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제목 정치인 포럼 활동의 위법성 사건 공개변론 동영상
날짜 2016-07-01


○ 재판장 대법원장
지금부터 대법원 2015도11812호 공직선거법위반 등 사건에 대한 대법원 공개변론을 시작하겠습니다.
인터넷과 TV를 통해서 중계되는 오늘의 변론이 국민 여러분께서 법원의 재판과정에 대해서 더 깊이 이해할 수 있는 계기가 되기를 바랍니다.
먼저 당사자의 출석관계를 확인하겠습니다.
검찰 측에서 누가 나오셨습니까?

○ 검사 박민표
대검찰청 검사 박민표입니다.

○ 재판장 대법원장
예. 그리고 안효정 검사, 송강 검사, 이동수 검사 나오셨습니까?

○ 검사 안효정, 이동수, 송 강
예.

○ 재판장 대법원장
다음 변호인 측에서 법무법인 태평양 노영보 변호사, 문정일, 김일연, 노은영 변호사 나오셨습니까?

○ 피고인들 변호인 노영보, 문정일, 김일연, 노은영
예.

○ 재판장 대법원장
참고인 강원택 교수님, 나오셨습니까?

○ 참고인 강원택
예.

○ 재판장 대법원장
강경근 교수님, 나오셨습니까?

○ 참고인 강경근
예.

○ 재판장 대법원장
본격적인 변론에 들어가기에 앞서서, 소송관계인과 방청 그리고 시청하시는 여러분에게 이번 대법원 변론의 취지와 쟁점에 관해서 간략하게 설명드리겠습니다.
오늘 변론을 열게 된 사건의 쟁점은 피고인들이 설립한 단체가 선거운동기구와 유사한 기관에 해당하는지 여부, 그리고 그 단체의 활동이 사전선거운동에 해당하는지 여부에 관한 것입니다.
우리 공직선거법은 선거사무소, 선거연락소 등 선거운동기구의 설치 주체와 숫자, 장소를 엄격히 규제하는 한편, 법정선거운동기구 이외에는 명칭 여하를 불문하고 그와 유사한 기관을 설치하거나 이용하는 행위를 처벌하고 있습니다. 이 사건에서 검사 측은 피고인들이 설립한 단체가 선거운동을 목적으로 설립된 것으로서 유사기관에 해당하고 그 활동은 사전선거운동에 해당한다고 주장하는 반면에 피고인 측은 정치인이 단체활동을 통해 인지도 및 지지도를 높였다 하더라도 이는 통상적인 정치활동에 해당하는 것이지 이를 사전선거운동이라고 보는 것은 부당하고, 이 사건 단체 역시 선거운동을 목적으로 설치된 유사기관에 해당하지 않는다고 주장하고 있습니다.
이 문제는 결국 ‘일상적인 활동의 어디까지가 선거운동에 해당하는 것이고, 어디까지가 해당하지 않는 것인가’ 하는 한계에 관한 문제로서 선거운동에 있어서 자유의 최대한의 보장이라는 측면과 선거의 공정성 확보라는 측면 등 어느 하나 포기할 수 없는 두 가지 가치의 충돌을 어떻게 하면 조화롭게 해결할 수 있는가 하는 문제로 귀착이 됩니다.
이에 관한 결론이 향후 정치인들의 단체활동에 큰 영향을 미칠 수 있을 뿐만 아니라 나아가서 우리나라의 각종 선거와 정치적 질서에 중대한 영향을 미칠 수 있는 문제이기 때문에 대법원은 변론을 열어서 당사자의 주장과 참고인의 의견을 직접 듣고 그에 관한 법적 결론을 내는 데 참고하고 반영하고자 합니다.
오늘의 공개변론이 국민 여러분께서도 함께 이 문제를 생각할 수 있는 좋은 계기가 되기를 바랍니다.
잘 아시다시피 대법원은 법적인 쟁점을 다루는 법률심입니다. 검사 및 변호인, 그리고 두 분 참고인께서는 이 사건 법률적인 쟁점에 초점을 맞추어서 명확하고 설득력 있게 주장을 개진하여 주시고, 불필요하거나 격조가 낮은 내용으로 변론의 품격을 떨어뜨리지 않도록 유념하여 주시기 바랍니다. 그리고 주어진 시간을 초과하지 않고 정해진 시간 안에 주장 내용을 완벽하게 개진하는 것이 가장 유능한 변론임을 모두 다 잘 알고 계시리라고 믿습니다. 주어진 시간을 지켜주시기를 바랍니다.
변론이 진행되는 동안에 방청인 여러분께서는 법정질서를 지켜서 조용히 경청하여 주시기 바랍니다. 그리고 허가된 방송중계를 제외한 일반 촬영과 녹음은 여기까지 허용하겠습니다. 변론에 앞서서 장내를 정리를 해 주시기 바랍니다.
그러면 지금부터 변호인 측과 검사 측의 변론을 진행하겠습니다.
먼저 상고인인 피고인 측 변호인께서 이 사건 쟁점에 관해서 7분의 범위 안에서 변론해 주시기 바랍니다. 어느 분이 변론해 주시겠습니까?

○ 피고인들 변호인 노영보
피고인들의 변호인 법무법인 태평양의 노영보 변호사입니다.
변론을 시작하기에 앞서서 바쁘신 가운데에도 이렇게 구술변론의 기회를 마련하여주신 대법원장님과 대법관님들께 깊이 감사드리며, 저 개인적으로도 최고 법원의 법정에서 이렇게 변론하게 된 것을 무한한 영광으로 생각합니다.
말씀드릴 순서는 목차와 같습니다.
이 사건은 사단법인인 포럼을 만들어 활동한 피고인들의 행위가 유사기관의 운영 및 사전선거운동의 금지를 규정한 현행 공직선거법에 위배되는지 여부가 문제된 사안입니다. 그런데 원심이 인정한 이 사건 포럼의 활동이라는 것이 재래시장 방문, 지역 기업 탐방, 경제토론회, 봉사활동에 참여, 시민들과 인사 등입니다.
문제는 위와 같은 활동들은 대다수 정치인들의 전형적인 사회활동이라는 데 있습니다. 물론 정치인으로서 자신을 좀 더 잘 알리려는 목적은 있었을지언정 종래 공직선거법위반으로 처벌되던 행동들, 예컨대 특정 선거에 입후보한 사실을 알리고 지지를 부탁하는 행동을 한 것이 아닙니다. 이 사건은 통상적인 법인활동을 유사기관 운영 및 사전선거운동으로 기소한 최초의 사례입니다.
먼저 우리 공직선거법이 선거운동을 어떻게 규제하고 있는지 살펴보겠습니다. 원래 민주주의와 국민주권은 헌법의 기본적 가치입니다. 이를 실현하기 위한 자유선거의 원칙은 선거권 행사의 전제이며, 헌법상 기본권인 참정권, 선거운동의 자유, 표현의 자유 등에 의하여 보장됩니다. 그렇기 때문에 공직선거법 제58조 제2항은 누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다고 규정하고 있습니다.
따라서 선거운동은 자유가 원칙이고 제한이 예외이어야 합니다. 그런데 공직선거법 제59조는 선거운동은 선거운동기간 개시일부터 선거일 전일까지에 한하여 할 수 있다고 규정하여 13일간의 짧은 선거기간 동안에만 선거운동을 행하고 있습니다. 선거운동이 원칙적으로 금지되고 예외적으로 허용되어 본말이 전도되어 있는 셈입니다.
유사기관의 설치를 금지한 공직선거법 제89조 제1항도 선거운동의 자유를 제한하는 규정입니다. 위 규정은 선거운동기구의 난립으로 인한 과열경쟁을 방지하고 입후보자 간 기회균등을 보장하기 위한 것이라고 설명됩니다만 실제로는 선거관리 행정상의 편의를 위한 것임을 부인하기 어렵습니다.
그런데 정치인의 활동이라는 것이 본질적으로 정치인과 유권자 사이의 소통이 핵심입니다. 그렇기 때문에 많은 정치인들이 이런저런 단체와 관련된 여러 가지 활동을 하여 온 것이 사실입니다. 이와 같은 활동은 특정 선거를 전제로 한 것이 아니라 평소 유권자들과 접촉하여 자신의 인지도를 제고하고 현장을 직접 방문하여 여론을 수렴하는 한편 정치ㆍ경제적 식견을 높이는 기회로 활용되어 왔습니다.
검찰의 주장은 정치인들이 유권자를 직접 접촉하는 이상 이는 선거준비단계를 넘어서는 것으로서 모두 사전선거운동이고 유사기관의 운영이라는 것입니다만, 그와 같이 범위를 넓게 해석하게 되면 사실상 정치인의 모든 사회활동을 금지하게 됩니다. 결국, 후보자가 유권자와 접촉하는 기회를 봉쇄하게 되는데 실제 선거기간 동안 후보자와 유권자의 접촉률이 최대 18%에 불과하다는 점에서 보면 유권자 입장에서도 충분한 정보에 기하여 선택을 한다고 말하기 어렵습니다.
외국의 입법례를 보더라도 유사기관의 설치를 금지하는 예를 찾아보기 어렵고, 다만 일본 공직선거법에서 각급 선거에 따라 선거사무소의 수를 제한하는 규정을 두고 있을 뿐입니다. 선거운동기간을 제한하는 국가도 소수입니다. 미국, 캐나다, 영국, 벨기에, 독일 등 대부분의 선진국에서는 선거운동기간이나 방법을 규제하는 바가 없고, 총 선거비용을 통제하여 선거의 공정성을 확보하고 있습니다.
선거운동기간에 대하여 제한을 두는 국가로는 프랑스, 이탈리아, 필리핀, 일본 등이 있는데 우리나라와 같이 단기간 동안만 선거운동을 허용하는 국가는 일본과 필리핀뿐입니다. 그런데 일본에서도 평소 정책선전 등 정치활동이나 기반을 닦기 위한 지반배양행위는 허용되고 있습니다. 일본의 판례에 의하면 지반배양행위란 후보자의 인격에 대한 공감, 정치적 식견 등에 대한 찬동을 구하는 행위로서 선거기간 이전에도 허용되고, 다만 표를 획득할 목적으로 입후보예정 사실을 알리면서 지지를 구하는 행위는 사전선거운동으로 처벌하고 있습니다.
비교법적으로 정치인의 인지도나 우호적 이미지 제고를 위한 행위를 사전선거운동으로 형사처벌하는 국가는 없습니다. 현행 공직선거법상의 사전선거운동의 규제는 1925년 일본 제국주의 시대의 보통선거법을 1958년도에 도입한 것이라는 법사학적 연구결과도 있습니다. 이와 같은 불합리성 때문에 학계에서는 선거운동기간 제한을 폐지하거나 규제를 완화해야 한다는 것이 대체적인 입장입니다.
요컨대 공직선거법의 가장 큰 문제는 선거운동기간 이외의 모든 기간에 모든 형태의 선거운동을 금지한다는 데 있습니다. 2012년도의 법 개정으로 인터넷에 의한 사전선거운동이 일부 허용되었습니다만 온라인 사전선거운동의 허용은 실제로 사전선거운동의 금지가 불필요하다는 것을 보여주는 반증일 뿐입니다. 결국 공직선거법의 문제를 완화하기 위하여는 사전선거운동이나 유사기관의 의미를 확대해석할 것이 아니라 선거의 공정성에 심각한 지장을 줄 수 있는 행위에 한정하여야 합니다. 그것이 현행법 아래에서 참정권과 선거운동의 자유, 표현의 자유를 보장하는 최소한의 방책입니다. 또한, 여기에서 강조드리지 않을 수 없는 것은 기존의 판례에 비추어 원심이 인정한 피고인들의 행위는 유사기관의 설치나 사전선거운동에 해당할 여지가 전혀 없다는 점입니다. 대법원 판례에 따르면 어떤 조직이 유사기관인지의 여부는 그것이 선거운동을 목적으로 한 것으로서 적법한 선거사무소와 유사한 활동이나 기능을 하는 것인지 여부에 따라서 결정됩니다.
이 사건 포럼은 지역 경제 활성화를 목적으로 하여 선거 1년 8개월 전 출마가 결정되기 전에 이미 설립되었습니다. 그 활동내용도 정관 목적대로 따른 것이며 관할관청의 감독을 받았습니다. 이는 다른 싱크탱크나 연구소와 완전 동일합니다. 물적 설비를 보아도 전화기 6대, 컴퓨터 5대, 상근직원 4명에 불과하여 선거운동을 할 규모가 아닙니다. 그동안 유사기관으로 처벌받은 사례들은 모두 수십 명의 직원을 동원하여 전화로 지지를 호소한 사례임을 주목하여 주십시오. 포럼의 자금도 회원들의 자발적 회비로 운영되었고, 회비납부자 중에는 반대당의 유력 인사도 포함되어 있습니다. 물론 포럼은 선거 후에도 존속되었고, 관련 피고인들이 이 사건으로 구속되어 일시 활동이 위축된 것뿐입니다.
이 사건 포럼의 활동은 대부분 정치인들이 행하여 온 전형적인 사회활동입니다. 19대 국회의원 294명을 조사한 결과 71%에 이르는 국회의원들이 사단법인 활동을 하고 있었습니다. 검찰은 사단법인 활동을 허용하면 자금과 조직력이 우세한 정치인들이 득세하는 금권선거가 될 것이라고 주장하고 있습니다만 사단법인의 사업목적 이외의 자금 사용은 일반 형법으로 처벌되는 것이고, 불법선거자금은 정치자금법위반의 문제일 뿐 공직선거법위반 여부와는 무관합니다. 공직선거법의 해석은 민주정치의 발전에 기여한다는 법 제정 목적에 부합하여야 합니다. 규제중심의 선거법제는 구시대의 유물입니다.
아무쪼록 정치활동의 자유를 보장하여 진정한 대의민주제를 실현할 수 있도록 원심을 파기하여 주시기 바랍니다. 감사합니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
이어서 피상고인 측, 검사 측에서 변론하시기 바랍니다.

○ 검사 박민표
대검찰청 검사 박민표입니다.
존경하는 대법원장님과 대법관님께 변론의 말씀을 드립니다.
이 사건은 피고인이 국회의원선거에서 낙선하여 후원회 등 공식 조직이 없어지자 시장 선거운동을 위한 목적으로 미래경제연구포럼이라는 선거유사조직을 설립한 후 사전선거운동을 하면서 그에 필요한 비용, 지역유지들로부터 특별회비 명목으로 1억 5,900만 원 상당의 정치자금을 받아 사용하였다는 사안입니다.
이에 대하여 1심과 2심 법원은 모두 유죄를 선고하면서 위 포럼은 사회 통념상 허용되는 정치활동을 목적으로 하는 단체의 범위를 벗어났고, 포럼의 활동 역시 구성원들 사이의 내부적 정치활동 범주를 넘어 지역유권자인 불특정다수의 선거민들과 지속적으로 접촉하는 행사를 중심으로 피고인의 당선에 직ㆍ간접적으로 영향을 미칠 수 있는 능동적이고 계획적인 행위, 즉 포럼을 가장한 선거운동에 해당한다고 판시하였습니다.
이 사건의 핵심은 피고인들이 겉으로 명칭만 사회활동단체라고 표방하였을 뿐 실제로는 포럼을 가장한 선거유사기관을 설립하고 이를 통하여 사전선거운동을 하였다는 것입니다. 대법원에서 일관되게 판시한 바와 같이 유사기관에 해당 여부는 선거운동의 목적 유무에 의하여 결정이 되는데 선거운동 해당 여부는 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기, 장소, 방법 등을 관찰하여 당선을 도모하는 목적을 가지고 있는 행위인지 여부를 판단하여야 합니다.
본건 포럼의 설립 및 활동목적이 피고인의 시장 선거운동을 위한 것임은 포럼에서 작성하거나 보관하고 있던 수많은 각종 선거기획문건들과 피고인들이 주고받은 이메일 등 객관적인 물증에 의해 명백하게 확인되었습니다.
이 사건 포럼이 내세우는 표면적인 설립목적처럼 지역의 경제발전을 연구한다는 목적으로 설립된 단체라면 포럼 고문인 피고인의 지방선거 당선을 위한 선거운동방안을 포럼의 상근직원이 직접 기획할 이유는 없는 것입니다. 또한, 피고인들이 작성한 후 함께 모여 회의를 하면서 회의자료로 사용한 선거기획안 문건의 내용을 보면, 피고인의 선거운동본부 조직도에서 본건 포럼을 선거조직의 하나로 기재하고 있는 사실도 확인됩니다.
피고인들은 이러한 선거기획안을 가지고 함께 회의를 하였고, 이후 그 선거기획안대로 포럼활동을 빙자하여 시민들을 직접 만나 지역경제발전을 약속하는 행사를 수십 회에 걸쳐 진행하였습니다. 유권자를 직접 접촉하는 외부적 활동으로 전통시장 방문 행사에서는 시장 상품권을 행사에 참여한 사람들에게 무상으로 나누어준 후 시장상인들의 물품을 구입하도록 함으로써 사실상 기부행위 내지 이익제공행위를 하였습니다. 그리고 경제투어라는 포럼활동은 고문인 피고인이 3개월간 26회에 걸쳐 지역 행정동 77개 전체를 돌아다니면서 직접 시민들을 만나 악수를 하며 인사를 하고 다니는 행사였습니다. 정치인들의 통상적인 싱크탱크인 포럼에서는 피고인처럼 같은 색깔의 유니폼을 맞춰 입고 앞장서서 선거인들을 직접 만나 악수하고 인사하며 길거리를 돌아다니지는 않습니다. 피고인의 출판기념회 역시 포럼이 주체가 되어 준비를 하였고, 피고인의 출판기념회는 내년 시장출마를 준비 중이라는 내용을 명시하여 참석요청 메일을 보냈습니다.
이와 같은 포럼활동에 소요된 돈은 모두 지역 유지들로부터 특별회비 명목으로 받은 1억 5,900만 원 상당의 자금이었습니다. 내부적인 연구행위나 준비행위에는 별다른 자금이 필요하지 않지만 선거구민들을 직접 만나고 다니는 대외행사를 수십 회 진행하기 위해서는 필연적으로 상당한 돈이 소요될 수밖에 없습니다.
또한, 선거유사기관의 설립 운영과 막대한 정치자금은 서로 뗄 수 없는 불가분의 관계에 있고, 선거 이전의 자금지원 등 유착관계는 당선된 이후 특혜와 비리의 악순환으로 이어지게 됩니다. 실제로 포럼의 활동에 도움을 준 지역사업가 등은 피고인의 시장 당선 이후 시로부터 여러 가지 혜택을 받았습니다. 먼저 포럼 직원의 급여를 대납해 주었던 업체는 시가 주최한 대규모 행사를 수주하였고, 직원 수십 명을 포럼 회원으로 가입시키고 포럼의 상임이사에게 1년여간 월급을 지급한 지역 업체는 시청 발주 관급공사를 여러 건 수주하였으며, 본건 포럼의 이사장을 맡았던 병원 원장은 병원 신축과 관련된 지하도로 점용허가 특혜 논란에 휩싸이기도 하였습니다.
또한, 본건 포럼은 사무처장 등 상주직원들 이외에 이사단 95명, 부장단 34명, 제1산악회 118명, 제2산악회 21명 등 대규모 인원으로 조직되어 있었는데, 포럼 고문인 피고인의 공식캠프가 구성되자 포럼의 주요 임원들은 그대로 선거캠프로 이동하였고 포럼은 사실상 해체되었습니다. 통상의 포럼이었다면 특정인의 선거캠프 구성 여부와 상관없이 지속되어야 할 것임에도 본건 포럼은 전혀 그렇지 않았던 것입니다.
한편 피고인 측은 일본의 경우 지반배양행위를 허용하고 있고 이는 인지도 제고 활동이라는 주장도 하고 있습니다. 그러나 피고인 측 제출자료에 의하더라도 지반배양행위에 대해 투표획득을 위한 행위라고 인정되는 경우에는 사전선거운동이라고 인정되는 경우가 있다고 기재되어 있고, 일본 법원 역시 후원회 활동으로서 지반배양행위라고 변명한 사안에서 당선 목적으로 조직을 만들고 활동한 경우에는 선거운동에 해당한다고 보고 있어 그 실체가 투표 획득을 위한 목적의 활동인지, 즉 선거운동의 목적성 유무를 판단 기준으로 하고 있음을 알 수 있습니다.
지금 보시는 화면은 세계에서 가장 빠른 육상선수의 실격 장면입니다. 100m 달리기를 하는데 다른 선수들보다 더 먼저 출발한다면 당연히 유리할 수밖에 없는 것이고, 이는 모든 선수들에게 균등하고 공정한 기회가 부여되어야 한다는 가장 근본적인 규칙을 위반하는 것이므로 아무리 훌륭한 선수라고 하더라도 실격을 면할 수 없는 것입니다. 원심에서 타당하게 설시한 바와 같이 피고인들의 행위는 통상적인 정치활동으로 볼 수 없는 명목만 포럼활동으로 내세운 선거운동에 해당한다고 할 것입니다.
피고인의 상고를 기각하여 주시기 바랍니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
그러면 이어서 참고인들의 진술을 듣기로 하겠습니다.
먼저 상고인 측 참고인 강원택 교수님 어느 대학에 근무하십니까?

○ 참고인 강원택
서울대학교 정치외교학부 강원택 교수입니다.

○ 재판장 대법원장
오늘 출석해 주셔서 감사합니다.
오늘 이 사건 쟁점에 대해서 약 15분 범위 안에서 의견을 개진하여 주시기 바랍니다.

○ 참고인 강원택
예, 감사합니다.
존경하는 대법원장님, 대법관님, 선거법과 관련하여 공개변론이 이루어지게 된 데에 대해 매우 기쁘고 다행스럽게 생각합니다. 저는 오래전부터 현행 규제 중심의 선거법이 시민의 정치참여와 표현의 자유를 크게 제약하고 있으며, 대의민주주의의 원활한 작동을 어렵게 만들고 있다고 생각해 왔습니다. 이번 기회를 통해 사전선거운동 금지 및 유사기관 설치 금지와 관련된 저의 의견을 말씀드릴 수 있게 되어 기쁘게 생각합니다.
우리나라의 현행 공직선거법은 다른 민주주의 국가와 비교할 때 그 유례를 찾아보기 힘들 정도로 선거운동을 포괄적으로 제한하고 있습니다. 현행 선거법에서 규정하고 있는 선거운동에 대한 규제는 선거운동의 주체, 선거운동의 방식, 선거운동의 기간 등 세 가지 면에서 매우 광범위하고 포괄적으로 이루어져 있습니다. 이번 사건의 핵심인 유사기관 설치 금지 조항은 선거운동규제 가운데 특히 선거운동기간 그리고 선거운동의 방식과 관련이 있다고 생각이 됩니다.
크게 네 가지로 이번 사건과 관련된 저의 의견을 말씀드리겠습니다.
첫째, 현행 선거법은 대의민주주의의 원활한 작동을 어렵게 하고 있습니다. 대의민주주의 가장 중요한 원리 중 하나가 정치적 반응성, 대응성일 것입니다. 선출된 대표자는 유권자의 요구와 이해관계를 잘 대표하고 그것을 정책적으로 적절하게 반영해야 한다는 것입니다. 그런데 이런 조건이 충족되기 위해서는 무엇보다 지역유권자들과 후보자 간에 자유로운 접촉과 소통이 가능해야 할 것입니다. 다시 말해 지역에서의 활발한 활동을 통해 지역유권자들의 요구와 바람을 파악하고 그에 대한 합당한 대안을 모색하는 활동이 자유롭게 이루어질 수 있어야 대의민주주의에서의 반응성과 경쟁성을 확립할 수 있을 것입니다. 물론 후보자들에게 이러한 활동은 1차적으로는 자신의 이름을 알리고 지지자를 규합하기 위한 선거운동의 의미를 가질 수 있습니다. 그러나 이는 동시에 그 지역유권자들과의 접촉을 통해 지역의 현황과 지역주민의 요구를 듣고, 경쟁후보보다 더 나은 대안을 만들어내기 위한 노력의 과정이라고도 할 수 있습니다. 포럼, 사랑방 등 모임을 만들어 지역주민과 접촉하고, 지역 현안을 논의하고, 또 관련 전문가나 관계자들의 의견을 청취하는 활동은 그런 점에서 중요한 의미를 갖습니다.
지금처럼 선거에 임박해서 지역 현안조차 제대로 알지 못하는 후보가 중앙당의 하향식 공천에 의해 출마하고, 또 지역주의 정당 구도로 인해 당선되어 온 정치 현실을 고려하면 지역을 기반으로 하는 일상적 정치활동이 건강한 대의민주주의를 위해 얼마나 중요한 것인지 다시 생각해보게 됩니다.
한편 최근 들어 우리나라의 대통령선거에서 나타나는 흥미로운 특성 중 하나는 대통령후보가 되고자 하는 이들은 몇 해 전부터 싱크탱크와 같은 기구를 만들고 이를 중심으로 활동한다는 것입니다. 이명박 대통령이 대선 몇 해 전부터 운영해 온 국제정책연구원이나 박근혜 대통령의 선거 전 자문기구였던 국가미래연구원이 모두 여기에 해당한다고 할 수 있습니다.
이처럼 대통령선거에서는 이러한 이른바 유사기관의 활동이 이루어지고 있는 셈입니다. 그런데 이런 현상을 결코 나쁘다고 말할 수 없습니다. 대통령이 되고 싶은 이들이 전문가들이나 지지자들과 정기적으로 접촉하면서 현재 한국사회가 당면한 각종 문제점과 해결방안을 함께 고민하고 배워나가는 것은 향후 통치과정에서 매우 중요한 자산이 될 것입니다. 이러한 활동은 단지 대통령후보에게만 해당되어서는 안될 것입니다. 국회의원후보나 지방자치단체장의 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있어야 합니다. 특히 지방자치단체장의 경우에는 행정책임자로서 관할하는 지역의 범위가 넓고 다루어야 할 정책의 대상도 다양합니다. 따라서 지역주민의 요구와 이해관계를 제대로 도정이나 시정에 반영하기 위해서는 사전에 많은 준비를 행하는 것이 필요하며, 그것은 결국 지역주민과의 접촉, 소통, 지역전문가와의 교류를 통해서 이루어질 수 있는 것입니다.
이런 과정에서 정기적인 모임을 위한 기구가 마련되는 것은 불가피한 일로 생각이 됩니다. 유사기관의 설치와 관련된 문제는 설치 그 자체이기보다는 그로 인해 과도한 비용이 소요되는 경우일 것입니다. 이는 정치비용에 대한 보고의 강화, 투명성의 강화를 통해 해결되어야 될 문제이지 설치 그 자체를 금지하는 것은 바람직하지 않은 일이라고 생각합니다.
둘째, 현재 선거운동기간 및 선거운동의 방식을 규제하고 있는 조항은 선거경쟁의 공정성을 크게 훼손하고 있습니다. 현역 의원 또는 현역 단체장은 그 직위를 이용하여 사실상 선거운동으로 간주될 수도 있는 다양한 정치적 활동을 일상적으로 행할 수 있습니다. 국회의원을 예로 들면, 현역 의원은 지역구에 상설적인 의원사무실을 둘 수 있고, 거기에 상임 직원을 배치할 수 있습니다. 또한, 일정한 기간마다 국고의 도움에 의해 의정활동보고서를 지역주민에게 배포할 수 있습니다. 이에 비해 경쟁자들은 지구당이 폐지되면서 상설적인 공간을 가질 수 없으며, 당원이나 지지자와의 모임을 갖는 데도 많은 어려움을 겪고 있습니다. 이처럼 현직자의 경우에는 상설적인 정치활동의 기구를 가질 수 있고 선거운동의 방식도 거의 제한이 없는 데 비해서 도전자의 경우에는 유사기구의 설치가 금지되어 있고 또 선거운동의 방식도 크게 제한을 받고 있는 것입니다.
사실 정치의 세계에서 선거운동, 정당활동, 정치활동을 구분하는 것 자체가 무의미한 것입니다. 선거운동과 일상의 정치활동은 현실적으로 불가분의 것입니다. 실제로 현직 의원의 의정보고활동은 정당활동에 대한 보고서라기보다 의원 개인의 업적을 홍보하는 수단으로 이용되고 있기 때문에 일종의 사전선거운동의 의미를 지닌다고도 할 수 있습니다. 이런 상황에서 도전자의 경우에는 엄격하게 선거운동의 방식이나 기간에 대한 규제가 적용되고 있는 것입니다.
이러한 규제조항은 정치신인, 신생정당에게는 더욱 큰 어려움을 주고 있습니다. 정치신인이나 신생정당은 인지도도 낮기 때문에 지지를 얻기 위해서는 오랜 시간 동안 접촉하고 교류해야 하지만 선거운동의 방식, 기간 등에서 모두 규제를 받고 있습니다. 이는 현직자 혹은 기성정당의 기득권을 보호하는 일종의 진입장벽으로 작용하고 있는 것입니다.
그동안 이러한 경쟁의 불공정성을 개선하기 위한 움직임이 있었지만 모두 실현되지 못했던 것도 기득권을 보호하려는 현직 의원들의 반대 때문이었습니다. 그런 점에서 유사기관 설치 금지를 포함한 선거운동의 기간과 방법에 대한 규제는 공정한 경쟁을 위해 폐지되는 것이 마땅합니다.
셋째, 보다 근원적인 문제점으로는 포괄적 규제를 포함하고 있는 현행 선거법이 순수하지 않은 정치적 의도에서 만들어졌고, 민주화 이후에도 시대적 변화를 담아내지 못하고 있다는 점입니다. 현행 선거법은 1958년 제정된 법령에 기초해 있습니다. 1950년대에 만들어진 법 조항이 큰 변화 없이 오늘날까지 그대로 이어져 오고 있는 것입니다. 그 당시와 오늘날의 한국 사회를 비교하면 정치적 제도와 민주주의, 민도, 교육수준, 정보화의 수준, 정치의식, 경제발전, 도시화의 정도 등 모든 면에서 도저히 비교할 수조차 없는 차이를 보입니다. 1950년대에 만들어진 선거법이 정보화, 세계화 시대의 민주화된 한국 정치를 규정하고 있는 것입니다. 선거법 체계가 이와 같은 변화된 현실을 제대로 반영하지 못하는 것은 앞서 말씀드린 대로 현역의원이나 기존 정당들이 기득권 유지를 위해 변화를 수용하지 않으려고 했기 때문입니다. 시대착오적인 이러한 정치관계법은 마땅히 개정되어야 하겠지만 그 이전이라도 법령의 해석에 있어서 이러한 문제점이 반영될 수 있어야 한다고 생각합니다.
구체적으로 오늘날과 같은 포괄적 규제를 담은 선거법은 1958년 민의원선거를 앞두고 만들어졌습니다. 1956년 정부통령 선거에서 200만 표 이상을 획득하면서 이승만의 강력한 경쟁자로 떠오른 조봉암과 진보당은 1958년 민의원선거를 앞두고 자유당뿐만 아니라 민주당에게도 매우 위협적인 경쟁자가 되었습니다. 특히 민주당에게 진보당은 야당의 표를 잠식하거나 민주당의 지위를 위협할 수 있는 강력한 경쟁세력으로 보였습니다. 이 점에서 자유당과 민주당의 이해관계가 합치될 수 있었습니다. 이에 따라 1958년 1월 1일 새로운 정치세력의 정치참여를 어렵게 하는 규제중심의 선거법이 국회에서 자유당, 민주당 양당의 합의로 통과되었습니다.
그런데 더욱 심각한 문제점은 이러한 규제 중심의 선거법 규정은 1925년 제정되고 1929년 개정된 일본 보통선거법의 영향을 크게 받았다는 사실입니다. 제국주의 시대의 일본 선거법이 1958년 선거법 개정을 통해 한국 정치에 수입되어 반영되었고, 민주화 이후에도 그대로 남아 오늘날의 한국 선거를 규정하고 있는 것입니다.
다른 민주주의 국가의 선거법을 보아도 우리나라의 선거운동 규제가 적절치 않다는 사실을 알 수 있습니다. 미국, 영국, 독일, 캐나다, 스웨덴 등 대다수 주요 민주주의 국가에서는 선거운동에 대한 규제 자체가 전혀 존재하지 않습니다. 또한, 대부분의 OECD 국가의 선거에서도 선거운동 비용에 대해서는 규제 조항이 존재하는 경우가 있지만 선거운동의 주체, 방식, 기간을 광범위하게 규제하는 경우는 없습니다. 그런 점에서 시대착오적인 선거법의 규정은 조속히 개정되어야 하지만 그 이전이라도 법 해석에서 신중을 기해야 한다고 생각합니다.
넷째, 이런 이유로 인해서 중앙선거관리위원회와 한국정치학회를 포함한 학회에서는 선거운동의 제한, 선거운동기간의 제한, 선거운동방식의 제한, 선거운동주체의 제한을 담고 있는 현행선거법의 규제 조항을 대폭 축소하는 방향으로 선거법 개정을 추진해왔습니다. 이미 2013년 6월 중앙선거관리위원회는 선거운동의 규제 완화를 위한 정치관계법 개정 의견을 국회에 제출한 바 있습니다. 당시 중앙선거관리위원회는 선거에서 유권자의 정치적 표현의 자유를 확대하고 선거경쟁의 공정성을 확립하기 위해 예비후보자의 선거운동시기와 선거운동방법에 대한 규제를 완화할 것을 제안하였습니다.
이와 같은 중앙선거관리위원회의 정치관계법 개정의견은 선거운동의 방법, 선거운동의 주체 그리고 선거운동의 기간에 대한 과도한 규제를 완화하고 선거운동의 자유를 확대하려는 취지였습니다. 그러나 전향적이고 건설적인 중앙선거관리위원회의 이러한 제한은 국회의 논의과정에서 현역의원들의 기득권에 막혀 제대로 입법화되지 못했습니다. 하지만 중앙선거관리위원회와 한국정치학회는 현행 규제 중심의 선거법 개정을 위한 공동의 노력을 행하기로 하고, 지난 5월 20일 국회에서 ‘선거운동의 자유 확대ㆍ공직선거법 쟁점과 개혁 방향’이라는 주제로 공동의 세미나를 개최한 바 있습니다. 그 자리에서 중앙선거관리위원회 문상부 상임위원은 규제 중심의 선거법 개정의 필요성을 역설한 바 있습니다. 중앙선거관리위원회에서는 규제 완화를 담은 선거법 개정 의견을 다시 국회에 제출할 계획인 것으로 알고 있습니다.
정치학자들 사이에서도 이미 오래전부터 현행 규제 중심의 선거법이 개정되어야 한다는 데 대해 상당한 공감대가 형성되어 있으며, 이에 따라 한국정치학회 역시 현행 규제 중심의 선거법 개정을 위한 독자적인 개정 의견을 중앙선거관리위원회와 보조를 맞춰 금년 중 국회에 제출할 계획으로 있습니다.
선거법은 대의민주주의가 건강하고 원활하게 작동하기 위한 제도적 장치가 되어야 한다고 생각합니다. 그러기 위해서는 선거정치의 경쟁성이 확립되어야 하고, 유권자와 후보자 간에 자유로운 소통과 교류가 이루어질 수 있어야 하겠습니다. 선거가 아닌 시기에 후보자와 유권자가 자유롭게 만날 수 없고 접촉의 방식도 규제하고 있는 상황에서는 대의민주주의 반응성, 정치적 책임성의 확보가 쉽지 않은 일이라고 생각을 합니다. 더욱이 시대 상황에 맞지 않는 현행 선거법은 시민의 자유로운 정치적 표현과 결사, 정치활동의 자유를 제약하고 있을 뿐만 아니라 현직자에게 제도적인 유리함을 제공함으로써 선거경쟁의 공정성을 저해하고 있습니다.
유사기관의 설치 금지를 포함하여 선거운동에 대한 광범위한 규제를 폐지하는 법 개정이 시급합니다. 그러나 법 개정 이전이라고 해도 관련 법 조항에 대한 해석에서 이러한 선거법의 문제점이 잘 반영되어야 할 것이라고 생각합니다.
존경하는 대법원장님, 대법관님, 이 사건에 대한 유연하고 전향적인 결정을 기대합니다. 감사합니다.

○ 재판장 대법원장
예, 훌륭하신 의견 개진해 주셔서 감사합니다.
다음으로 검사 측 참고인의 의견을 듣기로 하겠습니다. 강경근 교수님, 어느 대학에 근무하십니까?

○ 참고인 강경근
숭실대학교 법대 교수입니다.

○ 재판장 대법원장
오늘 출석해 주셔서 감사합니다. 의견을 개진해 주시기 바랍니다.

○ 참고인 강경근
예, 말씀대로 진술을 올리도록 하겠습니다.
존경하는 대법원장님 그리고 대법관님께 이 사건에 대한 저의 견해를 말씀드리겠습니다.
저는 평생 헌법을 연구하고, 특히 주권과 국가법 등을 전공한 학자로서, 또한 선관위 상임위원으로 선거관리업무를 맡아본 경험을 바탕으로 이 사건 관련 법리적 쟁점을, 사실관계라든지 입법방향이 아니라 법리적 쟁점에 대해서 가감 없이 말씀드리겠습니다.
우리는 비교적 짧은 기간에 민주주의를 정착시켰습니다. 이는 그 근간인 선거제도가 법치국가 원칙에 따라 공정하게 운영된 결과입니다. 구체적으로 국민이 제정한 헌법에서 공정선거의 근간을 정하고, 이를 토대로 국회가 법률을 제정하였으며, 선관위와 수사기관, 특히 사법부의 엄정한 법 집행 노력 등이 큰 역할을 하여 왔습니다.
제가 1, 2심 판결문을 살펴본바 이번 사건은 정치자금법을 위반하여 지역유지들에게 거액 정치자금을 수수하고, 그 자금을 바탕으로 공직선거법이 엄하게 금지하는 선거유사기관을 설립하여 사전선거운동을 행함으로써 선거 공정성을 침해한 선거범죄입니다. 오늘 법률심인 이 사건 상고심에 이르러 법적 쟁점은 사전선거운동을 금지하는 것이 선거운동자유를 과도하게 침해하는지, 선거유사기관 설립 금지가 정치인의 통상적 정치활동의 과도한 침해인지, 그리고 피고인들이 설립한 포럼이 선거유사기구로서 다른 정치인들의 사회단체와 구분될 수 있는지 등으로 판단됩니다.
첫째, 사전선거운동 금지가 선거운동 자유의 과도한 침해인지에 대하여 저의 의견을 말씀드리겠습니다.
우리 공직선거법에 사전선거운동 금지 규정은 민의원 의원선거법과, 참의원 의원선거법 제정 당시부터 규정되었던 것으로 이후 현행 공직선거법에 이르기까지 유지되어 오고 있습니다. 이를 이유로 일부에서는 우리 선거법이 일제강점기 당시의 법을 그대로 계수하여 아직도 현실에 맞지 않는 법을 적용하고 있는 것처럼 말하기도 합니다. 그러나 건국 70년을 바라보는 대한민국의 선거법 제ㆍ개정을 역사를 돌이켜 보면 국민과 입법자가 선거법에 우리 사회 현실을 반영하기 위해 얼마나 많은 노력을 하여 왔는지를 알 수 있습니다. 현행 공직선거법은 공직선거 및 선거부정방지법 이후 예순아홉 번째 개정법률이며, 그 쉰다섯 번째 개정에서 공직선거법으로 명칭 변경이 되었습니다. 1994년 제정된 공직선거 및 선거부정방지법의 제정 이유는 깨끗하고 돈 안 드는 선거, 선거부정방지, 그리고 국민의 자유롭고 민주적인 의사표현과 더불어 특히 선거 공정성을 보장한다는 것이었습니다. 선거부정방지가 이른바 통합선거법 제정의 첫 번째 목적이었음을 알 수 있습니다.
2005년 명칭 변경된 공직선거법 개정에 이르러 국민의 정치적 자유는 확대하지만 그러면서도 정치제도의 공정성과 투명성을 제도하기 위한 각종 제도적 장치를 신설하고 보완하였고, 이 과정에서 수십 차례에 있었던 개정에도 불구하고 본 건에 적용된 조항은 여전히 존속하였다는 점에서 보면 본 건 관련 법 조항들이 공정선거 내지 선거부정방지에서 차지하는 중요성을 알 수 있을 것입니다.
헌법적인 판단을 본다 하더라도 사전선거운동 금지 규정은 헌법에 위반되지 아니한다는 합헌 결정이 여러 차례 반복되었습니다. 선거운동자유를 형해화할 정도의 과도한 제한이 아니라는 것입니다. 기간 제한 없는 무한정의 선거운동 허용은 후보자 간의 지나친 경쟁, 무리한 경쟁의 장기화 등으로 경제력 차이에 따른 불공평과 아울러 막대한 선거비용을 마련할 수 없는 젊고 유능한 신참 후보자의 입후보 기회를 빼앗는 결과를 가져올 수 있다는 것이 헌법재판소의 판단입니다. 국민의 헌법상 기본권에 대한 제한은 기본권의 실질적 보호와 다른 헌법적 가치와의 균형을 위해서 비례성 원칙에 따라 이루어질 수 있습니다. 그래서 우리 헌법 제116조는 ‘선거운동은 각급 선거관리위원회의 관리 하에 법률이 정하는 범위 안에서 하되 균등한 기회가 보장되어야 한다’고 특히 규정하고 있는데 이 조항은 우리 헌법에서 선거운동에 관한 기본적인 근간을 이루는 기준이 되는 조항이라고 생각합니다.
선거운동의 자유는 정치적 표현의 자유이고, 이는 공정한 선거를 통해서만 우리 헌법의 핵심이 되는 가치인 자유민주주의를 실현할 수 있다는 판단에 따라 국민 대의기관인 국회는 ‘말은 풀되 돈은 묶는다’ 하는 법리를 제정한 것입니다. 비용이 거의 들지 않지만 자유롭게 의사를 펼칠 수 있는 인터넷 공간에서의 선거운동의 우리 법이 허용하면서도 필연적으로 많은 돈이 들어갈 수밖에 없는 조직 설립과 운영에 대해서는 엄정하게 규율하는 이유가 거기에 있다고 봅니다.
물론 선거운동자유에 대한 제한은 나라마다 규율 방식이 다릅니다. 허용범위 역시 다른 경우와 마찬가지로 시대변화에 무관하게 불변규정인 것도 아닙니다. 하지만 공정선거를 위한 우리 공직선거법상 법 규정은 해방 이후 우리 사회와 국민이 헌법상 제도보장으로서 형성하고 지켜온 것임을 고려해야만 한다고 봅니다. 우리 사회의 선거 문화 등 제반 사정에 맞추어서 이를 본다 하더라도 국민적 합의를 바탕으로 신중하고도 엄격한 해석에 따른 판단이야말로 법치국가의 자세라고 생각합니다.
우리 선거문화가 선거운동제한 규정을 대폭 완화할 수 있는 정도로 정착되었는지를 살펴보면 통계자료 화면에서 보시는 바와 같이 이번 4.13 20대 총선 관련 선거사범 입건자 수와 구속자 수가 지난 18, 19대 총선에 비하여 오히려 상당히 증가하였습니다. 특히 금품선거 등 과거 전형적 선거범죄는 줄어든 반면 지능화되고 교묘해진 범행수법을 통한 부정선거가 대폭 증가하여 후보자 간 균등한 선거운동기회가 더욱 침해되고 있습니다. 이런 상황에서 선거운동기간 제한마저 없애거나 완화한다면 선거운동경쟁은 더욱 과열될 것입니다. 허용되지 않는 방법의 선거운동에의 유혹을 쉽게 떨쳐버리기 어려울 것도 충분히 예상됩니다. 경제력과 조직력이 부족한 정치신인들에게는 실질적 경쟁기회를 빼앗는 결과를 초래할 것입니다. 1995년 통합선거법 제정 당시 사전선거운동 금지 조항 적용으로 돈 있는 유전의원들은 주눅이 들고 돈 없는 무전의원들은 떳떳하게 되었다는 당시 평가를 다시 돌아보아야 할 것입니다.
두 번째로 선거유사기관 설립 금지가 정치인의 통상적 정치활동 침해인지를 말씀드리겠습니다. 우리 공직선거법은 명칭 여하를 불문하고 선거사무소 등과 유사한 기관, 단체, 조직 또는 시설을 설립하거나 기존 기관 등을 이용할 수 없도록 규정하면서 그 위반의 처벌규정을 두고 있습니다. 이 규정은 각종 형태의 선거운동기구 난립으로 인한 과열경쟁과 낭비 방지를 통해서 후보자 간 경제력ㆍ조직력 차이에 따른 선거운동기회 불균형을 방지하여 공정한 선거를 이끌어내기 위한 것이며, 민의원 의원선거법 등의 제정 당시부터 현행 공직선거법에 이르기까지 유지되어 오는 일종의 제도 보장적 규정입니다.
공직선거법은 선거비용 법정화 및 국가부담을 통하여 경제력 차이로 인한 선거운동기회 격차가 발생하지 않도록 하고, 선거운동의 숫자 및 선거운동조직 형태 법정화로 권력이나 경제력에 따른 선거운동조직 차이가 발생하지 않도록 함으로써 균등한 선거운동기회를 보장하고 있습니다.
선거운동 핵심은 유권자들에 대한 후보자의 인지도 및 지지도 제고에 있고, 이는 유권자들에 대한 접촉과 지지 호소로 이루어지는데, 이 과정에서 선거운동기구 규모나 숫자를 제한하지 않는다면 경제력 있는 후보자나 대규모 조직을 동원할 수 있는 영향력을 가진 기존 정치인들만 각종 명칭의 선거운동기구를 설립하여 선거운동을 하게 될 것입니다. 이는 결국 선거라는 헌정제도가 권력 유지와 세습의 정치 수단화되는 것을 국가가 방치하는 결과를 특히 우리나라에서는 가져올 것입니다.
1995년 통합선거법 제정 시 집권당 프리미엄으로 누려오던 조직과 자금이라는 양대 무기를 포기토록 해 여야 후보가 대등한 위치에서 경합할 수 있게 한다는 입법 취지에 대한 설명은 지금 현 상황에도 그대로 적용되는 것으로 봅니다. 결국 유사기관이나 사조직만 없애도 저비용 정치구조 개혁이 가능하고, 정치를 바로 세울 수 있다는 국민적 합의에 따라서 이 사건 조항에 대한 엄격한 해석을 통한 판단이 이루어져야 할 것이라고 봅니다.
마지막으로 선거유사기관이 정치인이 설립하거나 가입하여 활동하는 다른 사회단체와 어떻게 구분될 수 있는지에 대하여 말씀드리겠습니다.
대법원은 이미 선거유사기관 판단 기준에 대하여 선거운동목적 유무를 제시하고 있습니다. 즉 내부적 선거준비행위 차원을 넘어서 선거인에 영향을 미칠 목적으로 단체1를 설립한 경우 선거유사기관에 해당된다는 것입니다. 이를 바탕으로 구분기준을 구체적으로 상정할 수 있습니다.
구체적 판단 기준의 첫 번째는 선거인 대상 외부적 활동이 있는지 여부입니다. 선거유사기관은 선거인에 대한 외부적 활동이 있을 것을 요한다는 점에서 일반 정치인들이 참여하는 정책연구소나 싱크탱크 등의 단체와도 확연히 구분됩니다. 선거유사기관은 선거준비행위 차원을 넘어 선거에 영향을 미치는 행위를 해야 하는데 이는 선거인에 대한 직ㆍ간접적 접촉을 전제로 합니다. 따라서 단지 정책이나 공약 개발, 인지도 및 지지도 제고 방안 연구 등 선거인에 대한 외부활동이 없는 단체를 이용한 정치활동은 선거유사기관과 구분되는 활동이라 할 것입니다.
두 번째로 특정인의 당선, 낙선을 위한 활동을 하는지 여부입니다. 선거유사기관은 활동이 선거에 영향을 미칠 우려가 있을 것을 필요로 합니다. 따라서 특정인의 당선이나 낙선을 위한 활동과 무관한 활동을 하는 사회단체와는 구분됩니다. 단체활동이 선거에 영향을 미칠 우려가 있는지 여부의 판단은 그 활동의 내용뿐만 아니라 활동이 행하여지는 시기, 장소, 방법 등을 종합적으로 고려해야 합니다. 같은 봉사활동이라도 단체가 선거와 무관하게 이전부터 지속적으로 봉사활동을 하여 왔는지, 특정 후보자 중심으로 이루어졌는지, 설립목적에 맞는 것인지 등등을 따져보아야 할 것입니다.
세 번째 판단 기준은 주요 활동원에게 선거운동의 의사가 있는지 여부입니다. 선거유사기관은 주요 활동원들이 선거운동의사가 있다는 점에서 일반 사회단체와 구분됩니다. 선거유사기관 설립 목적은 선거운동이고, 주요 구성원들은 특정 후보자의 당선이나 낙선이라는 목적을 가지고 활동하게 되어 있습니다. 따라서 정치인이 일반 사회단체에 가입하고 그 활동을 통하여 자신의 인지도 제고를 기대하였어도 다른 구성원들에게는 선거운동의 의사가 없다는 점에서 선거유사기관과 구분될 것입니다.
네 번째로 특정인 당선을 위해서 특화된 인적ㆍ물적 구성이 있느냐 여부입니다. 선거유사기관은 인적ㆍ물적 구성이 특정인을 선거에 당선시키기 위해 특화되어 비교적 폐쇄 형태라는 점에서 일반 사회단체와 구분됩니다. 선거유사기관은 선거운동을 목적으로 설립되는 조직이기에 그 설립자금은 후보자 또는 후보자 지지자들로 조달되고, 주요 인적구성 역시 그 지지자들로 구성됩니다. 이는 조직구성원 중 1명인 특정 후보자에 대한 지지 의사와 무관하게 운영자금이 조달되고 조직원이 구성되는 일반 사회단체와 구별됩니다.
끝으로 다섯 번째 판단 기준은 설립 및 해산 시기와 공직선거와의 관련성입니다. 선거유사기관은 그 존폐가 시기적으로 선거와 연관되어 있을 가능성이 높다는 점에서 일반 사회단체와 구분됩니다. 선거유사기관은 해당 선거 준비 시점에서 설립되어 선거가 임박할수록 활동이 활발해지다가 끝나면 줄어들고, 심지어 해산되는 모습을 보이기도 합니다. 이는 특정 선거와 무관하게 존립과 활동이 지속되는 일반 사회단체와 분명히 구분되는 기준이라 할 것입니다.
이상과 같은 여러 기준들에 비추어 볼 때 조직의 명칭이 무엇이고 표면상 설립 목적이나 활동 내용이 무엇이든 간에 선거운동을 목적으로 설립되어 실제 선거운동에 활용되는 선거유사기관과 그렇지 아니한 일반 사회단체는 명백히 구분될 수 있습니다. 우리나라는 선거를 조직과 돈 없이 치를 수 없다는 잘못된 인식이 있어 왔습니다. 선관위와 수사기관 그리고 사법부에서는 몇십만 원만 기부해도 구속을 원칙으로 하는 등 엄정한 법 집행을 통해 돈 선거, 조직 선거로 점철된 선거 병폐를 불식시키려 부단히 노력해왔습니다.
만일 이 사건 포럼과 같은 선거유사기관을 법의 유연한 해석을 통해서 허용한다면 그 설립이나 운영자금의 무분별한 유입 또한 막을 방법이 없을 것입니다. 또한 정치인들의 정치자금 수수를 엄격히 규제하는 우리나라 정치자금법의 입법 취지가 일시에 몰각되는 결과를 초래할 것입니다. 후보자에 대한 알 권리는 보장받아야 합니다. 하지만 유권자의 알 권리 대상은 후보자에 의해서 무제한적으로 제공되는 일방적인 정보 이상으로 공정하고 정확한 공적 정보, 납세의 의무나 국방의 의무 이행 여부 등이 또한 중요하다 할 것입니다.
저는 헌법학자이자, 중앙선거관리위원회 상임위원으로서 3년간 몸을 담았던 사람으로서 고비용 정치시스템과 불법선거를 막기 위한 최소한의 장치를 무력화시키려는 시도에 대하여 우리 선거 실태와 헌법적 관점에서 바라본 문제점에 대하여 견해를 말씀드리는 것이 책무라고 생각하였습니다. 부디 현명한 판단으로 우리 사회의 헌법적 가치와 기본권을 수호하고 보장하는 사법부의 사명을 다 하여주실 것을 바라겠습니다. 감사합니다.

○ 재판장 대법원장
예, 훌륭하신 의견 개진에 감사드립니다.
이어서 여러 대법관님들의 질의 시간을 갖겠습니다.
질의하실 분 있으십니까?
예, 김용덕 대법관 질의하시기 바랍니다.

○ 대법관 김용덕
먼저 지금 사전선거운동이 금지될 것인가 허용될 것인가의 문제는 입법론적인 문제는 있을 수 있어도 일단은 현행 공직선거법이 이를 금지하고 있기 때문에 사전선거운동은 금지된다는 전제하에서 논의가 출발되어야 될 것 같습니다. 다만 그것을 어떠한 형태의 또는 어떠한 범위 내에서 허용할 것인가의 해석론적인 문제가 나왔기 때문에 이에 관한 부분에 관해서 몇 가지 질문을 드리고자 합니다.
먼저 검찰에게 묻겠습니다. 조금 전에 말씀드린 것 같이 사전선거운동의 제재 대상이 되기 위해서는 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자를 대상으로 해서 그 제한이 이루어진다고 봅니다. 그러면 과연 이 사건에서 지금 검찰에서 피고인은 과연 이 사건 포럼의 설치ㆍ운영과 관련하여 지금 이 사건 피고인이 과연 후보자 또는 후보자가 되려고 하는 자의 요건을 갖추었다고 생각되시는지, 과연 무엇을 근거로 해서 그와 같이 판단을 하고 기소를 하였는지, 그에 관해서 의견을 말씀해 주시기 바랍니다.

○ 검사 박민표
예, 대검찰청 검사 박민표입니다.
지금 이 사건은 통상적인 정치활동과 다르다고 저희가 판단해서 기소한 것은 그 내부문건, 포럼에서 구성원들이 작성한 내부문건을 가지고, 또 구성원들이 회의를 하는 그런 과정에서 저희가 채증한 증거에 따르면 다음 시장선거를 목적으로 한다는 것이 명백하게 증명이 되었습니다.
그 차이는 정치인이 자신의 지지도, 인지도를 올리기 위해서 일반적인 활동을 하려는 것과 달리 앞서 1년 정도 후에 진행될 지방자치단체장선거를 겨냥하고 있다는 것이 명확히 드러났고, 또 그 기획안에 따라서 구성원들 사이에 어떤 논의나 준비행위가 아닌 유권자들을 만나서 외부활동을 하는, 그 유권자도 자신을 지지하는 사람이 아닌 일반적인 전통시장 상인이라든지 선거구역 내에 있는 전체 행정동 전체 동을 다니면서 유권자를 만나는 행위는 본인들이 기획한 문건과 외부활동에 의해서 선거를 목적하고 있다는 것이 입증이 되었고, 저희는 그래서 이 사건을 사전선거운동, 또 선거유사기관 설치로 기소하였습니다.

○ 대법관 김용덕
그러면 변호인 측에 묻겠습니다.
아까 진술하신 내용에 보면은 이 사건 포럼이 경제정책연구라든가 그런 활동을 위해서 구성된 단체라는 취지로 말씀하셨습니다. 그런데 지금 검찰의 이야기는 사전에 이 사건 피고인의 당선을 예정을 해서 그것을 목표로 한 조직을 구성을 하고, 실제로 이루어진 이 사건의 활동이 전통시장 방문이라든가 여러 지역 기업 탐방이라든가 여러 가지를 하였지만 이는 결국 유권자를 직접 접촉한 행위이고, 나아가서는 전통시장으로부터 상품권을 이용해서 물건을 구입하는 행위는 기부행위와 유사한 것 같은 형태의 금전을 이용한 행위라고 보이기 때문에 이런 내용들이 전체적으로 포괄해서 선거활동을 표방하는 것과 마찬가지이기 때문에 결과적으로 유사기관 설치에 해당된다 하는 내용으로 이제 기소가 되었고, 조금 전에도 검찰에서 그와 유사한 취지로 후보자가 되려는 자의 입장에서 이와 같은 포럼 활동을 하였다고 이야기를 하였습니다.
이 부분에 관해서 변호인 측에서는 이와 같이 이 사건 포럼이 피고인이 당선을 예정을 하고 그와 같은 기획 하에서 이런 활동들이 이루어졌다고 하는 부분에 관해서 인정하시는 취지이신지 아닌지 하는 취지를 좀 말씀해주시고, 만약 인정하는 취지가 아니라고 하신다고 하면 이와 같은 활동을 하였다는 만약 사실관계가 그와 같다면 그러면 그와 같은 행위를 한 조직에 대한 평가가 과연 유사기관으로 인정되는 것이 맞는 것인지, 그럼에도 불구하고 유사기관으로 인정되어서는 안 된다는 그 논거는 무엇인지, 그에 관해서 좀 말씀해 주시기 바랍니다.

○ 변호인 노영보
저희가 사전선거운동 금지 규정이랄까 하여튼 처벌 규정에서 가장 전제로 하고 있는 것은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 목적으로 해야 된다라고 이해하고 있는데요. 이 사건 포럼의 경우에는 그 설립 시점 자체가 출마한 피고인의 출마가 결정되기 훨씬 전입니다. 1년 8개월 전인데, 아까 강 교수님 말씀하듯이 설립시기를 보면 우선 너무 떨어져 있고요.
그다음에 그 지금 뭐 2014 TFT 기획안, 뭐 몇 개의 기획안들을 이제 그 선거운동의 증거다 이렇게 내시는데, 저희가 그 증거법상 우선 그 증거로 사용하는데 적절치 않다는 의견도 상고이유서에 썼습니다마는 그거를 또 그 점을 떠나서 그거는 이 단체의 어떠한 공식기구에 의해서 채택된 바가 없는 기획안입니다. 그 정치인들이 사실 해당 피고인이 낙선하고 아주 실의에 빠져있을 때였는데요. 이런저런 사람들이 찾아와가지고 문건 이렇게 보여주면서 ‘이렇게 이렇게 하면 당신 정치적으로 재기할 수 있다’ 그런 말을 듣고 여러 가지 생각을 하던 끝에, 낙선했다고 그러면 사회활동을 접겠습니까? 그럴 수는 없는 것이고, 그래서 이런저런 단체활동을 하는 게 뭐 내 재기에 도움이나 되지 않을까 그래서 했던 것이지, 그 단체원들 사이에 일치된 견해로 무슨 ‘이것은 아무 개의 선거운동을 위한 것이다’ 이렇게 해서 결성되었다는 검찰의 주장은 전혀 사실이 아니라고 생각하고요.
만약에 어떤 단체가, 만약에 대법관님께서 지금 말하신 대로 만약에 어떤 단체가 어떤 특정한 사람의 특정 선거의 당선을 위해서 조직되고 구성되고 운영되었다면 그거는 유사기관이겠죠. 그러나 이 사건에서는 그렇게 운영된 것이 전혀 아닙니다. 그 점을 좀 강조를 드리고 싶습니다.

○ 대법관 김용덕
변호인 측 참고인께 한 가지만 여쭈어 보겠습니다.
아까 사전선거운동에 대한 완화 내지는 공직선거법의 개정에 관한 여러 가지 좋은 의견을 말씀해 주셔서 감사합니다. 그런데 다만 지금 조금 전에 이야기나온 것처럼 이 사건의 포럼이 실질적으로 많은 사람이 조직으로 동원되던 상대방으로 동원되던 관여가 되어 있고, 또 회비 명목으로 1억 5,900만 원 정도가 이렇게 회비 명목으로 거치는 등 상당한 자금이 동원되었고, 또 실질적으로 이 조직의 활동이, 물론 이제 사실인정 문제로 나뉠 수 있겠습니다마는 이 사건 피고인의 인지도를 높이기 위한 여러 가지 활동을 했다고 지금 평가되고 있는 부분도 있는데, 그런 부분들은 결국 일종의 사조직과 유사한 형태의 활동을 한 것으로 이렇게 평가될 여지도 있을 것 같아 보입니다. 그래서 사실관계 여부를 떠나서 그와 같은 만약 사실관계 하에서라면 결국 많은 사람이 동원되고 금전이 동원되고 사조직화된 활동이 이루어진 이와 같은 행위에 대해서는 지금 현재 금지하고 있는 이와 같은 공직선거법의 규정의 내용이 과연 그렇게 공직선거법에서 추구하고 있는 선거의 자유를 과연 저해할 정도의 행위인지, 이와 같은 행위에 관해서는 여전히 아까 말씀하신 것은 금전적인 총액 범위 내에서 일종의 제한이 이루어진다고 말씀도 하셨는데, 이와 같은 정도의 행위에 관해서는 제한하는 것은 역시 공직선거법의 현재의 규정하에서도 적절한 형태의 제한이 되겠다 하는 견해이신지, 한번 그에 관해서 간략히 말씀해 주시기 바랍니다.

○ 참고인 강경근
예, 감사합니다.
기본적으로 자본주의 체제도 마찬가지이고 자유민주주의 체제도 마찬가지이고, 가장 기본이 되는 원칙은 경쟁이라고 생각을 합니다. 그러니까 시장에서의 경쟁을 통해서 가장 효율적이고 가장 값싼 좋은 제품이 시장에서 소비자들에게 팔리듯이 정치의 시장에서도 자유로운 경쟁을 통해서 유권자들이 가장 적절한 후보를 찾아낼 수 있는 기회가 제공이 되는 것이 가장 중요한 원칙이라고 생각을 합니다.
그런데 지금 현재 선거법이 가장 우리 사회에 주고 있는 큰 문제점 중의 하나는 사실상의 독과점적인 경쟁, 혹은 경쟁자의 진입을 굉장히 어렵게 하는 그런 경쟁구조를 만들고 있습니다. 아까 말씀드렸습니다마는 경쟁자들의 경우에는 지금 움직일 수 있는 공간이 전혀 없고, 방법도 사실 없습니다. 반면에 현직자들의 경우에는 너무나 많은 지금 혜택, 기득권을 갖고 있다는 거죠. 그래서 아까 제가 검찰 측에서 보여주셨던 자료에서 부정 출발 그 장면을 보여주셨는데 사실 제가 그 장면을 보면서 떠올랐던 것은 ‘현직의원들, 현직단체장들이야말로 좀 부정 출발을 하고 있다’ 이런 생각을 갖고 있습니다.
따라서 이것이 문제가 되는 것은 아까 말씀드렸던 것처럼 우리가 경제적 시장에서 새로운 시장에 대한 진입자가 들어와야 전반적으로 전체적인 효율이 올라가지 않겠습니까? 삼성전자나 애플이 열심히 하려고 하는 것은 뭐 다른 형태의 경쟁자들이 들어오기 때문에 더 좋은 제품을 더 싸게 만들어서 제공하려고 하는 것처럼 정치의 경쟁에서도 새로운 경쟁자, 그 지역의 유권자들의 요구를 보다 잘 반영할 수 있는 새로운 경쟁자의 출현이 가능해야만 정치구조가 선순환적으로 저는 바뀔 거라고 생각을 합니다. 그런데 지금 만들어져 있는 여러 가지 규정은 사실 그런 부분을 좀 어렵게 하고 있다는 말씀을 드리고 싶고요.
또 하나 말씀드리고 싶은 부분은, 통상적인 정당활동과 선거운동의 차이입니다. 물론 구체적으로 ‘내가 이번에 어떠어떠한 선거에 나갈 테니까 이번에 나를 찍어 달라’라고 이야기를 한다면 그것은 선거운동일 것입니다. 그런데 통상적인 정당활동의 경우는 사실 좀 어렵습니다, 판단하기가. 왜냐하면 우리가 정치학에서 ‘정당의 목적이 뭐냐’, ‘정당은 도대체 뭐하는 집단이냐’라고 이야기를 하면 크게 두 가지 정도를 듭니다. 하나는 동일한 정치적 세계관을 갖고 있는 사람들이죠. 꿈꾸고 있는, 뭔가 이루고 싶은 그런 정치적 목표를 공유하고 있는 사람들입니다. 그러나 보다 정당을 중요하게 규정하고 있는 것은 권력을 추구하는 사람들의 모임이 정당입니다.
그러니까 현대 대의민주주의 체제하에서 정당은 각종 공직선거에 후보자를 내고 당선시키는 것을 목적으로 하는 집단입니다. 따라서 정당활동이라고 하는 것은 기본적으로 선거와 무관하게 이루어질 수가 없습니다. 다만 그것을 드러내놓고 선거운동을 하고 나를 뽑아달라고 할 것이냐, 아니면 일본식으로 지지의 기반을 배양하는 형태로 갈 것이냐, 이런 정도의 차이일 뿐이지 사실 본질적으로 정당활동이 선거와 무관하게 존재한다고 볼 수는 저는 없다고 생각합니다.
그런 점에서 이 사전선거원을 바라보는 시각에 있어서 현행의 법 규정이 있다고 하더라도 그것에 대한 적용에는 보다 좀 조심스러운 적용이 필요하지 않느냐 이런 생각을 갖고 있습니다.

○ 대법관 김용덕
감사합니다.

○ 재판장 대법원장
예, 조희대 대법관 질의하시기 바랍니다.

○ 대법관 조희대
검사 측 참고인에게 질문하겠습니다.
참고인이 진술하신 대로 공정한 선거 운영이 중요하고 또 많이 정착된 것도 사실입니다. 전적으로 동의합니다. 하지만 선거 운영의 공정성이 선거 자체의 목적은 아니고, 대의민주정치의 체제하에서 선거의 실질적인 목적 또는 핵심목표는 선거를 통해 국민의 진정한 정치적 의사가 형성되고 이것이 선거결과에 반영되어 가장 적임자를 국민의 대표로 선출하게 데에 있는 것이죠?
검사 측 참고인?

○ 참고인 강경근
대법관님 말씀에 저도 전적으로 동감을 하고 또 공감합니다. 다만,

○ 대법관 조희대
질문을 달리해서 이렇게 한번 물어보겠습니다.
그래서 후보자 입장과 이런 대의제를 달성하기 위해서 유권자 입장, 두 가지 입장에서 한 번 살펴보겠습니다.
후보자가 어떤 선거에 출마하려고 한다고 칠 때 아무 것도 안 하고 있다가 현행 선거제도 하에서 열흘 남짓 기간 동안 본인을 충분히 알릴 수 있다고 생각하고 계십니까?

○ 참고인 강경근
글쎄 그거는 사실 판단의 문제 같습니다.
충분히 알릴 수 있느냐 없느냐에 대한 판단은 법적으로 어떻게 판단하기가 어렵지 않은가, 그러나 어쨌든 간에 무한정의 선거운동기간의 설정은 공정한 선거를 실현하는 데 있어서 금전적으로나 여러 가지 문제점들이 있다고 하는 점만은 확실한 것 같습니다.

○ 대법관 조희대
예, 그러면 유권자 입장에서 한번 보겠습니다.
지금 국회의원선거는 물론이고 자치단체선거는 기초자치단체 단체장, 의원 그리고 광역자치단체 단체장, 의원 이렇게 4개를 동시에 뽑는 선거이지요? 이런 선거에서 일부에서는 깜깜이선거, 로또선거라고 비판도 하고 있는데, 그동안의 그 투표 경험에 의할 때 정당을 보고 투표하는 외에 후보자 개인에 대해서도 잘 알고 투표하신다고 생각을 하십니까?

○ 참고인 강경근
그 문제 역시 이제 이래 생각을 합니다.
이번 4.13 총선을 치르면서 어떤 분이 저에게 수년간 꽤 오래전이지만 3, 4월 정도만 되면은 관광버스가 대단히 많이 돌아다녔는데 그게 잘 안 보이더라, 또 예를 들면 60, 70년대에 한강 백사장이라든지 장충단공원에서 수십만 명을 모아놓고 유세를 했습니다. 그때에 비교해서 유권자가 더 올바른 선택을 했었을까, 그때가, 그런 걸 생각하면은 이거 역시 이제 사실관계에 속하는 문제이고, 저는 오히려 후보자 개인이 자기를 알리는 방법을 통해서 유권자가 그 후보자를 알아서 선거하는 것도 중요하지만 그 후보자에 대한 공적인 정보 역시 중요하다고 생각하고, 그 부분들은 이미 공고라든지 또 개인적인 유세 외에도 선관위가 주관하는 방송이라든지 이런 여러 가지 방법을 통해서 알릴 수 있다고 봅니다.
그래서 유권자가 후보자에 대해서 어느 정도 알아야지 또 후보자 입장에서는 어느 정도 선거운동을 해야, 어느 정도 기간 선거운동을 해야 되는지 여부에 대한 판단은 법적으로 뭐 어떤 말씀을 드리기 어렵다고 생각하고요. 그게 뭐 열흘이 부족하느냐, 또는 이런 게 없으니까 안 되겠느냐 하는 점에 대해서는 이런 결정이 하나 있다는 것도 저는 말씀드리고 싶습니다. ‘선거운동의 공정이라는 법 목적의 달성을 위해서 어떤 법을 만들 것이냐 하는 것은 입법자의 광범위한 형성 재량에 속하는 사항이다’ 이렇게 말하고 있기 때문에 역시 이제 법을 하는 저의 입장에서는 그 부분에 대해서는 법적인 말씀만 드릴 수밖에 없는 것을 양해해 주시기 바랍니다.

○ 대법관 조희대
예, 그러면 법적인 문제를 한 가지만 더 질문을 드리겠습니다.
참고인께서 말씀하셨다시피 우리 헌법은 116조 1항에서 ‘선거운동은 균등한 기회가 보장되어야 한다’ 이렇게 지금 하고 있는데, 이미 문제가 제기되었습니다마는 현역은 임기 내내 거의 모든 행위를 할 수 있는 반면 정치신인은 아무 것도 할 수 없는 이런 형편에 있습니다. 그런데 이러한 것들이 과연 헌법상 문제가 없는지, 균등한 기회가 보장된다고 볼 수 있는지 의견을 말씀해 주시지요.

○ 참고인 강경근
선거운동은 일종의 정해진 스타트라인에서 휘슬이 울리면은 정해진 기간 안에 자기를 알려서 유권자의 선택을 받도록 하는 과정이라고 생각합니다. 예를 들면 정치신인의 경우는 자기를 알릴 기회가 적다라고 하는 점은 정치에 오래 몸담고 있다든지 또 현역의원이든지 또 선수가 많은 의원들에 비해서는 분명히 그 자체만 놓고 보면은 불합리하다 할 수 있겠지만, 또 다른 면으로 보면은 일찍 정치에 참여했다든지 또 현역의원이라든지 또 선수가 많다고 하는 점 자체가 그전에 자기를 알렸다고 하는 점을 고려한다면은 평면적으로 그게 아주 불균등하다라고 말하기는 어렵지 않겠나 하는 생각이 들고, 다만 법적으로 첫 출발선상에서 정치신인이 여러모로 불리하다 하는 입장은 그 자체만 가지고 판단하기에는 여러 변수들이 많은 것이 아니냐, 그렇게 생각을 하고 있습니다.

○ 대법관 조희대
예, 감사합니다.
다음 검사 측에게 질문하겠습니다.
‘선거운동은 일반적으로 특정 선거에 관하여 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적 의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적ㆍ계획적 행위를 말한다’ 이렇게 하고 있습니다. 알고 계시죠?

○ 검사 송 강
예.

○ 대법관 조희대
아까 이미 제기되었습니다만 ‘특정 선거에 관하여’라는 부분인데요.
이 사건의 경우를 보면은 일반 해설서에서는 이렇게 말하고 있습니다. ‘일반적으로 국회의원이나 의원의 임기가 만료되거나 국회 해산이 임박한 경우에는 굳이 어떤 특정 선거를 말로써 언급하지 않더라도 이 특정 선거에 관한 것으로 볼 수 있지만은 그와 동떨어져 있을 때는 대체로 특정 선거에 관한 것으로 보기는 어렵다’ 이게 이제 일반 선거법 관계 책자의 해설입니다. 이 사건의 경우를 보면은 1년 6개월 전에, 본인은 마음속으로 어떤 선거를 생각하고 있었는지 모르지만 실제 선거에 나갈지 나가지 않을지, 나간다면은 국회의원선거에 나갈지, 아니면 지방의회선거에 나갈지, 또 이 경우에는 지금 만들 때 당까지도 중간에 바꾸었습니다. 후보자가 될지 안 될지, 이런 전혀 불명확한 시기이고, 또 우리 선거법 58조 1항 단서에서는 ‘선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시는 선거운동으로 보지 않는다’고 규정하고 있습니다. 이 사건에서 피고인들이 한 전통시장 방문, 농촌일손돕기, 토론회 참석, 출판기념회 이것은 선거에 관한 의견개진조차도 아닌 일반적인 정책에 관한 이야기밖에, 행동밖에 한 것이 없습니다.
그리고 지금 검찰에서 말하는 기획문건에 의하더라도 ‘선거운동을 목적으로 한다’ 이렇게 되어 있지 않습니다. ‘각종 행사를 통한 미디어 노출’ 또는 ‘인지대 확대 및 향상’ 이렇게 되어 있어서 일반적인 이미지를 높인다고 되어 있지 어떤 특정 선거를 언급하면서 선거운동을 목적으로 이런 단체를 설립한다고 전혀 되어 있지 않습니다. 그런데도 이 사람이 과연 어떤 특정 선거에 관한 후보로서 활동을 한 것으로 그렇게 볼 여지가 있는 것인가요?

○ 검사 송 강
예, 당시 부장으로서 수사에 참여했던 송강 검사입니다. 검사장 대신해서 말씀을 올리도록 하겠습니다.
대법관님께서 말씀하신 바와 같이 이 사건 기획문건에는 지금 2014년도 지방선거를 목표로 한다라는 점이 명백하게 명시되어 있습니다. 또한, 두 번째로서는 이 사건 포럼활동 때마다 그 지역 언론들이 보도를 하고 있는데 그 보도내용을 보면 마치 그 외부활동 행사가 선거출정식을 방불케 한다라는 그런 지역 언론이 있었습니다. 또한 이 사건 그 포럼에 소위 말하는 특별회비 명목으로 돈을 냈던 사람들의 진술을 들어보면 권선택, 죄송합니다, ‘이 피고인이 시장선거를 나가기 위해서 만든 조직으로 알고 있었고 혹시나 해서 돈을 주게 되었다’ 다시 말하면 ‘보험성으로 돈을 내게 되었다’라는 진술이 명확히 기재가 되어 있습니다.
따라서 특정 선거와 관련성에 대해서는 저희는 충분히 입증되었다고 확신하고 있습니다.

○ 대법관 조희대
그러면 이렇게 물어보겠습니다.
지금 아까도 선거운동의 개념을 지금 말씀드렸는데요. 우리 대법원 판례가 일관해서, 그리고 모든 교과서에서 ‘선거운동이라 함은 객관적으로 판단해야 된다’ 이렇게 지금 하고 있습니다. 동의하십니까?

○ 검사 송 강
예.

○ 대법관 조희대
자꾸 지금 기획문건을 이야기하시는데, 과연 특정 선거에 관한 표지가 객관적으로 드러났는가, 이걸 지금, 이 사건 수사는 사실은 다른 이유로 했다가 이 문제까지 이제 번져간 것이죠?

○ 검사 송 강
예, 그렇습니다.

○ 대법관 조희대
그런데 그렇다면 아까 지금 보도 이야기를 하셨는데, 검찰이나 경찰 등 수사기관에서 이걸 선거운동으로 해서 인지를 한 적이 있습니까?

○ 검사 송 강
그 부분에 관해서는 선관위가 이제 많은 의심을 가지고 있었다라는 게 선관위 그 조사관의 진술이 있습니다. 그래서 계속 지켜보고 있다가 이 사건의 선거운동의 정점이 바로 2013년도 11월 14일에 있었던 출판기념회입니다. 그것은 소위 말하는 어찌 보면 선거캠프의 출정식이 될 수도 있는 사건인데 이 사안에서 선관위가 드디어 선거법위반으로 조사 착수하게 되었습니다. 그 사안에서 이 포럼의 그 실무를 사실상 맡고 있던 한 피고인이 ‘이 출판회는 내가 개인적으로 초청장을 보낸 것이고 조직과는 관계가 없다’라는 허위진술을 함으로써 제대로 조사가 이루어지지 않았던 것입니다. 그 이후에 대법관님 말씀대로 저희가 불법선거운동의 홍보 전화방에 대한 조사를 하면서 압수수색을 통해서 많은 기획문건과 이메일 등을 통해서,

○ 대법관 조희대
이렇게 물어봅시다.
지금 방금 선관위에서 그 조사를 중단했다고 하는데, 왜 객관성이 중요하냐 하면, 선거운동이라 함은 유권자가 어떤 영향을 받는 것을 차단하는 것인데 설사 그 사람이 그렇게 이야기하더라도 객관적으로 봐서 선거운동으로 유권자가 느껴지면은 수사를 계속 했어야 되는 것이지 어떤 사람의 객관적인 의도라든지 그 개인의 진술에 따라 달라져서는 안 되는 것이거든요.
이렇게 물어보면은, 당시 이 영리법인은 대전시장으로부터 설립허가를 받았죠?

○ 검사 송 강
대전시청으로부터, 예, 그렇습니다.

○ 대법관 조희대
그렇게 해서 법령에 따라서 매년 수입, 지출, 사업실적, 사업계획을 대전시청에 보고하고 설립ㆍ운영에 관한 감독을 받았죠?

○ 검사 송 강
저희는 그게 실질적인 감독으로 보지 않고 있습니다.

○ 대법관 조희대
그 당시 그 감독을 하고 한 사람이 바로 그 지방선거에 상대방 후보로 또 출마한 대전 현역 대전시장이었지요?

○ 검사 송 강
후보로 출마, 당시, 그때 당시 시장은 후보로 출마하지 않았습니다.

○ 대법관 조희대
이렇게 당시에 그 감독을 하고 서로 경쟁 관계에 있는 어느 누구도 이런 행동을 보고 객관적으로 선거운동이라고 문제 삼지 않았다는 것은 객관성이, 객관적으로 그것이 어떤 특정 선거에 관한 선거가 아니기 때문에 그 지역의 어느 유권자도 고발한 사람도 없었고, 상대방 후보자도 문제 삼지 않았고, 심지어 지금 변호사님이 제출한 자료에 의하면 당시 몇몇 대전시장후보로 예상되거나 실제로 출마한 사람들도 유사한 단체를 가지고 있고 유사한 활동을 다 했었던, 그렇다면은 그렇게 많이 이루어지고 있는데도 왜 수사기관이나 유권자나 어느 쪽에서도 객관적으로 그 문제를 다른 수사가 시작되기 전에 이런 기획문건이 의도성이 있다는 문건이 나오기 전에는 왜 아무도 그걸 문제 삼지 않았는가요?

○ 검사 박민표
대법관님, 보충설명을 드리겠습니다.
사실 이 부분은 사실인정에 관한 부분이라 저희가 좀 조심스럽기는 합니다만, 통상적인 정치활동과 이 사건이 왜 통상적인 정치활동을 벗어나서 선거운동에 해당하는지, 그 부분이 말씀하신 객관적이고 계획적인 행동, 그 부분은 본인의 내심의 의사를 통해서 정확하게 입증이 된다고 생각을 합니다. 통상적인 포럼의 경우에는 유권자의 의견을 듣거나 자신의 일반적인 인지도 ‘나는 이런 능력과 이런 소통 능력을 가졌습니다’ 하고 하는 정치활동과 이 건이 다른 것은 그 내부에서 회의한 내용, 내부에서 만든 문건이 특정한 행위를 어떠한 용도로 쓰겠다는 그 목적성, 전통시장 방문이 갖는 목적성, 기업 탐방이 갖는 목적성을 명확하게 드러내고 있고, 또 그 기획문건대로 선거일정에 맞춰서 모든 행사가 진행이 되었습니다.
저희가 수사 이전에는 일반적인 정치활동으로 볼 수 있는 여지도 있었지만 이 사건의 실체를 들여다본 결과 일상적인 통상의 정치인이 갖는 포럼과는 달리 특정 선거를 겨냥하고 그 일정에 선거운동기간에 맞춰서 모든 행위가 준비되었고 그것이 실제 이루어졌다는 점, 그러니까 사후적으로 이 건이 정치활동이 아닌 선거운동이라는 것이 입증이 되어서 저희 검찰에서 수사를 하게 되었고 기소를 한 것입니다.
예, 이상입니다.

○ 대법관 조희대
예, 알겠습니다.
그런데 아까 지금 검사 측 참고인께서도 말씀하셨다시피 보통의 유사단체는 선거 전에 임박해서 해서 선거 가까이까지 계속 활동을 한다고 지금 말씀하셨는데, 이 단체는 아시다시피 1년 6개월 전에 설립을 해서 6개월 이전까지만 활동하고 그 이후에는 검사가 공소한 사실이 전혀 없지요? 어떤 활동을,

○ 검사 송 강
그러니까 출판기념회가,

○ 대법관 조희대
이후에는 지금 기소한 것이,

○ 검사 송 강
지방선거 직전이었기 때문에 그때를,

○ 대법관 조희대
그것이 6개월 전입니다, 공소날짜가,

○ 검사 송 강
그때를 정점으로 해서 사실상 선거조직으로 화한 것으로 저희는 판단하고 있습니다.

○ 대법관 조희대
그렇기 때문에 모든 교과서에서 국회가 해산이 임박하거나 임기 만료되었을 때 했던 말하고 접촉하는 행위를 규제하는 것이지 이와 같이 1년 6개월 전에 어떤 행동을 가지고 한 사건은 지금 이 사건이 처음이지요?

○ 검사 송 강
대체로 지금 정치인들이 한 1년 전부터 이런 조직을 만들려고 마음을 먹고 있는 것으로 알고 있습니다. 다만 이 피고인처럼 이렇게 과감하게 대민 접촉을 활동을 하면서, 그다음에 전통시장의 상품권을 뿌려가면서, 길거리에서 직접 그 유권자들과 악수하면서 이렇게 한 사례는 보지를 못하였습니다.

○ 대법관 조희대
예, 감사합니다.
피고인 측 참고인에게 간단하게 묻겠습니다.
검사 측 참고인께서는 ‘이런 사전선거운동을 허용하면은 공정선거가 무너진다’ 이런 지금 입장을 가지고 계신 것 같습니다. 그런데 아까 말씀하셨다시피 이런 대의제가 제대로 작동하지 않기 때문에 하향식 공천 문제라든지, 또 이런 단체장을 하기 위해서는 미리 준비를 해서 해야 국민들한테도 도움이 되는데 갑자기 당선되다 보니까 아무 준비 없이, 그래서 결국 그 피해가 국민에게 돌아가고, 그렇기 때문에 당선자의 입장에서도 당선되고 나면 아무 경쟁자가 없지 않습니까? 이와 같이 일반 정치신인도 계속 어떤 일반적인 활동을 할 수 있어야 당선자도 서로 긴장관계에 놓여가지고 서로 정치발전을 이루게 되고 서로 그걸 견제를 할 수 있는데 그런 장치가 전부 무너져 있기 때문에 그것은 개선하는 것이 바람직하다, 이런 입장인 것이죠?

○ 대법관 조희대
예, 지금 말씀하신 대법관님 말씀과 같습니다.
지금 사실은 그 국민의 대표자를 선출하는 권한은 지역 유권자들이 갖고 있어야지만 현실적으로는 이런 일상적인 형태의 정치활동이나 선거활동이 금지되어 있는 상황에서 결국 중요한 것은 중앙당의 공천을 받는 게 가장 중요할 수밖에 없습니다. 결국 누구를 위해서 일을 하느냐, 결국은 그러한 공천권을 갖고 있는 일부 정치적 실력자에게 잘 보이는 것이 자기의 정치적 그 이런 지위를 유지하는 데 도움이 될 수밖에 없는 그런 구조이고, 그것은 바꿔 이야기하면 그 지역 유권자들의 여러 가지 삶의 문제라든지 실질적인 정치적 요구들을 효과적으로 대의하지 못하는 그런 결과를 낳고 있습니다.
저는 지금 우리 사회에 팽배한 정치불신 중에 중요한 한 요인이 바로 그와 같은 점에서 기인하고 있다고 생각을 합니다. 따라서 지역에 밀착해 있고 또 지역 유권자들의 의견을 적극적으로 대변하고 반영할 수 있는 그런 구조가 만들어져야 우리의 대의제도 보다 건강해지고 또 우리 사회에 팽배해 있는 정치불신의 문제도 많이 해소가 될 수 있을 거라고 생각을 합니다.

○ 대법관 조희대
감사합니다.
변호인에게 마지막으로 묻겠습니다.
지금 오늘 이 논의가 결국 사전선거운동을 전면적으로 허용하자는 입법론을 지금 말씀하시는 건 아니죠?

○ 변호인 노영보
물론 아닙니다.

○ 대법관 조희대
아니고, 아까 말씀드린 헌법 116조에서 균등한 기회 보장, 그리고 아까 말씀한 단체 설립의 자유, 표현의 자유, 또 이제 검사 측 참고인께서도 말씀하셨듯이 ‘말은 풀고’ 하는 이런 정신에 입각해 볼 때 이렇게 1년 6개월 전에 해서 어떤 말을 하고 일반적인 정책을 고민하고, 또 토론회라는 것이 본인이 나가고 싶다고 나가는 것이 아니고 상대방이 초청을 해서 나가서 뭐 토론을 하고, 또 출판기념회는 누구든지 할 수 있는 것 아닙니까?

○ 변호인 노영보
예, 그렇습니다.

○ 대법관 조희대
이런 모든 행동을 규제하는 것은 우리가 기존에 가지고 있는 선거, 지금 현행 선거법에 의하더라도 개념상 그것은 선거운동이 아니다는 이런 취지지 지금 입법론적으로 부당하다는 그런 취지는 아니시죠?

○ 변호인 노영보
아닙니다. 해석론으로서 좀 엄격하게 해석해야 되지 않느냐, 사전선거운동, 선거운동이라는 개념을 그렇게 검찰의 입장처럼 확대해석해서는 안 되지 않느냐, 그런 의미입니다.

○ 대법관 조희대
그리고 이제 검사 측에는 자꾸 이 사람이 뭐 자기가 가서 선거운동을 했다고 하는데, 이게 지금 한두 명이 모인 단체가 아니고 400명이나 되는 단체이고, 검사 측의 논리는 마치 상법에서 이걸 법인격 부인 같이, 이게 객관적으로 대전시청에 보고를 해서 감독까지 받는 단체를 마치 어떤 특정 개인이 임의로 움직일 수 있는 그런 단체로 자꾸 생각해서, 그런데 이 사람이 나가서 하는 것도 거기 기록에도 나오지만은 다 어떤 단체를 표방해서 자기도 그 단체의 일원으로서 나가서 행동한 것이지 개인의 이름으로 나가서 어떤 활동을 한 게 전혀 아니죠?

○ 변호인 노영보
예, 그런 행동은 없었습니다.

○ 대법관 조희대
감사합니다. 이상으로 마치겠습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 박보영 대법관 질의하세요.

○ 대법관 박보영
검찰 측에 묻겠습니다.
어떤 정치인이 단체를 조직을 해서 봉사활동을 하는 경우를 상정해 보겠습니다. 그렇다면 그 단체활동으로 인해서 그 특정 정치인의 이미지라든지 지지도는 확실히 높아질 것으로 생각이 됩니다. 그렇지만 그 활동이 선거운동을 목적으로 한 것이냐, 이 부분은 수사가 개시되어야만이 알 수 있는 문제이죠?

○ 검사 박민표
그 부분은 저희는 이제 그렇게 생각을 합니다. 그러니까 그 정치활동, 저희가 이제 헌법상 보장되는 정치활동은 우리 이제 공동체 질서를 유지하기 위해서 필요한 부분인데요. 그 부분이 어떤 특정 선거와 관련성, 시기적 또는 방법론, 또 지역적인 특성, 그런 것들을 통해서 특정 선거와 관련성이 높은 경우에는 정치활동의 범위를 넘어서서 선거운동에 해당한다고 보고 있습니다.

○ 대법관 박보영
그러면 만약에 그 동일한 활동을 하는 단체가 여러 개가 있는데 그중에서 수사기관이 선별적으로, 자의적으로 선택을 해서 처벌 대상으로 삼았다, 그런 경우라면은 특정 정당이나 특정인들을 탄압한다는 비판이 있을 수밖에 없을 것 같거든요. 여기에 대해서는 어떤 해결책이 있으신지 궁금합니다.

○ 검사 박민표
지금 이제 수사기관의 자의적 법 집행을 걱정하시는 것 같습니다. 현행 선거법에 규정, 저희가 보면 이제 선거운동의 개념, 또 다수 판결에서 선고한 바와 같이 선거운동에 해당하지 않는다는 사례, 또 아까 말씀하신 정치적 의사표시, 의견개진, 선거준비행위는 선거운동에 해당이 안 됩니다. 그러니까 저희가 헌법과 선거법에서 보장하고 있는 정치활동은 이러한 것들, 선거준비행위 또 단순한 정치적 의견개진 그런 부분은 통상 다 허용하는, 허용되는 범위이고, 그런 것들이 집약되거나 또 아까 말씀드린 객관적인 어떤 계획적인 능동적인 행위를 통해서 특정 선거에 관련성이 드러나면 저희가 이제 수사를 하게 됩니다. 다만 그 수사를 하게 되는 판단이 검찰이나 경찰이 이제 먼저 개시, 수사를 시작을 하지만 수사를 진행할 때 있어서는 법원으로부터 압수수색영장이나 각종 필요한 영장을 받음으로 해서 자의적인 법 집행이 되지 않도록, 그러니까 누가 보더라도 객관적 있는 선거 관련성이 입증된 경우에만 저희가 사실상 수사를 개시할 수 있습니다.
검찰이나 경찰이 가지고 있는 수사권은 당사자의 임의소환을 전제로 해서 수사가 시작이 되지만 그런 구체적인 어떤 자료, 메일, 계좌에 대한 수사가 없이는 그러한 부분에 대한 입증이 안 되기 때문에 저희 수사는 자의적이라기보다는 법원의 영장을 통한 객관적 검증을 통해서 수사가 진행되고 있다고 말씀을 드리고 싶습니다.

○ 대법관 박보영
예, 감사합니다.
변호인 측 참고인께 여쭈어 보겠습니다.
대부분의 OECD 국가에서는 선거운동 규제가 없다고 아까 소개를 해 주셨는데요. 그렇다면은 그런 나라에서는 비용이 들지 않는 경우에는, 예를 들면 자발적인 인적 조직을 통한 활동 같은 경우는 무제한적으로 가능한 것인지, 아니면은 또 인적 조직이 있는 후보자가 있고 인적 조직이 없는 후보자가 있을 텐데 그들 사이에 불공정 문제는 없는 것인지 좀 설명해 주십시오.

○ 대법관 조희대
예, 감사합니다.
지금 대법관님께서 말씀해 주신 부분은 조직에 대한 부분도 있을 것 같고, 또 비용에 대한 부분도 있을 것 같습니다. 대부분의 OECD 국가에서 선거와 관련한 규제조항은 대체로 정치자금과 관련되어 있습니다. 그런 조항조차 없는 나라도 많이 있고요. 그래서 이제 결국은 선거운동의 방식에 대해서는 특별한 규정이나 규제를 두지 않는 대신에 정치자금이 어디서 들어와서 어디로 나가는지에 대해서는 그런 자금의 투명성을 확립하려고 하는 그런 조항들은 갖고 있는 나라들이 적지 않습니다.
그래서 우리가 정치자금, 선거자금과 관련된, 이번의 경우에도 뭐 비슷한, 사전선거운동을 이야기하게 되면 항상 제기되는 문제가 돈과 관련되는 문제인데요. 저의 의견을 말씀을 드리겠습니다. 저는 정치에서는, 정치에서는 돈이 듭니다. 그 부분은 우리가 부인할 수가 없습니다. 정치를 규범적으로 생각할 수가 없습니다. 지지자를 모으고 또 자기의 어떤 정치적 조직을 만들어내고 그다음에 지지를 호소해야 되는 상황에서 돈이 안 들 수가 없습니다. 문제는 이제 그 돈이라고 하는 것이 정치적 경쟁의 공정성을 해치는 경우에 문제가 된다고 생각을 합니다. 그래서 정치자금이나 선거비용이 정치적 경쟁의 공정성을 해치는 경우는 저는 크게 두 가지라고 생각을 합니다.
하나는 그것으로 인해서 부정이 발생하는 행위, 말하자면 매표행위가 일어나는 경우죠. 그러니까 돈을 통해서 표를 사는 행위, 혹은 영향력을 사는 행위, 뭐 이런 경우는 용납할 수 없는 범죄행위라고 생각을 합니다. 과거에 우리 선거에서 ‘20억이면 떨어지고 30억이면 당선된다’라고 했던 이야기는 바로 이와 같은 매표행위에 기반되어 있습니다. 그러나 지금 오늘날의 한국 선거에서 이러한 금액이 사용될 수 있을 것이라고 기대하기는 어렵습니다. 그때에 비해서 너무나 많은 부분에서 투명해졌기 때문에 이런 부분에 대한 우려는 크지 않을 거라고 생각이 됩니다.
그러면 남아있는 두 번째 부분은 가진 자와 못 가진 자의 불공정성입니다. 돈이 있는 사람과 없는 사람의 차이가 있지 않느냐, 그래서 돈이 있는 사람은 물론 쉽게 그렇게 자기 돈을 가지고 선거운동이나 뭐 사전에 어떤 정치적 활동을 준비할 수 있습니다. 그러나 없는 경우라고 하더라도 보다 바람직한 형태는 소수의 기부금에 의해서 운영되고 있는 것이 가장 바람직합니다. 사실 좀 다른 이야기가 될지 모르겠습니다마는, 우리나라의 정당이 조금 더 건강하게 되기 위해서는 지금처럼 과도한 국고보조금에 의존하는 것보다는 당원들의 소액 당비에 의해서 운영되는 것이 보다 건강한 형태가 되는 것처럼 선거운동에서도 역시 어떤 것이 뭐 유사기관의 형태든 어떤 조직의 형태든 간에 그런 다수의 지지자들의 자발적인 기부금을 통해서 운영이 되고, 또 그것이 일정한 관리, 일정한 감독관청에 의해서 감독을 받을 수 있다라고 한다면 그 부분은 오히려 저는 건강한 정치를 위해서 바람직한 형태가 될 수 있고, 돈이 없는 사람이라고 하더라도 주변에 뜻을 같이 하는 사람의 도움에 의해서 어떤 정치적 의견, 의지를, 정치적 뜻을 펼 수 있는 그런 기회를 마련할 수 있을 거라고 생각이 됩니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
질의 없으십니까?
변호인 측 참고인에게 내가 하나 물어보겠습니다.
우리나라는 과거에 사실 굉장히 혼탁한 분위기의 선거를 많이 경험해 왔습니다. 지금도 사실 그런 혼탁한 분위기가 전혀 없어지지는 않고 있습니다마는 많은 부분에 있어 시정은 되고 있습니다. 그렇게 시정된 것은 뭐 엄격한 법 집행의 하나의 결과라고 말할 수도 있을 것입니다. 그런데 이런 선거에 관한 규제를 풀고, 또 이런, 특히 이런 유사단체를 이렇게 너무 규제해서는 안 된다, 그러면 정치신인이 발굴되지 않는다, 이제 이런 주장, 물론 그 많은 근거가 있고 일리가 있습니다마는, 이런 면에서의 규제를 풀고 또 정치적인 이런 단체적인 활동을 많이 허용한다면은 사실은 아까 말씀하시다시피 이게 모든 것이 다 자금이 필요한 것 아니겠습니까? 그러면 이런 단체를 운영할라 그러면 자금이 필요한 것이고 자금이, 그 자금을 조달할 수 있는 능력은 사실은 정치신인들한테는 별로 없을 겁니다. 이 사건만 해도 이 피고인이 정치신인은 아니고 기존의 정치인입니다. 그러니까 선거를 해서 패배한 기존의 정치인이라든가 이미 모든, 많은 면에서 활동을 해온 이런 사람들이나 이런 조직을 활용할 수 있는 정도의 충분한 자금을 가질 수 있지 정치신인이 그렇다고 이렇게 허용한다고 해서 많이 나타나리라, 그렇게 과연 우리가 이상적인 형태로만 그렇게 기대할 수 있을는지, 그 점에 대해서 좀 의문이 좀 생기고, 또 지금 모처럼 좀 이렇게 좀 뭐랄까 잡아가고 있는 이 선거 분위기에서 또 좀 풀어놓으면은 과거와 같은 그런 아주 흐린 분위기가 되살아나고, 그렇게 해서 유권자들의 합리적인 선택을 저해하게 된다면 오히려 선거의 공정성을 해하지 않을까, 이런 면에서 우리가 이상적인 형태로만 생각하지 말고 그에 따르는 부정적인 그 어떤 마이너스요인, 이런 요인도 있고, 우리는 과거에 그런 경험을 가지고 있으니까, 그리고 현재도 뭐 계속되고 있는 경험이 있습니다. 그래서 그런 관점에서의 비판, 그것은 어떻게 답을 할 수 있겠습니까?

○ 대법관 조희대
예, 대법원장님 좋은 질문 감사드립니다.
사실 지금 현재에도 지금 이번 사건의 핵심이 되고 있는 유사기관 설치와 관련된 움직임은 항상 존재해 왔습니다. 이번 케이스는 이제 어떠어떠한 사건으로 인해서 검찰의 수사를 받게 된 케이스이고, 아마 이런 형태로 적용을 하게 되면 거의 300명의 의원 중에 비례대표의원을 제외하고 나면 거의 몇 사람 살아남지 못하리라고 생각이 됩니다.
그러니까 이미 이런 활동들은 지금 진행이 되고 있는 상황이고요. 대체로 정치적인 야심을 갖고 있는 사람이면 어쨌든 그 지역 유권자들의 이야기를 들어봐야 되기 때문에 어떤 형태든 조직을 가질 수밖에 없습니다. 그게 포럼의 형태를 갖든 아니면 비이상적인 조직을 갖든 간에 그런 형태는 이루어질 수밖에 없고요.
그리고 저는 이걸 풀더라도 그게 크게 혼탁하지 않을 거라고 생각하는 이유 중의 하나가 결국은 가장 그 선거운동에서 가장 무서운 존재는 선거관리위원회도 검찰도 아닙니다. 경찰도 아닙니다. 가장 무서운 존재는 경쟁자입니다. 그래서 경쟁자들이 항상 상시적으로 잠재적인 경쟁자들의 움직임을 항상 포착하고 있습니다. 그래서 이 사람들이 어디에서 뭘 하는지, 돈을 얼마나 쓰는지, 이번에 뭘 했는지에 대해서 가장 잘 아는 사람은 그 지역의 경쟁자들입니다. 따라서 일정한 정도의 상호의 그 견제에 의해서 과도한 형태의 그 혼탁한 형태로 나가기는 어렵다 하는 생각이 하나 들고요.
또 하나는 돈의 영향입니다. 돈을 많이 뿌린다고 해서 절대 당선의 가능성이 높아지지 않습니다. 그리고 돈을 많이 쓰게 되면 그 모습이 경쟁자에 의해서 포착될 수밖에 없고, 결국은 그 자금이 어디에서 들어와서 어디로 나가는지에 대한 투명성을 우리가 확보만 할 수 있다고 한다면 나머지 선거운동의 방식에 대한, 혹은 선거운동의 대상에 대한 규제는 과감하게 푸는 것이 이제 우리 민주주의도 상당히 공고화된 마당에서 마당에서 우리가 갖춰야 부분이라고 생각을 합니다.
최근 들어서 상당히 우려되는 현상 중의 하나가 투표율이 저하되고 있는 그런 경향입니다. 왜 투표율이 재미가 없는, 투표율이 떨어지고 있는 이유 중의 하나는 선거가 재미가 없기 때문입니다. 그러니까 모든 지금 현재 유권자들은 구경꾼입니다. 그 어떤 선거운동기간에는 상대방을 비방하거나 뭐 어떤 형태를 비판할 수 없도록 만들어 놓았고, 선거운동기간 전에는 정치인을 만나는 걸 굉장히 어렵게 하고 있습니다. 그러니까 결국 지금 현재 선거는 유권자들의 축제, 혹은 정치적 축제이기보다는 정치인들끼리의 그냥 싸움입니다. 그리고 유권자들은 구경하고 있는 사람들이죠. 그래서 이런 형태의 선거가 계속 지속되는 것은 한국 민주주의의 진전을 위해서 너무나 바람직하지 않다고 생각이 됩니다.
그래서 이제 우리가 뭐 여러 기관들의 민주주의, 디마크러시 인덱스(democracy index)를 측정하고 있는 여러 개의 기관들이 있는데요. 그 기관들에서 측정하고 있는 한국 민주주의는 상당히 높은 평가를 받고 있습니다, 이미. 그래서 이제 거기에 걸맞게 우리의 선거문화도 조금 더 성숙된 형태로, 그러니까 말하자면 민주주의의, 그러니까 규제와 억제에 의한 그런 공정성이 아니라 자발성에 기초한 어떤 새로운 형태의 선거문화로 나아가는 것이 지금 필요한 시점이 아닌가 하는 말씀을 드립니다.

○ 재판장 대법원장
그러니까 그것이 있는 사람들을 더 이롭게 할 따름이다 이런 시각의 비판이 있을 수 있겠다 이 말이죠.

○ 참고인 강경근
저는 그래서 정치자금의 모금이 많이 허용이 되어야 된다고 생각을 하는데요. 지난번에 헌법재판소에서 정당후원회를 금지하고 있는 법에 대해서 헌법 불합치 판정을 내렸습니다. 마찬가지로 지금 현재 규정하고 있는 여러 가지 형태의 정치자금 모금에 관련된 부분도, 예를 들면 뭐 후원회 같은 경우도 굉장히 상당히 규제조항이 많기 때문에 지금 그런 것들이 다 뭐 출판기념회와 같은 형태로 우회적인 형태로 지금 진행이 될 수밖에 없습니다. 그것은 정치신인에게 더더욱 불리하죠.
따라서 중요한 것은 돈의 규모이기보다는 적절한 방법에 의해서 자기가 필요로 하는 정치자금을 모금할 수 있는 그런 공간을 열어주는 것이 지금 더 중요한 문제이지 이 선거운동 자체를 규제하는 것이 그게 상책은 아니라고 생각을 합니다.

○ 재판장 대법원장
알겠습니다. 수고하셨습니다.
더이상 질의 없으시면 이걸로 질의를 마치고 마무리변론을 하겠습니다.
우선 상고인 변호인 측에서 5분간 마무리변론해 주시기 바랍니다.

○ 변호사 노영보
변론을 마무리하면서 몇 가지 사항만 강조드리고자 합니다.
종래 선거운동에 대한 규제는 선거관리 행정의 필요성과 후보자 간의 능력의 차이에 따른 차별을 완화하는 선거의 공정성을 위한 것으로 설명되어 왔습니다. 그러나 국민 개개인이 정치적 의사를 표현하고, 자유로운 선거운동을 할 수 있는 권리는 주권자인 국민에게 부여된 헌법의 최상의 가치입니다. 결국 선거의 공정성 확보와 선거운동의 자유의 이익 교량이 문제로 남게 됩니다.
그러나 선거의 공정성만 너무 강조하게 되면 정치인의 활동이 원칙적으로 사전선거운동이나 유사기관의 운영으로 평가되어 정치인이 유권자에게 자신을 제대로 알리는 것이 불가능해지고 유권자들은 정치인의 자질과 능력을 판단할 기회를 박탈당하게 됩니다. 또한 정당에 대해서는 현행법상 사전선거운동의 제한이 완화되어 있기 때문에 정당 지도자 입장에서는 유권자를 당원으로 동원하려는 유혹에 빠지게 되어서 고비용 정치, 불법선거운동의 불법선거자금이 원인이 됩니다. 민주주의 국가에서 선거에 필요한 정보를 유권자에게 제공하는 것을 제한하려는 것은 국민주권에 대한 부정입니다.
후보자 간에 균등한 기회를 보장하는 선거의 공정성은 물론 중요한 가치이겠습니다마는 기회균등이 선거의 목표일 수는 없습니다. 공명선거라는 명분이 기본권으로 보장되어야 할 후보자와 유권자 간의 자유로운 소통을 방해해서는 안 됩니다. 국민이 대표를 선출하는 과정에서 민의가 정확히 반영되도록 자유선거를 최대한 보장하여야 합니다.
검찰과 같은 입장을 취하여 정치인의 인지도 제고를 위한 모든 행위가 사전선거운동이요, 유사기관의 운영이라고 한다면 사실상 정치인은 정치인의 모든 사회적 활동은 공직선거법위반이 될 것입니다. 정치인은 그저 방에 틀어박혀 인터넷이나 하고 있을 수밖에 없을 것입니다. 보도에 의하면 4.13 총선 후에 낙선인들이 유권자들에게 낙선인사를 하는 경우가 많은데 정치인들은 낙선인사야말로 사전선거운동으로 처벌되지 않는 유일한 정치활동이라고 자조하였다고 합니다. 검찰의 시각에 따른다면 낙선인사 역시 차기 선거를 위한 사전선거운동으로 처벌될 수 있을 것입니다.
여기에서 우리는 ‘선거운동 규제가 가지는 정치적 의미는 무엇일까’ 생각해보게 됩니다. 선거운동이 광범위하게 규제되면 후보자와 유권자 간의 소통이 제한되어 유권자는 후보자를 스스로 선택하지 못하고 정당의 수뇌부가 하향식으로 공천한 후보자에 대한 찬반만을 표시하는 들러리로 전락하게 됩니다. 이러한 상황에서 당내 민주주의는 도저히 기대할 수 없습니다. 이렇게 왜곡된 정치구조가 어떻게 21세기 대한민국에서 정당화되겠습니까?
1920년대 저명한 일본의 헌법학자는 일본의 선거운동 규제 조항을 비판하면서 다음과 같이 지적하였습니다. 첫째, 법망의 뒤에 숨어서 이루어지는 선거운동이 성행하게 되어 법의 권위가 추락하고 법을 경시하게 된다, 둘째, 이를 단속하려면 많은 인력과 경비가 소요되어 오히려 단속이 필요한 다른 부분을 소홀히 할 우려가 있다, 셋째, 가장 염려가 되는 부분으로 야당에 대한 단속은 엄격하게 하고 여당에게는 관대하게 함으로써 관권선거의 유혹을 일으킨다, 넷째, 후보자와 선거운동원이 서로 모함하는 수단으로 악용될 수 있다는 것입니다. 100년 가까이 지난 지금 우리나라에서도 이와 같은 논리가 그대로 타당한 것이 참으로 놀랐습니다.
여기서 우리는 헌법 제1조 제2항을 되뇌어보지 않을 수 없습니다. 대한민국의 주권은 국민에게 있고 모든 권력은 국민으로부터 나옵니다. 선거에서 당선되고자 하는 사람은 자신에 대한 정보를 유권자에게 정확하게 전달하여야 합니다. 이것은 의무입니다. 유권자가 출마의 뜻을 둔 사람에 대한 필요한 정보를 요구하는 것은 당연한 헌법적 권리입니다. 이제 더이상 국민은 선거의 객체에 머무를 수는 없으며 제대로 제공된 정보에 근거하여 적절한 후보를 선택하는 선거의 주체가 되어야 합니다. 이것이 이번 4.13 총선에서 나타난 민의라고 믿습니다. 아무쪼록 이번 사건에 대한 판결이 선거운동의 자유를 보장하여 우리나라 민주 정치를 한 단계 발전시키는 계기가 되기를 기원합니다.
마지막으로 한 가지만 덧붙이겠습니다.
이 사건 포럼 관계자들이 선거 후에 각종 혜택을 받았다는 검찰의 주장은 물론 사실이 아닙니다.
경청하여 주셔서 대단히 감사합니다.

○ 재판장 대법원장
이어서 검사 측에서 마무리변론 해주시기 바랍니다.

○ 검사 박민표
존경하는 대법원장님과 대법관님, 마무리변론을 드리겠습니다.
우리 헌법은 정치활동의 자유를 보장하고 있습니다. 그러나 정치활동의 자유는 무제한이 아닙니다. 공동선을 향한 사회를 유지하는 기초 약속을 전제로 자유로운 경쟁이 가능할 때만 정치활동의 자유가 의미 있다고 하겠습니다.
앞서 말씀드린 바와 같이 본건 포럼은 설립목적, 활동자금모집, 활동내용, 해산과정 등에서 일반 정치인들의 통상적이고 일상적인 사회활동으로서의 포럼 활동, 다시 말씀드리면 법률상 허용되는 선거준비행위를 벗어나 특정 선거를 겨냥하고 포럼을 가장한 선거운동조직이라는 점입니다.
피고인들의 행위는 포럼의 명목상 설립 목적인 지역경제 문제에 대한 연구나 정책대안 제시는 전혀 없이 직접 선거구민들을 만나고 다니며 인사를 하거나 선거구민들을 모아놓고 행사를 진행하면서 오로지 자신의 얼굴을 더 많이 알리기 위한 활동이었습니다. 길거리에서 선거구민들과 악수하며 인사하고 다니는 것이 외부용 목적으로 내세운 지역경제발전을 연구하는 모습이라고는 볼 수 없는 것입니다.
유사선거기관 설치 금지 규정은 이와 같은 위장 선거운동기구 난립으로 야기될 과열경쟁, 낭비를 방지하고 후보자 간에 선거운동의 균등한 기회를 보장함으로써 선거의 공정성을 확보하기 위한 규정입니다. 만약 명목만 포럼, 연구소, 산악회 등 위장 명칭으로 내세운 위장 선거운동조직을 통해 어느 한쪽 후보자가 더 먼저 더 많은 기회를 가지게 된다면 후보자 간의 균형을 잃고 유권자가 올바른 선택을 할 수 없게 되어 민의를 왜곡하는 결과를 초래하고 결국 선거제도 본래적 기능과 대의민주주의 본질을 훼손하고 말 것입니다.
이러한 이유에서 헌법재판소도 수 회에 걸쳐 사전선거운동 금지와 유사선거기관 설치 금지에 대한 선거법 규정에 대해 합헌 결정을 내렸던 것입니다.
피고인 측은 본건과 같은 포럼 활동을 처벌하게 되면 새로이 정치 무대에 진출하고자 하는 정치신인들이 정치인으로서 성장할 기회가 극히 제한된다는 주장을 합니다. 그러나 이 사건 포럼과 같은 사전선거운동을 허용하게 되면 오히려 기존 정치인으로서의 영향력, 후보자 간의 경제력 차이에 따른 불균형으로 인해 막대한 비용을 마련할 수 없는 젊고 유능한 신인후보자의 기회를 박탈하는 결과를 초래하게 됩니다. 피고인을 보더라도 피고인은 본건 시장선거 직전에 이미 제17대, 제18대 총선에서 당선되어 8년간 지역구 국회의원으로 활동을 하여왔던 사람이고, 그러한 자신의 기존 영향력을 이용하여 지역 유지들로부터 1억 5,900만 원이라는 커다란 정치자금을 수수하여 본건 포럼을 설립하고 수십 회에 걸쳐 대외 행사를 하였던 것입니다. 지역 유지들로부터 거액의 정치자금을 모아 선거유사기관을 설립하고 수십 회에 걸쳐 대외 활동을 할 수 있었던 것은 피고인이 기존의 국회의원 활동을 통해 얻은 영향력이 있었기에 가능한 것이었지 정치신인의 모습과는 거리가 멀다고 할 것입니다.
한편 피고인 측은 민주주의 국가에서 선거운동기간을 제한하는 입법례를 찾아볼 수 없다고 주장하고 있습니다. 그러나 현재 프랑스, 일본, 이탈리아, 스페인 등 여러 국가에서 선거운동기간에 제한을 두고 있으며, 각국의 사정에 따라 선거비용 등 다른 방법에 제한을 하고 있습니다.
우리나라는 과거 실시된 선거에서 불법선거로 인한 각종 부작용 및 폐해를 경험하였고, 이에 따라 공정한 선거풍토를 확립하는 것이 민주주의 발전에 더욱 필수적이라는 반성을 바탕으로 조화와 균형을 갖추어 선거운동을 규제하는 내용으로 수십 회에 걸쳐 선거법을 개정하여 왔습니다. 사전선거운동과 유사기관 설치 금지 규정에 대하여는 개정 시마다 많은 논의와 검토 끝에 공정한 선거에 대한 국민적 요구에 따라 현재까지 그대로 유지하여 오고 있는 것입니다. 우리 선거법은 명칭과 상관없이 그 실질이 선거운동조직인 경우만을 처벌하고 있지 정상적이고 일반적인 사회단체로서의 포럼활동을 처벌하고 있지 않습니다. 따라서 통상의 정치인들이 선거운동 목적 없이 합법적으로 설립하거나 참여한 사회단체활동을 통하여 부수적으로 그 정치인의 인지도가 높아지는 효과가 발생했다고 하여 이를 선거유사기관으로 처벌할 이유도 없는 것이고, 선거유사기관인 본건 포럼의 선거법위반은 일반 정치인들의 사회활동이나 정치활동 위축과는 전혀 상관이 없는 것입니다.
우리 사회는 돈 선거, 조직 선거가 아닌 선진적 선거문화를 가진 사회로 발전하고 있습니다. 그리고 이러한 과정은 사법부의 공정하고도 엄정한 판단이 있었기에 가능했습니다. 사법의 진실은 기록이 말한다고 합니다. 당사자의 말뿐만 아니라 당사자가 행동한 발자취가 그대로 남아있는 증거기록의 진실을 꼭 보아주셔서 우리 민주주의의 기반인 공정선거의 원칙을 지켜주시기 바랍니다.
감사합니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
이제 마무리변론을 마치고 변론을 종결하기로 하겠습니다.
충실하게 변론을 준비하여 주신 검사와 변호인 양측에 감사드리고, 또 고매한 의견을 개진해 주신 양측 참고인들에 대해서 감사 말씀을 드립니다.
방청객 여러분들이나 또 이 변론을 시청하고 계시는 시청자 여러분 모두 이 문제가 아주 어려운 문제를 포함하고 있는 정말 어려운 문제임을 인식하셨으리라고 믿습니다. 깊은 관심을 가지고 대법원 공개변론을 시청해 주신 국민 여러분께 깊은 감사의 말씀을 드립니다.
오늘 변론에서 심리된 내용을 기초로 이 사건에 대해서 대법원은 신중하게 심리해서 결론을 내리도록 하겠습니다. 판결선고기일은 나중에 정해서 추후에 다시 연락하겠습니다. 이상으로 오늘 변론을 모두 마치겠습니다.

 

대법원 전원합의체는 2016. 6. 16.(목) 아래 사건의 공개변론을 실시하였습니다. 본 동영상은 이 사건의 공개변론 과정을 녹화한 동영상입니다.
대법원 2015도11812 공직선거법위반 등 사건 (재판장 대법원장 양승태, 주심 대법관 조희대) [판결문]
[재생시간 : 1시간 59분 27초]

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