타적으로 지배․보유하고 있어야 한다고 볼 것은 아니다.
한편 ‘사업기회 제공행위’는, 계열회사가 특수관계인 등에게 사업기회를 직접적으로 제공하는 방법 외에 유망한 사업기회를 스스로 포기하여 특수관계인 등이 이를 이용할 수 있도록 하거나 특수관계인 등의 사업기회 취득을 묵인하는 등의 소극적 방법으로도 가능하다. 이와 같은 소극적 방법에 의한 사업기회 제공의 경우, 그 과정에서 불확실성이 존재하지 않아야 한다고까지 볼 수는 없으나 적어도 그러한 제공이 적극적․직접적 제공과 동등한 것으로 평가될 수 있어야 한다.
라. 그러므로 계열회사가 다른 회사를 인수하며 다수지분을 취득하는 과정에서 소수지분 취득 기회를 포기하고 그 소수지분을 특수관계인 등이 취득하였다는 사실만으로 계열회사의 특수관계인에 대한 사업기회 제공행위가 곧바로 추단된다고 볼 것은 아니다. 이는 특수관계인 등이 그 취득에 있어 사실상 유리한 지위에 있게 되는 점 등을 감안하더라도 마찬가지이다. 더욱이 구 공정거래법이 사업기회 제공행위에 대한 형사처벌까지 규정(구 공정거래법 제66조 제1항 제9호의2)하고 있음을 고려할 때, 이러한 경우 계열회사의 특수관계인에 대한 사업기회 제공행위가 있었다고 인정하려면 해당 계열회사가 소수지분 취득 기회를 규범적으로 보유하고 있었으며 그 기회의 포기가 적극적․직접적 제공과 동등한 것으로 평가될 수 있는지를 개별적ㆍ구체적으로 심사해 보아야 한다.
☞ 원고 A 주식회사(이하 ‘원고 A’)가 웨이퍼 제조업체인 소외 주식회사 지분 70.61%를 인수하게 되면서, 나머지 지분(이하 ‘이 사건 지분’)에 관하여 공개경쟁입찰(이하 ‘이 사건 입찰’)이 실시되었고, 이 사건 입찰에서 원고 A가 속한 기업집단의 총수인 원고 B가 이 사건 지분을 낙찰 받았는데, 피고가 원고들에게 원고 A가 이 사건 입찰에 참여하지 않고 원고 B로 하여금 이 사건 지분을 취득하게 한 것이 구 공정거래법에 따른 ‘사업기회 제공’에 해당한다는 이유로 시정명령 및 과징금 부과처분(이하 ‘이 사건 처분’)을 하였고, 이에 원고들이 이 사건 처분의 취소를 청구한 사안임
☞ 원심은, 피고가 제출한 증거들만으로는 원고 B의 이 사건 지분 취득과 관련하여 원고 A가 원고 B에게 구 공정거래법 제23조의2 제1항 제2호에서 정한 사업기회를 제공하는 행위를 하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였음
☞ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 원심의 결론을 수긍하여 상고를 기각함
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