본문 바로가기 주메뉴로 바로가기
공개변론
공유하기 facebook 공유하기 twitter 공유하기 band 공유하기 카카오스토리 공유하기
동영상
동영상 게시판 상세정보 표
제목 대형마트 휴업강제의 위법성 사건 공개변론 동영상
날짜 2015-09-30


○ 재판장 대법원장
지금부터 대법원 2015두295호 영업시간제한등처분 취소 사건에 대한 대법원 공개변론을 시작하겠습니다.
인터넷과 TV를 통해 중계되는 오늘의 공개변론이 국민 여러분이 법원이 공정하고 합리적인 결론을 얻기 위해서 재판이 어떤 과정을 통해서 이루어지는지에 관해서 관심과 이해가 더 깊이 되는 계기가 되기를 바랍니다.
먼저 소송대리인과 참고인의 출석을 확인하겠습니다.
먼저 원고 소송대리인 법무법인 태평양의 김종필 변호사님, 박상현 변호사님 나오셨습니까?

○ 원고들 대리인 김종필, 박상현
예, 출석했습니다.

○ 재판장 대법원장
김ㆍ장 법률사무소의 이경구 변호사님, 신우진 변호사님 나오셨어요?

○ 원고1, 2, 3, 4, 5, 6 대리인 이경구, 신우진
예, 출석했습니다.

○ 재판장 대법원장
피고 소송대리인 이림 변호사, 법무법인 정도 양창영 변호사, 법무법인 민 임윤선 변호사, 법무법인 티엘비에스의 이덕재 변호사님 모두 나오셨습니까?

○ 피고1 대리인 이덕재, 피고2 대리인 임윤선, 피고들 대리인 이 림, 양창영
예, 출석했습니다.

○ 재판장 대법원장
참고인 안승호 교수님, 나오셨습니까?

○ 참고인 안승호
예.

○ 재판장 대법원장
노화봉 실장님, 나오셨습니까?

○ 참고인 노화봉
예.

○ 재판장 대법원장
예, 감사합니다. 모두 자리에 앉아 주시기 바랍니다.
오늘 본격적인 변론에 들어가기에 앞서서 우선 오늘 공개변론이 열리는 이 사건 내용과 그 쟁점에 관해서 간략하게 설명드리겠습니다.
오늘 공개변론에서 다루어질 사건의 쟁점은 대형마트에 대해서 영업시간을 제한하고 의무휴업일을 지정한 처분이 위법한지 여부에 관한 것입니다. 유통산업발전법과 그 위임에 따른 지방자치단체의 조례는 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권, 그리고 대규모점포와 중소유통업의 상생발전을 위해서 지방자치단체장인 구청장들에게 대형마트로 등록된 점포와 기업별 슈퍼마켓의 영업시간을 제한하고 의무휴업일을 지정할 수 있는 권한을 부여하고 있습니다. 그에 따라 구청장들인 피고들은 대형마트와 기업형 슈퍼마켓을 운영하는 원고들 회사에 대해서 공통적으로 오전 0시부터 8시까지의 영업을 금지하고 매월 둘째 주와 넷째 주 일요일을 의무휴업일로 정하는 행정처분을 한 바 있습니다.
이와 같은 처분은 처분의 결과 한편으로는 전통시장이나 골목상권 중소상인의 보호, 또 대형마트 근로자의 건강권 보호라는 이런 유통산업발전법이 규율하는 이익이 도모되고 조장되는 면이 있는 반면에 대형마트 개설자나 종사자의 직업의 자유, 소비자의 선택권 등은 반대로 침해되거나 제한되는 불이익을 받게 됩니다.
법리적인 측면에서 보면 행정청이 재량을 가진 영역에서도 그 재량권을 행사함에 있어서 서로 대립하거나 충돌하는 여러 가지 이익을 정당하게 비교형량하면서 그 행사에 있어서 재량권을 남용하거나 한계를 벗어났을 때는 행정처분이 위법하게 됩니다. 구청장인 피고들이 원고들에 대해서 영업시간을 제한하는 이 사건 처분을 하는 과정에서 그러한 재량권 행사에 위법이 있는지 여부를 살피고 판단하는 것이 바로 오늘 이 사건의 공개변론의 주된 쟁점입니다.
이 사건은 유통산업발전법상의 규제행정영역에서 재량의 범위에 관해서 법리적으로 중요한 쟁점을 포함하고 있을 뿐만 아니라 이 사건 처분과 직접, 간접으로 관련된 이해당사자들은 물론 대형마트 등을 이용하는, 상시로 이용하는 일반 국민 소비자의 일상생활에도 많은 영향을 미칠 것으로 예상이 되고 그만큼 이 사건에 대한 관심도 클 것이라고 생각이 됩니다.
대법원은 양측 소송대리인의 주장과 참고인들의 의견을 들은 다음에 관련 법령, 법리에 대한 깊은 연구와 검토와 또 토론을 거쳐서 이 쟁점에 관해서 신중하게 결정을 내릴 예정입니다. 아무쪼록 오늘의 공개변론이 국민 여러분께서도 이 문제에 관해서 함께 생각하고 고민하여 볼 수 있는 좋은 기회가 되기를 바랍니다.
오늘의 변론 순서에 관해서 말씀드리겠습니다.
먼저 대형마트 등에 대한 영업규제가 적법하다고 주장하는 상고인 측, 즉 피고 측 소송대리인의 변론과 이를 반대하는 원고 측 소송대리인의 변론이 있겠고, 이어서 참고인들의 의견진술이 진행이 되겠습니다. 그다음에, 그다음으로 재판부에서 양측 소송대리인과 참고인들에게 사건 심리를 위해서 필요한 질문을 할 것이고, 마지막으로 양쪽 소송대리인의 마무리 변론이 있을 예정입니다.
변론이 진행되는 동안 방청인 여러분께서는 정숙을 지키면서 잘 경청하여 주시기 바랍니다. 중계, 허가된 방송중계를 제외한 일반 촬영과 녹음은 여기까지 허용하겠습니다. 일반촬영과 녹화는, 녹화팀은 퇴정하여 주시기 바랍니다.
변론에 앞서서 장내를 잠시 정리하여 주시기 바랍니다.
예, 지금부터 변론을 진행하겠습니다. 먼저, 양측 소송대리인의 변론부터 듣기로 하겠습니다.
먼저, 상고인인 피고 측 소송대리인께서 이 사건 쟁점에 대해서 8분, 8분 안에서 변론을 해 주시기 바랍니다.

○ 피고들 대리인 이 림
피고들 대리인 이 림 변호사입니다.
첫머리변론을 시작하겠습니다.
이 사건은 통상 대형마트라고 부르는 이마트, 롯데마트, 홈플러스 등이 유통산업발전법령에 규정된 대형마트가 아니라고 판시한 고등법원 판결에 대한 상고심 사건입니다.
먼저 이 사건 처분의 근거법령을 설명드리겠습니다.
유통산업발전법 제12조의2와 시행령은 대형마트와 그 지점격인 기업형 슈퍼마켓의 영업을 제한함으로써, 전통시장과 골목상권을 보호하고, 또 대형마트 근로자의 건강권도 보호하기 위해 2012년 신설된 규정입니다. 위 법령과 조례에 근거하여 시장, 군수, 구청장은 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대형마트 등과 중소유통업의 상생발전 등을 위하여 필요하다고 인정되는 경우 대형마트와 기업형 슈퍼마켓에 대하여 오전 0시부터 오전 8시까지의 영업시간 제한과 매월 1일 이상, 2일 이내의 범위에서 의무휴업일의 지정을 할 수 있도록 되어 있습니다. 외국의 경우는 대형마트 입점 단계에서부터 엄격한 제한을 함으로써 기존 상권을 보호하여 온 반면, 우리나라는 그동안 규제완화 차원에서 진입 장벽이 없었습니다.
그 결과 도심과 지역상권, 주택가에까지 대형마트와 기업형 슈퍼마켓이 들어섰고, 그 이후 비로소 규제입법이 되었기 때문에 새로운 입점 제한을 하는 것만으로는 대형마트의 폐해를 방지할 수가 없었습니다. 그래서 기존의 대형마트를 포함하여 영업제한의 방식을 취한 것이고, 그런 규제는 경제 정의를 규정한 헌법 제119조 제2항에 근거를 둔 것으로 이해되고 있습니다.
한편, 위 법령은 대형마트의 폐해를 방지하기 위하여 10년 이상 논의된 끝에 제정되었고, 규정 자체에 용역제공 장소는 제외되어 있으므로 원고들이 운영하는 이마트 등의 영업에 점원의 도움이 일부 있다거나 주로 용역을 제공하는 임대점포 문제를 들어 이마트 등이 대형마트가 아니라고 판시한 원심 판결은 입법취지를 도외시하고 법령의 의미를 오해한 결과입니다.
다음으로 재량권 일탈ㆍ남용 문제에 관하여 말씀드리겠습니다.
원심은, 피고들이 건전한 유통질서 확립이나 근로자의 건강권 보호, 대형마트에 납품하는 중소유통업자들의 피해, 소비자의 선택권 침해로 인한 생활상의 불이익 등에 대하여 충분한 검토와 이익형량을 하지 않았고, 점포별 구체적인 사정을 고려하지 않고 획일적으로 시행범위를 결정한 것으로 보인다는 등의 이유로 재량권을 불행사ㆍ해태하였다고 판시하였습니다.
우선 재량권 불행사라는 개념이 위와 같은 경우에 사용되는 용어인지도 의문이지만 피고들은 이 사건 처분을 하기에 앞서 여러 자료들을 검토하고 이해당사자 및 시민단체의 의견을 경청하였으며, 간담회와 유통업상생발전협의회 등을 개최하여 충분한 토론과 심의를 거쳐서 이 사건 처분을 하였기 때문에 원심의 판시는 사실과 다릅니다.
원심은 건전한 유통질서 확립이나 근로자의 건강권 보호 등을 행정행위 요건으로 보고, 그 판단에서의 재량권 일탈ㆍ남용을 판시한 것으로 보이지만 이는 그 법리를 오해한 것입니다. 재량권 일탈ㆍ남용이론은 재량행위의 경우에 그 선택과 결정을 행정청의 자유로운 판단에 맡긴다는 전제에서 그 판단에 법이 허용한 외적 한계와 비례평등의 원칙 등 내적 한계가 있다는 것일 뿐 법원이 행정청의 선택과 판단의 잘잘못을 가릴 수 있다는 의미는 아닙니다. 원심의 판단은 운동경기에 비유하자면 심판이 감독 역할을 한 것과 같은 모습입니다.
특히 원심이 문제 삼은 건전한 유통질서 확립이나 근로자의 건강권 보호와 같은 불확정 개념은 그 판단에 더 폭넓은 재량이 인정된다고 이해되고 있고, 실은 법률 및 행정행위의 목적을 규정한 것으로서 원심의 판단과 같이 행정행위 과정에 유통질서가 건전한지 여부나 대형마트에 근무하는 근로자의 건강상태 등을 다시 구체적으로 하나하나 따져야 하는 것이 아닙니다. 철야근무를 하면 건강이 상할 수 있다는 것은 상식입니다. 실제 원심이 검토나 이익형량이 없었다고 열거한 내용들은 모두 법령제정과정에서 충분히 검토된 내용들입니다. 전통시장과 골목상권 상인들의 생계가 문제가 될 정도로 매출과 소득이 줄어들어 이 사건 영업제한 규정이 제정된 것으로서 그 과정에 소비자의 선택권이나 대형마트에 납품하는 유통업자들의 피해 등에 관하여도 수년간 논의ㆍ검토된 후에 영업제한의 범위가 정해진 것입니다. 그러면서 행정규제기본법이 요구하는 규제영향분석도 행해졌습니다. 또 그렇게 제정된 법령에서 영업제한의 범위를 아주 구체적으로 정하였기 때문에 행정처분단계에서의 재량의 폭은 매우 좁았고, 그 상태에서 다시 피고들이 필요한 절차를 거쳐서 이 사건 처분을 한 것이므로 검토나 이익형량을 하지 않았다고 할 수는 없을 것입니다.
원심은 이 사건 처분이 수단의 적합성을 잃었고, 법령상 최고 한도로 영업시간을 제한하고 일률적으로 동일한 날에 의무휴업일을 지정한 것은 상당성을 잃은 조치이며, 주말이나 야간에 장을 보는 맞벌이 부부 등 소비자의 선택권에 대한 과도한 제한이라면서 비례의 원칙에 위반되었다고 판단하였습니다.
그러나 피고들이 공통적으로 영업시간의 제한을 0시부터 8시까지로 정하거나 둘째, 넷째 일요일을 의무휴업일로 지정한 것은 이를 달리 정할 경우 주민들의 혼란을 초래할 뿐 아니라 서울 시내 주민들이 인근 지역의 대형마트들을 이용하게 되면 이 사건 처분의 효과가 반감될 것으로 예상되었기 때문입니다. 또 영업시간 제한과 의무휴업일을 법이 정한 최고한도로 하여 일요일로 결정한 것은 대형마트로 인한 중소유통업자의 피해가 너무나 커서 최고한도의 영업제한이 요청되었기 때문이며, 둘째, 넷째 일요일이 전통시장 가는 날로 알려져 있다는 사정도 고려가 되었습니다. 외국처럼 대형마트가 교외 한적한 곳에서 영업을 한다면 다르게 정해질 수도 있었을 것입니다.
비례의 원칙과 관련하여 하나만 덧붙이자면, 경제영역에서의 규제는 장래효과에 대한 예측판단을 기초로 하는 것이기 때문에 다른 행정영역보다 폭넓은 재량이 인정된다고 이해되고 있습니다. 즉 경제규제에서의 비례의 원칙은 당해 입법목적을 달성하기 위한 가능한 모든 수단들을 사후적으로 엄밀하게 분석하여 이들 가운데 기본권을 조금이라도 덜 침해하는 수단이 존재하느냐 여부에 따라 위법성을 판단하는 방식이 되어서는 안 되고 행위 당시를 기준으로 당해 수단을 사용하지 아니하고 더 완화된 수단만을 이용하여 당해 입법목적을 달성할 수 있는 것이 일견 명백한 경우에만 위법으로 판단되어야 합니다.
이 사건 입법과 그에 따른 처분의 실효성에 관하여는 소상공인진흥원 등의 조사결과 전통시장 및 중소소매업체의 평균 매출액이 10% 이상 신장한 것으로 확인되고 있고, 응답자 중 절반 이상이 이 사건 처분이 골목상권 활성화에 도움이 된다고 하였습니다. 원심은 위 조사결과가 이 사건 처분에 우호적인 단체의 것으로서 신빙성이 떨어진다고 배척하였으나 위 기관은 소기업 및 소상공인 지원을 위한 특별법에 의하여 설립된 공적기관으로서 그 연구결과에 객관성이나 중립성을 의심할 하등의 이유가 없습니다.
같은 논리라면 원고들 제출의 연구자료야말로 원고들이 회원으로 있고 이마트 대표가 회장으로 있는 한국체인스토어협회의 의뢰로 수행한 연구 용역 결과물이므로 배척되어야 할 것입니다.
상생발전이 최근 경제규제에 관한 논의의 화두라고 알고 있습니다. 상생발전을 위한 대표적인 입법이 이 사건 유통산업발전법의 영업규제 규정입니다. 위 법률이 시행되면서 원고들은 해당 자체단체장을 상대로 일제히 취소소송을 제기하였으나 이 사건을 제기한, 이 사건을 제외한 대부분의 사건이 청구기각으로 종결된 것으로 알고 있습니다. 그러면서 소비자들도 심야나 한 달에 한두 번은 일요일에 대형마트 쇼핑을 하지 않는 것에 익숙해졌고, 이제는 제도도 정착 단계에 와 있습니다. 그러면서 우리는 조금 불편해져야 한다는 인식이 우리 안에 자리 잡아가고 있는데, 이 사건 원심판결이 선고된 것입니다. 모처럼 정착되어 가는 상생 발전의 싹이 원심판결로 인해 꺾이는 일이 없도록 대법원에서 부디 현명한 판단을 하여 주시기 바랍니다.
감사합니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
이어서 원고 측 소송대리인께서 이 사건 쟁점에 관해서 8분에 걸쳐서 변론해 주시기 바랍니다.

○ 원고들 대리인 김종필
원고 대리인 법무법인 태평양의 김종필 변호사입니다.
원고 측 변론을 시작하겠습니다.
대형마트 영업제한은 전통시장 활성화라는 공익 목적을 위한 것이지만, 이로 인하여 많은 이해관계인들의 법익이 침해되고 그 영향은 국가와 국민생활 전반에 미칩니다.
이런 경우 우리의 헌법 질서 하에서는 그 법익의 침해가 어느 정도 수용될 수 있는 것인지 얻고자 하는 공익과의 사이에 반드시 이익형량을 해야 합니다. 그런데 피고들은 이러한 이익형량 자체를 하지 않았고, 그 침해법익은 감내할 수 있는 수준을 넘었습니다.
이 쟁점을 중심으로 변론드리겠습니다.
이 사건 처분은 일반적인 기본권 제한의 행정처분과는 매우 다른 특징을 보이고 있습니다. 이는 이 사건 처분의 문제점을 한눈에 알 수 있게 하는 징표들이므로 먼저 이에 관하여 설명을 드리고자 합니다.
이 처분은 대형마트 이외에도 피해자들이 매우 많고, 국민의 일상생활에 광범위한 영향을 줍니다. 그럼에도 처분의 근거법령은 행정청에게 포괄적인 재량을 부여하고 있다는 특징이 있습니다. 게다가 이 처분은 대형마트 업자만을 대상으로 하여 그에 대한 행정절차만을 거치는 특이한 모습을 하고 있습니다. 이러한 형태의 처분이 과연 가능한지 의문입니다.
구체적으로 어떤 법익의 침해가 있는지 살펴보겠습니다. 이 처분으로 인하여 대형마트 이외에도 보시는 바와 같이 많은 이해관계인들의 법익이 침해됩니다. 먼저 대형마트 내에는 여러 임대점포가 운영되고 있는데 동대문구 마트 한 곳에서만 미용실, 사진관, 식당 등을 운영하는 40여 개 점포가 있고, 이들은 모두 중소자영업자들입니다. 또한 대형마트에는 수천의 납품업자들이 농수산물 등의 물품을 납품하는데 이들에게 연간 1조 7,000억의 매출 감소가 생기고, 그 중 농어민 중소상인의 손해는 절반을 넘습니다.
대형마트와 기업형 슈퍼마켓 근로자 숫자는 약 8만 명에 이릅니다. 그중 상당수는 비정규직 근로자이고, 이들의 80% 이상이 여성 근로자입니다. 대형마트의 영업규제는 당연히 이들의 고용에 영향을 줄 수밖에 없습니다.
대형마트의 경우에 일주일 기준으로 1,580만 명, 전국 가구 수의 90% 이상이 마트를 이용합니다. 이는 소득증가에 따른 구매 패턴의 변화로 이제는 대형마트 쇼핑이 국민의 일상생활 중 하나가 되었다는 것을 의미합니다. 특히 맞벌이, 여가 활동 증대 등으로 일요일 쇼핑은 가족의 중요 행사가 되었습니다. 영업규제로 인해 소비자들은 이러한 삶의 편익과 문화 혜택을 포기해야 됩니다.
뿐만 아니라 영업제한은 인근 상인의 매출을 줄이고, 내수와 세수 감소로 이어져 국가, 지역 경제에도 큰 영향을 주게 됩니다. 그러므로 이 사건 처분을 위해서는 대형마트 이외에도 앞서본 여러 침해 법익 등을 함께 고려하여야 합니다. 그리고 이에 관하여 무엇을 고려할 것인지, 그 고려할 사항들을 어떻게 확정할 것인지에 관해서는 피고들이 함부로 결정할 수 없고, 객관적이고 합리적인 기준에 따라야 하는 것임은 기본권 제한의 법리상 지극히 당연합니다. 그런데 피고들은 대형마트업자 이외의 침해법익에 관하여는 아예 고려한 바가 없다는 것입니다.
그러면 영업제한을 위해서는 어떤 원칙과 절차를 거쳐야 하는지 말씀드리고, 왜 피고들이 이익형량을 하지 않았다는 것인지 법리적으로 설명드리겠습니다.
본건과 같은 대규모의 기본권 제한은 당연히 적법절차를 준수해야 하고, 그 규제의 설정에 관하여 일반행정절차를 규정한 행정규제기본법을 따라야 합니다. 이 사건 조례와 처분은 행정규제기본법에서 정한 행정규제임이 명백하므로 이 법이 정한 원칙과 절차가 준수되었어야 합니다.
이 법에 따르면 행정규제를 설정할 때는 엄격한 원칙과 절차를 거쳐야 하는데 그 핵심은 규제영향분석입니다. 즉 규제로 인하여 국민의 일상생활에 미치는 여러 가지 영향을 객관적이고 과학적인 방법으로 미리 예측ㆍ분석해야 하고, 반드시 분석서를 작성하되 그 분석서에는 규제를 받는 집단과 국민이 부담해야 할 비용과 편익의 비교분석 등 9가지의 내용이 있어야 합니다. 뿐만 아니라 규제영향분석의 객관성과 공정성을 담보하기 위하여 분석서를 공표하고 이해관계인의 의견제출, 자체심사, 전문가 등이 참여하는 공청회 절차까지 거쳐야 합니다.
대형마트 영업제한과 같이 다수의 이해관계인에 대한 법익 침해와 그 영향에 대한 고려는 내용적인 면에 있어서도 이와 같은 합리적인 절차와 방법으로 하여야 하는 것이지 행정청이 생각하는 임의의 방식으로 할 수는 없는 것입니다.
행정규제기본법의 적용 여부를 논외로 하더라도 대형마트 영업제한은 당연히 규제영향분석 등과 같은 객관적이고 합리적인 자료를 기초로 이익형량을 했었어야 합니다. 그렇지만 피고들은 이러한 절차를 취한 바가 없고, 단지 영업규제에 찬성하는지에 관한 설문조사만을 거치고 대형마트와 전통시장 매출의 상관성만 고려하여 이 사건 처분을 하였습니다. 사정이 이러니 피고들은 아무런 이익형량을 한 바가 없다는 것입니다.
이상의 설명을 바탕으로 피고들은 이익형량과 비례의 원칙을 어떻게 위반하였는지에 관하여 좀 더 구체적으로 보겠습니다.
본건 재량권 행사의 적법성 여부를 보기 위해서는 유통산업의 구조와 변화과정을 반드시 보아야 합니다. 즉 전통시장의 매출에 영향을 미치는 소매업종은 비단 대형마트뿐만 아니라 백화점, 편의점, 온라인쇼핑 등 다양합니다. 그런데 대형마트 등의 매출에 비해 온라인쇼핑과 편의점의 매출이 훨씬 많으므로 이들이 전통시장에 미치는 영향은 더 크다고 보아야 합니다. 이는 최근 10여 년간 소매업태별 판매액 지수 증가 추이에서도 확인할 수 있습니다. 이 기간 중 대형마트의 매출은 완만하게 상승하였으나 이에 비하여 편의점, 온라인쇼핑 등의 매출은 비약적인 성장을 보이고 있습니다. 이에 따르면 결국 대형마트의 성장보다는 오히려 온라인쇼핑 등 유통시장 변화 전체가 전통시장에 영향을 주고 있음을 알 수 있습니다. 그렇기 때문에 대형마트 영업제한을 하더라도 전통시장의 활성화라는 효과를 달성하기가 어렵습니다.
TNS 등 조사결과에 의하면 의무휴업을 할 경우 대형마트 이용자 중 30% 정도는 아예 쇼핑을 포기한다는 것이고, 70% 정도만이 타 쇼핑장소로 전환하는데, 그나마 이들의 대부분이 백화점, 편의점, 온라인쇼핑 등을 찾고, 그 20% 정도만이 전통시장에서 물품을 구매한다는 것입니다. 결국 대형마트 영업제한을 하더라도 정작 그 효과는 엉뚱한 곳으로 향하고, 전통시장이 얻는 이익은 미미한 수준에 그쳐 그 실효성도 없음을 알 수 있습니다. 이처럼 대형마트 영업규제가 실효성이 없다는 것은 객관적인 연구결과와 각종 보도자료를 통해 이미 주지의 사실이 되었습니다.
이와 같이 이 사건 처분은 앞서 본 이해관계인들의 침해법익은 물론이고 온라인 판매 등 타 유통업자가 전통시장에 미치는 영향과 처분의 실효성 정도 등 반드시 고려되어야 할 요소를 전혀 고려하지 않았습니다. 뿐만 아니라 그동안 전통시장 보호라는 정책 목적에 가려 철저히 무시되었던 이러한 사항들은 그 법익침해의 정도가 매우 크고 중대하다고 볼 여지가 많아 법익균형도 상실되었습니다. 전통시장을 보호하고 활성화하기 위한 근본적인 방법은 규제를 통해 고객의 발길을 강제로 돌리려는 시도보다는 고객으로 하여금 스스로 전통시장을 찾을 수 있게 하는 것이라고 생각되고, 그러기 위해서는 전통시장의 경쟁력을 강화시킬 수 있는 지원이 이루어져야 한다고 생각합니다.
결론적으로 이 사건 처분은 이익형량이 없었다는 점, 그리고 비례의 원칙에 위반되었다는 점에서 재량 일탈ㆍ남용에 해당하여 위법합니다.
변론을 마치겠습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
양쪽 소송대리인께서 훌륭한 변호사, 변호를 해 주신, 변론을 해 주신 데에 대해서 감사드립니다.
나아가서 이제 참고인 여러분의 의견을 듣겠습니다.
우선 상고인 측 참고인께서 의견을 말씀해 주시기 바랍니다.
노화봉 실장님, 어느 기관에서 무슨 직책을 맡고 계십니까?

○ 참고인 노화봉
예, 소상공인시장진흥공단 조사연구실장을 맡고 있습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 오늘 출석해 주셔서 대단히 감사합니다.
이 사건에 관해서 15분 이내에 의견을 진술해 주시기 바랍니다.

○ 참고인 노화봉
안녕하십니까? 소상공인시장진흥공단 조사연구실장 노화봉입니다.
이번 공개변론의 쟁점은 ‘구청장들이 대형마트에 명한 영업시간 제한이 적정한 제한권 행사이었는가’로 알고 있습니다. 이에 관한 이해를 돕기 위해 대형마트의 영업시간 제한이 필요했는지, 효과는 있었는지, 그리고 소비자들의 의견은 어떠했는지 설명드리겠습니다.
대형마트 규제는 세계적 추세입니다. 독일, 프랑스, 영국 등 유럽국을 비롯한 미국과 일본도 대형마트 의무휴업과 영업시간 제한은 대형마트 규제의 보편적 제도의 하나입니다.
독일은 도시계획에 입각하여 사회ㆍ경제적 요구와 환경 보전의 양립을 통한 지속가능한 국토개발의 관점에서 건축법과 건축물이용, 이용령에 따라 매장 면적 800㎡ 이상의 대형소매점은 주거지역과 촌락지역을 제외한 주요지역 및 기타 특수 지역에만 입점을 허용하고 있으며, 기존 상권의 매출이 10에서 20%가 감소하는 피해가 예상될 경우 소매유통업칙령에 따라 지자체별로 대형소매점의 출점을 제한하고 있습니다.
프랑스는 대형소매점의 급증으로 영세사업자의 생존권 문제가 사회적 문제로 대두되면서 1973년 ‘르와이에법’을 제정하여 출점 규제를 강화하였고, 이후 대형소매점 수가 계속 늘어나자 1996년 보다 강력한 ‘라파랭법’을 제정하여 모든 지역에서 점포설립에 대한 허가 대상 면적을 300㎡ 이상으로 강화하였습니다.
일본도 중소상인의 보호를 목적으로 대형점의 출점이나 영업시간을 규제하고 있습니다. 2000년 이전까지는 대점법에 근거하여 대형소매점에 대한 영업시간 규제를 시행하였고, 대점법 폐지 이후 시가지 만들기 3법을 근간으로 대형소매점을 규정하고, 규제하고 있습니다.
1996년 유통시장이 전면 개방되면서 유통산업의 효율적인 진흥과 균형적인 발전을 도모하기 위해 1997년 4월 10일 유통산업발전법을 제정하였으나 국내 유통시장은 그리 넉넉하지 못했습니다. 유통, 대형유통업체들이 영세상인의 사업 영역이라 여겨지던 골목상권에까지 진출하면서 상대적으로 경쟁력이 열악한 전통시장상인과 소상인들의 폐업이 증가하였고, 이러한 폐단은 심각한 사회적 문제로 대두되었습니다. 유통시장 개방 이후 4인 이하 영세소매업체 12만 개가 폐점하였던 사실이 이러한 상황을 잘 설명해 주고 있습니다.
전통시장은 2004년 1,702개에서 2012년 1,511개로 감소하였고, 점포수도 2004년 23만 7,000개에서 2012년 20만 4,000개 수준으로 감소하였습니다. 종합소매업에서 대형마트 등의 집중화 현상이 심화됨에 따라 종합소매업체 수에서 0.1%를 차지하는 대형마트 등의 대형소매점이 2010년 전체 매출액의 25.4%를 차지해 대형소매업체가 유통시장을 지배하는 구조가 되었습니다.
대형마트와 SSM 등 대형유통업체는 기하급수적으로 늘어난 반면 전통시장은 지속적으로 감소하여 대ㆍ중소유통의 양극화가 심화되어 영세소상공인들의 경영 활동은 어려움에 직면하여 있습니다. 대형마트의 출점은 전통시장에만 국한하지 않고, 소상공인이 영위하는 골목상권까지 부정적인 영향이 확산되었고, 야채청과물가게, 정육점, 의류소매점 등의 업종을 영위하는 소상공인들까지 고사 위기에 직면하게 되었습니다.
이러한 상황은 정부, 학계 및 유통전문가 등으로부터 유통시장의 불균형 해소와 지역경제 활성화의 필요성을 제기하게 되었습니다. 이러한 시대적 상황을 고려할 때, 대형유통업체의 규제는 사회적 요구와 필요에 의해서 만들어진 것이라고 판단됩니다.
2012년 1월 17일 ‘대규모점포 등에 대한 영업시간 제한 등’의 내용을 담은 유통산업발전법이 국회를 중심으로 개정 및 확대되었고, 이는 건전한 유통질서 확립, 근로자의 건강권 및 대규모점포 등과 중소유통업의 상생발전에 필요한 매우 시의적절한 입법이었습니다.
대형마트 규제의 효과는 그간의 연구보고서나 조사자료를 살펴봄으로써 확인할 수가 있습니다.
2014년 1월 21일 기준 소상공인사업체 552개를 대상으로 조사한 소상공인시장진흥공단의 자료를 보면, 대형마트 규제 이후 전주에 비해 매출액은 평균 12.9% 증가하였고, 방문고객 수는 9.8% 증가한 것으로 나타났습니다. 소상공인과 전통시장 부분으로 구분하여 보면, 소상공인은 각각 11.2%와 9.4% 증가하였고, 전통시장은 각각 18.1%와 17.4%가 증가한 것으로 나타났습니다. 특히, 소상공인의 경우 업종별 매출 증가 효과를 보면, 야채청과물가게 28.2%, 정육점 25.6%, 의류소매점 8.6%, 신발소매점 7.7% 등이 증가하였습니다. 동네슈퍼마켓 ‘나들가게’ 3,000개의 POS 데이터를 분석한 결과를 살펴봐도 대형마트 규제 이후 전주에 비해 매출액이 평균 7.8%에서 10.7%까지 증가한 것을 확인할 수가 있습니다.
2012년 7월 TNS가 조사한 결과를 봐도 일맥상통합니다. 이 보고서는 영업규제로 인해 대형마트에서 전통시장과 소형슈퍼마켓으로 전환하는 소비자의 비율은 각각 13.6%와 12.9%로 추정하였고, 또한 대형마트에서 전통시장과 소형슈퍼마켓으로 전환되는 소비액의 비율은 각각 10.5%와 8.9%로 추정하고 있습니다.
이러한 사실에도 불구하고 대형마트 규제 효과에 대한 왜곡된 주장이 있어 이에 대한 이해를 돕고자 합니다.
2013년 정진욱 교수의 ‘대형소매점 영업제한의 경제적 효과분석’이라는 연구보고서는 대형마트 규제로 인한 손실이 월 2,307억 원이며, 전통시장과 소형슈퍼마켓 매출 증가는 월 448억에서 515억 원으로 추정하고, 대형마트 감소, 소비 감소분 중 20% 정도만이 전통시장과 소형슈퍼마켓으로 매출이 전환되기 때문에 그 효과가 매우 미미하다고 밝히고 있습니다.
이는 사실과 매우 다릅니다. 전자의 경우 대형마트의 매출 감소에 영향을 미치는 다른 요인은 전혀 반영하고 있지 않기 때문입니다. 전체 유통채널 매출이 증가하는 추세에서 온라인쇼핑몰, SSM 등 신규 유통채널 비중이 증가하는 점을 고려할 때 유통채널의 구조적 변화에 따른 대형마트의 매출감소 요인에 대한 재검토가 필요하다고 봅니다. 대형마트에서 구매하는 대신 온라인쇼핑몰과 SSM 등 신규채널로의 구매전환이 이루어지고 있는 점을 고려할 때 이들 매출이 실질적으로 대형마트의 매출액에 포함되어야 하나 이 부분이 모두 빠져 있습니다. 이로 볼 때 대형마트 손실 80%는 실제보다 훨씬 크게 부풀려 계산되었다는 결론을 얻을 수가 있습니다. 즉 원고 측이 주장하는 손실액의 크기가 훨씬 작다는 이야기가 됩니다.
후자의 경우 대형마트 매출 감소는 실제 대형마트의 매출 데이터를 이용하여 측정하였으나 이와 비교되는 중소슈퍼마켓 매출 증가는 기존에 수행된 표본조사의 결과를 그대로 대입하여 추정하는 한계를 가지고 있습니다. 소상공인시장진흥공단이 중소슈퍼마켓을 대상으로 영업규제 매출증가 효과를 질문한 결과를 대형마트 매출액 감소액에 곱하여 중소슈퍼마켓 매출 증가를 추정하는 접근방식은 논리적 타당성이 결여, 결여된 연구자의 편의적 해석인 것입니다. 애초부터 비교가 안 되는 것이었습니다.
또한, 이 보고서는 영업제한에 따른 소비 불편은 월평균 1,907억 원, 7억 원, 혼잡 비용은 월평균 165억 원이라고 밝히고 있습니다. 영업제한에 따른 소비자 불편 및 혼잡 비용은 발생 가능한 숨은 비용임에는 인정하지만, 이 연구는 막연한 가정에 근거하고 있는 한계가 있습니다. 즉, 소비자의 불편은 의무휴업 시행으로 대형마트의 상품가격이 5% 인상된다는 전제로 산출되었으며, 실제 가격이 의무휴업으로 인해 인상되었다는 가정은 현실과는 매우 다릅니다.
이와 함께 대형소매점 영업규제는 소비 감소로 이어져 세수 감소를 초래한다고 밝히고 있는데, 한 국가의 전체 관점에서 대형소매점의 세수 규모보다 전체 유통산업에서의 세수 규모가 더 중요하다고 생각합니다. 대형소매점의 세수가 감소하더라도 우리나라 전체 유통산업에서 세수가 증가한다면 이는 전혀 문제가 될 수가 없습니다. 전통시장상인이나 영세소상공인도 분명 세금을 납부하고 있는 경제 주체라는 점을 잊지 말아야 할 것입니다.
둘째, 2014년 소상공인시장진흥공단의 보고서 내용을 인용하면서 소비자 후생감소 효과를 보여주고 있다고 주장하는데, 이 또한 사실과 다릅니다. 설문의 요지는 소비자 1,000명을 대상으로 대형마트 규제로 인해 지출비용이 증가했는가의 여부에 대해 질문한 결과, ‘지출변화 없음’ 87.1%, ‘지출감소’ 8.8%, ‘지출증가’ 4.1%로 조사되었습니다. 이 중 4.1%인 41명의 응답을, 응답자를 대상으로 지출증가의 원인을 찾기 위해 별도 분석한 결과를, 결과 58.6%인 17명이 ‘대형마트를 가지 못해 다른 곳에서 더 비싸게 구입하기 때문’으로 응답하였습니다. 지출증가에 대한 질문만 가지고 전체 응답자 1,000명이 응답한 결과인 것처럼 주장하고 있습니다. 대형마트 규제로 인해 지출비용이 증가한 소비자보다 지출비용이 감소한 8.8%인 88명의 소비자가 더 많아 소비자 효용이 오히려 증가하였다고 볼 수가 있습니다.
결국, 지출비용 증가분과 지출비용 감소분이 1만 원으로 동일하다고 가정할 경우, 한 가구당 효용발생 규모는 약 470원이며, 대형마트 규제로 인해 증대된 사회적 후생은 약 88억 원으로 추정할 수가 있습니다.
셋째, 2013년 10월 30일자 중소기업중앙회가 발표한 보도자료 중, 대형마트 규제로 인해 소상공인의 82.7%가 매출증대 효과가 거의 없다와 관련한 내용도 왜곡된 부분이 있습니다. 이 조사결과는 359개 사업체를 대상으로 한 최근 소상공인 경영현황 및 전망조사로 소상공인들의 경기 체감과 사업체 운영상태, 경영상의 애로사항 등을 조사한 결과이며, 원고 측이 주장한, 주장하고 있는 대형마트 규제효과와는 전혀 무관합니다.
유통대기업의 무분별한 사업 확장은 대형소매점과 영세소매업의 양극화를 초래해 경제민주화를 저해할 가능성이 매우 크고, 대형유통업체가 시장을 독점하게 되면 가격을 올리게 되고 결국은 소비자들에게 피해가 가게 될 것입니다. 이뿐만이 아닙니다. 특정 유통집단의 구매력이 커지면, 혁신을 통해 비용을 절감하고 노력하기 보다는 제조업체들에게 납품단가를 인하하도록 압박하거나 각종 비용을 전가하게 될 것이고, 이는 중소제조업에 대한 하도급 불공정거래로 이어질 것입니다. 이러한 폐단은 규제로 인한 긍정적 측면보다는 부정적 측면이 훨씬 더 커 보여 공익적 차원에서 결코 바람직하다고 볼 수가 없습니다.
2013년 주하연 교수의 ‘대형마트 규제에 의한 소비자 구매행동 변화’라는 연구보고서는 대형마트 규제에 대해 소비자들은 44.5%가 찬성하고 있고, 반대는 12.7%로 나타났다고 밝히고 있습니다. 이러한 결과는 공익적 차원에서 소비자들도 어느 정도의 불편함은 감수해야 된다는 인식이 확산되고 있음을 보여주는 결과라 하겠습니다.
어느 국가든 정부의 정책 목적을 가장 효율적으로 달성하기 위해서는 그에 맞는 적절한 정책적 수단이 필요합니다. 우리나라는 이 사건과 관련한 수단으로 규제와 지원시책들을 동시에 실시하고 있습니다. 2013년 소상공인 월평균 소득은 189만 원으로 2010년 대비 25.5% 증가하였고, 2014년 전통시장 전체 총매출은 20조 1,000억 원으로 조사 이래 10년 사이 처음으로 전년대비 1.2% 증가하는 성과를 달성하였습니다. 이러한 결과는 정책수단이 매우 적절하였음을 보여 주는 것입니다. 만약 정부의 이러한 노력과 정책이 없었다면 지금의 유통시장은 재벌 유통대기업들이 모두 장악하여 전통시장과 골목시장은 더욱 어려움에 직면하였을 것입니다. 정부의 지원이 있었기에 전통시장과 영세소상공인의 폐업을 줄일 수가 있었습니다.
유통산업발전법은 유통사업자의 균형발전과 전통시장, 소상공인들이 경쟁력을 강화하고 자생력을 제고할 수 있도록 대형마트를 일부 제한한 것입니다. 이는 사회적으로 대ㆍ중소기업의 상생에 기여하는 것에도 목적이 있습니다. 전통시장과 소상공인은 국민경제의 실핏줄 역할을 담당하는 사회ㆍ경제적 측면에서 매우 중요한 경제주체입니다. 소상공인도 경제의 한 축을 이루고 대기업과 동등하게 경제활동을 할 수 있는 공정한 기업생태계를 구축할 시점이라고 생각합니다. 산업의 최전방에서 활동하고 있는 소상공인들이 몰락한다면 대기업의 성장과 발전도 결코 보장할 수 없습니다.
감사합니다.

○ 재판장 대법원장
예, 노화봉 실장님 의견 잘 들었습니다. 감사합니다.
이어서 원고 측 참고인 안승호 교수님 의견진술을 듣기로 하겠습니다.
안승호 교수님, 어느 학교에서 무슨 과목을 강의하고 계십니까?

○ 참고인 안승호
예, 숭실대학교에서 유통관리를 가르치고 있는 안승호 교수입니다.

○ 재판장 대법원장
예, 오늘 출석해 주셔서 감사합니다.
이 사건 주요 쟁점에 관해서 15분 안으로 의견을 진술해 주시기 바랍니다.

○ 참고인 안승호
제 발표순서는 이와 같습니다.
우선 규제의 본질, 즉 ‘도대체 무엇을 규제하고 있는가’부터 말씀드리겠습니다.
두 번째로는 실제로 의무휴업의 효과가, 효과에 대해서 말씀드리도록 하겠습니다. 의무휴업의 효과에 관하여 여러 가지 복잡한 분석과 조사결과가 제시되고 있는데, 그 결과를 바탕으로 효과가 미미할 수밖에 없는 그 이유에 대해서 상식적 수준에서 말씀드리도록 하겠습니다.
세 번째, 전통시장과 동네 가게의 쇠퇴의 원인에 관하여 살펴본 이후 그와 같은 원인에 비추어 의무휴업 등의 규제가 문제해결에 기여할 수 없다는 점에 관하여 말씀드리도록 하겠습니다.
다음으로 대안을 제시하면서 제 발표를 마치도록 하겠습니다.
유통을 연구하는 학자로서 우선 대형마트와 SSM에 대한 의무휴업, 영업시간 제한의 규제가 과연 유통산업 발전의 관점에서 어떤 의미인가를 살펴볼 필요가 있다고 생각합니다. 흔히 대형마트와 SSM 규제는 단지 특정점포의 영업행위를 규제하는 것으로 알고 있습니다. 그러나 실제로는 단순히 매장을 규제하는 것에 그치는 것이 아니라 대형마트와 SSM에 관련된 유통채널, 즉 수많은 공급자와 제조사, 첨단물류시스템, 물류를 담당하는 물류인적네트워크 등 수많은 사람과 시스템과 네트워크를 규제하는 것입니다.
대형마트 SSM의 유통채널은 네 가지 조건, 즉 소득 증가, 중산층 증가, 여성의 경제활동 참여 및 냉장고 보급에 따라 자연적으로 확산되어 왔습니다. 왜냐하면 기존의 비효율적인 전통적인 유통채널과 비교하여 조직화, 규모화, 정보화에 기하여 더 저렴한 가격에 더 다양하고 질 좋은 상품을 소비자에게 전달할 수 있는 유통채널이기 때문이며, 학계에서는 이같은 성과를 높이 평가하여 슈퍼마켓 혁명이라 부르기도 합니다. 결국 대형마트와 SSM을 규제하는 것은 현대화의 추세를 거스르는 것이고, 유통채널의 자연스러운 발전과 진화를 저해하는 것입니다. 이와 같은 슈퍼마켓 혁명은 미국은 1940년대, 일본은 60년대에 시작됐음에 반하여 90년대 중반에 비로소 시작된 한국은 늦어도 한참 늦었습니다.
슈퍼마켓 유통채널이 발전함에 따라 창조적 파괴현상이 나타나고, 이를 두고 각국은 제각각 다른 처방을 내놓기도 합니다. 우리나라와 같이 의무휴업은 아니지만 일부 개발도상국의 경우에는 중소유통을 위한 규제를 실시하기도 합니다. 그러나 다른 방법도 많이 있습니다. 전통섬유업체의 업그레이드, 도매업체의 발굴, 해결이 쉬운 부분부터 소상공인을 지원하는 등의 방법이 있고, 혁명의 초기 단계에 있는 다른 나라에서는 이러한 방법을 선호합니다. 반면 유통선진국인 일본, 미국, 유럽에서는 찾아보기 힘든 정책이며, 대신 유통채널간 경쟁촉진에, 촉진에 집중하고 있습니다.
중소유통을 위한 직접적인 규제를 하는 나라가 극히 적은 이유는 단기적으로나 장기적으로 규제 효과가 미미할 뿐 가격 상승, 일자리 감소, 서비스 품질 저하 등의 부작용이 너무 크다는 분석과 경험 때문입니다. 90년대에 들어와서는 상당수의 유럽 국가가 간접적으로 대형마트에 있었던 규제를 완화하였습니다.
지금부터는 의무휴일 규제가 의도한 효과를 거두지 못한 채 많은 부작용만 양산하는지 그 이유를 쉽게 설명해드리겠습니다. 기존에 일요일, 일요일 평소에 다니던 대형마트가 문을 닫으면 소비자는 최대 3단계 의사결정을 거쳐 전통시장이나 개인 슈퍼마켓에서 물건을 구매하게 됩니다. 1단계로 물건의 구매를 연기하거나, 사실 다음 날 사겠다고 연기하는 것이죠. 포기하거나, 귀찮으니까 포기하는 경우를 말합니다. 혹은 다른 곳에서 구매할 것을 고민할 것입니다. 다른 곳에서 구매할 것을 고민하는 소비자는 2단계로 백화점, 온라인, 다른 지역의 대형마트로 가지 않고 전통시장, 개인 슈퍼마켓을 선택해야 합니다. 마지막 단계에서는 그곳에서 자신이 원하는 상품이 판매되는지를 확인하고, 없다면 다른 상품을 살 것인가 아니면 포기할 것인가를 다시 고민하고 다행히 있으면 구매에 성공합니다.
따라서 구매 성공 부분, 즉 전체의 극히 일부분을 제외하고는 소비자의 불편을 초래하거나 의무휴업일 당일 매출이 일어나지 않아 누구의 이익도 되지 않는 부분입니다. 이 부분의 규모가 어느 정도인가에 대해 여러 분석이 있지만 구매의 기준으로 최대 10% 밖에 되지 않을 것이며, 많은 연구에서는 이보다 낮은 수치를 제시하고 있습니다.
소비 위축, 혹은 소비 증발의 현상은 그 누구에게도 도움이 되지 않아 직접적으로 국가경제에 심각한 영향을 주는 만큼 그 이 현상에 대해서 보다 자세히 말씀드리도록 하겠습니다. 소비 위축은 매장에 방문하지 않아 매장 내 각종, 각종 촉진 활동에 덜 노출되거나, 의무휴업일이 아닌 다른 영업일로 고객이 몰리면서 혼잡해져 쇼핑의 불편이 가중되거나, 구매를 연기함에 따라 무엇을 새로가 했는지 잊어버린다거나, 유통채널 효율성 하락으로 물건 가격이 상승하거나, 소비 분위기의 퇴저, 분위기가 퇴저하는 등의 5가지 요인을 말씀드릴 수 있겠습니다.
정부가 최근 8월 14일 임시공휴일로 지정한 것이나, 코리아 그랜드 세일, 미국의 블랙 프라이데이 등은 소비 분위기 조성을 위한 조처라고 볼 수 있는데 의무휴일 규제와 강화 추세는 이에 정면으로 배치된다 할 것입니다. 만약 소비 촉진을 과소비 촉진이라고 하여 경제에 도움이 안 된다고 주장한다면 정부의 이러한 정책들이 왜 생겨난 것인지 전문가인 저도 잘 모르겠습니다.
소비자가 어떤 이유든 대형마트를 직접 방문하지 않으면 소비자는 많은 상품의 구매를 포기하거나 소비를 줄이게 됩니다. 이는 최근 메르스 사태 기간 동안의 소비행태를 보면 명확하게 알 수 있습니다. 온라인쇼핑을 통해 국내 소비자들은 모든 물건을 구입할 수 있음에도 불구하고 6월, 7월 동안 국내 제조업 경기가 크게 하락한 것으로 보고되었습니다.
통상 대형마트의 품목은 식품, 음료수, 비누, 샴푸 등의 생필품 군과 옷, 가방, 전자 제품, 스포츠용품 등의 비생필품 군으로 나뉩니다. 생필품은 물건을 사기 위해서 매장을 갑니다. 하지만 비생필품 군은 매장에 가서 둘러보다가 적당한 상품이 있으면 구입을 하게 됩니다. 그런데 감염의 공포 등 어떤 이유든 소비자가 대형마트로 직접 가지 않거나 매장 내 출입시간이 적어 둘러볼 시간이 없다면 비생필품의 판매는 일어나지 않습니다. 이에 따라 비생필품의 제조업체와 공급업체는 막대한 타격을 입게 됩니다.
표에서 알 수 있듯이 메르스 사태동안 대형마트의 생필품 매출 하락과 비교하여 모든 비생필품 분야의 매출은 15% 이상 크게 하락하였고, 7월에도 완전히 회복되지 않았습니다. 대신 전통시장과 동네가격의, 가게의 주력 상품인 농식품, 음식료품, 생필품의 온라인 매출액은 최대 50% 이상 증가하였습니다. 과연 누가 전통시장과 동네 가게의 매출을, 매출 하락의 원인이 되는지 분명한 대답이 여기에서 우리가 알 수 있다고 생각합니다.
결국 소비자의 대형마트 방문 기회를 줄이는 일요일 휴무일은 작은 메르스 효과를 연속적으로 창출하는 것과 다름이 없습니다.
다른 곳에서 물건을 구매하기로 결심한 소비자는 모두가 전통시장이나 개인 슈퍼마켓에 간다고 한들 취급품목 수, 품목별 브랜드 숫자가 비교대상이 되지 않을 정도로 적어 대형마트에서 구할 수 있는 물건 중 극히 일부만 구매할 수 있습니다. 실제로 대형마트에는, 대형마트에게 전통시장과 동네슈퍼는 대체적인 관계에 있지 않습니다.
한편 평일을 의무휴업일로 정하는 것이 상권과 지역의 특성에 따라서 효과를 증대시킬 수 있습니다. 일요일은 통상적으로 가족과 함께 나들이 가는 날입니다. 일요일에 전통시장에 가려면 가족 모두가 대형쇼핑몰, 놀이공원, 야외피크닉 대신 전통시장을 좋아해야 갈 것입니다. 반면 평일에는 주부 혼자 문 닫은 대형마트 대신 인근의 전통시장을 방문하여 간단한 생필품을 구입할 수 있습니다.
어떤 시나리오가 실현 가능한 시나리오일까요. 평일 전통시장에서 주부에 의한 기능적 구매 가능성이 훨씬 높다고 생각합니다. 이 같은 이유 때문에 평일휴무일로 전환한 지역에서는 전통시장의 매출이 일부나마 증가한 것으로 나타났습니다. 이와 같은 사정을 고려하여 경기도 등 많은 지역에서는 평일 휴업을 실시하고 있지 않은, 실시하고 있습니다. 서울시의 일률적인 일요일 휴업을 실시하고 있는데 이는 의무휴업을 통하여 달성하고자 하는 목적에 비추어 보더라도 타당성이 적다고 생각이 됩니다.
이와 같은 설명을 바탕으로 경제적 분석을 해보면, 순소비 감소액만 연 2조 원이 넘고 소비자 불편, 세수 감소, 소비자의 혼잡비용 등의 손실을 합치면 무려 5조 이상의 손실이 발생하고 있음을 알 수 있습니다. 반면 재래시장과 동네슈퍼로 전환된 매출액은 연간 최대한 많이 추정해도 6,000억 원에 불과합니다. 일부 구체적인 수치에 대해서 혼동이 있을 수 있습니다. 시간과 예산의 한계로 어떤 보고서도 한계가 있습니다. 그러나 한계가 결론을 흔들지 않을 정도인가를 파악하는 것이 학문적ㆍ과학적 절차입니다.
이 보고서는 다양한 기회를 통해 학계에 보고되었고, 검증되었습니다. 이러한 절차를 거치지 않은 보고서는 누가 조사한들, 어떤 기관이 지원한들 그 결과는 많은 사람들이 받아들이기 어려운 극히 자의적인 것일 수 있습니다.
해당 분석에서 대형마트의 매출 손실은 실질적인 매출자료를 바탕으로 했기, 분석한 만큼 상당한 신뢰성이 있는 수치입니다. 오히려 재래시장으로 간 6,000억 원은 추정치에 불과한 것으로 이제 그 규모는, 실제 그 규모는 훨씬 작을 수 있습니다.
여기에서 주목할 점은 의무휴업으로 인하여 예상되는 협력업체 피해액 중 절반 이상은 중소협력업체, 농어민에게서 발생하여 그들의 직접적인 손해만 1조가 넘는다는 점입니다. 결국 또 다른 영세업자인 대형마트 협력업체의 수익이 재래시장과 소형슈퍼마켓으로 일부만 돌아갈 뿐 5,000억은 아무에게도 귀속되지 않고 영세사업자의 손해로만 남게 됩니다.
이 같은 분석은 경제적 추정일 뿐 실제 결과는 영세사업자인 협력업체, 소비자 후생의 비용이 일부라도 제대로 전통시장으로 돌아가고 있지 않음을 보여주고 있으며, 오히려 규제를 통해 혜택의 대부분은 온라인, 홈쇼핑, 편의점이 가져가고 있는 것으로 보입니다. 특히 매년 4,000억 원 이상 발행되는 온누리상품권, 전통시장의 시설 개선을 위한 매년 2,000억 원의 지원 등을 감안하면 더욱 초라한 성과라고 생각합니다.
결국 성과를 못하는 규제는 전통시장과 슈퍼마켓의 문제를 잘못 진단한 결과라고 볼 수 있습니다. 중소소매점의 어려움은 크게 네 가지 문제 때문에 발생합니다. 아직도 미국과 일본에 비해 인구당 3배 많은 국내 영세소매업 현황, 50m 단위로 즐비하게 늘어서 있는 편의점과 동네슈퍼마켓 현황 등 차별화되지 못한 점포가 너무 많다는 경쟁의 문제, 두 번째로 조직화가 잘 되어 운영 효율성이 뛰어난 편의점, 한 곳에서 모든 것을 즐길 수 있는 쇼핑몰, 핸드폰으로 물건을 주문할 수 있는 편리성이 뛰어난 모바일쇼핑 등 다른 소매업태와 비교하여 소비자 입장에서 전통시장이 특별한 장점이 없다는 경쟁력의 문제, 오직 그 점포에서만 구할 수 있는 독특한 상품과 대형마트보다 더 품질 좋은 제품을 구비하지 못한다는 문제 등이 바로 이에 해당, 이에 포함됩니다. 압구정 로데오거리처럼 과거 주로 지역주민이 와서 생필품을 사가던 상권이 이제는 번화가로 바뀌어 카페나 패스트푸드점이 동네가게를 대체하는 문제, 이러한 업종이 원하는 상권에 진출하기 위해 더 높은 임대료를 건물주에 제시하면서 동네가게 등 소매업종을 밀어내는 상권의 변화 문제 등이 있습니다. 마지막으로 큰 도시, 예를 들어 세종시가 생겨 이웃도시의 사람들이 그곳으로 이전하여 이웃도시에 발생하는 지역경제의 침체 문제 등이 있습니다.
이렇듯 상권에 따라, 지역에 따라 중소소매점의 어려움은, 어려움을 야기하는 근본적인 문제는 매우 다양한데 조금 전에도 전적으로 이를 대형마트나 SSM 그리고 이들 파트너에 책임이 있다는 주장에는 동의하기 어렵습니다. 그렇게도 부작용이 많은데 왜 전통시장과 동네가게에 돌아오는 혜택이 적은 대형마트의 영업규제만을 고집하는 이유가 무엇인지 저도 궁금합니다.
결국 대안은 정부가 직접 나서야 한다는 것입니다. 우선 개인사업자들을 구분할 필요가 있습니다. 특히 한계 상황에 처한 생계형 소매상인들에게는 사회보장정책의 관점에서 직접 도와주는 것을 고려해야 할 것입니다. 그리고 일부 유럽 국가가 이러한 방식을 채택하고 있습니다. 이러한 방식이 있음에도 불구하고 현재의 영업규제만을 고집하는 것은 중소상인에 대한 책임을 사기업에 떠넘기는 행태라고 봅니다. 진정으로 중소소매업체를 도와주고자 한다면 지원금을 대폭 늘려야 합니다. 도소매사업자 수는 농업, 임업, 어업 사업자를 합친 것보다 18배 많은데, 지원규모는 7분의 1에 불과합니다. 70년대부터 시작된 일본의 중소소매업자 지원사업 규모는 상상을 초월하며, 작년에도 20조 원 이상의 지원을 하였습니다. 걷기에 좋은 거리를 조성한다거나, 주차장을 확보하거나, 상가환경을 개선하거나, 차별화된 상품을 개발하거나, 위생과 안전을 담보할 수 있는 시설을 확충하는 등 궁극적으로 소상공인의 경쟁력을 높이는데 도움이 되는 지원이 필요합니다.
마지막으로 유통산업은 처음부터 나누어 주는 사업입니다. 4%의 이익을 뺀 96%의 매출을 유통, 대형마트는 유통채널 구성원에게 나누어 줍니다. 상생이 나누는 것이라면 대형마트의 나눔을 규제해서는 안 된다고 생각합니다. 비록 나눔의 대상은 다르지만 대형마트의 파트너도 보호해야 할 소상공인입니다. 왜 규제는 똑같은 자격이 있는 관련 집단의 이익을 인위적으로 돌리려고 하는지 이해하기 어렵습니다.
한동안 국내 소비자는 한 가지 치약과 한 가지 칫솔만 사용했습니다. 그러나 소득이 올라가면 더 다양한 치약과 더 다양한 칫솔을 찾게 되고 포도주, 포도주 등 새로운 상품을 찾습니다. 따라서 품목도 늘어나고 브랜드도 늘어나 점포 규모는 커지고, 따라서 점포 수는 당연히 감소합니다. 이는 유통산업이 발전하는 국가에서 예외없이 나타나는 현상입니다. 이런 자연스러운 현상에 따라 중소소매점 수가 감소하는 것을 전적으로 대형마트의 책임으로 돌릴 수는 없습니다.
전통시장과 동네슈퍼의 하락 원인은 말씀한 바대로 여러 원인이 있습니다. 대형점의 휴무일은 소비자의 대형마트 횟수를 줄여 소비가 증발되면 이에 따라 직접적인 피해를 보는 제조업체의 일자리가 감소되고 경제 성장은 낮아집니다. 직접적으로 대형마트와 SSM만을 대상으로 휴업을 강제하는 나라는 어느 나라, 전세계 어디에도 없습니다. 의무휴업에 따른 이익 충돌은 대형마트와 전통시장상인 간에 일어나는 것이 아니고 대형마트에 물건을 주는 협력업체 중소상인과 전통시장상인 간의 충돌입니다. 더 나아가 소비자와 전통시장상인과의 출동이라고 볼 수 있습니다.
정부가 나서야 합니다. 사회보장 정책을 사기업이 주도하는 나라는 없습니다. 지금이라도 진정 중소상인에게 도움을 주려면 지원 규모를 넓히고 조직을 갖춰야 합니다. 감사합니다.

○ 재판장 대법원장
예, 안승호 교수님 아주 훌륭한 의견 개진에 감사드립니다.
그러면 이상으로 모두변론과 의견청취를 마치고 재판부에서 질의를 하겠습니다. 우선 제가 먼저 질의를 하나 드리겠습니다.
노화봉 실장님에게 질의드리겠습니다. 아까 말씀하실 때 외국의 여러 입법례를 소개하면서 이와 같은 행정규제가 외국에서도 일반화되고 있다고 이렇게 이야기를 하셨습니다. 그런데 그 제출된 자료에 의하면 외국에서도 상당한 규제를 하고 있는 것은 맞는데 이 대형마트에 대한 규제의 그 모습은 우리나라와 같이 영업시간 제한이라기보다는 일정한 규모 이상의 점포가, 점포를 개설하지 못하도록 하는 이른바 진입 규제의 쪽으로 가닥이 많이 잡히고 있고, 이런 영업시간 규제는 대형마트에 한정하는 것이 아니고 어떤 뭐 근로자의 건강이나 또는 종교적인 이유, 또 여러 가지 이유에 따른 그 일반점포 전체에 대한 규제로서 나타나는 경우가 많은 것 같습니다. 독일의 경우에도 그런 것 같고, 일본의 경우에도 2002년도까지 아까 말씀한 대규모소매점포입지법이 있다가 이제 그때 2002년부터 오히려 폐지되고 그 이후로 진입 규제가 위주로 되는 것 같습니다.
그런 측면에서 보면 우리나라와 같은 이런 대형마트에 대한 영업시간 제한에 의한 규제는 외국에 비해서 좀 특이한 모습 같은데, 그 점에 대해서 어떻게 생각하십니까?

○ 참고인 노화봉
예, 피고 측 참고인 노화봉 말씀드리겠습니다.
사실 그 유통시장, 그 시장, 그 외국의 경우하고 우리나라의 경우는 상당히 다른 점이 있습니다. 유통시장이 이미 개방이 될 때 서구 유럽이라든가 뭐 일본, 미국 같은 경우에는 이미 보호장치가 되어 있는 상태에서 유통시장이 개방되었고, 우리나라 같은 경우에는 유통시장이 전혀 그 유통시장에 대한 어떤 그 소상공인들 보호장치 없이 유통시장이 개방되었습니다. 이미 외국 같은 경우에는 강력한 규제를 이미 70년대부터 이미 실시를 하고 있었고, 우리나라 같은 경우에는 보호장치가 없는 상태에서 유통시장이 개방되면서 굉장히 폐업이 시작된 겁니다. 소상공인들 폐업이 증가한 그러한 결과를 가져왔습니다.
지금 그 외국 같은 경우에는 지금 뭐 경제적 규제에서 지금 뭐 입지라든가 이런 좀 보편적으로 조금 완화된 추세이지만 그러한 그 대법관님께서 지적하신 그러한 국가들, 국가들이 입점을 규제하는 것들이 이미 규제하고 있다라는 겁니다. 방법만 다를 뿐이지 여전히 규제하고 있는 점 등을 말씀드리고 싶습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 알겠습니다.
원고 측 소송대리인에게 한 가지 물어보겠습니다.
원고 측에서 이 사건 행정규제가 위법이라고 주장하는 여러 가지 사유가 있습니다. 그 중에서 실체적인 측면에서 가장 중요한 이유로 삼는 것은 이러한 규제를 해봐야 피고들이 실제적으로 기대하는 효과, 이른바 전통시장의 혜택은 별로 거두기 어렵고 오히려 부정적인 효과, 대형마트 뭐 이 대형마트 자신뿐만 아니고 여러 가지 파급효과, 소비자들에 미치는 영향이라든가 여러 가지 경제적, 이런 부정적인 효과가 더 많다, 이런 것을 제대로 반영하지 않고 한 이 규제는 위법하다는 이런 것이 중요한 이유인 것 같습니다.
그런데 우선 그런 경제적 분석은 아까 양측 그 의견, 참고인들께서 말씀하신 중에 나타난 것 같이 그 시각이나 또는 그 전제, 이런 부분의 해석 여하에 따라서 굉장히 그 통계결과가 분석이 다양하게 나타날 수 있는 것 같고, 또 어떤 것은 뭐 수적으로 계량화하기도 참 어려운 부분도 없지는 아니한 것 같습니다. 그런 가운데에서 만일 인근 지역의 그 골목상권에 상대한 영향을 주어서 그로 인해 생계에 위협을 받는 사람도 있다, 이런 사회적인 갈등이나 그 마찰이 일어난다고 할 때 행정청으로서는 그런 여러 가지 사정을 고려해서 어떤 그 결단을 내리지 않을 수 없는 것이고, 그런 결단을 내릴 때에 비록 경제적인 차원뿐 아니라 사회안정과 사회평화를 유지하기 위한 이러한 측면도 고려해서 상당히 광범위한 재량을 가지는 결단이 허용될 수 있으리라고 봅니다.
그런 결단을 내리는 경우에 그게 어떤 한 경제적인 측면에서 봐서 동의할 수 없다고 할 때 ‘그 정책이 잘못되었다’, ‘동의할 수 없다’ 이렇게 이야기는 물론 할 수 있겠지만 그런 결단에 대해서 그런 측면만 가지고 ‘위법이다’ 이렇게까지 이야기하는 것은 전체적인 그 이 사건의 행정규제의 성격을 좀 너무 도외시한 것 아니냐 하는 이런 지적이 나올 수 있으리라고 봅니다.
그 문제에 대해서 어떻게 생각하십니까?

○ 원고1, 2, 3, 4, 5, 6 대리인 이경구
이경구 변호사 답변드리겠습니다.
일단 경제적 효과를 구체적으로 예측하는 것 대단히 어려운 부분일 수 있습니다. 하지만 그 분석을 위해서 최선을 다 해야 되고, 그 분석을 위해서 고려해야 되는 요소를 놓쳤다면 그 부분은 결코 적법하다라고 이야기할 수가 없는 것입니다. 뿐만 아니라 그것이 현저하게 균형을 잃었다면 더더군다나 그 부분은 적법하다고 할 수는 없을 것 같습니다.
이 사건 처분을 돌이켜 보면 이 사건 처분은 사전적으로 어떤 질서를 형성하는 것이 아니라 사후적으로 규제하는 그러한 내용입니다. 뿐만 아니라 시장 경제 핵심인 경쟁을 제한하는 그런 내용으로 되어 있습니다. 그런 부분을 고려할 때에 여러 경제 주체들의 이익을 모두 고려해야 되는 부분인데 이 사건 처분은 기본적으로 중소납품업체나 농어민, 소비자 후생 이러한 부분들에 대한 고려를 빠뜨린 그런 측면이 있습니다.
현실적으로 어느 정도의 균형감을 이룬 그러한 처분인지 그 부분을 조금만 말씀을 드리면, 그러한 이익주체의 그러한 이익을 모두 정확하게 분석해서 고려할 수는 없겠습니다만 단적으로 이 사건에서 대규모점포의 손실이 100%이다 이렇게 했을 때에 피고 측의 주장에 의하더라도 그것이 얻어질 수 있는 이익은 한 20% 정도에 그치는 것 같습니다. 그 이익에 질적인 그러한 차이도 있는 것으로 보입니다. 대규모점포나 농어민이나 중소납품업체의 손해는 현실적이고 확정적인 그런 손해입니다. 반면에 그로 인해가지고 재래시장이나 중소상인들이 얻을 수 있는 그러한 이익이라는 것은 막연하고 불확실한 그러한 기대에 그치는 것으로 보입니다.
그렇기 때문에 그 두 가지만 봤을 때 그렇게 확정적이고 현실적인 손해 100, 그리고 막연하고 불확정적인 이러한 손해 20, 이러한 부분을 비교해봤을 때에도 현저하게 이익의 균형을 잃었다라고 생각을 합니다.

○ 원고들 대리인 김종필
대법원장님, 저희들은 그 부분이 너무 중요한 부분이라서 제가 주 변호인으로써 보충적으로 한 가지만 좀 말씀, 허용해 주시면 간단히 답변드리겠습니다.
지금 대법원장님 하시는 말씀은 저희들도 충분히 공감을 하고요. 당연히 그렇게 되어야 된다고 생각이 됩니다. 그렇지만 근본적으로 이 사건에 있어서 아까 말씀하신 바와 같이 분석을 어떻게 하느냐에 따라서, 그러니까 이해관계인 중에 어떤 부분을 고려할 것인지, 또 그 고려를 한다면 어떤 데이터를 가지고 어떤 자료를 가지고 할 것인지, 그 다음에 그것을 분석했을 때에 양 이해 충돌되는 당사자가 어떻게 객관성을 가지고 또는 공정성이 있다라고 판단을 하면서 그 결과를 수용할지, 이 부분에 대해서는 사회나 국가적으로 아주 충돌이 심할 수밖에 없다라고 생각을 합니다. 그런데 그것을 중재하는 방법이 딱 법이 이렇다라고 말씀드리기는 그렇지만 저희들이 조금 전에 변론을 드린 행정규제기본법을 보면 이 사건에 있어서는 당연히 행정규제기본법이 적용이 되어야 된다라고 생각을 하지만, 이것을 논외로 하더라도 이 행정규제기본법에 규정이 되어 있는 규제영향분석과 그 분석서에 기재되어야 하는 내용, 그다음에 거기에 따라서 그 객관성을 담보하기 위해서 이해당사자의 의견제출을 받고, 자체 심사를 거치고 그다음에, 거친 다음에 공청회를 열어서 전문가, 그러니까 양쪽 상대방이 다 각자의 입장을 가지고 있는 전문가들과 그다음에 시민단체, 그다음에 행정기관, 이해관계인들이 모두 모여서 공청회까지 하도록 이렇게 되어 있습니다. 그런 다음에 최종적으로 규제개혁위원회의 심사까지 받도록 하고 있는데, 만약에 그러한 절차를 거쳤다면, 그래서 그 내용 자체가 어느 정도 객관성이 있고, 또 공정하고 신뢰성이 있다라는 그런 담보가 되었을 때는 그것은 행정규제, 행정기관의 그런 처분이나 결과에 대해서 일종의 유권해석이 그렇게 난 거니까 국민들은 수용을 해야 되는 측면이 있다라고 생각이 됩니다.
다만 이제 그 내용이 합리성이 있느냐의 여부는 결국 법원에 와서 가려야 되겠지만 적어도 행정청이 국민에게 어떤 공정성이나 신뢰성이라는 측면에서 국민에게 이해를 구한다면 행정규제기본법의 절차를 거치든지, 아니면 그 절차를 엄격히 거치지 않더라도 누구나 수긍할 수 있는 절차를 거쳐서 결과물을 만들었다면 그것은 지금 이 법정에서 양쪽 참고인께서 이렇다, 저렇다라고 논쟁할 필요가 없는 것 아니냐라는 측면에서 저희들은 위법이나 재량 일탈이 충분히 다라고 이렇게 생각이 됩니다.

○ 재판장 대법원장
예, 말씀하신 취지를 잘 알아듣겠습니다.
질의하실 분 있습니까?
예, 김창석 대법관, 질의하시기 바랍니다.

○ 대법관 김창석
먼저 피고 측 대리인에게 질문하겠습니다.
지금 현행 유통산업발전법은 대규모점포의 종류를 대형마트, 전문점, 백화점, 쇼핑센터, 복합쇼핑몰 등으로 그렇게 나눠서 구분하고 있습니다. 그런데 이러한 그 업태의 구분의 방식은 현행과 같은 이런 영업규제가 이루어지기 전에 과거의 시점에서 이루어졌습니다. 그래서 이러한 업태 기준이, 분류의 기준이 현재 이루어지는 영업규제를 염두에 두지 않아서 그게 서로 간에 조화를 이루지 못하는, 실질을 반영하지 못하는 측면이 있다는 지적이 있습니다. 그에 따라서 ‘규제 자체가 불합리하다’ 이런 지적이 있습니다.
또 하나는 마찬가지 맥락에서, 최근에는 이제 갈수록 온라인쇼핑이나 모바일쇼핑 등의 그 중요성이, 즉 새로운 유통업체가 출현했다는 이야기죠. 그래서 이 시장구조가 급변해가고 있는데 과연 종래의 이런 업태구분 자체가 그런 변화하는 그 유통구조를 반영한 것이라고 볼 수 있느냐, 그러니까 다소 뒤떨어진 종래의 업태구분 기준을 가지고 그 기준에 의해서 현재 이루어지는 이 영업규제는 다분히 불합리한 측면이 있을 수 있는 것이 아니냐 하는 지적을 하고 있습니다.
그 점에 대해서 피고 측은 어떤 의견을 갖고 계신지 말씀해 주시면 감사하겠습니다.

○ 피고들 대리인 양창영
피고들 대리인 양창영 변호사 답변드리겠습니다.
방금 대법관님께서 지적하신 대로 업태의 구분은 좀 더 훨씬 전에 있었고, 영업시간 제한 관련되어가지고는 나중에 도입되면서 현실적인 부분과 사실상의 부분과 규제가 조금 일치하지 못 하는 그런 문제들이 있었던 것은 분명히 있습니다.
그리고 이제 업태의 구분과 관련되어서는 지금 유통업계에서도 이게 처음으로 유통법에서 이렇게 도입되어 있는 단계에 있어서 지금 현실과 좀 맞지 않다라고 하는 그런 법적인, 법이론적인 어떤 그런 논리나 이런 부분을 떠나서 지금 논의가 되고 있는 걸로 알고 있고요.
그런데 이 부분에 대해서는 한 가지 실례를 말씀을 드리면, 유통산업발전법에 대형마트 영업시간 제한을 처음으로 규정을 할 때는 그야말로 대형마트만 규정을 하였습니다, SSM과. 그러면서 어떤 공백이 생겼었냐면 앞에서 말씀하신 다른 대규모점포, 복합쇼핑몰이라든가 전문점 내지는 백화점, 여기에 이렇게 부속되어 있는 대형마트들은 아예 규제가 안 되는 어떤 그런 공백이 생겼습니다. 실제로 이제 이 영업시간 제한과 관련된 제도가 도입되는 과정에서 다양한 유통산업의 그런 어떤 형태들, 유통생태계들을 전부 다 아우를 수 없는 데서 오는 한계였다는 부분은 분명히 인정을 해야 될 것 같습니다. 그러면서 그 이후에 법을 개정을 해서 대형마트 영업시간 제한이 필요하다라고 하는 어떤 그런 사회적 공감대가 좀 더 확산이 되고 효과가 확인이 되면서 복합쇼핑몰이라든가 다른 전문점에 입점해있는 대형마트들에도 영업시간 제한을 적용을 하는 걸로 법이 개정이 되었습니다.
이 말씀을 드리, 이런 답변을 드리는 취지는 뭐냐면 실제로 많은 업종 중에서 그 변화가 상당히 빠르고 제도나 법이 따라가기가 벅찬 부분이 유통업입니다. 방금 말씀하셨던 온라인쇼핑이라든가 편의점 이런 쪽의 매출들이 급격하게 최근에 많이 늘어나고 있는 그런 현상들, 그리고 이제 이미 우리 주변에 많이 있지만 전혀 규제가 되고 있지 않은 것 중의 하나가 드럭스토어(drugstore)라는 게 있습니다. 미국 쪽에서 많이 운영이 되고 있고 국내에 들어와서 실제로 잡화와 생필품들을 다 팔고 있지만, 그래서 주변 인근 상인들에게 많은 영향을 주고 있지만 이런 부분에 있어서는 규제가 여전히 공백 상태입니다. 규제라기보다도 어떤 제도적으로 정비도 못하고 있는 그런 상태입니다.
이것은 다시 말씀을 드리면, 규제 자체의 불합리성이라든가 이런 부분의 문제가 아니라 유통산업 자체의 변화가 상당히 빠르다고 하는 것, 그리고 이 빠른 변화에 가장 먼저 적응을 하고 여기에 편승해가고 있는 데가 바로 대형유통업체들입니다. 지금 원고들 중에서도 이미 편의점과 온라인쇼핑에 상당 부분을 진출을 해서 영업을 확장한 상태입니다.
마치겠습니다.

○ 대법관 김창석
예, 고맙습니다.
다음으로는 우리 원고 측 참고인에게 질문을 드리도록 하겠습니다.
참고인 의견에 따르면 ‘이 사건과 같이 대형마트 등에 대한 영업시간 규제를 하면 소비자가 구매에 있어서 불편이 생기거나 경우에 따라서는 구매 자체를 포기하게도 된다, 그렇게 되면 결국은 그게 소비자의 선택권이 침해되는 것이고 전체적으로 볼 때 소비자 후생이 감소된다’ 그런 의견을 밝히셨습니다. 그런데 그에 대해서는 단기적으로 볼 때는 그런 지적이 적절할 수 있을지는 모르겠지만은, 장기적으로 볼 때는 오히려 그와 반대로 이러한 규제가 궁극적으로는 소비자의 선택권을 보장하고 역설적으로 소비자의 후생이 증대될 수도 있는 결과를 가져올 수도 있다, 그런 반론도 있습니다. 그런 논리는 즉 중소상공인이나 아니면 재래시장을 보호하지 않아서 결국 시장 경쟁에서 완전히 도태되어서 대형마트를 중심으로 하는 소수의 판매 주체에서 시장지배현상이 심화된다면은 결국은 전통시장이나 중소유통업자가 완전히 시장에서 퇴출되면 소비자로서는 대형마트를 중심으로 한 몇 개의 판매업체에서 구매할 수밖에 없는 필연적인 상황에 놓이게 되고, 그렇게 되면 결국은 소비자의 선택 가능성도 사라지는 것이 아닌가, 그렇게 되면 우리가 일반 경제학에서도 이야기하는 독과점의 퇴화라는 것이 소비자 시장에서도 나타날 수 있다 하는 지적이고요.
또 지금 말씀하신 것처럼 지금 대형마트에 공급하는 납품업자도, 뭐 예를 들면 채소를 재배해서 납품한다든지 하는 납품업자들도 있고, 또 일반 재래시장이나 중소상공인에게 납품하는 업자들도 있습니다. 소수의 대형, 대형마트 중심으로 유통시장이 장악이 되어서 지배권이 확립이 된다면 그러한 납품업체에 대해서도 바로 경제학에서 일반적으로 지적하고 있는 독과점의 폐해가 그대로 나타나서 불공정한 거래가 이루어질 가능성이 상당히 크다, 그런 점에서는 소비자 후생뿐만 아니라 생산자 후생이라는 측면에서도 문제가 생길 수 있다, 그런 점에서 반드시 일도양단적으로, 이 말은 경쟁은 좋고 자유경쟁이 항상 우월하다 하는 논리가 이 사건에 있어서도 말해질 수 있는 것인지, 그 부분에 대해서 의견이 있으면 말씀해 주시면 고맙겠습니다.

○ 참고인 안승호
원고 참고인 안승호입니다. 답변 드리겠습니다.
그 물론 경쟁은 이제 수평적 경쟁과 수직적 경쟁이 있습니다. 이 두 가지 측면을 같이 혼동해서 보시지 말고 복합적으로 좀 보실 필요가 있다고 생각이 드는데요.
일단은 저희 대형마트의 지금 시장 점유율이 25%입니다. 만일 그게 우려가 된다면 유럽 국가의 평균 5개 대기업의 시장 점유율이 67%라고 알고 있습니다. 몇 몇 국가, 핀란드의 경우에는 거의 90%에 육박하고요. 조금 완화되어 있는 영국이 한 50, 60% 정도 그렇게 차지하는 것으로 알고 있습니다. 반면에 우리나라는 약 25% 정도, 만약에 TOP 5를 따져봐도 한 30 정도, 35% 정도라고 말씀드릴 수 있고, 특히 대형마트를 따지면 한 25% 됩니다. 자, 그러면 유럽 국가나 미국 국가나 이런 과점의 문제도 굉장히 신경 쓸 텐데요, 특히 월마트 한 회사가 미국은 독주하는 그런 체제이기 때문에.
이 유통산업은 제조업체와는 달리 여러 가지 특징이 하나 있습니다. 일단 소비자 측면에서 보면 자동차가 있기 때문에 마음에 안 들면 쉽게 소위 말해서 점포를 전환할 수 있습니다. 그 부분이 소위 경쟁의 어떤, 어떻게 보면 독과점의 어떤 핵심을 형성하기에 한계가 뚜렷하게 만드는 그런 요인이 되겠고요. 또한 경쟁, 대형점끼리 경쟁을 했을 경우에 경쟁이 안 되면 모르겠는데 경쟁을 한다고 하면 납품업체의 입장이 굉장히 좋아집니다, 거꾸로. 이유는 단기적으로는 제품 가격을 낮추어서 이익을 많이 가지려고 하지만 경쟁이 본격화되면 차별화 때문에 자기네의 독특한 제품을 구입하고자 뛰어나고 우수한 제품을 공급하는 납품업자들에 대해서 오히려 더 좋은 조건을 제시할 수도 있습니다.
제가 한번 말씀드리고 싶은 것은 규제는 근본적으로 경쟁을 저해하는 현상이라고 봅니다. 지금 같은 규제에서 대전인 경우에는 제가 알기로는 지금 한 5년 동안 점포 하나도 생기지 않았습니다. 아시다시피 대전에는 인구가 늘고 있지만 지금 같은 규제 상태에서는 점포 하나가 더 들어갈 가능성이 거의 없다고 보시면 좋겠, 맞겠습니다.
결국은 규제는 경쟁을 악화시킨다. 악화시키기 때문에 경쟁을 대형점끼리 하지 않는다는 것이 문제이지, 대형점끼리 경쟁을 하게 된다면 납품업자의 문제, 아까 전 독과점의 어떤 문제들은 별로 걱정할 필요 없다, 왜냐면 독과점 문제가 이렇게 심각한 유럽, 만약에 그 정도, 유럽 정도의 시장점유율이라면 독과점 문제가 굉장히 심각해야 되는데 그거와 관련되어서 제가 알기로는 그런 심각성을 밝히는 어떤 경제적 논문보다는 규제에 따른 어떤 경제적인 부작용에 관한 어떤 증거들이 훨씬 더 많다 하는 점을 말씀드릴 수 있겠습니다.
예, 이 정도로 제 답변을 말씀드립니다.

○ 대법관 김창석
예, 고맙습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 우리 이인복 대법관님 질의하시기 바랍니다.

○ 대법관 이인복
원고 측 참고인께, 지금 원고 측이나 또 원고 측 참고인이 제시하신 그 분석통계자료, 또 피고 측이나 피고 측 참고인이 제시한 자료, 그 자료에 상당한 차이가 있습니다. 그리고 이제 양쪽이 다 서로 그 정확성, 객관성에 대해서 자기 측 자료가 훨씬 더 믿을만한 것이라고 말씀을 하고 계시는데, 아까 참고인께서 말씀하신 그 ‘전통시장이 지금 하락하고 있는 원인이 전적으로 대형마트만은 아닌데 거기에 과다한 책임을 지운다’ 이렇게 말씀하셨잖아요. 전적으로 대형마트 때문만은 아니더라도 또 그렇게 관계가 없는 것이냐, 피부로 느끼는 데에서는 관계가 있는 것처럼 얼핏 보이거든요. 아까 그 말씀하신 자료에서 ‘전통시장이나 중소상인들은 대형마트에 비해서 상품의 품목이나 브랜드 가격대가 다르고 또 서로 소비 대체성이 없다’ 뭐 이런 취지로 말씀을 하셔가지고 ‘대형마트의 영업을 규제하더라도 소비자의 구매가 전통시장으로 전환되는 효과를 거두기 어렵다’ 그렇게 주장을 하시는데, ‘그런데 정말 전통시장이라고 해서 물건까지 전통적인 것만을 팔고 있는 것은 아니지 않느냐’ 그런 지적이 있습니다. 현실적으로 그 뭐 자세한 물건은 모르겠지만 예컨대 뭐 분유나 이유식 같은 것 말고 대형마트가 휴업한다 그래서 소비자가 그 구매를 포기하거나 보류할 만큼, 소위 말해서, 그 뭐라 그럽니까, 브랜드 충성도가 높은 것들이 그렇게 많지 않은 것 아니냐, 이런 지적이 있는 것으로 알고 있는데, 아까 말씀하신 부분을 조금 보완하는 정도가 될지 모르지만 제가 가진 이 의문에 대해서 좀 설명을 해 주실 수 있겠습니까?

○ 참고인 안승호
대법관님이 말씀하신 대로 그럴 가능성도 충분히 있습니다. 그런데 제, 그렇지만 지금 현재 이슈, 과제가 모든 구청에서 똑같이 일요일날, 똑같은 날에 휴무를 해야 되느냐는 문제를 좀 두고 봐야 될 필요가 있는데요.
저는 뭐 개인적으로 뭐 반포에 살고 있습니다. 그러면 일요일날 문을 닫았을 경우에는 반포에는 재래시장이 없습니다. 그렇다고 동네 구멍가게도 없고 대신 편의점이 있을 뿐입니다. 자, 저 같은 상황에서는 사실은 일요일날 문을 닫으면 쇼핑을 안 하게 되겠죠.
또한 제가 이제 좋아하는 게 포도주의 특정 브랜드인데요. 그것을 염두에 두고, 뭐 포도주는 맛을 보고 살 수도 있는 경우도 있겠지만 대부분 자기가 정해진 브랜드를 살 수 있다는 거죠.
자, 요는 뭐냐면 그런 라이프스타일을 즐기는 사람들이 얼마나 될까라는 문제와 관련이 있을 것 같습니다. 물론 뭐 시골에 계신 분을 내가 무시하는 것은 아니지만 좀더 심플한 라이프스타일을 즐기시는 분들은 우리 대법관님 말씀하신 대로 전통시장을 가나 대형마트를 가나 구매하는 품목이나 브랜드가 일정할 수 있겠죠. 여기에서 우리가 좀 따져봐야 될 거는 상권과 지역별로 그 라이프스타일을 즐기는 사람들의 어떤 규모가 각각 다르다, 그렇다면 제가 생각하기에는 유통산업발전법을 두 번이나 개정한 제 입장에서 볼 때 저 12조는 사실은 좀 더, 그러니까 구청장에게 그걸 위임했다는 원래 의미는 그런 상권의 특성이나 지역적 특성을 반영하라고 아마 위임한 걸로 알고 있는데, 그렇지 않으면 그냥 유통산업법에서 그냥 규정을 하면 되는 거였기 때문에, 그렇게 된다면 그런 사항들을 좀 감안을 해서 사실 조처를 했어야 되는 게 아닌가, 지금 말씀하신 대법관님의 그런 라이프스타일을 즐기는 분이 계시지 않겠느냐, 계시겠죠, 그러나 저같은 라이프스타일을 즐기는 사람도 많이 있다, 게다가 젊은 친구들한테 물어보면 또 그것도 대답이 달라지고, 꼭 이 한 부분만 좀 말씀드리겠습니다.
왜 결과가 다른가의 이유는 누구를 대상으로 질문을 하느냐에 달려 있습니다, 일차적으로. 그런데 막상 일요일날 휴무를 했을 때 가장 소비자 후생이 뒤떨어지는 그룹은 누구냐면 일요일날밖에 갈 수 없는 맞벌이 부부거나 일요일에 가는 걸 선호하는 사람들이겠죠. 두 번째의 그룹은 누구냐면, 2차 집단은 누구냐면 대형마트를 그냥 주요 구매처로 생각하는 분들입니다. 3차는 대형마트보다는 다른 업태를 주요 구매처로 생각하시는 분이고, 4차는 대형마트에 전혀 가시지 않는 분입니다. 그런데 대형마트의 시장 점유율이 25%라는 이야기는 나머지 75%는 그렇게 아직까지는 가보거나 제일 좋은 구매처라고 생각할 수 없는 것이죠.
우리 소상공인 쪽에서 나온 보고서의 대부분은 사실은 국민들의 정치적 의견입니다. 전통시장과 우리 중소상인들을 보호하는 취지에 대해서 저도 찬동합니다. 그런데 그것을 어떻게 해석하느냐 하면 전통시장이 휴일규제를 찬성하는 퍼센티지로 발표를 한다는 것이 문제이지요. 그리고 게다가 그런 취지로 만약에 물어본다면 정치적 의견에 거의 가까운 것이고요. 1차적으로는 거기 일요일날 다니는 사람들이 어떻게 생각하는 것을 먼저 감안해야 합니다. 만일 그런 분들이 많이 포함되면 휴일규제안 반대가 80%인 것이고, 거기를 전혀 다니지 않는 분들의 경우에는 휴일규제 중소상인 도와준다니까 그 연계성을 잘 모르고, 아마 상당 부분이 아마 휴일규제에 대해서 찬성할 것입니다. 그러니까 이 결과를 우리가 객관적으로 결과만 보여주는 것이 중요한 것이 아니고, 왜 그런 결과가 나왔는지를 우리가 설명할 수 있어야 되는데, 우리 여러 가지 자료들을 이렇게 가만히 보면 그 설명이 매우 부족하다, 그리고 지금 제시한 여러 가지 데이터들이 제가 보기에는 너무나 결점이 많기 때문에 사실은 좀 또 기회가 있으면 설명을 드리도록 하겠습니다.
감사합니다.

○ 대법관 이인복
예, 원고 측 참고인 부연해서 설명할 수 있는 기회를 드렸으니 피고 측에도 한번 참고인께 질문 형식으로 해서 좀 답변을 보완할 수 있는 시간을 한번 드리도록 하겠습니다.
그 소상공인시장진흥공단 통계분석 자료에 의하면 어쨌든 이 사건 규제로 인해서 전통시장과 그리고 중소상인들 매출이 일정수준 증대된 것으로 그렇게 확인해가지고 이게 규제 효과가 있다고 분석하고 있는 것 같습니다. 그런데 이러한 규제에 대응해서 결국 대형마트 측이 규제 대상에서 벗어날 목적으로, 예컨대 유통산업발전법상 규제대상이 아닌 복합 쇼핑몰이나 이런 다른 업태로 등록을, 등록전환을 시도하거나 또는 온라인 쇼핑몰 이런 것을 통한 판매를 강화하는 등 뭐 이런 대응 행동이 나타날 수 있을 것으로 보이거든요.
그렇게 된다면은 이러한 현재와 같은 규제 효과는 그대로 유지되기 어려울 것으로 보입니다. 그러니까 ‘규제의 실효성이 굉장히 불안전하지 않느냐’ 이런 지적이 있는 것 같거든요. 그 부분에 대해서 한번 좀 보완 설명을 해 주시겠습니까?

○ 참고인 노화봉
예, 피고 측 참고인 노화봉 말씀드리겠습니다.
먼저 원고 측 참고인께서 말씀하신 부분, 독과점에 대한 문제는 전혀 문제가 없다고 말씀한 부분에 대해서 약간 보충 설명을 드리겠습니다.
그 유럽의 국가와 우리나라 국가의 산업구조라든가 국민적, 국가경제에 차지하고 있는 사업체의 수가 다릅니다. 우리나라 같은 경우에는 소상공인들이 차지하는 사업체 비중이 우리나라 전체 사업체의 88%입니다. 그러니까 100명이 있다면 아마 88명은 거의 생계를 목적으로 장사를 하고 있는, 일명 속된 말로 장사를 하고 있는 분들이고, 유럽이라, 영국이라든가 원고 측 참고인께서 말씀하신 영국이라든가 핀란드 이런 부분들은 우리나라의 규모에 맞는 소상공인 사업체 수가 한 30%에서 40%밖에 되지 않습니다. 그러니까 거의 규모가 큰 사업체들이 많이 경쟁을 하고 있는 그러한 상태입니다. 그러니까 근본적으로 우리나라의 구조와 외국의 구조는 다르다라는 것입니다. 그것을 잊고 이야기를 했을 때는 독과점이 전혀 문제가 되지 않다라고 말씀을 할 수 있지만, 우리나라의 특성을 고려할 때는 전혀 문제가 안 될 수밖에 없습니다. 반드시 문제가 됩니다. 실질적으로 많은 기사들, 그 당시 유통산업발전법이 제정이 되고 개정이 될 당시에 그러한 이유로 인해서 불공정거래 사례가 굉장히 많았었고, 그러한 사례들이 신문이라든가 각종 일간지에서 그것들을 보도한 바가 있습니다. 그리고 나서 공정거래위원회에서 대기업에 대한 그러한 제재 조치도 많이 했었고요.
그다음에 이제 그 규제에 대한 실효성 문제를 말씀을 드리겠습니다.
소상공인들이 그 유, 그러니까 원고 측에서 말하는 규제의 부분이 뭐 20%밖에 되지 않는다라고 이야기를 하는데 방금 말씀드린 대로 우리나라 소상공인 전체가 88%입니다. 그분들이 20%라는 것은, 하루 매출의 20%라는 것은 상당한 비중을 자치하고 있습니다. 그것 가지고 하루하루 연명하고 있는 분들인데 그게 작다고 이야기를 하면 도대체 그 소상공인들은 누구를 믿고 이 국민으로서 어떤 자랑스러움을 가져야 됩니까?
그래서 저는 이 그 원고 측이 주장하는 그 20%도 소상공인들에게는 분명히 큰 부분이고, 그러한 효과도 분명히 효과라고 말씀드릴 수가 있습니다. 그래서 반드시 유통산업발전법은 정부가 소상공인들의 어떤 보호를 위해서 어떤 최소한의 어떤 수단을 정당하게 실행을 한 거다, 그렇게 판단을 하고 싶습니다.
감사입니다.

○ 피고2 대리인 임윤선
대법관님, 괜찮으시다면 좀 보충을 해도 되겠습니까?
그 실효성에 대해서 저희가 좀 보충을 드리자면, 원고 측 대리인인 이 변호사님도 말씀하신 게 100 중의, 피고도 인정하다시피 100 중의 20만 소상공인이나 전통상인들한테 가지 않느냐라는 질문이었습니다. 여기서 먼저 지적드리고 싶은 것은 100이라는 숫자가 피고 측 참고인도 말씀드렸다시피 일단 과장된 숫자다, 정확하지 않다라는 것입니다. 100이라는 숫자만큼이 감소됐는지에 대해서 원고는 1심과 2심 모두 총매출이 이 영업규제로 인해서 얼마나 줄어들었는지에 대해서 정확한 자료를 단 한 번도 제출하지 않았습니다. 다만 영업규제로 인해서 그 영업규제일 당시에 잃은 것만 이야기할 뿐인 것이지 그리하여 총매출이 얼마나 줄어들었는지 이야기하지 않고 있고요. 저희가 그래서 알아본 바로는 원고들의 매출은 무려 매년 차이는 있으나 조금씩 조금씩 계속 증가를 해왔습니다. 그 결과 홈마트, 홈플러스 같은 경우는 7조로, 7조로 M&A까지 됐고요. 이건 국내 최대의 M&A 가액이었고요. 주주는 5억 원이라는 차익까지 얻을 수 있었습니다.
지금 원고들은 뿐만 아니라 100을 잃는다고 하지만, 그 숫자도 일단 과장되어 있을 뿐만 아니라, 잃는다고 하지만 그러면 그 80이 어디로 가느냐, 원고들도 인정하고 하다시피 온라인쇼핑몰로 가고 편의점으로 가고 백화점으로 갑니다. 그것을 우리나라에서 누가 갖고 있습니까? 원고들의 계열사가 여전히 갖고 있습니다. 온라인쇼핑몰 대부분 원고들이 직접 다 운영합니다. 결국 원고들의 이익으로 다시 들어가고 있는 형편입니다. 그렇기 때문에 100을 잃었다, 80을 잃었다라고 말하는 것은 원고들에겐 좀 미안한 표현이지만 엄살이고요. 그러면 20, 20이 간 것이 피고들에겐 지금 노화봉 실장이 말한 거와 똑같이 피고들에게 월평균 수입이 200만 원인 사람들입니다. 200만 원이 안 됩니다. 거기에서 20%만 가더라도 20만 원이 더해진다는 건 그들의 생계에 있어서 큰 역할을 합니다.
뿐만 아니라 실효성이 있다라는 것은 어디에서 드러나느냐 하면 비록 20%라고는 하지만 이건 평균치고요. 노화봉 실장이 제시한 PPT자료를 보다시피 생필품, 유채나 야기농이나, 유기농, 야채나 생선 등은 약 28%까지 상승합니다. 실질적인 실효성을 상인들은 느낄 수밖에 없다라는 겁니다. 저희가 농담처럼 이야기합니다. 김앤장의 사건의 20%만 서초동으로 와도 서초동의 경제가 달라질 거라고 말입니다. 그 20%는 결코 소상공인들한테 작은 것이 아닙니다.
그리고 뿐만 아니라 끊임없이, 끊임없이 소비자 선택권, 뭐 세수 감소 등의 간접적 비용까지 다 포함을 하여 왜 이런 요소를 다 고려하지 않았느냐, 당신들이 얻을 수 있는 공익은 이것밖에 없었는데 우리가 그로 인한 피해를, 그로 인한 피해받는 사익은 이만큼이다라고 하지만 거기에 대한 반론으로서 제기하고 싶습니다. 저희가 고려했던 것은 규제를 안 할 경우 잃어야 했던 사회적 비용이었습니다. 소상공인들의 폐업비용, 98.5%가 폐업을 합니다. 개업에 최소 3,000만 원이 든다 하더라도 1년에 1조씩 손해가 가는 겁니다. 폐업비용과 그들이 사회의 극빈층으로 전락할 경우에 사회양극화로 인한 비용, 그리고 그로 인한 세수 감소, 그리고 역시나 소비자의 선택권, 전통시장을 좋아하는 사람들이 있습니다. 그들의 선택권 역시 우리도 다 계산을 한다면 마찬가지로 2조, 3조가 나올 겁니다. 불확실한, 불확실한 소상공인들의 이익을 위해서 확실한 원고들의 피해를 담보로 삼았다라고 하지만 이 규제를 하지 않았다면 소상공인들, 전통상인들의 몰락이야말로 오히려 확실한, 미래가 보이는 확실한 늪의 길이었습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 말씀하신 취지를 잘 알아듣겠습니다. 일반론은 다시 이야기할 기회가 있으리라고 봅니다.
예, 박보영 대법관님 질의하시기 바랍니다.

○ 대법관 박보영
원고 소송대리인께 묻겠습니다.
원고 측 주장은 ‘피고들이 이 사건 처분에 앞서서 대형마트에 근무하는 근로자들의 건강상태나 근로환경 등에 관한 구체적인 정보를 없이 처분을 한 점에서 절차적인 문제점이 있다’, 그리고 또 ‘유독 대형마트에 종사하는 근로자의 건강권만이 문제된다고 보기는 어렵다’ 그런 내용인 것 같습니다. 그런데 전통시장이나 중소상인들의 경우에는 야간영업을 거의 하지 않고 있습니다. 반면에 대형마트의 경우에는 퇴근한 이후에 장을 보는 소비자를 위해서 야간영업이 주로 이루어지고 있는 것 같습니다. 그에 더해서 대형마트 근로자들의 상당수가 가정주부나 노인들인 현실이기 때문에 야간근무에 따른 건강권 침해는 결과적으로, 상대적으로 다른 것에 비해서 크다, 그렇게 볼 수밖에 없는 것 같고요. 또 근로자의 건강권이라고 하면 신체적인 건강뿐만 아니라 가정생활의 유지를 위한 정신적 건강도 포함이 된다, 그렇게 볼 때에는 특히 가정주부의 경우에는 지속적인 야간근무나 휴일근무를 하므로 해서 가정생활 유지에 상당히 어려움이 있지 않나 그런 지적들이 있습니다.
이런 면에서 보면 근로자의 건강권 보호는 이 사건 규제의 정당성을 담보할 아주 확실한, 확실하고도 중요한 근거로 거론이 되고 있는데, 이 문제에 대해서는 어떻게 생각하시는지 알고 싶습니다.

○ 원고 1, 2, 3, 4, 5, 6 대리인 신우진
예, 원고 대리인 신우진 변호사 답변드리겠습니다.
우선 근로자의 건강권 관련해서 우선 사실관계부터 좀 말씀을 드리겠습니다. 주간 근로자가 야간까지 계속 근무하는 것이 아니라 물론 당연히 교대제를 실시하고 있습니다. 통상 교대제로 1일 8시간 하고, 그다음에 주 5일 근무를 하고 있습니다. 그리고 야간근로를 함에 있어서도 이 근로가 어떻게 임의적으로 배정이 되는 것은 아니고 희망자만 하고 있고, 또 각자 개인적인 사정에 따라서 야간근무를 희망하고 있습니다.
물론 말씀처럼 이제 여성 근로자가 하는 경우도 있고 주부가 하는 경우도 있을 수도 있겠습니다만 투잡을 하거나 아니면 본인이 다른 직업을 하고 이제 밤에 더 추가적인 근무를 하기 위해서 하는 경우도 상당히 많이 있습니다. 어떻게 보면 이제 그런 사람들에게 있어서는 그런 본인이 투잡을 해서 뭔가 추가적으로 다른 소득을 얻을 수 있는 기회를 충분히 얻을 수가 있음에도 불구하고 이 사건 처분으로 인해서 그런 기회를 잃게 되는 그런 효과 또한 생길 수가 있다고 생각을 하고 있습니다. 그리고 휴일근로 같은 경우도 물론 이제 휴일근로도 마찬가지로 대체휴일이 이틀이 주어지고 있고, 또 대형마트 같은 경우 어느 업종보다도 근로자의 건강권 보호를 위해서 만전을 기하고 있습니다. 그리고 이 사건에서 이제 야간영업을 금지할 정도로 그런 근로자의 건강권에 어떤 좀 위협이 있다라는 그런 구체적인 사정을, 사정을 보이지가 않고, 그리고 첨언해서 말씀을 드린다면 야간근로의 문제점에 대해서 정말 우리 사회가 전반적으로 이제 야간근로는 좀 문제가 있다, 향후에 이제 야간근로를 하는 것은 좀 규제를 해야겠다라고 한다면 야간근로를 하는 대형마트 말고 수많은 많은 제조업이라든가 다른 서비스업에 있는 근로자들의 야간근로 역시도 금지가 되어야 함에도 불구하고 유독 대형마트에 있는 근로자들의 야간근로만 금지가 되어야 한다는 것은 또 한편으로 봤을 때 좀 타당하지 않다, 그렇게 반론이 있을 수가 있을 것 같습니다.

○ 대법관 박보영
피고 측 참고인께 묻겠습니다.
전통시장과 중소상인의 보호를 위해서는 전통시장의 편의성 확보를 통해서 경쟁력을 강화하는 방안과 그리고 사회보장 측면에서 영세중소상인들에게 소득지원 정책을 펴는 것이 근본적인 것이다, 대형마트의 영업을 규제하는 것은 사기업에 책임을 떠넘기는 것이다, 그렇게 아까 원고 쪽에서 지적을 한 바가 있습니다. 이에 대해서 피고 측 참고인께서는 ‘정책취급의 목적이 결국은 경쟁력 강화와 자생력을 제고하는 것이다’ 그렇게 말씀을 하신 바가 있거든요.
그렇다면 지금 피고 참고인이 소속해계시는 그 공단에서는 이 사건 규제수단을 대체하거나 보완할 구체적인 방안에 대해서 혹시 검토하신 바가 있는지, 있다면 그 내용은 무엇이고, 그럼에도 불구하고 이 사건 규제를 지지하는 이유가 무엇인지 한번 듣고 싶습니다.

○ 참고인 노화봉
예, 피고 측 참고인 노화봉 말씀드리겠습니다.
지금 그 소상공인과 전통시장의 어떤 경쟁력이라든가 자생력 제고를 위해서 지금 정부에서 지금 많은 지원 정책들을 지원을 하고 있습니다. 전통시장 시설 현대화라든가 경영 현대화, 이런 것을 통해서 지원을 하고 있고, 특히 이제 시설 현대화 같은 경우에는 이제 전통시장의 뭐 소비자들에게 물어보니 ‘전통시장에 오지 않는 이유가 뭐냐’, ‘불편한 것들이 뭐냐’ 그랬더니 이제 전통시장에 가면은 이제 우선 주차가 안 되고, 좀 불편하고, 그래서 그 시설이 낙후되어 있어서, 굉장히 그 냄새가 나서 불편하다, 그런 의견들이 많았습니다. 그래서 정부가 전통시장의 경쟁력을 어, 뭐야 지원, 그 뭐야 강화하기 위해서 하드 측면이죠, 그러한 것들을 시설을 좀 강화했습니다. 주차장도 만들고, 그다음에 이제 교육을 통해서 서비스마인드도 향상시키고, 또 컨설팅을 통해서 주변 환경이라든가 시설들을 많이 개선을 하였습니다. 그래서 현재는 많은 소비자들이 지금 전통시장을 찾고 있고, 그렇게 하고 있습니다.
그런데 이제 그 문제는 뭐냐 하면, 원고 측에서 생각하는 측면의 중심에는 뭐가 있냐면, 소상공인들을 약자로 본다는 겁니다. 그냥 뭐 대충 뭐 지원해 주면 되는 거지, 그것 뭐 경쟁, 어떻게 그 대기업들이 하는 영업활동들을 규제할 수가 있느냐, 그렇게 말을 하고 있는데, 소상공인들도 우리 경제 주체입니다. 그들이 경쟁력을 가져야만이 대기업들도 경쟁력을 가질 수가 있습니다.
왜 그러냐면 우리나라, 아까 뭐 그 말씀드렸다시피 88%가 소상공인들입니다. 그분들이 하청, 재하청, 심지어는 3차, 4차까지 다 지금 대기업과 어떠한 거래관계에 있어서 그렇게 형성을 하고 산업활동을 하고 있습니다. 그런데 소상공인들이 경쟁력을, 뭐야 가지고 있지 않다면 그러한 이익들이 대기업으로 절대 갈 수가 없습니다. 오히려 우리나라 산업의 어떤 뿌리를 형성하고 있는 소상공인들이 경쟁력을 가져야만이 대기업들도 경쟁력을 가질 수 있다라는 이야기가 나옵니다. 과거 그 대기업들은 우리나라 경제성장 초창기에 정부로부터 많은 지원을 받고 성장을 하였습니다, 사실은. 그런데도 불구하고 지금 현재 많은 것을 가지고 있습니다. 우수한 경영 자원,

○ 재판장 대법원장
잠시, 참고인 잠시, 지금 질의내용은 무슨 대안을 생각해 본 일이 있는지, 또는 그것을 생각했으면 왜 그걸 채택을 안 했는지 그걸 물었습니다. 상대방을 비판하고 하는 그 부분을 물은 게 아닙니다.

○ 참고인 노화봉
예, 알겠습니다.
사실 그 많은, 정리를 하자면 지금 그 공단에서도 소상공인들의 어떠한 경쟁력이라든가 자생력 제고를 위해서 그러한 부분들을 많이 지원을 하고 있고요. 소득 부분을 직접적으로 보완해 주는 것은 지금 자제를 하고 있습니다.
감사합니다.

○ 재판장 대법원장
예. 변론을 이슈에 아주 집중을 해 주시기를 부탁드립니다.
더 질의할 사항 있습니까?
예, 질의할 사항 없으면 이상으로 질의순서를 다 마치겠습니다.
그러면 마무리변론을 하기로 하겠습니다.
방금 이야기한 것 같이 자꾸 경제적인 이익에 직접적인 영향을 끼치는 그런 사항인 만큼 변론내용이 초점을 좀 벗어나는 그런 경향이 있습니다. 그 점 주의하시고 마무리변론을 해 주시기 바랍니다.
우선 상고인 측에서 5분 범위 안에서 마무리변론 해 주시기 바랍니다.

○ 피고들 대리인 양창영
피고들 대리인 양창영 변호사입니다. 이번 공개변론으로 상생의 길이 열리길 바라면서 마무리변론 하겠습니다.
1997년 유통산업발전법이 제정되었습니다. 유통산업은 새로운 성장 산업으로 인식되었고, 정부는 지원을 아끼지 않았습니다. 99년에는 대규모점포 개설자의 편의를 도모하고 인허가규제도 완화해 주었습니다. 덕분에 국내 대형마트는 성장을 거듭했고, 2008년경에 포화상태에 이르렀습니다. 이른바 빅3가 대형마트 전체 매출의 80%를 차지하는 독과점 체재를 구축했습니다. 대형마트들은 재빨리 몸집을 줄인 SSM으로 골목 깊숙이 주거지역까지 거침없이 파고들면서 같은 체급자와 경쟁하는 대신 골목상권 장악을 선택했습니다. 기습 입점으로 지역상인과 갈등도 마다하지 않았습니다. 그 결과 골목의 슈퍼마켓이나 철물점, 과일가게들은 사라져갔습니다. 전통시장은 그 수와 매출액이 눈에 띄게 줄었습니다. 이처럼 대형마트의 성장 뒷면에는 전통시장을 비롯한 중소상인의 쇠락과 폐업으로 발생하는 사회적 비용이 있었습니다. 365일 24시간 영업으로 인해 저임금으로 심야에도 일을 해야 했던 여성 근로자들의 건강에 적신호가 들어왔습니다. 2011년 대형마트에 근무하는 여성 근로자의 건강문제가 사회적으로 이슈가 되기도 했습니다. 이때 심야노동을 2급 발암물질로 규정한 세계보건기구의 보고가 국내에 처음 알려지기도 했습니다. 이러한 문제를 바로 잡기 위해 국회에서 길고 치열하게 토론하고 협의했습니다. 이 과정에서 납품업체 피해, 소비자 불편, 그리고 통상문제 등 이 사건에서 쟁점이었던 모든 사안들이 면밀하게 검토되었습니다. 충돌이 예상되는 이익들을 모두 비교한 뒤에 비로소 피고들에게 재량권이 부여되었습니다.
원심은 피고들이 건전한 유통질서나 납품업체 피해를 고려하지 않았다, 근로자에 대한 구체적 조사와 소비형태분석이 없었다고 하면서 재량권의 불행사ㆍ해태를 인정하였습니다. 그러나 이 사건 처분 당시 소매업 분야는 대형마트 3사가 이미 장악했고, 대형마트와 경쟁관계 내지는 보완관계에 있는 중소상인들은 몰락의 길에 접어들고 있었습니다.
이는 시장구조나 소비자의 선택권 측면에서 건전하지도 바람직하지도 않았습니다. 그대로 방치할 경우 소매업에서 다양성은 사라지고 두부 한 모 사기 위해 대형마트에 나들이를 해야 할 것이 불 보듯 뻔했습니다. 전경련 산하 한국경제연구소의 자료에 의하더라도 영업시간 제한 이후에도 대형마트 매출이 눈에 띄게 줄어든 흔적은 찾아볼 수 없고, 오히려 성장하거나 꾸준히 유지되고 있어 우려했던 납품업체 피해가 크지 않음이 확인되었습니다.
한편 피고들은 사회적으로 이목이 집중된 상태에서 처분을 해야 했기 때문에 신중을 기할 수밖에 없었습니다. 관할구역 내 시장의 구조와 분포, 전통 상업보존구역을 조사했습니다. 원고들과 주민들의 의견을 들어야 했습니다. 중소상인들의 호소에 귀를 기울였습니다. 가능한 모든 이익을 비교한 뒤 최소한의 처분을 내렸습니다. 그런데도 원심과 원고들은 최고의 처분이 아니었기 때문에 위법하다면서 피고들과 제도를 탓하고 있습니다.
또한 원심은 건전한 유통질서의 확립은 불공정 거래를 개선하면 된다, 맞벌이 부부가 불편하다, 전통시장 상인의 근무환경이 더 열악하다 등 납득하기 어려운 이유로 이 사건 처분이 위법하다고 했습니다. 그러나 이런 기준설정이 불가능하거나 매우 곤란한 사실들을 가지고 행정청이 전문적이고 구체적인 판단을 완전히 대신한 결과입니다. 재량권의 사법적 심사방식에 결코 부합하지 않습니다. 처분의 취지는 고려되지 않았고, 비교대상 설정에도 심각한 우려를 범했습니다. 대금 감액, 부당 반품, 비용 전가 등 대형마트의 납품업체에 대한 만연한 불공정거래를 바로 잡기 위해 대규모유통업 거래공정화에 관한 법률이 이미 시행되고 있는 데도 불구하고 원심이 유통질서 확립은 불공정거래를 개선하면 된다고 판단하는 것은 이러한 오류와 편향의 한 예이기도 합니다.
대형마트 영업시간 제한으로 중소상인들은 매출과 고객이 늘었고, 잠시나마 기대와 희망을 가졌습니다. 근로자들은 한 달에 두 번이지만 일요일에 쉴 수 있게 되었습니다. 최근 조사에서 소비자들 약 78%는 비록 불편하지만 영업시간 제한이 필요하다고 답했습니다. 동반성장을 위해서는 대기업에 대한 규제도 필요하다고 합니다.
영업시간 제한을 더욱 확대하는 내용으로 유통산업발전법이 최근 개정되었습니다. 피고들을 포함한 전국의 지자체장들은 개정법 취지와 내용에 따라 새로운 처분을 이미 하였거나 준비하고 있습니다. 이 사건 처분이 과도했다기보다는 적절한 시기에 꼭 필요한 조치였음을 보여주는 사실들입니다. 영업시간 제한이 점차 자리 잡아가고 있다는 결과이기도 합니다.
대형마트들은 자본과 정보, 기술을 바탕으로 온라인시장과 복합쇼핑몰, 편의점까지 다양하게 확장해 가고 있습니다. 반면 대형마트 1개가 진입할 경우 전체 소매업체 83개가 문을 닫았다는 연구보고가 최근 있었습니다. 이처럼 대형마트 성장의 그늘 뒤에서 가뭇없이 사라졌고 소리 없이 위기에 서 있는 중소상인들에게 대형마트 영업시간 제한은 기대였고 희망이었습니다.
부디 원심의 판단을 바로잡아 중소상인과 근로자의 희망이 지켜지기를 바라면서 변론을 마치겠습니다.
감사합니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
마지막으로 원고 측 대리인께서 마무리변론 하시기 바랍니다.

○ 원고1, 2, 3, 4, 5, 6 대리인 이경구
원고들 대리인 이경구 변호사입니다. 마무리변론 하겠습니다.
상생발전 그리고 전통시장의 보호, 오늘 논의된 것처럼 매우 아름답고 소중한 가치입니다. 그러나 그 가치가 모든 가치의 상위에 있는 것은 아닙니다. 유통산업발전법이 명시하고 있는 유통산업의 발전, 소비자 보호 그리고 국민경제의 발전 또한 매우 중요하고 궁극적으로 추구되어야 하는 가치입니다. 그렇기 때문에 가치와 이익이 충돌되는 곳에서는 이익형량이 적정하게 이루어져야 합니다.
상생발전이라는 명분, 굉장히 거부하기 어려운 그러한 명분입니다. 더구나 경제적인 가치를 들어서 반론하기는 매우 어렵습니다. 그러나 국가가 규제를 만들 때에는 냉정하게 이 부분을 판단해야 하는 것입니다.
이익형량의 과정에서는 중요한 원칙이 있습니다. 경쟁제한적 규제는 최후의 수단이라는 것입니다. 더구나 이미 형성된 경쟁관계를 사후적으로 제한하는 것은 더욱 그렇습니다. 규제에 의한 경쟁제한은 지속가능하지 않습니다. 뿐만 아니라 사회를 분열시키고 이익집단들로 하여금 더 많은 규제를 위해 투쟁을 벌이게 할 것이기 때문입니다.
이 사건 얼핏 전통시장과 대규모점포의 이익이 충돌되는 그런 사건처럼 보입니다. 그러나 실제 그 이면에는 납품을 담당하는 중소상공인, 농어민, 축산업자가 있습니다. 대규모점포의 근로자와 고용창출이 있고, 임대매장의 소상공인들이 있습니다. 후생의 감소와 불편을 감소해야 되는 소비자가 있고, 마지막으로 이로 인한 사회적 비용을 궁극적으로 부담해야 되는 납세자들이 있습니다. 이 사건에서 과연 이러한 경제주체들의 이익과 사회적 비용에 대한 고려가 선행되었는지 의문입니다.
피고들은 형식적 절차를 거쳐 의견수렴의 외향을 갖추었지만 정작 그 과정에서 논의된 내용은 반영하지 않았습니다. 건전한 유통질서의 확립, 근로자의 건강권 보호를 내세웠지만 이는 표면적 사유에 불과합니다. 그저 강력한 규제를 동원한다면 소비자들의 발걸음을 전통시장으로 돌려 활성화할 수 있지 않겠느냐는 소박한 기대만으로 이 사건 처분을 했을 뿐입니다.
하지만 소비자들은 대규모 영업을 제한하더라도 소비의 발길이 그대로 전통시장으로 향하지 않는다는 것을 알고 있었습니다. 거창한 경제분석을 거칠 필요도 없이 이는 상식의 영역이었습니다. 소비자 스스로 자신에게 물어보면 되는 것이었습니다. 그래서 영업시간 제한과 일요일 의무휴업에 반대하고 평일의 자율휴업을 제안했던 것입니다. 실제 대규모점포와 전통시장이 협의해서 자율휴업을 실시하는 한편 다양한 지원방법을 시행하는 성공적인 사례들이 있었습니다. 그럼에도 피고들은 전통시장의 매출증대라는 목표에만 초점을 맞추어서 법이 정한 가장 강력한 영업제한처분을 하였습니다. 매출액이 가장 많은 날을 의무휴업일로 정하고 그 효과를 극대화하기 위해서 일제히 같은 날로 휴업일을 정했습니다.
이제 처분이 시작된 지 벌써 3년이 지났습니다. 이제는 냉정하게 처분의 효과를 돌아볼 때가 된 것입니다. 만약 피고들의 주장대로 재량권 행사가 적정하게 되었다면 의도한 대로 전통시장의 매출이 증가하고 활성화의 흐름을 타서 제자리를 찾아가고 있을 것입니다. 비례원칙이 지켜졌다면 최소의 침해로 최대의 공익을 창출하고 있을 것입니다. 하지만 불행하게도 현실은 그렇지 않다는 것을 보여주고 있습니다. 전통시장은 의무휴업일에 맞추어 대규모 이벤트행사, 상품권행사 등 소비자를 유인하기 위한 노력을 다했습니다. 이를 통해 잠시 매출이 증가하는 듯이 보이기도 하였지만 전통시장은 이후 지속적으로 침체되고 있습니다. 반면 대규모점포는 영업제한에 타격을 그대로 받아 하향 곡선을 그리고 있고, 그에 따라 고용이 위축되었습니다. 경제 살리기 핵심으로 소비 지출을 강조하지만 소비는 증발되었습니다. 소비자들은 이제 일요일은 쇼핑을 위해 지갑을 열지 않는 날로 받아들이고 있습니다.
전체 소비가 줄어들고 사회적 비용은 증가하는 추세입니다. 피고들 ‘이러한 변화 예측하는 것은 불가능했다’ 이렇게 주장합니다. 그러나 이와 관련한 선행 연구들이 많이 있었습니다. 적어도 행정규제기본법의 취지에 따라 규제영향분석을 했었더라면 객관적으로 확인할 수도 있었습니다.
전통시장은 그 스스로 소비자의 신뢰를 바탕으로 규모의 경제를 이루고 문화공간으로서의 특성화를 추구하며 자리매김해야 생존할 수 있다는 것이 전문가들의 일치된 결론입니다. 정책 입안자는 소비패턴의 변화를 인정하고 그에 맞춰 재정 지원과 사회보장적 접근을 해야 한다는 것입니다. 원고들은 그 과정에서 기여할 수 있는 것이 있다면 그 노력을 아끼지 않을 것입니다.
원인은 다른 곳에 있는데 이 사건 처분은 소비자의 발걸음을 강제로 돌려 지속가능하지 않은 규제를 강력하게 시행했으나 그 의도했던 실효성조차 보이지 못한 처분입니다. 어느 모로 보나 비례의 원칙을 위반하고 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법한 처분입니다. 피고들의 상고를 기각해 주시기 바랍니다.
감사합니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하였습니다.
예, 이상으로 마무리변론까지 전부 마쳤습니다. 이것으로 오늘 변론은 종결되겠습니다. 변론을 준비해 주신 양쪽 대리인, 소송대리인들께 감사드리고, 또 솔직하게 의견을 개진해 주신 두 분 참고인들께도 감사의 말씀을 드립니다.
대법원은 오늘 변론에서 나타난 여러 가지 주장과 자료를 가지고 심층적으로 이 사건을 검토해서 적절한 결론을 내도록 노력하겠습니다. 대법원에서 결론을 내리면 그때 선고기일을 정해서 다시 통지드리도록 하겠습니다.
이상으로 오늘 변론을 모두 마치겠습니다.

 

대법원 전원합의체는 2015. 9. 18.(금) 아래 사건의 공개변론을 실시하였습니다. 본 동영상은 이 사건의 공개변론 과정을 녹화한 동영상입니다.
대법원 2015두295 영업시간제한등처분취소 사건(재판장 대법원장 양승태, 주심 대법관 김창석) [판결문]
[재생시간 : 1시간 57분 36초]

(06590) 서울특별시 서초구 서초대로 219(서초동)
대표전화 02)3480-1100 | 홈페이지 이용 문의 02)3480-1715(평일9시~18시) | 인터넷등기 사용자지원센터 1544-0770
WA 인증로고
top버튼