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2023도9880 약사법위반 (바) 파기환송
[한약사의 한약 택배 판매 행위가 약사법 위반에 해당하는지 문제된 사건]
◇약사법 제50조 제1항이 의약품 판매 장소를 엄격하게 제한하고 있는 취지 / 의약품 판매 장소를 제한하고 있는 약사법 제50조 제1항 본문이 한약사에게도 적용되는지 여부(적극) 및 의약품 판매를 구성하는 일련의 행위 전부 또는 주요 부분이 약국 또는 점포 내에서 이루어지거나 그와 동일하게 볼 수 있는 방법으로 이루어져야 하는지 여부(적극)◇
약사(藥師) 또는 한약사(韓藥師)가 아니면 약국을 개설하거나 의약품을 조제하는 등 약사에 관한 업무를 할 수 없고, 약국을 개설하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 시설기준에 필요한 시설을 갖추어 법령이 정하는 바에 따라 개설등록을 하여야 하며, 원칙적으로 약국 개설자에 한하여 그 약국을 관리하면서 의약품을 판매할 수 있다(약사법 제20조 제1, 2, 3항, 제21조 제2항, 제23조 제1항, 제44조 제1항).
여기에서 나아가 약사법 제50조 제1항 본문은 “약국개설자 및 의약품판매업자는 그 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니 된다.”라고 정함으로써 의약품 판매 장소를 엄격하게 제한하고 있다. 이는 약사(藥事)에 관한 일들이 원활하게 이루어질 수 있도록 하여 국민보건 향상에 기여함을 목적으로 하는 약사법의 입법 목적(약사법 제1조)을 실현하고, 충실한 복약지도 등을 통한 의약품의 오․남용 방지뿐만 아니라 보관과 유통과정에서 의약품이 변질․오염될 가능성을 차단하며, 약화(藥禍) 사고 시의 책임 소재를 분명히 하기 위한 것이다. 이는 한약과 한약제제에 관한 약사(藥事) 업무를 담당하는 한약사에게도 마찬가지로 적용된다. 의약품에 속하는 한약도 한약사가 환자를 대면하여 충실한 복약지도를 할 필요가 있고, 보관과 유통과정에서 한약이 변질․오염될 가능성을 차단하여야 하며, 약화 사고 시의 책임 소재를 분명하게 할 필요도 있다(헌법재판소 2008. 4. 24. 선고 2005헌마373 결정, 헌법재판소 2023. 3. 23. 선고 2021헌바400 결정 등 참조). 따라서 의약품의 주문, 조제, 인도, 복약지도 등 의약품 판매를 구성하는 일련의 행위 전부 또는 주요 부분이 약국 또는 점포 내에서 이루어지거나 그와 동일하게 볼 수 있는 방법으로 이루어져야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도3423 판결, 대법원 2017. 4. 26. 선고 2017도3406 판결 등 참조).
☞ 한약사인 피고인이 한약국을 방문한 한약 구매자를 대면하여 상담한 후 다이어트용 한약을 택배로 판매한 뒤, 위 구매자로부터 종전과 동일한 한약을 전화로 재주문받아 택배로 배송하여 판매함으로써 약사법 제50조 제1항을 위반하였다고 기소됨
☞ 원심은, 피고인이 주문자에게 전화로 한약을 판매하고 이를 택배로 배송해 준 행위는, 의약품의 주문, 조제, 인도, 복약지도 등 의약품 판매를 구성하는 일련의 행위의 주요 부분이 한약국 내에서 이루어진 것과 동일하게 볼 수 있다는 등의 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였음
☞ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 피고인의 한약 판매행위는, 그 주문이 한약국 내에서 이루어진 것이 아니라 전화로 이루어졌고, 그럼으로써 주문자를 대면한 상태에서 한약을 복용한 후의 신체 변화 등을 확인한 다음 주문자의 당시 신체 상태에 맞는 한약을 주문받아 조제하고 충실하게 복약지도하는 일련의 행위가 제대로 이루어지지 않았으며, 피고인이 주문자에게 한약을 직접 전달하지도 않았으므로, 의약품의 주문, 인도, 복약지도 등 의약품 판매를 구성하는 일련의 행위 전부 또는 주요 부분이 피고인이 개설한 한약국 내에서 이루어지거나 그와 동일하게 볼 수 있는 방법으로 이루어졌다고 할 수 없고, 그 의약품이 한약이라거나, 그 한약이 기존에 주문한 한약과 내용물이나 성분 및 가격이 모두 동일하다고 하여 달리 볼 것은 아니라는 이유로, 피고인이 약사법 제50조 제1항을 위반하였다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기ㆍ환송함
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