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2021도11938 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간) (나) 파기환송
[친족관계에 의한 성폭력범죄에서 피해자가 심리적 항거불능 또는 현저한 항거곤란 상태에 있었는지 여부가 문제된 사건]
◇1.「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」제5조에서 친족관계에서의 강간 또는 준강간 행위를 가중처벌하는 취지 및 친족관계에 의한 성폭력범죄를 심리할 때 고려하여야 할 사항, 2. 형법 제299조 준강간죄의 보호법익과 준강간죄에서 말하는 ‘항거불능’ 상태의 의미 및 성적 침해행위 당시 피해자가 심리적 항거불능 또는 현저한 항거곤란 상태에 있었는지 여부를 판단하는 기준◇
1. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라고 한다) 제5조 제3항, 제1항 및 형법 제299조는 사람의 심신상실이나 항거불능 상태를 이용하여 친족관계에 있는 사람을 간음한 자를 형법 제297조의 강간한 자와 마찬가지로 취급하여 가중처벌하고 있다. 친족관계에서의 강간 또는 준강간 행위는 친족관계에서 우러나오는 특별한 신뢰관계를 바탕으로 이를 성폭력범죄의 실행에 이용하는 특성이 있어서, 피해자와 친족 구성원에게 매우 큰 정신적 충격과 후유증을 남기는 반인륜적 범죄이다. 이는 피해자 개인에 대한 피해의 차원을 넘어 우리 사회의 바탕을 이루는 가족 제도와 사회․윤리적 기본질서를 근간부터 흔들어 놓을 수 있다는 점에서 그 폐해가 심각하기 때문에 그에 대한 가중처벌의 필요성이 있다.
친족관계에 의한 성폭력범죄의 경우 친족관계 자체에 의하여 가해자와 피해자 사이에 내재하는 신분상ㆍ정서상의 우열관계, 친족간의 부양이나 보호 또는 피보호의 관계에서 나오는 상호 신뢰성․의존성과 경제적 예속의 특성, 가부장적 사회 분위기 속에서 가족구성원 간 원만한 관계나 가족공동체 유지라는 가치를 우선시하고 그 결과 구성원 개인의 자유의지에 대한 억압적 기제가 작동하는 현실, 근친상간에 대한 금기 등 사회의 부정적 인식이 주는 낙인효과와 위축감 등으로 인하여, 성범죄 피해자로서는 그 피해사실을 쉽게 드러내지 못하는 경우가 많다. 이러한 배경에서 친족관계에 의한 성폭력범죄의 피해자는 가해자의 성폭력범죄를 가능하게 하였던 가족공동체 내의 구조적 폭력 상태에 묵인․순응한 채 다른 사람에게 도움을 요청하는 등으로 피해에서 벗어나지 못하게 되고, 그러한 성적 침해행위가 가해자의 우월한 영향 아래에서 장기간 고착화되어 은밀하게 반복․계속되기도 하므로, 이와 같은 사정을 충분히 고려하여야 한다.
2. 형법 제299조 준강간죄는 정신적․신체적 사정으로 인하여 성적인 자기방어를 할 수 없는 사람의 성적 자기결정권을 보호하는 것을 보호법익으로 하고, 그 성적 자기결정권은 원치 않는 성적관계를 거부할 권리라는 소극적 측면을 말한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조).
준강간죄에서 ‘항거불능’의 상태라 함은 심신상실 이외의 원인으로 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다(대법원 2021. 2. 4. 선고 2018도9781 판결 등 참조). 이러한 심리적 항거불능 또는 현저한 항거곤란은, 특별한 친족관계나 정신적․경제적 지배․예속관계 등으로 우월적 지위에 있는 피고인이 상당한 기간 동안 계속적으로 행한 폭력, 성적 학대나 감시와 통제 등의 점진적․누적적 영향으로 말미암아 열악한 지위에 놓이게 된 피해자가 성적 자기결정권에 관하여 자유로운 의사의 형성과 결정에 심각한 곤란을 겪으면서 그와 같이 지속된 심리적․정서적 억압 상태가 주요 원인으로 작용하여 피고인의 성적 침해행위 당시 그에 맞서려는 대항능력이 현저하게 저하된 자포자기의 상태에 있었던 경우에도 인정될 수 있다. 따라서 이러한 피해자의 상태를 이용한 간음행위 역시 준강간죄를 구성할 수 있다.
피고인의 성적 침해행위 당시 피해자가 심리적 항거불능 또는 현저한 항거곤란 상태에 있었는지는 피고인과의 관계나 구체적인 범행 상황의 전체적인 맥락 속에서 피해자의 처지와 관점을 충분히 고려하면서, 성적 접촉이 이루어진 경위, 계기나 정황, 행위의 내용과 방법, 행위가 반복․계속된 기간, 피고인과 피해자가 보인 반응의 변화, 피해자의 나이․경험 등 특성, 심리적․정신적 상태, 피해자의 주변 상황과 환경 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다.
☞ 1999년경 조카인 피해자(당시 19세)를 강간한 후 2018년경까지 피해자와 함께 생활한 피고인은 경제적 예속과 심리적 외포로 피고인의 지시나 요구를 거절하거나 저항할 수 없었던 피해자의 항거불능 상태를 이용하여 2015년부터 2018년 사이에 피해자를 간음하였다는 성폭력처벌법위반(친족관계에의한준강간)(이하 ‘예비적 공소사실’) 등으로 기소됨
☞ 원심은, 피해자가 예비적 공소사실 범행 일시경인 2015~2018년 무렵 피고인에게 경제적으로 예속된 관계에 있었다고 보이지 않고, 취미·사회활동을 하며 독립적이고 진취적인 모습을 보이는 등 자율적인 판단과 의사결정이 곤란할 정도로 피고인에게 억압당하였다거나 통제된 생활을 하고 있었던 것으로 보이지 않는다는 등의 사정을 들어 피해자가 심리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있었음이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기에 부족하다는 이유로 예비적 공소사실을 무죄로 판단하였음
☞ 대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 피해자는 어린 나이에 겪은 부모의 이혼과 보호자인 아버지의 사망, 경제력 부재 등으로 마땅한 거처가 없는 상황에서 사실상 보호자로 여기고 의존하던 14세 연상의 외삼촌인 피고인으로부터 19세 무렵 최초 성폭행을 당하였고, 그 충격의 영향 아래 피고인의 지속적인 폭행, 폭언과 통제, 애정과 친밀감의 표현이라는 양면성을 반복적으로 경험하며 예비적 공소사실의 각 간음행위가 있기까지 장기간에 걸쳐 친족관계 내에서 심리적·경제적으로 강한 지배·예속관계를 형성하여 온 것으로 보이는바, 이러한 전체적인 맥락 속에서 볼 때, 피해자는 위와 같은 심리적·경제적 지배․예속관계로 인하여 성적 자기결정권에 관하여 자유로운 의사 형성과 결정에 심각한 곤란을 겪고 주변과 단절된 채 피고인의 강압적인 성행위 요구에 자포자기 상태로 순응하여 오면서, 그와 같이 지속된 심리적 억압 상태가 주요 원인으로 작용하여 예비적 공소사실의 각 범행 당시 피고인의 성적 자기결정권 침해행위에 맞서려는 대항능력이 현저하게 저하된 심리적 항거곤란 상태에 있었다고 볼 소지가 크고, 피고인이 피해자의 이러한 상태를 이용하여 간음하는 것은 준강간죄를 구성할 수 있다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 파기·환송함
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