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제목 양심적 병역거부 사건 공개변론 동영상
날짜 2018-09-11

○ 재판장 대법원장
지금부터 대법원 2016도10912호 병역법위반, 2016도17706호 병역법위반, 2018도4708호 예비군법위반 사건에 대한 대법원 공개변론을 시작하겠습니다.
유튜브 등 인터넷을 통해 중계되는 오늘의 변론이 국민 여러분께서 공정하고 합리적으로 분쟁을 해결하려는 대법원의 재판과정에 대해 깊이 이해하실 수 있는 계기가 되기를 바랍니다.
먼저 당사자의 출석관계를 확인하겠습니다.
먼저 검찰에서는 어느 분이 나오셨습니까? 성함 말씀해 주시지요.

○ 검사 김후곤
예, 대검 김후곤 검사, 정유미, 검사 차호동 검사 세 사람 출석했습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 변호인 측에서는 어느 분 출석하셨습니까? 성함을 말씀해 주십시오.

○ 변호인 오두진
오두진 변호사, 이창화 변호사, 김진우 변호사, 임성호 변호사 출석했습니다.

○ 재판장 대법원장
오늘 변론을 진행하는 사건은 3건입니다. 공통되는 쟁점은 종교적 신념 등 양심에 따른 결정으로 병역을 거부한 경우에 병역법과 예비군법위반으로 처벌할 수 있는지에 관한 것입니다.
먼저 2016도10912호 사건과 17706호 사건의 피고인들은 ‘여호와의 증인’ 신도로서 현역입영을 하라는 통지에 불응하여, 정당한 사유 없이 입영하지 아니하였다는 병역법위반의 공소사실로 기소되었습니다. 10912호 사건의 원심은 기존 판례에 따라 유죄로 판결하였으나, 2016도17706호 사건의 원심은 정당한 사유를 인정하여 무죄로 판단하였습니다.
한편 2018도4708호 사건의 피고인은 현역복무를 모두 마친 후에 ‘여호와의 증인’ 종교에 귀의하여 2017년 예비군 훈련 소집 통지에 불응하였고, 정당한 사유 없이 예비군 훈련에 불참하였다는 예비군법위반으로 기소되었습니다. 원심은 기존 판례에 따라 유죄로 판단하였습니다.
잘 알려진 바와 같이, 대법원은 2004년 전원합의체 판결을 통해 종교나 양심에 따른 병역거부는 병역의무의 이행을 거부할 정당한 사유로 인정하기 어렵다고 판단한 바 있습니다. 이후 국내외 여러 상황 변화와 더불어 최근에는 하급심에서 여러 건의 무죄 판결이 선고되는 등으로 약 14년 만에 다시 대법원 전원합의체 판결에 의한 정리가 필요한 상황이 되었습니다. 이에 대법원은 공개변론을 결정하고, 관련되는 각계의 의견 수렴이 필요하다고 보아 대한변호사협회, 한국형사정책연구원 등 여러 단체에 의견 제출을 요청하였습니다. 변론 결정 이후 지난 6월 28일에는 헌법재판소에서 병역종류조항인 병역법 제5조 제1항에 대하여 헌법불합치 결정이 있었습니다.
지금까지 각계에서 제출된 다양한 의견들은 잠시 뒤 변론 과정에서 간략히 정리하여 말씀드리겠습니다. 나아가 재판부는 공공의 이해관계에 관련하여 전문가들의 의견을 법정에서 직접 들어볼 필요가 있다고 판단하였습니다. 검찰 측으로 장영수 고려대학교 교수님, 변호인 측으로 이재승 건국대학교 교수님, 그리고 현재 마련 중인 대체복무제와 관련하여 신기훈 국방부 송무팀장이 참고인으로 추천되었습니다.
올해 진행된 다른 공개변론에서와 마찬가지로, 오늘 변론은 쟁점별ㆍ사항별로 집중하여 진행합니다. 변론준비명령을 통하여 요청한 세부 쟁점 사항에 관하여 양쪽에서 서면을 제출하였고, 참고인들께서도 의견서를 제출하여 재판부는 그 내용을 꼼꼼히 살펴보았습니다. 따라서 쟁점별로 검사와 변호인의 간략한 진술을 듣고, 그와 관련해서 재판부와 질의응답을 하는 방식으로 진행합니다. 그리고 효율적인 진행을 위해, 질의응답은 ‘질문과 답변이 오가는 시간을 합하여’ 질의별로 5분을 초과하지 않도록 해 주십시오. 시간 내에서 재질문 횟수에는 제한이 없으므로 가급적 짧고 명확한 문장으로 진행을 부탁드립니다.
변론이 진행되는 동안 방청인 여러분들께서는 법정질서를 지켜 조용히 경청하여 주시기 바랍니다. 허가된 방송중계를 제외한 일반 촬영과 녹음은 여기까지 허용하겠습니다. 변론에 앞서 장내를 정리해 주시기 바랍니다.
그리고 양쪽 참고인이신 장영수 교수님과 이재승 교수님은 앞으로 나와 변론을 위해서 각 참고인석에 앉아주시기 바랍니다.
이제 본격적인 변론을 시작하겠습니다. 먼저 병역법과 예비군법에 규정된 ‘정당한 사유’의 해석에 관하여 보겠습니다. 본래 입법취지와 목적, 2004년도 선례 판결 이후 국내외 여건 변화, 대체복무체 도입 여부와 무관하게 헌법합치적 법률해석에 의하여 각 형벌조항의 ‘정당한 사유’가 양심에 따른 병역거부를 포함한다고 해석할 수 있는지, 구체적으로 양심에 따른 병역거부 여부를 판단하는 기준과 소송법상 그 증명책임 및 심리 방법 등 여러 쟁점에 관하여 심도 있는 논의를 진행하겠습니다.
검사와 변호인께서는 앞으로 나와 주십시오.
먼저 검찰 측에서 변론해 주시겠습니까?

○ 검사 김후곤
예, 검찰 측 먼저 변론하겠습니다. 먼저 변론 기회를 주셔서 감사의 말씀을 드립니다.
이 사건의 쟁점은 현행 병역법과 예비군법상의 정당한 사유의 종교적 신념 등 개인의 가치관, 양심 등 주관적인 사유를 포함시킬 수 있는지 여부입니다. 결론부터 말씀드리면 우리 법상 정당한 사유는 병역의무자의 귀책사유로 돌릴 수 없는 천재지변, 교통사고, 사무착오 등 객관적인 사유에 한정하여 해석하여야 하고 신념, 종교 등 주관적인 사유가 포함된다고 해석하기는 어렵다고 판단됩니다.
우리 법상 정당한 사유는 대상자가 병역의무 이행을 할 의지가 있음에도 의무 불이행자의 책임으로 돌릴 수 없는 객관적인 사정이 발생한 경우에 그 의무이행자를 구제해 주기 위한 것입니다. 지금까지 대법원도 병역법의 해석에 있어서 이와 같이 정당한 사유를 객관적 사유로 한정하여 해석하는 태도를 유지하여 왔다고 판단됩니다.
이는 ‘정당한 사유’가 규정된 다른 처벌조항을 보면 더욱 명확해집니다. 국회에서의 증언ㆍ감정 등에 관한 법률, 법률은 정당한 이유 없이 국회에 불출석한 사람을 처벌하고 있고, 형법은 공무원이 정당한 이유 없이 직무를 유기한 경우 처벌조항을 두고 있습니다. 그 외에도 조세범처벌법, 헌법재판소법 등 다수의 법률에서 정당한 사유 없이 세금 납부를 거부하거나 자료제출을 거부하는 경우 등의 처벌규정을 두고 있습니다.
만약 개인의 주관적 신념 등 주관적 사유가 정당한 사유에 포함된다고 해석을 하게 되면, 앞서 말씀드린 모든 형벌조항은 객관적인 측정이 불가능한 주관적 사유로 인해 무력화 또는 형해화되는 위험성이 발생하게 됩니다. 나아가 주관적인 사유가 포함된다고 해석하게 되면 국가가 개인의 양심, 신념 등을 측정, 평가하고 입증을 해야 한다는 결론에 이르게 되는데, 이는 가능하지도 않을 뿐 아니라 오히려 입증 과정에서 개인의 양심을 침해할 수 있는 위험까지도 발생하게 될 것입니다.
결론적으로 대체복무제가 도입되지 않은 지금의 현실에서 형사처벌 규정마저 무력화되는 경우 병역 이행의 공평을 담보하기 어렵고, 병역 시스템의 붕괴 우려도 있으므로 정당한 사유는 객관적 사유에 한정하여 제한적으로 해석하여야 합니다. 대체복무제를 도입한 이후라 하더라도 양심 또는 종교를 이유로 한 병역거부자에 대한 형사처벌이 아닌 대체복무의 길이 열리기 때문에 정당한 사유에 주관적인 사유를 포함하여 해석할 필요성 역시 사라진다고 할 것입니다. 결국 대체복무제 도입 전이든, 후든 양심 종교 및 개인의 가치관에 따른 병역거부는 관련 법률이 정한 정당한 사유에 해당하지 않는다고 해석하는 것이 타당하다고 생각됩니다.
이상입니다.

○ 재판장 대법원장
예, 잘 들었습니다. 이번에는 변호인 측에서 말씀해 주시겠습니까?

○ 변호인 오두진
의미 있는 변론의 기회를 주셔서 진심으로 감사드립니다.
지금까지 108건의 무죄 판결이 나왔습니다. 바로 지난 주 항소심에서 8건, 이번 주 1심에서의 4건을 포함한 것입니다. 이것은 대법원이 일찌감치 2004년도 전원합의체 판결을 통해서 병역거부가 헌법적인 가치가 있고 위헌적인 상황에 이를 경우에 정당한 사유가 인정될 수 있다는 기준을 제시해 주셨기 때문입니다.
대체복무를 규정하지 않은 것은 헌법에 위반된다는 헌법재판소의 판단이 나왔습니다. 단지 대체복무가 없어서일까요? 아닙니다. 형사처벌이 됨으로 양심의 자유가 침해된다, 즉 내면적인 것이지만 양심에 따른 병역거부는 보호받을 만한 헌법적 가치가 있으므로 위헌적인 상황이 발생했다는 점을 명확히 확인한 것입니다. 이제 정당한 사유를 둘러싼 양갈래 길에 서있습니다. 대법원이 어느 길로 가야 할지 안내를 해 주셔야 합니다. 그런데 무죄판결을 내리면 너도 나도 의무를 거부해서 사회가 혼란스러워지지는 않을지 의문이 들 수 있습니다. 하지만 결코 그렇지 않습니다.
첫째로 양심상의 결정이 확고하게 법의 보호를 받는 것은 양심에 따른 병역거부가 거의 유일합니다. 흔히 거론되는 납세 거부는 정당화될 수 없습니다. 하지만 병역은 어떤 사람에게는 그 사람의 존재 가치를 뒤흔들 정도로 심각한 갈등을 일으킵니다. 지난 양사 세계대전 중에도 이들은 죽음을 무릅쓰고 거부한 바가 있습니다. 양심에 따른 병역거부는 존엄한 인간이 자신의 정체성을 지키기 위해서 거부하는 방식으로 표현되는 아주 소극적이고 또 최소한의 조치입니다. 그래서 양심의 자유의 본질의 영역과 매우 가깝다고 말합니다.
둘째로 무죄 선고는 의무의 면제가 아닙니다. 피고인들은 처음부터 양심에 반하지 않고 군과 무관한 일이라면 대체복무를 하겠다고 분명한 의사를 표현했습니다. 이제 국제표준에 부합되는 대체복무가 곧 도입되면 무죄를 선고받아도 의무를 이행하게 될 것입니다. 깊고 확고하고 진실한 양심을 확인받아서 국가에 대한 의무를 이행하게 될 것입니다. 이들은 기피자들과 분명히 구별됩니다. 무죄가 선고되더라도 기피자 선고에 기피자 처벌에 아무런 영향이 없을 것입니다.
이제 이미 2004년에 미래를 내다보고 놓아주신 기초석을 발판으로 정당한 사유에 헌법이 보장하는 절박하고 구체적인 양심에 따른 병역거부를 포함시켜서 무죄 확인을 해 주시기 바랍니다. 그래서 헌법적인 가치를 모두 조화롭게 고려한 법률해석에 모범을 보여주시기 바랍니다.
이상입니다.

○ 재판장 대법원장
수고하셨습니다.
그러면 이 부분과 관련해서 재판부와 질의응답의 시간을 가지도록 하겠습니다.
말씀해 주실 분들은 앞으로 나오십시오.
오늘 세 사건의 주심 대법관님은 박상옥, 김재형, 민유숙 대법관님이십니다.
세 분 중에 먼저 한 분 질문하시겠습니까?
박상옥 대법관님 질문하시겠습니다.

○ 대법관 박상옥
변호인 측에게 질문을 하겠습니다.
정당성인 사유에 관한 해석과 관련하여, 피고인 같은 경우 종교적 신념의 이유로 집총 훈련을 포함한 병역의무 이행을 거부를 하였습니다. 그런데 그 병역의무는 다른 기본적 의무와 달리 국방의 의무 중의 하나인 병역의무는 가장 큰 비중 있는 것이 병력형성의 의무라고 생각을 합니다. 그러니까 일정한 우리가 60만 혹은 앞으로 국방개혁을 통해서 병력의 규모는 조정이 되겠습니다마는 일정한 병역근무가 형성되기 위해서 병역의무의 대상이 되는 젊은이들은 입영을 해서 군에 복무하게 됩니다.
비록 여호와의 증인으로서 병역거부를 하는 인원이 1년에 한 600명 평균적으로 잡는다고 해도, 그 600명의 젊은이가 현역으로 병역의 의무를 이행하지 않고 입영하지 않은 경우, 결국은 일정한 병력형성을 위해서 다른 젊은이가 600명, 또 앞으로 규모가 늘 수도 있습니다마는 그 인원이 현역으로 복무를 하게 됩니다. 여호와의 증인 같은 그런 피고인 같은 경우에는 계속 자기 위신에 종교의 신념을 유지할 수 있지만 대신해서 입영하는 젊은이들은 집총 훈련을 포함해서 생명과 신체에 많은 위험이 잔재되어 있는 현역복무를 통해서 신체적 또 자유의 제한 등 많은 기본권이 제한이 됩니다.
이런 관계에 있을 때 우리 피고인과 같은 종교적 신념을 바탕으로 해서 병역의무를 이행하지 않는 것이 어떤 근거로 정당성이 있는 사유로 해석할 수 있는지 그 점을 좀 답변해 주시기 바랍니다.

○ 변호인 오두진
예, 우선 양심에 따른 병역거부의 시작이 전시에 시작되었다는 것을 좀 말씀드리고 싶습니다. 단지 의무를 기피하기 위한 것이 아니라 전시의 상황에서 정말 어떤 안전이 위태로운 상황이었지만 정말 내면의 갈등 때문에 참여하지 못하겠다는 그런 결정을 내렸고, 많은 나라들에서는 이제 대응이 달랐습니다. 어떤 나라들에서는 무조건 죽이는 정책을 취했지만 어떤 나라에서는 가만히 살펴보니까 ‘그러면 다른 일은 할 수 있느냐.’라고 물어서 결국은 일을 시켰습니다. 그리고 ‘그것이 결국은 국가 전체에 또 사회 전체에 도움이 된다. 어차피 병역자원에는 사용될 수 없기 때문에 이들을 사용하는 것이 더 유리하지 않느냐.’라는 그런 판단을 내렸습니다. 그리고 이제 형평성과 관련해서 강도의 문제 또 위험의 문제가 있지만 충분히 이해가 되는 말씀입니다.
그런데 최근에 우리 사회에서도 헌법재판소가 이미 지적을 한 것처럼 정말 위험하고 힘들고 그래서 사람들이 가지 않으려고 하는 영역이 매우 많다는 것입니다. 메르스 사태나 경주 지진이나 그런 상황에서 그런 영역이 있기 때문에 그쪽에서 일하는 사람들이 군복무보다 더 강도가 낮은가, 위험하지 않은가라는 점에 대해서는 일반인들도 많이들 수긍을 하는 것 같습니다. 그래서 대체복무를 적절하게 형평성에 맞게 설계를 한다면 이제 국민들도 수긍할 수 있고, 또 사회 전체, 국가 전체가 볼 때에도 인적자원을 골고루 활용할 수 있는 그런 지혜로운 길이 아닐까라는 생각이 듭니다.

○ 변호인 이창화
이어서 말씀드리겠습니다.
대법관님 말씀처럼 특정 종교인들에 대한 특혜가 될 수 있는 것 아니냐는 의문을 상당히 많은 분들이 그렇게 가지고 있고, 그런 부분들에 대해서 분명히 해명이 되어야 될 것입니다. 그런데 양심적 병역거부는 최초에 종교적 양심에 근거를 두고서 1세기 로마시대 때부터 시작되었습니다. 2차 세계대전 때 미국에서는 종교적 이유를 포함한 그런 양심적인 이유로 12,000명이 병역을 거부했고, 또 독일에서는 병역을 거부한 특정 종교입니다. 여호와의 증인 약 6,000명이 수용소에 수감되었고 그중에서 1,600명이 사망했습니다. 그리고 우리 한국에서 일제 치하에 여호와의 증인들은 일명 ‘등대사 사건’에서 일제 치하에 병역을 거부를 했고, 5명이 사망하고 또 33명이 수감생활을 했습니다. 또 군의문사진상규명위원회는 군사정권 하에서 강제징집이 시작된 그 이후로 양심적 병역거부로 수감된 여호와의 증인 5명이 구타와 가혹행위 등 국가의 책임으로 사망하였다는 사실을 발표했습니다. 그 후 현재에 이르기까지 수만 명의 여호와의 증인들이 투옥되어 수감생활을 하고 있습니다.
그것을 볼 때 양심적 병역거부를 인정하고 또 대체복무제를 도입하는 것이 과연 특정 종교집단에 대한 특혜인가, 아니면 소수자 인권을 보호할 의무가 있는 국가가 이제는 그들의 진지하고도 일관된 양심상의 결정을 보호하고자 하는 그런 결단을 내린 것이 아닌가 하는, 결단을 내린 것으로 봐야 할 것으로 보입니다.

○ 대법관 박상옥
한 가지만 더, 이번 사건 중에서 피고인 중에 한 사람은, 한 분은 현역으로 군복무를 마친 후에 종교적 이유로 예비군 훈련을 거부하는 혐의로 이제 기소되어 있습니다.
그 종교적 신념, 기타 포함해서 그런 양심에 기초한 훈련, 병역의무의 거부에 관해서 판단기준을 일응 일관성이나 진지성의 기준으로 삼아서 정당한 사유를 해석한다고 본다고 하면, 이 피고인 같은 경우에는 현역복무를 할 때 집총 훈련을 포함해서 훈련을 다 받고, 총을 사격하는 등, 총까지 쏜 그런 현역복무를 마치고 다시 이후에 종교에 귀의하여 예비군 훈련, 집총 훈련을 포함한 예비군 훈련을 거부하였다는 이유로 기소가 되었습니다.
이와 같이 총을 쏜 현역시절에 본인의 행동이 지금 아까 말씀드린 정당한 사유의 판단 기준으로 일응 볼 수 있는 일관성이라는 측면에서 어떻게 해석을 할 것인지, 할 수 있는지 좀 답변해 주시기 바랍니다.

○ 변호인 이창화
예, 변경되는 양심이 과연 진지한 양심적 병역거부로서 그 양심으로 인정받을 수 있냐하는 질문이 생길 수 있습니다.
사실 입영 거부와 예비군 훈련 거부는 동일한 군에 관련되는 행위라 할 수 없다는 그런 동일한 종교적 신념에 따른 행동입니다. 따라서 그 둘 거부자들의 행위는 동일하게 봐야 되는데, 다만 예비군 훈련 거부자들은 대법관님 말씀하셨듯이 현역복무 등을 한 이후에 비로소 진지한 종교적 신념이 생겨서, 또 그렇기 때문에 자신의 양심의 변화를 경험한 사람이라 볼 수 있습니다. 그래서 그렇기 때문에 변경되는 양심에 대해서도 과연 그 양심을 보호할 가치가 있느냐하는 질문이 생길 수 있는데, 예비군 훈련 거부자들은 입영 거부자들과는 달리 몇 차례 훈련에만 참여하면 어떠한 처벌도 받지 않게 됩니다.
또 그리고 그렇게 되지만, 또 그렇지만 반복되는 그런 가혹한 처벌에도 불구하고 그들의 종교적 신념이 그러한 행위조차 할 수 없다는 그러한 진지하고 확고한 양심상의 결정을 하게 한 것입니다. 그렇다면 그들의, 이미 변경되기는 하였지만, 그들의 진지하고도 확고함이 나타나는 그러한 양심에 대해서도 역시 입영 거부자들과 동일하게 그러한 진정한 양심을 보호해줄 필요가 있다고 생각합니다.

○ 참고인 이재승
제가 추가적인 말씀을 드리겠습니다.

○ 재판장 대법원장
누가 말씀하셨습니까?

○ 참고인 이재승
참고인 이재승입니다.
제가 그 문제에 관련해서 추가로 말씀드려도 되겠습니까?

○ 재판장 대법원장
잠깐만, 나중에 기회 되면 그때 말씀해 주시겠습니까?
다음으로 어느 대법관님 질문하시겠습니까?
예, 김재형 대법관님 질문하시겠습니다.

○ 대법관 김재형
먼저 검사에게 질문하겠습니다.
처음에 ‘정당한 사유는 객관적 사유를 의미하는 것이고, 주관적 가치 즉, 양심과 같은 주관적 가치를 포함시킨다 하면 이런 양심적 병역거부에서 문제되는 정당한 사유가 만능 조항처럼 될 것이다.’ 이와 같이 진술을 했습니다.
그런데 이와 같이 정당한 사유에서 객관적 사유만에 한정해야 된다는 근거가 무엇인지에 관해서 말씀을 해 주셨으면 합니다. 특히 ‘정당한 사유’는 우리 형사법에서 상당히 비교적 다른 나라에 비해서 비교적 빈번하게 규정되어 있습니다. 이런 정당한 사유에 관한 규정이 있는 경우에는 정당한 사유를 의미 있게 해석하는 것이 형사법에 관한 자연스러운 해석일 것으로 생각되는데, 그 점에 대해서도 의견을 말씀해 주셨으면 합니다.

○ 검사 김후곤
예, 답변 드리겠습니다.
대법관님께서 먼저 말씀하신 ‘정당한 사유’가 지금 규정되어 있는 법들을 죽 나열을 한번 해보겠습니다.
저희가 민방위기본법에 ‘정당한 사유 없이 동원 명령을 따르지 않은 경우’, 군형법상 ‘정당한 사유 없이 이탈하는 경우’, 형법에 ‘정당한 이유 없이 공급계약을 이행하지 아니한 경우’ 기타 특경법에 ‘면담 강요’, 경범죄처벌법, 조세범처벌법, 국회에서의 증언ㆍ감정 등에 관한 법률 이런 여러 가지 법률들에 ‘정당한 사유’가 있고, 이 법률들에 대해서 기존에 저희들이 관련 판례들을 분석을 해보면 조세범처벌법과 관련해서는 ‘정당한 사유가 있는 경우는 납세자 또는 동거가족의 질병, 파산선고 또는 경제적 사정’ 이러한 경우를 의미하고 있고, 그다음에 국민연금법에 있어서도 ‘천재지변, 화재, 기타 재난을 입거나 도난을 당하는 등 경제적 사정‘ 병역법에 있어서도 ‘국외여행 중 갑작스러운 사고나 질병’ 이러한 것들을 종합해서 저희들이 해석을 해보면, 병역법에 있는 정당한 사유도 역시 객관적 사유로 해석하는 것이 일관된 대법원의 여태까지의 태도였고 그렇게 해석하는 것이 일관적일 것으로 보여집니다.
특히, 저희들이 대체복무제라는 소수자 보호를 위한 제도의 도입에는 검찰도 반대하지 않고 소수자 보호를 위해서 바람직한 일이라고 생각을 합니다마는 대체복무제가 만약에 도입이 되었을 때 그러면 정당한 사유를 어떻게 해석할 것이냐, 우리가 대체복무제가 도입이 예정된 2019년 12월 30일 이후에는 그 정당한 사유에 주관적 사유를 빼도 큰 문제가 없을 것입니다. 왜냐하면 대체복무를 선택하는 양심적 병역거부자들이 대부분 그쪽으로 해서 구제가 될 것이기 때문에, 그런데 그 이전에는 그러면 포함시킬 것이냐, 이전에는 포함시키는 것으로 해석을 하고 이후에는 빼는 것으로 해석하는 것도 법적 안정성을 좀 침해할 수 있다는 것이고 그러한 해석은 좀 일관되어야 될 것이고, 만약에 주관적 사유를 포함시킨다면 주관적 사유에 대한 말씀드렸던 것처럼 측정, 과연 어떻게 측정할 것이냐, 또는 그 측정하는 과정에서 그것을 아주 정치하게 우리가 할 수 있을지 모르겠습니다만 그 과정에서 또 양심의 자유를 침해하는 위험성, 이런 것들을 고려한다면 보다 객관적 사유에 중점을 두어서 해석하는 것이 맞지 않나 생각을 하고 있습니다.

○ 대법관 김재형
변호인 측 참고인에게 질문하겠습니다.
이런 헌법에 양심의 자유 또는 종교의 자유 등 여러 기본권을 규정을 하고 있습니다. 이런 헌법상의 기본권을 규정하고 있는 것이 이런 형법상 정당한 사유를 해석하는 데 어떤 영향을 미칠 수 있는지, 특히 이제 이런 양심적 병역거부와 관련해서 어떻게 봐야 될지에 관해서 의견이 있으시면 말씀해 주십시오.

○ 참고인 이재승
그 법제의 사정으로 보면 병역법, 예비군법, 군형법에서 등장하는 정당한 사유는 다른 나라 법에는 없는 것 같습니다. 그러니까 우리 이전에 있었던 국방경비법에도 그것이 없고 일본 군형법에도 없고, 우리나라 국방경비법의 참조법이라고 할 수 있는 전쟁법 그러니까 군형법에도 없습니다. 그래서 정당한 사유라는 말은 어쨌든 우리 법체계 안에서 고유하게 등장을 했는데 저는 전체적으로 형법 질서, 처벌조항들을 보장하는 그런 하나의 아이디어라고 생각을 합니다. 그래서 우리 법만의 좀 특수한 것이 아닌가라고 생각을 하고요.
기본적으로 헌법의 양심의 자유, 종교의 자유 이것에 입각해서 옹호될 수 있는 자유라고 한다면, 그런 정당한 사유로 통과할 수 있는 것이라고 생각합니다. 또 정당한 사유가 검찰처럼 아예 객관적 사유라고 그렇게 못 박는다고 하더라도 결국에는 일반형법의 적용 논리와 똑같이 거기 역시 헌법상의 기본 권리가 관철되어야 한다고 봅니다.

○ 대법관 김재형
변호인에게 질문을 드리겠습니다.
이제 양심을 어떻게 판단하느냐, 양심이 무엇이냐 또는 양심에 관한 판단기준이 어떻게 되는지 이점에 관해서 매우 불확실하다, 지나치게 주관적이라는 의견이 많이 있습니다.
이것을 결국은 양심에 따른 병역거부가 있는 경우에 정당한 사유가 있다, 정당한 사유에 의해서 병역을 거부하는 것이다, 이렇게 볼 경우에 이게 지나치게 불확실하다고 생각하게 되는데, 이런 것을 어떤 방식으로 판단을 할 수 있는 것인지, 예를 들면 다른 경우들, 이런 주관적 사정에 관해서 판단하는 경우들이 있을 수 있습니다. 형법에서 고의의 경우라든지, 경우에 따라서 의도 또는 몇몇 조항에서는 목적에 관해서 규정을 하고 있는데 이런 것들이 특히 이제 정당한 사유에 관해서는 우리 판례에서 구성요건, 해당성에서 판단을 해서 구성요건 조각사유로 보고 있습니다. 그럼에도 불구하고 이게 이제 지나치게 불확실한 문제들을 어떤 방식으로 해결하는 것이 바람직하다고 생각하는 것인지, 그것에 관한 대책은 있는 것인지 말씀해 주셨으면 합니다.

○ 변호인 오두진
예, 말씀해 주신 것처럼 실제로 형법의 체계에서도 주관적인 사유를 지금까지 수도 없이 심사했고 판단했다고 생각이 듭니다. 이제 새롭게 양심에 따른 병역거부에서도 그것이 문제가 되는데, 헌법재판소가 제시한 것은 ‘깊고 확고하고 또 진실 되어야 한다.’라고, 물론 추상적인 표현이기는 하지만 각각의 요건의 의미를 가지고 있고 그것을 구별해내는 시스템은 이미 여러 나라에서 가지고 있습니다.
일예로 미국 국방부가 군대 내에서 군복무를 하다가 양심이 발동해서 변한 사람들을 걸러내기 위해서 사용하는 방법을 보면 매우 구체적입니다. 종교적인 양심을 가지고 있다면 그는 어떤 훈련을 받았는지, 그리고 그의 훈련과정이 그들의 생활패턴, 행동패턴이 어떻게 드러나는지, 그리고 그는 어떻게 그것을 밖으로 표현해서 입증할 수 있는지, 또 서면 또는 진술을 통해서 대면심사를 통해서 그런 절차를 거쳐야 합니다.
이 세 가지 요건을 하나하나로 해서 제도를 설계해서 그것을 통과한다 하더라도 또 남은 문이 기간이 더 길죠. 1.5배 정도가 흔히 제시되는데, 그런 또 다른 관문이 있기 때문에 그런 여러 가지 관문을 통과하는 것 자체가 결국은 양심의 진지함, 확고함, 또 어떤 전략적이지 않다는 것에 대한 증거라고 생각을 합니다. 물론 많은 부분이 입법적인 영역에 되어 있지만 대법원에서 그러한 확고한 기준들 몇 가지를 분명하게 설시해 주시면 그것을 기준으로 제도가 서게 될 것이고, 또 다른 나라의 사례가 봤을 때 폐해가 없이 운영될 것으로 기대할 수 있을 것 같습니다.

○ 대법관 김재형
예, 감사합니다.
검찰 측 참고인에게 한 가지만 질문 드리려고 합니다.
헌법재판소 결정에서 보면 양심에 관해서 경우에 따라서는 양심의 범위를 좀 넓게 보고 있는 경우도 있고, 예를 들면 사죄광고에 관한 사건들을 들 수 있는 것 같습니다. 경우에 따라서는 좀 좁게 보는 경우도 있는 것 같습니다. 음주측정거부 사건이라든지 이런 경우도 있고 합니다. 그리고 양심적 병역거부와 관련해서 제출된 자료를 보면 어떤 경우에는 매우 엄격하게 높은 수준의 기준을 요구하고 있는 것처럼 보고 있습니다.
이런 지금 문제되고 있는 이런 양심적 거부 사건과 관련해서 양심을 어떻게 봐야 되는지에 관해서 말씀을 해 주셨으면 합니다. 일반적인 헌법에서 이야기하는 양심의 자유에서 말하는 것과 이 경우는 좀 다르다는 취지로 이렇게 의견서를 제출해 주셨는데, 그것과 관련해서도 말씀해 주셨으면 합니다.

○ 참고인 장영수
예, 답변 드리겠습니다.
일단 ‘양심적 병역거부’라는 용어 자체에 대해서 국민들 사이에 많은 논란이 있는 것을 아실 것입니다. ‘이게 도대체 왜 양심적이냐. 오히려 그러면 현역복무하는 사람들은 비양심적이라는 얘기냐.’ 이런 이야기들 많이 나오거든요. 물론 그것은 우리가 일상용어에서 이야기하는 어떤 도덕적인 양심하고 법적 개념으로서의 양심 사이에 혼동 때문에 생기는 것입니다. 우리가 헌법에서 양심이 무엇이냐고 이야기를 한다면 조금 전에 변호인께서도 비슷하게 이야기를 하셨습니다마는 결국은 선악에 대한 개인의 주관적인 소신이라고 이야기할 수 있습니다. 하지만 그것이 도덕적인 정당성이 검증된 것은 아닌, 이런 것을 우리가 양심이라고 이야기를 합니다.
그런데 여기에서 이제 우리가 조금 어려워지는 부분은 이것입니다. 지금 이와 같이 도덕적인 정당성을 검증받은 것이라면 거기도 특별한 보호를 하는 것이 인정될 수 있는데, 그냥 개인의 주관적인 소신에 대해서 어디까지 그것이 객관적으로 정당하다는 그런 검증이 안 된 상태가 어디까지 보호해 주는 것이 옳은 것이냐, 이게 핵심적인 문제라고 보이고요. 그래서 이제 이 부분에 있어서 많은 오해가 있는데 이 도덕적인 정당성이 아니라고 하는 점은 분명한데, 그런데 이제 양심적 병역거부에서의 양심에 대해서는 그것이 정말 개인의 확고한 소신이냐에 대해서는 좀 더 엄격한 검증이 필요하다고 하는 것이 이제 한편으로는 논란이 되는 것이고요. 다른 한편으로서는 그럼에도 불구하고 그것이 그 사람들에게 특혜를 줄 수 있는 그런 근거로서 타당하냐 내지는 국민들이 이것을 납득할 수 있겠느냐, 이 부분이라고 저는 생각합니다.
그리고 그것과 관련해서는 조금 전에 이야기가 나왔었던 정당한 사유와의 관련성 속에 있어서도 이게 도덕적 정당성을 전제하는 것이라면 정당한 사유라고 객관화시킬 수도 있겠지만, 그렇지가 않은 양심을 전제하고 어떤 개인적인 소신을 가지고 정당한 사유로 인정하는데 어떤 조건이 필요하냐, 그냥 개인의 소신만 가지고 무조건 정당하다고는 말하기 어렵지 않겠습니까? 그랬었을 때 가장 중요한 조건이 그것을 한편으로서는 객관적으로 입증하는 것이고 다른 한편으로서는 그것이 그것을 주장하는 사람들의 특혜가 되지 않도록 하는 것 이 두 가지라고 봅니다.
그래서 이제 진정한 양심인지를 확인하고 검증하는 절차도 필요하지만, 또 다른 한편으로서는 특혜가 되지 않도록 하기 위한 절대적인 조건, 대체복무제이지요. 합리적인 대체복무를 전제했었을 때 이것을 전제로 해서 정당한 사유로 인정이 될 수 있는 것이지, 그렇지 않다면 인정하기가 곤란한 것이 아니냐 그런 취지로 이제 제가 참고인 진술서를 썼었던 것이고, 결국 여기에 있어서 이 양심이라고 하는 개념, 대법관님께서 질문하셨던 그런 부분들은 이런 도덕적 정당성이 아닌 개인의 소신이되, 이 경우에 있어서는 매우 엄격하게 검증되어야 하는 그런 부분이라는 의미로 답변 드리겠습니다.

○ 대법관 김재형
대체복무제와 관련해서 양심에 입각한 병역거부를 인정할 수는 있지만, 그전에는 이러한 이른바 양심적 병역거부를 허용해서는 안 된다는 취지이신 것 같습니다.
그런데 그 어떤 제도가 있는지 여부에 따라서, 그러니까 대체복무제가 도입되어 있는지 도입되어 있지 않는지에 따라서 어떤 양심의 자유를 보장 여부를 달리한다는 것은 어떻게 보면 헌법에서 이야기하는 양심의 자유에 어떤 본질적 부분을 침해할 수 없다는 어떤 헌법 규정이라든지 헌법적 이념에 비추어 보면 좀 문제가 있는 것은 아닌지 하는 의문이 듭니다.
물론 이제 말씀하신 것처럼 양심을 어떤 식으로 측정해야 되느냐, 어떤 방식으로 입증을 해야 되느냐, 어떻게 검증을 해야 되느냐, 이것은 또 하나의 별도의 문제이지만 그것을 만약에 입증할 수 있는 경우에도 허용하지 않는 것은 어떻게 보면 헌법상 말하는 어떤 기본권 보장의 범위를 벗어나는 것은 아닌지 그런 생각이 있을 수 있는 것 같습니다. 그 점에 대해서는 어떻게 생각하시는지요.

○ 참고인 장영수
예, 그 부분에 대해서는 저는 이렇게 답변 드리고 싶습니다.
실제 기본권을 최대한 보장해야 된다는 것은 당위입니다. 하지만 그것이 여러 가지 현실적인 여건에 따라서 보장의 정도가 달라질 수밖에 없다는 것도 현실입니다. 결국 이 당위와 현실 사이에 있어서 법해석이라고 하는 것은 끊임없이 고민하는 가운데에 있어서 변화되고 발전됩니다.
우리가 입법론은 접어두고 해석론으로 이야기를 할 때에 있어서도 어떤 문구해석이나 논리적 체계적 해석, 역사적 해석 이외에 이른바 목적론적 해석이라고 해서 결과를 고려하는 해석을 하게 됩니다. 이런 상황에 있어서는 이렇게 해석하는 것이 맞고 저런 상황에 있어서는 또 달리 해석하는 것이 필요하고, 그렇게 하지 않는다면 매우 불합리한 결과가 나올 수 있기 때문입니다.
지금 온 국민이 이 양심적 병역거부 문제에 대해서 관심을 갖는 것은 이것이 혹시라도 한쪽에 일방적으로 유리한 그런 결정이 나옴으로 인해서 다른 한쪽이 매우 심각한 피해를 입는 경우는 생기지 않을까, 이런 관심들이 매우 높다고 보입니다.
최근 10년 사이에 있어서 많이 달라진 점의 하나는 대법관님들께서 잘 아시겠지만, 양심적 병역거부에 대해서는 아직도 이해하지 못한다는 국민들이 다수입니다. 아니, 우리가 침략전쟁을 하겠다는 것도 아니고 헌법상으로 방위전쟁만 인정하고, 그렇다면 적이 우리나라를 공격해서 내 자신과 내 가족과 이웃을 죽이고 재산을 파괴하고 이럴 때도 전쟁을 못하겠다, 총 못들겠다, 납득 못하는 사람들이 다수이지만, 그럼에도 불구하고 이제 최근에 달라진 점은 대체복무제를 조건으로 한다면, 아까 이제 변호인께서도 그런 이야기를 계속 했습니다만 대체복무제를 전제한다면 꼭 총 안 들어도 다른 일로써 무언가 기여하고 그 이상의 부담을 진다면 그것은 납득하겠다, 그런데 이게 빠진 상태에서 똑같은 결론이 나오게 된다면 그것은 대다수 국민들이 납득하지 못할 뿐만 아니라 일각에서 이야기를 하는 것처럼 그러면 양심적 병역거부자들의 인권만 중요하고 현역복무자들의 인권은 어디로 가느냐, 형평성의 문제, 평등의 침해 문제는 어떻게 되느냐, 이 부분에 대해서 조금 전에 이제 변호인께서 그런 말씀을 하셨습니다. ‘여기에서 정당한 사유로 인정한다 하더라도 모든 양심적 병역거부자들은 대체복무 이행할 것이다.’ 대부분의 양심적 병역거부자들이 그러리라고 생각합니다, 저도. 하지만 과연 100%일지에 대해서는 확신하기 어렵습니다. 뿐만 아니라 지금 대법원 결정이 내려지고 나서 이 대체복무제 도입되기까지의 시간이 1년 이상 남게 된다면 그 기간 동안의 현역복무자들은 어떻게 생각을 할 것 같습니까? ‘저 사람들은 대체복무도 안 받은 상태에서 군대를 사실상 면제받았다.’, ‘그것이 가져오는 파장을 이 법해석에 있어서는 전혀 고려하지 않아도 된다.’ 저는 그렇게 생각하지는 않습니다.
그런 맥락에서 이 대체복무제 있는 상태에 있어서의 양심적 병역거부 인정에 대한 법적 판단과 대체복무가 없는 상태에 있어서의 법적 판단은 다를 수 있고 달라져야 된다는 것이 저의 생각입니다.

○ 대법관 김재형
예, 감사합니다.

○ 재판장 대법원장
됐습니까? 다음 어느 분 질문하시겠습니까?
민유숙 대법관님 질문하시겠습니다.

○ 대법관 민유숙
변호인 측에게 질문 드리겠습니다.
병역법위반 사건의 피고인들이 병무청으로부터 입영통지서를 받기 이전에 이미 본인이 병역의무를 이행할 수 없을 정도로 확고한 양심과 신념의 결단을 하고 있다는 행동이나 의견표명을 한바가 혹시 있는지, 있다면 어떤 내용이었는지, 만약에 그 이전부터 그러한 행동이나 의견표명을 한바가 없다면 이와 같이 본인의 표명이 종전에 없었지만 현재의 병역거부는 피고인들의 양심적인 결단에 의한 것이라는 그 점을 어떻게 법원을 설득시킬 연결고리를 만들어서 주장하시고자 하시는 것인지, 그 부분에 대해서 답변을 부탁드리겠습니다.

○ 변호인 이창화
예, 답변 드리겠습니다.
현재 진행되고 있는 형사재판에서도 이 양심적 병역거부자들을 충분히 많이 다루고 있습니다. 다만, 그 사람이 양심적 병역거부자인지 아니면 병역기피자인지를 지금 판별해내고 있습니다. 다만, 그 해석에 있어서 양심에 따른 병역거부를 정당한 사유에 포함시킬 것인지 많이 아직 결론이 나고 있지 않은 상태이고, 그것 때문에 저희가 대법원에서 공개변론을 하고 있는 것으로 알고 있습니다.
현재도 사법부에서,

○ 대법관 민유숙
죄송합니다.
일반론 말고요. 이 사건의 피고인들, 이 사건 구체적인 사실관계에 관한 질문을 제가 드린 것으로 이해를 해 주시고 답변을 부탁드리겠습니다.

○ 변호인 이창화
예, 자세히 말씀드리겠습니다.
자신이 가진 종교적 신념과 그 종교를 가지게 된 동기, 그리고 그간의 활동, 그리고 그 종교가 병역거부 이외의 방법으로도 모순되지 않게 그 교리를 실천하고 있는지 여부, 또 그리고 병역거부자가 그러한 활동에 얼마나 깊게 관여하고 있는지, 그리고 지속되어온 그 신념의 진지성을 입증할 서류를 제출하고, 또한 그 증인의 진술을 확보하거나 또 재판부의 심도 있는 질문에 대답함으로써 자신의 양심을 증명하고 있습니다.

○ 변호인 오두진
지금 즉답을 좀 말씀드리면, 말씀하신 것처럼 사실 의사를 표현하는 것은 입영통지서를 받으면 그때 병무청에 표현을 합니다. 말씀하신 취지는 ‘그 이전에 그렇게 한 적이 있느냐.’고 물으신 것 같은데요. 사실 양심에 따른 병역거부자, 종교적인 양심에 따라 병역을 거부하는 사람들 대부분이 사실 통지서를 받았을 때 그 양심이 형성되는 것이 아니고, 추측할 수 있듯이 이미 오래전에 그렇게 된 것입니다.
독일 헤슬러 변호사가 쓴 의견서가 이제 제출이 된 것으로 알고 있는데요. 거기에 독일에서의 여호와 증인을 죽 관찰한 다음에 그들의 신념 체계에 대해 설명을 합니다. 그들이 성서를 일정 기간 연구를 하고 어떤 종교 생활을 하다가 결국은 헌신과 침례라는 단계를 거칠 때 이미 그 문제를 포함해서 깊은 종교적인 결단을 내린다는 것이죠. 그래서 나중에 통지서가 왔을 때 결정을 내리는 것처럼 보이지만 그것은 이미 과거에 여호와의 증인이 되기로 결심했을 때 결단이 내려진 것이고, 그것은 나중에 확인하는 차원이라는 것입니다.
따라서 법원에서, 지금 우리 법원이 잘하고 있는 것처럼 어떤 종교적인 생활을 해왔는지, 얼마나 오래 했는지, 일주일에 몇 번이나 종교집회에 가는지, 또 자신의 신앙을 표현하는데 얼마 정도의 시간을 사용하는지, 그 점을 자세하게 살펴보는 이유가 그 과거의 신념의 깊이가 어느 정도인지 그런 결단을 정말 내린 사람인지를 확인하고자 하는 것이고, 또 교단에서 회중에서, 교회라고 하는데 그 교회에서 확인해 주는 사실확인서도 침례를 받은 사람만이 여호와의 증인이라는 확인서를 받습니다. 이처럼 결단이 내려지는 시기가 언제인지가 드러나는 것이라고 볼 수 있습니다.

○ 재판장 대법원장
대법관님 질문은 조금 다른 것 같은데요.
이 사건 피고인들은 어떤 자료를 냈습니까?

○ 변호인 오두진
이 사건 피고인들은 법정에서 계속 그런 질문을 받고, 또 그 자신의 신념 체계에 대해서 충분히 설명을 했고, 그래서 물론 이제 일부 피고인은 인정을 받지 못하고 정당한 사유에 해당되지 않는다고 했지만 그것은 어떤 신념의 깊이를 인정받지 않은 것이 아니라 정당한 사유 자체에 양심에 따른 병역거부가 포함되지 않는다고 판단을 했던 것 같고요. 그리고 2심에서 무죄를 받은 김형근 피고인의 경우는 사실 자신의 신념의 깊이도 충분히 입증을 했다고 보이고, 또 그의 경우는 또 하나의 사실관계가 그의 형 둘이 이미 대법원까지 상고를 해서 다 유죄 판결을 받고 투옥이 된 그런 경우였습니다. 그래서 그런 불이익한 상황을 다 보고도 자기가 그 길을 걷겠다고 결정을 내린 것 자체가 사실 많은 재판부에서 양심의 진지함을 인정한 것이 주변에서 그렇게 1년6월 감옥행을 계속 택하는 데도 그런 결단을 내린 것 자체가 어떤 입증을 어느 정도 했다고 여겨지는 것이 아닌가 하는 생각이 듭니다.

○ 재판장 대법원장
되셨습니까? 다음 또 어느 대법관님 질문하시겠습니까?
조희대 대법관님 질문하시겠습니다.

○ 대법관 조희대
변호인들께 질문하겠습니다.
피고인들의 그런 양심을 존중합니다. 그리고 그동안 대체복무 도입에 애쓰신 데 대해서도 수고하셨다고 말씀드리고 싶습니다.
그런데 오늘 여기서 하는 문제는 헌재에서도 합헌으로 결정된 병역법 제88조 1항의 ‘정당한 사유’가 있는가 하는 그런 문제입니다.
피고인들은 어째서 그 정당한 사유가 있다고 주장하는 것입니까?

○ 변호인 오두진
예, 제가 서두에서도 말씀을 드린 헌법재판소의 결정, 그 이면을 좀 다시 생각을 해보면,

○ 대법관 조희대
이렇게 묻겠습니다.
지금 피고인들 여기 판결과 거기 주장내용에 보면 군대는 결국 살상을 하기 때문에 총을 가지고 할 수 없고, 심지어 어떤 피고인은 보니까 ‘군대는 폐지되어야 한다. 그래서 나는 군복무는 할 수 없고 그래서 정당한 사유가 있다.’ 이렇게 대체로 주장하는 것 같은데, 대체로 맞습니까?

○ 변호인 오두진
일부 부분 그런 표현이 있는 것을 저도 기록을 통해서 봤는데요. 아마 그 폐지된다는 것은 정치적 표현이 아니라 아마 종교적인 가르침에 따라서 결국은 전쟁이 없어져야 된다는 그런 의사를 표현한 것으로 보이고요.

○ 대법관 조희대
아니, 그러면 한 마디로 왜 그런 거부하겠다는 것입니까? 뭐 이유가 있을 것 아닙니까? 총을 드는 것은 뭐 대부분 살상 그것은 인정하지요, 총을 드는 것은.

○ 변호인 오두진
예.

○ 대법관 조희대
거기에 대해서 제가 한 번 말씀을 드리겠습니다.
그런 주장들이 독단적인 주장이어서는 아니 되고, 결국은 무죄로 들 수 있는 것은 우리 헌법과 법률 그리고 국민들의 일반적인 상식, 사회통념에 맞아야 되는 것은 맞는 거죠. 그래서 제가 오늘 나온 주장과 그동안 여러분들이 써낸 여러 가지 무죄 주장의 근거들을 제가 한편 살펴보겠습니다.
첫 번째, 가장 대표적인 예가 독일 헌법을 대체로 들고 있는 거죠. 그래서 한번 살펴보면 독일이라는 나라가 어떤 나라입니까? 1차 세계대전, 2차 세계대전에서 엄청날 살상을 저질렀습니다. 그런 역사적인 경험이 있기 때문에 독일인들은 그런 실상을 직접 보고 교육을 통해서도 그것을 배우고, 그렇기 때문에 그 사람들이 ‘아, 군대를 그런 살상하는 그런 것 때문에 가서는 안 되겠다.’는 양심상 병역거부를 할 사정이 있고 그럴 양심을 형성할 그럴 만한 사정이 있습니다. 그래서 독일은 서독헌법부터 시작해서 양심에 반하여 무기를 사용하는 병역거부를 명시할 수 있도록 아예 헌법에, 지금 통일헌법도 마찬가지지요. 독일 통일 후에도 그렇게 규정을 하고 있습니다.
이런 사정은 대개 유럽 여러 나라와 대체로 마찬가지입니다. 다른 나라나 유럽 나라도 마찬가지로 법률로 그것을 규정하는데, 반면 우리나라는 어떻습니까? 외세침략에 따라서 정식 군대가 없어서 의병이 나서서 나라를 지키고, 또 심지어 나라를 잃고 독립 운동가들이 타국에서 운동을 하고, 가까이는 6.25전쟁 때도 제대로 된 군대가 없어서 학도병이 나서고, 현재도 남북이 엄청나게 대치하는 상황이 풀리지 않고, 그렇기 때문에 헌법은 우리 헌법은 이런 예외조항을 두지 않고 있습니다.
제헌 헌법부터 현행 헌법까지 일관해서 침략전쟁은 부인하지만 유구한 역사와 전통을 이어가고 국민들의 안정과 자유와 행복을 확보할 수 있도록 하기 위해 국군의 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행하는 사명을 직접 부과하고 있습니다. 이것은 UN 헌장도 자위권은 다 인정하고 있는 거죠. 그리고 모든 국민은 법률이 정하는 바에 국방의 의무를 지도록 명하고, 대통령이 국가의 독립, 영토의 보전, 국가의 계속성과 헌법을 수호할 책무를 부여하고 이렇게 제정된 헌법이 1987년에 되어서 현행 헌법이 30년이 채 안됐습니다. 지금도 주변 4대 강국은 오히려 군비를 증강하고 있고 북한은 핵을 보유하기 위해서 하고 있고, 이렇게 해서 현재 자위권 필요성이 오히려 증대되고 있습니다.
이와 같은 상황에서 군대를 우리 헌법이 정의하는 이런 개념과 명백히 반하는 살상, 총을 들면 살상한다는 이런 것으로 전제를 하고 자신의 양심을 주장하는 것은 다른 나라 독일이라든지 유럽에서는 맞을지 몰라도 우리나라에서 그것이 과연 정당한 이유가 될 수 있다고 생각하십니까?

○ 변호인 오두진
한 가지 분명히 말씀드리고 싶은 것은, 이들이 각자의 양심에 따라서 진지하게 결단을 내리는 것은 어떠한 그런 운동을 하고자 하는 것도 아니고, 또 다른 국가를 지켜야 된다고 생각하고 자신을 희생하는 사람들을 무시하거나 그런 것이,

○ 대법관 조희대
저도 양심을 존중하고, 다만 우리 헌법상 그게 받아들여져야 되는 주장이라야 된다는 점에서 묻고 있습니다.
예를 들어서 그러면 아까 국방부 이야기도 나왔는데 아까 병역거부는 그렇고, 그러면 그게 인정된다면 무죄가 된다면 결국 총을 든 군대, 국방비가 상당 부분 들어가고 그러면 나는 세금도 못 내겠다 할 때 그것은 어떻게 괜찮습니까?

○ 변호인 오두진
납세 거부는 아까 말씀드린 것처럼 되지 않고, 또 실제로 많은 국제인권기구에서 그런 주장으로 어떤 군비를 내지 못하겠다, 세금을 내지 못하겠다고 하는 경우는 양심의 절박성과 또 밀접성이 떨어진다고 보았기 때문에 양심의 자유 고유의 영역으로 보지 않아서 받아들이지 않은 것으로 알고 있습니다.

○ 대법관 조희대
어쨌거나 저는 우리가 다른 나라의 예를 자꾸 맹목적으로 따라갈 것이 아니고, 우리 대한민국은 주권자인 국민들이 분명한 헌법적 결단을 제헌 헌법부터 지금까지 내려왔고, 그렇다면 헌법에 따라 설치된 모든 국가기관, 대법원도 마찬가지입니다. 헌법을 준수할 의무를 지는 공무원, 대법관도 마찬가지입니다. 그런 헌법에 반하는 주장을 전제로 한 거기에 그 주장을 받아들여서는 되지 않는다고 생각을 합니다.
그리고 두 번째로 이제 또 써낸데 보면 대개가 UN에서 하는 자유권규약 제18조 UN 결의안, 이런 것들도 이것은 이미 헌법재판소와 대법원이 권고의견에 불과하다고 했고, 거기서도 대체복무를 촉구하는 의미이지 무죄를 하라고 하지는 않고 있습니다. 이 UN 규약을 근거로 해서 무죄 선고한 판결이 세계 어느 나라에도 한 나라도 있습니까?

○ 변호인 오두진
예, 사실 콜롬비아 헌법재판소나 또 우크라이나가 전시 때 있었던 동원령에 응하지 않았던 양심에 따른 병역거부자를 기소당한 상황에서 1심, 2심, 3심에서 무죄 판결을 내린 경우가 있었고요. 또 터키의 하급심에서도 그런 일들이 좀 나오기는 하는데요.

○ 대법관 조희대
터키의 하급심은 우리가 수집하는데 보면 있는데, 영미법 국가는 입법국가는 아니고 판례법을 할 수 있는데도 대체로 다 입법을 통해서 해결했지, 이와 같이 세계 어느 나라도 최고법원이 양심적 병역, 저는 양심적 병역거부 용어가 나왔습니다마는 종교적 신념에 의한 거부 등에 대해서 무죄 판결한 나라가 없습니다.
그리고 이제 그러면 이런 주장들이 그러면 헌법은 그렇다 치고 일반 국민들의 건전한 상식과 사회통념에 맞는지, 이 지금 피고인들은 출생연도가 언제죠, 대체로?

○ 변호인 오두진
한 사람은 83년생입니다.

○ 대법관 조희대
대체로 보니까 대개 우리 헌법이 개정된 87년 전후에 대체로 태어난 것 같습니다. 이 출생 후에 헌법, 우리 최종, 최근 현행 헌법 후에 우리 국군이 적을 살상한 그런 사례를 본 적이 있습니까?
그 반면에 언론을 통해서도 군복무 중에 사상, 전사, 다친 이런 경우는 무수히 많습니다. 저희가 통계가 있는데, 굳이 통계를 말씀드리지는 않겠습니다. 그러니까 우리 대한민국에서는 헌법 개정 후에나 피고인들이 출생한 후에 총을 들고 적을 살상할 그런 위험은 ‘0’에 가깝습니다. 그러니까 그런 양심을 형성할 근거가 없고, 오히려 설명할 수 있다면 지금 피고인 세 사람이 다 여호와의 증인 신도이죠. 종교적 이유로만 설명이 가능합니다.
그렇게 되면 이것도 ‘종교적 신념 등에 의한 병역거부’라고 해야 우리나라에서는 그 명칭이 맞고, 그런 경우에 결국 우리나라의 경우에는 대부분 현재까지도 여호와의 증인 신도인데 이런 사람들에 대해서 무죄까지를 선고해 준다면 그것은 특정 종교를 우대하는 것 아닙니까. 우리 헌법은 분명히 정치와 종교는 분리되고 종교를 우대할 수 없게 됩니다, 특정종교를. 그것은 우리, 다른 외국의 경우에는 모르겠지만 대한민국의 경우에는 결국 결과적으로 특정 종교를 우대하는 그런 결과가 되는 것 아닙니까?

○ 변호인 오두진
예, 일단 양심에 따른 병역거부에서 양심이라는 말이 사용되는 이유는 선량한 양심이 아니고 법적인 개념이기 때문에, 그런 의미이기 때문에.

○ 대법관 조희대
그렇다면 제가 이해를 하겠습니다.

○ 변호인 오두진
각자의 개인적인 결정이라는 것을 강조할 만한 적절한 다른 단어가 없는 것으로 알고 있고요.

○ 대법관 조희대
예, 저도 거기에는 동의를 합니다.
그리고 이제 또 한 가지 들고 있는 것이 ‘숫자가 많지 않아서 괜찮을 것이다.’ 이런 것입니다. 그런데 우리가 동서고금의 역사를 돌아볼 때 군대의 사기와 전쟁의 승패는 항상 그런 사소한 것에서 결정적인 승패가 갈립니다. 결코 숫자의 작고 많음이 그게 사소하게 볼일이 아닙니다. 그리고 특히 전시의 경우에 평시에는 괜찮다고 하지만, 일단 기피해서 전쟁이 끝날 때까지 심사를 받기 위해서 연기를 할 수 있는데 그때 많은 사람들이 그렇게 일단 ‘나는 양심적 병역거부다.’라고 할 때 전시상황에서 어떤 대책이 있을 수 있겠습니까?

○ 변호인 오두진
미국의 경우가 대표적인 예인데요. 미국은 지금 징집을 하고 있지 않지만, 징집을 대비해서 선택적 복무를 해서,

○ 대법관 조희대
그리고 저도 대체복무에는 아까 찬성한다고 했지 않습니까. 그러니까 무죄까지를 해 주는, 이런 전시 상황에서도 과연 무죄를 해 주는 것이 맞겠나 그런 것을 묻습니다.

○ 변호인 오두진
우크라이나 같은 경우는 전시상황에서 동원령이 내려졌을 때 대체복무를 허용해야 된다는 그런 판단으로 1심, 2심, 3심에서 무죄가 나왔고요. 많은 지금 대체복무를 인정하고 있는 나라들이 한국과 물론 상황이 다를 수 있지만 안보의 위기가 매우 심각한 그런 상황에서 결단을 내렸고, 위기상황에서 어차피 병역자원으로 사용될 수 없는 사람들을 사회에 정말 위기상황에서 꼭 필요한 그 자리에서 일하게 하는 것이 국가 전체와 사회 전체가 더 튼튼하고 더 안전한 사회가 될 수 있지 않겠느냐는 지혜를 발휘하는 차원에서 그것을 허용했다고 생각이 듭니다.
그리고 대법원에서 2004년도에 ‘위헌적인 상황이 발생하면 그것을 배제하기 위해서 정당한 사유로 인정할 수 있다.’라고 했기 때문에 저희가 지금 말씀드리는 것은 특정한 종교의 어떤 권리 주장이 아니고 정말 한 사람 한 사람의 인권, 헌법에 보장된 종교 및 양심의 자유에 기초해서 이런 일들을 하고 있는데 그것을 들여다봐 주십사 하고 요청 드리는 것이고, 국제인권법에 그러한 사례들도 참조해서, 말씀드리는 것처럼 참조해서 주권적인 결단, 스스로 그런 인권을 옹호하는 결단을 좀 내려주십사 하고 저희가 간절히 요청을 드리는 것입니다.

○ 대법관 조희대
저도 지금 변호인께서 말씀하셨다시피 전시상황에서도 그렇게 평소에 그런 것대로 다 행동하고 이렇게 다 보장된다면 저도 뭐 걱정이 없겠습니다. 그런데 이제 그렇지 않을 가능성이 늘 염두에 두고 이제 드리는 질문이고요.
그리고 한 가지 질문하고 싶은 것은, 이 여호와의 증인들은 경찰관이 되는 것도 대개 기피합니까? 어떻습니까?

○ 변호인 오두진
아까도 말씀드렸지만, 개인의 결정이기 때문에 업무에 따라서 경찰관들도 여러 가지 업무가 있는데요. 개인적으로 어떤 그런 총기를 사용하는 것에 직에 있는 경우는 받아들이지 않는 경우도,

○ 대법관 조희대
그리고 제가 볼 때는 우리나라의 경우에 지금 군은 적을 살상하는 게 수십 년이나 없습니다. 그리고 오히려 경찰은 직무집행 중에 총으로 들어 이렇게 사상자를 내는 수가 있습니다. 그리고 그런 데에 비추어본다면 굳이 왜 군대만 거부를 하고 경찰관 이야기는 나오지 않는가 하는 의문이 들고요.
그리고 병역거부 문제는 아까도 말씀드렸다시피 어떤 적을 살상하는 문제가 아니고 우리 헌법이 보유한 국가 자위권을 위해서 희생할 것을 우리 헌법이 지금 요구를 하고 있는데, 그 요구에 대해서 우리 젊은이들이 결단할 때는 두 가지 위험이 존재합니다. 첫째는 군복무 중에, 전시에도 마찬가지입니다. 적을 살상할 위험보다는 자기가 죽거나 다칠 위험이 평시에는 그것밖에 없고, 전시에도 그게 더 높습니다. 그럼에도 많은 젊은이들이 자기를 희생해서 군에 가는 것이 양심적인지, 오히려 나는 적을 살상하지 않겠다고 해서 안 가는 것이 양심적인지, 이런 여러 가지들을 우리가 헌법과 더불어서 사회통념을 합쳐서 생각해볼 때, 다시 한 번 결론적으로 말씀드리면 이 세상 어디에도 현재는 최고법원에서 무죄 판결한 사례가 없는데 대한민국은 외국보다 군사적으로 훨씬 엄중한 상황이고 헌법과 법률도 그것을 예외를 전혀 두지 않고 있고, 이런 상황에서 법관이 개인적인 소신으로 헌법과 법률을 무시해서 또는 편의적으로 해석해서 대체복무가 아닌 무죄까지 하는 것은 일반 다수의 여론도 그것까지 지지하는지는 의문스럽고, 설사 여론이 현재 다수라 해도 현행 헌법의 개정 없이는 그런 여론에 따라갈 수도 없는 것이 아닌가, 그리고 자꾸 소수자 보호를 내세우는데 소수자 보호도 어디까지나 헌법이 허용하는 범위 내에서 허용되는 것이 소수자의 보호입니다.
그런 점에 비추어볼 때 마지막으로 한 가지만 말씀드리고 싶은 것은, 지금 우리 피고인들은 ‘나는 대체복무가 무엇이고 지금 당장 무죄를 선고받고 대체복무에서 빠지겠다.’ 이겁니까? 아니면 ‘조금 더 기다렸다가 대체복무제도가 시행되면 그때 대체복무를 하면 되지 내가 굳이 무죄 판결까지를 요구하는 것은 아니다.’ 는 입장인가요?

○ 변호인 이창화
국가에 대한 의무를 이행하지 않으려는 것이 전혀 아닙니다. 물론 대체복무 입법을 통해서 경과규정을 두거나 그렇게 해서 만약에 정당한 사유로 인정해 주신다면 지금 현재 재판을 받고 있는 900명의 그런 양심에 따른 병역거부자들이 무죄 판단을 받을 수 있을 것입니다.
그러나 그러한 사람들이 아까도 말씀드렸듯이 진정으로 국가에 대한 의무를 이행하지 않으려는 그런 병역기피자들이 아닙니다. 다만 자신의 양심상, 그리고 진지한 종교적 신념 때문에 어쩔 수 없이 이런 군과 또 군과 관련된 일을 할 수 없다일 뿐이지, 국가에 대한 의무를 전혀 이행하지 않으려는 것이 아니라는 점을 살펴주시기 바랍니다.

○ 대법관 조희대
예, 대단히 감사합니다.
제가 말씀드린 것은 역할을 나누어서 이제 서로 반대 견해를 법률적으로 지금 논증하기 위해서 한 것이니까 전혀 지금 피고인들이나 변호인 입장이 잘못되었다는 전제가 아닙니다. 그런 점을 이해해 주시기 바랍니다.
수고하셨습니다.

○ 재판장 대법원장
또 다른 분, 권순일 대법관님 질문하시겠습니다.

○ 대법관 권순일
변호인 측 참고인 이재승 교수님께 질문을 하겠습니다.
교수님 의견서에 의하면 ‘양심의 자유와 국가안보는 기본적으로 형량할 수 없는 것이다. 그렇기 때문에 전시에도 양심의 자유를 근거로 병역의무를 거부하는 것은 정당한 사유가 된다.’ 이렇게 한편 의견을 쓰시면서도 다른 한편으로는 ‘이를 이유로 해서 구체적으로 이런 병역의무 이행을 거부하는 것은 사회적 상당성이 있어야 된다.’ 그와 같은 사회적 상당성의 판단 기준에 대해서도 의견을 제시하고 계시더군요.
그렇다고 한다면 우리나라가 대체복무제를 도입해서 평소에 그와 같은 양심을 지켜주고 보호하는 쪽으로 입법이 되고 사회가 그렇게 되는 것은 바람직하겠지만, 그와 같은 대체복무제가 도입된 경우에도 공동체의 존립이 위태로워지고 있는 전시라든가, 국가가 존립이 흔들리고 있는 상황에서 국가의 모든 구성원들이 국가 존립을 위해서 전쟁에 나아가야 된다, 그와 같은 결단을 내렸을 때 그것을 근거로 이러한 때는 대체복무제가 정지되고 모두가 나아가서 병역의무를 이행해야 된다, 이렇게 했을 적에도 그것을 거부하면 실정법 해석상 해석론으로써 정당한 사유에 해당된다고 생각하시는 것인가요? 그 점에 대해서 의견서에 논의가 없어서 좀 구체적으로 말씀해 주시면 좋겠습니다.

○ 참고인 이재승
예, 답변 드리겠습니다.
제가 사회적 상당성을 이야기한 것은 양심적 거부 행위를 판단하는 기준에 관한 것이었습니다. 그러니까 지금 과거에 우리 대법원이나 헌법재판소 판결이 법률의 유연성 문제를 판단하는 데에 되게 집중되어 왔는데, 저는 어떤 행위가 사회적으로 용인될 만한 행위인지 아닌지는 그 행위 논리 구조에 따라서 판단해야 된다고 봅니다. 그래서 저는 형법 제20조의 정당행위와 보통 일반적으로 말하는 사회적 상당성 기준을 양심적 병역거부 문제 관련해서 나름대로 제안을 해본 것입니다.
저는 기본적으로 양심적 병역거부가 예를 들어서 진술거부권과 같지 않다고 봅니다. 진술거부권은 그냥 일방적으로 행사하면 그만이거든요. 그러니까 그것은 절대적 권리에 해당하는데 양심적 병역거부라는 것은 내가 양심적 병역거부자 선언해가지고 권리가 되는 것이 아니고, 그런 결단을 내리는 전체 과정이나 뭔가 그 거부행위의 어떤 우리가 일관성이나 진지성, 심오함 이런 표현을 썼는데 그 요건에 맞는 것을 이제 증명해야 될 문제가 남아있는 것이라는 거죠. 그래서 저는 이것이 헌법상의 권리라 하더라도 상당히 약한 정당화 구조를 가지고 있다고 생각합니다. 진술거부권은 그냥 아주 강력한 정당화 구조이지요.
그리고 이제 국가안보와 관련해서 질문해 주셨는데, 실제로 우리 헌법은 어떤 자유와 권리도 다 국가안보를 가지고 제약할 수 있다고 되어 있습니다. 그런데 우리하고 동일한 헌법 구조를 갖고 있는 콜롬비아 역시 사실은 양심적 병역거부를 인정을 했거든요. 그리고 자유권규약위원회에서는 그 규약 보면 제18조 3항에 보면 국가안보라는 항목이 양심의 자유를 제약하는 사유로, 양심 실현의 자유를 제약하는 사유로 등장하고 있지 않습니다. 그리고 제4조에 공공비상사태 조항에 보면 결국 그것은 전쟁 상황이거든요. 전쟁이나 중대한 어떤 비상사태인데, 그 상황에서도 양심의 자유를 제한할 수 없다고 하고 있습니다. 그것은 결국 양심의 자유의 법리에 기본적인 것이지 국가안보하고는 이게 일종의 모순적 관계에 있다는 것을 그 조약을 드래프팅(drafting)하는 사람들이 염두에 두고 있었다는 것이죠. 그리고 사실은 이제 이게 법리적인 문제이기 때문에 저는 우리하고 똑같은 법적 구조를 갖고 있는 콜롬비아도 양심적 병역거부권을 인정했다, 이것으로 답변을 드리고 싶습니다.

○ 대법관 권순일
그 점에 대해서 변호인 의견은 어떻습니까?

○ 변호인 오두진
예, 저도 지금 말씀하신 것처럼 사회적 상당성하고 또 사회적 상당성이라는 요건을 통과하는 과정이 양심의 진지성하고 또 깊음, 또 확고함에 넘어야 되는 문하고 거의 대등하다고 봅니다. 그래서 그런 문제가 있고요. 또 지금 말씀하신 국가안보하고의 대등관계가 아니라는 것, 그것이 한국 같은 이런 전쟁을 경험한 나라에서 분명히 일반인이 그것을 받아들이기 어렵다는 느낌은 충분히 이해가 됩니다.
그런데 유럽에서 이것이 나온 이유는 아까도 말씀드린 것처럼 전쟁 하에서 이 일이 먼저 문제가 됐다는 것입니다. 전쟁 하에서는 국가안보에 대한 공익에 대한 가치가 가장 높을 때입니다. 그런데 전쟁 하에서 또 진지한 양심을 가진 사람들이 갖는 갈등의 정도는 사실 가장 큰 것이죠. 그래서 두 개는 원래가 대등관계가 아니라는 결론을 도출해냈습니다. 그래서 자유권규약이나 또 미주인권협약이나 또 아프리카인권헌정이나 그 모든 인권협약에 보면 유럽인권협약도 마찬가지입니다. 국가안보를 양심 및 종교의 자유하고는 대등관계로 두지를 않습니다. 저도 그것을 처음에 하도 신기해서 많이 찾아봤는데 정말로 국가안보가 거기에 없습니다. 왜냐하면 국가안보를 가지고 그 개인이 ‘너는 이유가 없다.’고 ‘지금 위급한 시기에 그러면 되겠냐.’라고 밀고 나가면 언제나 개인은 자신이 아무리 진지한 양심을 갖고 그런 신념을 가져도 그냥 포기할 수밖에 없기 때문입니다. 그래서 그런 연유가 있기 때문에 그런 말씀을 드리게 된 것이라고 생각합니다.

○ 대법관 권순일
질문의 요지는, 인감의 존엄과 가치를 최우선 가치로 하고 양심의 자유의 본질적 내용은 절대로 침해할 수 없다는 고귀한 이념에 대해서 누가 이의를 제기하겠어요?
그렇지만 20세기 들어서 전체주의에 의한 대규모 침략전쟁이라든가 인간의 존엄과 가치가 송두리째 말살되는 전쟁을 겪은 그런 현대에 있어서 그와 같은 것에 대해서 방어적인 인간의 존엄과 가치를 지키기 위한 방어적인 그런 개념이 이제 인정이 되고 있는 그런 상황에서, 거기에 또 현실이 반드시 이상적이지만 않은 상태에서 기본권 존중 의무가 있는 국가의 존립 자체가 흔들리는 상황 하에서 모두 그 국가를 지키기 위해서 모두가 총을 들어야 된다고 할 때 그것을 병역을 거부하는 것을 실정법의 집합체인 국가가 정당한 사유로 인정할 수 있겠느냐, 그 점에 대한 철학적인 질문이기 때문에 법철학적인 의문이 있기 때문에 변호인의 의견을 듣고 싶다고 하는 것입니다.

○ 변호인 이창화
예, 사실 굉장히 좀 어려운 질문이십니다.
헌법재판소에서는 얼마 전에 양심적 병역거부자들을 처벌한다고 해도 그들을 교도소에 수감할 수 있을 뿐이지 병역자원으로 활용할 수 없다고 판단했습니다. 사실 양심에 따른 병역거부권은 아까도 말씀을 드렸지만 사실은 국가안전보장의 공익이 가장 요구되는 그런 전시에 시작되었습니다. 제1차 세계대전 중에 영국이 민간 대체복무제를 할 수 있도록 병역법을 개정했고, 또 미국은 남북전쟁과 세계대전 중에서도 그러한 종교에 따른 병역거부를 인정했습니다.
사실 실증적으로 말씀드리자면 오히려 그들을 전시에 교도소로 보내서 국가의 비용을 낭비하는 것보다는 사실은 그 사람들이 국가의 안전보장이나 공익이 굉장히 요구되는 그 시기에 오히려 국가에 대한 자신의 의무를 이행할 수 있도록 해 주는 것이 오히려 합리적인 것이 아닌가 그렇게 생각합니다.

○ 대법관 권순일
변호인의 지금 답변 내용에 대해서는 상당히 공감을 하고 존중을 하는데, 결국 우리가 지금 여기에서 논의하는 것은 그런 법철학적인 그런 질문, 국가의 그런 존립과 개인의 기본권 보호가 충돌될 때, 지금 변호인의 답변을 이렇게 들어보면 결국은 현실적 필요성 과연 병역을 거부한 사람이 국가방위에 무슨 도움이 되겠느냐 하는 현실적 필요성과 다른 나라의 예에서도 보듯이 이런 전쟁 상황 하에서 이런 개인의 양심의 자유의 보호 문제가 나타났고 또 그것이 지켜졌다는 역사적 현실을 근거로 하는 것이지, 그것이 과연 이런 우리가 가지고 있는 근본적인 질문에 대한 논리적이고 철학적인 답변이 될 수 있겠느냐 이것입니다.

○ 변호인 이창화
사실 그 양심의 내심의 양심의 형성의 자유는 어떻게 보면 거의 침해를 어떻게 할지 생각할 수 없을 정도로 깊숙한 것에 있습니다. 그러나 양심 실현의 자유에 있어서는 아까도 대법관님께서 말씀하셨듯이 여러 가지 제약이 따르는 것이 사실입니다. 그러나 헌법이 명문으로 양심의 자유를 규정하고 있는 것은 만약에 그런 내심의 영역을 떠나서 양심 실현의 자유에 있어서도 일정 부분 그것이 본질적이라는 것을 인정하지 않는다면 사실은 헌법이 명문으로 양심의 자유를 규정한 그 입법 취지가 몰각될 것입니다.
그렇기 때문에 사실은 아까도 말씀드렸듯이 원래 양심의 자유라는 것이 개별적인 기본권으로 있었던 것이 아니고 종교적 자유에서부터 그렇게 파생된 것입니다. 국교강제주의에서 벗어났을 때 그렇게 종교의 자유에서 양심의 자유가 이렇게 개별 기본권으로 된 것인데, 아까도 말씀드렸듯이 그런 종교적 신념에 의한 그런 부분이 양심 실현의 자유에 있어서도 본질적인 부분에 가깝다 그런 부분들을 국제기구에서는 분명히 말하고 있고, 우리 변호인 역시 그런 점들을 주장하고 있는 것입니다.

○ 변호인 오두진
한 가지만 더 말씀을 드리자면, 2차 세계대전 이후에 사실 인권의 보편화가 되었는데요. 그 시작은 결국은 몇몇 나라에서 국가의 위기라는 이유로 국가주의가 대원칙으로 되었고, 그래서 개개인이 아무리 어떤 특수한 상황이 있든지 상관없이 인권이 유린되었던 그런 역사적 반성에서 결국은 보편적인 인권을 모든 나라가 지켜야 된다는 취지에서 인간의 존엄성과 같은 그런 조항들이 우리 헌법을 비롯해서 각국의 헌법에 들어왔다고 생각합니다. 그래서 그 정신은 어떤 집단적인 안위를 위한 것이 아니라 그것을 이유로 개인의 존엄성이 침해되지 않게 하기 위한 하나의 의사의 합치라고 봅니다. 자유권규약이나 세계인권규약이 그렇게 구속력을 발휘하는 내부의 법으로 들어오게 된 것도 그런 정신을 모든 나라가 이행해야 한다는 그런 합치가 어느 정도 이루어졌기 때문에 그런 메커니즘이 존재한다고 생각합니다.
이상입니다.

○ 참고인 이재승
저도 좀 추가 발언해도 되겠습니까?

○ 재판장 대법원장
잠깐만 좀 계시겠습니까. 어떻게 다른 대법관님 질문하시겠습니까?
예, 이기택 대법관님 질문해 주십시오.

○ 대법관 이기택
예, 먼저 그 변호인 측 참고인께 질문 드리죠.
결국 지금 이 사건 형사재판의 유ㆍ무죄를 가늠함에 있어서나 나중에 입법으로 도입될 대체복무에 적절한 사람인가를 구별하기 위해서 결국 국가가 국민 개인의 양심을 심사하는 단계가 필요하게 됩니다. 그런데 과연 이 문제와 관련해서 양심을 심사하기 위해서 국가가 개인의 어떠한 양심적 요소들을 그 판단의 근거로 삼을 수 있을지, 또 구체적인 방법은 어떠할지 좀 막연한 생각이 들기도 합니다. 특히 이 사건 피고인들의 경우는 종교적 배경에 근거해서 그러한 양심이 형성되었다고 하니까 그 심사가 좀 더 쉬울지 모르겠습니다. 그러나 어느 개인이, 어느 국민이 일상적인 우리 일상생활, 또는 사회생활의 과정을 통한 경험과 또 그러한 경험을 바탕으로 한 개인적인 사고의 시간들을 통해서 이러한 양심이 형성되었다고 주장할 때 그러한 국민들에 대해서 이러한 양심을 국가가 심사할 때 과연 어떤 방법으로 심사할 수 있을지 더욱 막연해지는 그러한 생각이 들기도 합니다. 그리고 일반론으로 국가가 국민 개인의 신념, 양심을 심사한다고 하는 것 자체가 헌법적으로 또 다른 기본권 충돌의 문제를 야기하지는 않을지 하는 생각이 들기도 합니다. 이러한 점들에 대해서 교수님 의견을 한번 말씀해 주시죠.

○ 참고인 이재승
답변 드리겠습니다.
기본적으로 양심적 병역거부는 양심에 반하는 행동을 강요받지 않을 권리에 해당하는 것입니다. 그러니까 그 권리가 실현되기 위해서는 아까 제가 말씀드린 대로 이게 강력한 권리 또는 강력한 면제권 관념이 아니기 때문에 스스로 정당화 구조를 가져야 된다고 봅니다.
그래서 기본적으로 콜롬비아 재판소 같은 경우에는 확고함, 또는 심오함 그리고 어떤 일관성 같은 것을 요구를 했었는데요. 그것을 이제 헌법재판소가 말하는 방식에 따른다면 저는 이제 이렇게 해석을 해보겠는데, 한 사람이 어떤 결정을 할 때 결정 전제가 자기 전체 세계관 내지 인생관하고 결부되어 있어야 된다는 것이죠. 그러니까 아주 피상적으로 그런 판단이 이루어졌는지 아닌지를 점검을 해야 되는 것이고, 두 번째로는 그것이 어느 정도 시간적으로 안정적이고 확고한가 이런 것이죠. 이것은 이제 오래전에 일관된 결정을 가진 사람들한테는 좀 유리한 것이 되겠지요. 그런데, 그러나 갑자기 깨달음이 올 수도 있고 또 서서히 올 수도 있고 그렇기 때문에 이것은 결정적인 것은 아니라고 생각합니다.
아까 예비군 같은 경우에도 아마도 앞에 행위와 뒤가 모순되는 것이기 때문에 예를 들어 독일 연방행정법원에서 말하는 것에 의하면 그런 경우에는 입증이 더 까다로울 수 있겠다라고 말합니다. 그런데 거기에서도 역시 급작스럽게 변하는 어떤 경험들을 제시해도 되지만 그것이 서서히 변해왔다는 것을 증명하는 문제가 남아있는 거죠. 그리고 마지막으로는 행위의 일관성 같은 것이라고 말할 수 있겠습니다. 물론 양심적 병역거부자가 성자 기준으로 요구하는 것은 아니거든요. 그러나 그렇다고 제가 말씀드리는 것은, 예를 들어서 평화집회에 나가서 법을 위반했는데 그 행위가 양심적 병역거부자가 될 수 없는 사유가 되는지는 제가 이해하기는 어렵습니다. 그런데 양심적 병역거부를 결정을 하고 그런 신청을 하고 심사를 받는 과정을 전후해서 동네에서 왈패 짓을 한다랄지 이런 것은 좀 용인하기는 어렵겠죠. 그러니까 어떤 행위의 일관성 또는 전체 인생관의 깊이 그리고 시간적인 안전성 이런 것들이 그것을 판단하는 주변적 기준이라고 생각을 하고요.
가장 중요한 것은 역시 무엇을 어떻게 거부하고자 하는 지라고 생각을 합니다. 그러니까 모든, 물론 양심적 병역거부에서는 모든 전쟁을 거부해야 한다고 대부분 이야기를 하고 있습니다. 그러니까 ‘나는 이 전쟁이 부정의하기 때문에 참여할 수 없다. 또는 동족 간의 전쟁이기 때문에 참여할 수 없다. 또는 오일을 위한 또는 자원을 위한 전쟁이기 때문에 참여할 수 없다.’ 이런 정도의 신념만 가지고 병역을 거부하는 사람은 병역거부자로 인정하지 않고요. 어쨌든 정당한 전쟁이든 부당한 전쟁이든지 자위전쟁이든지 우리 스스로 민족을 수호하기 위한 전쟁이든지 혁명전쟁이든지 그 모든 전쟁을 통해서 무기를 들고 적을 살해하지 않겠다는 그런 결심, 또 그것을 준비하는 행위, 군사훈련에도 참여하지 않겠다는 그런 결정을 바로 우리가 양심적 병역거부자의 결정 내지 일관성이라고 말할 수 있겠습니다.

○ 대법관 이기택
말씀 들어도 결국 법원의 재판으로, 물론 이 사건 현재도 유사한 사건들이 1, 2심 법원이 그러한 판단을 하고는 있습니다마는 상당히 막연한데, 혹시 이러한 심사를 한다는 것 자체가 헌법상 형법사법의 대원칙인 죄형법정주의와의 충돌의 문제를 낫는 가능성은 없습니까?

○ 참고인 이재승
독일 헌법재판소에도 양심이 본인 양심이 어떻게 형성 되었는가 이것에 대한 심사를 하지 않는다고 하고 있습니다. 그래서, 그러나 이제 예를 들어서 독일 같은 경우에도 대체복무 신청을 했는데 대체복무청이 각하를 하는 경우가 있고 기각을 하는 경우도 있는데, 이럴 경우에는 결국 법원에 가서 따지거든요. 그러니까 법원이 어떤 문제를 판단한다는 것하고 어떻게 보면 세계관적 중립성을 위반해서 어떤 특정 종교에 대해서 어떤 편향을 보인다거나 내용을 들여다본다거나 그럴 우려는 없다 그렇게 생각합니다. 그러니까 이것은 제도화되면 그 제도의 기본적인 논리에 따라서 판단하는 것이지 양심에 관련되어 있다고 해서 양심 내용심사하고 즉결된 것이라고 보지는 않습니다.

○ 대법관 이기택
예, 그리고 병역 관련된 양심의 내용도 여러 가지가 있을 수 있습니다. 아까 적절히 말씀하셨듯이 어느 국민은 ‘나 군에 간다. 전쟁을 하는 것도 수용한다. 그러나 강도살인범과 같은 침략전쟁만은 내가 못하겠다. 그러니 특정 내가 침략전쟁이라고 판단하는 것에 참전하는 명령만은 거부하겠다.’ 이러한 국민도 있을 수 있고, 또 어떤 국민은 ‘내가 군에 가서 군복을 입는 것 하겠다. 그러나 무기를 손에 잡는 것은 못하겠다.’ 이러한 양심을 가진 국민들도 있을 수 있습니다.
그런데 아까 말씀하신 내용대로 하면, ‘그러한 양심을 가진 국민에 대해서는 양심 실현을 위해서 국가가 보호할 수 없다.’ 이런 말씀이신 것 같은데, 그 구별점이 어디에 있습니까?

○ 참고인 이재승
저는 보통 일반적으로 양심적 병역거부에서 요구되는 양심의 강도를 설명한 것이고요. 사실은 예를 들어서 ‘부당한 전쟁이다.’라고 군대에서 이렇게 어떤 명령을 시행하지 않는 경우도 있었습니다, 독일에서. 한 소령이 이라크전쟁과 관련해서 이른바 항공기 이ㆍ착륙에 관련된 시뮬레이션 프로그램을 명령을 받았습니다. 그런데 그 소령은 독일이 이라크전쟁에 참여하는 것은 부당한 전쟁이기 때문에 자기가 그 명령을 이행하지 못하겠다고 했습니다. 그래서 강등처분이 내려졌는데 그 후에 연방행정법원에서 그것은 소령의 양심의 자유에 해당한다고 이렇게 판결했습니다. 그것은 물론 병역거부 사례가 아니고, 해당 명령을 명령 불이행에 대한 책임을 면제하는 결정이었죠. 그래서 저는 사실은 병역거부자의 문제뿐만 아니라 평화에 대한 여망, 이런 것들이 실현할 수 있는 개개의 구체적인 장소들이 매우 많다고 생각합니다. 만약 이게 도입된다면 우리가 그 다음 국면에서 다양한 영역에서 그런 구체적인 평화 행위자들을 옹호할 수 있는 방책이 생겨날 것이라고 믿습니다.

○ 대법관 이기택
예, 잘 들었습니다.
이 사건 변호인께 제가 질문하겠습니다.
이 사건 피고인들 결국 그 ‘종교와 신앙을 지키기 위해서 내가 군에 가지 않겠다.’ 이게 이 피고인들 주장의 핵심인 것 같습니다. 그런데 어느 종교나 마찬가지이지만 그 선교, 포교 활동을 통해서 신자 수를 늘린다고 하는 것은 종교 활동 중에 어느 종교에서나 가장 중요하고 핵심적인 종교의 활동 목표인 것으로 알고 있습니다. 아마 이 피고인들이 신봉하는 종교도 마찬가지일 것입니다. 그래서 그러한 이 종교에 그러한 종교적 목표가 실현이 되어서 이러한 종교를 가진 국민의 숫자가 대폭 늘어나게 된다면 결국 군에 가는 의미는 사실상 없어지고 군대도 없어지게 되고 말 것입니다. 그렇게 되면 왜적의 침략을 받게 될 것은 분명하고, 그렇게 되는 시점에 우리나라를 침략한 왜적에 의해서 종전과 같은 정도로 종교의 자유, 신앙의 자유가 보장되리라고 기대하는 것은 전혀 현실과 동떨어진 그런 이야기일 것입니다.
결국, 이 피고인들의 논리대로 하면 피고인들이 지키고자 하는 종교와 신앙을 지키겠다고 하는 행동을 통해서 종국적으로 본인이 가장 꼭 목숨을 걸고라도 지키고자 하는 그 종교와 신앙을 전부 잃게 될 그러한 위험에 처해질 가능성이 매우 높아지는 것이 아주 현실적인 추론일 것입니다.
이에 대한 피고인과 변호인의 의견은 어떠신가요?

○ 변호인 오두진
예, 실제로 흥미로운 연구조사 결과가 있는데요. 2008년도에 행해진 것이기는 하지만 여호와의 증인의 경우에 이제 대체복무를 허용한 나라가 얼마나 많이 증가를 했는가, 허용한 나라가 오히려 감소, 증가세가 굉장히 둔해졌습니다. 허용하지 않고 감옥을 가는 그런 어려운 환경에 있는 데가 더 많이 발전, 그 증가가 더 많았다는 그런 흥미로운 통계가 있습니다. 그래서 사실적으로 이러한 추론 같은 것이 역사적 경험하고는 좀 다르다고 보이고요. 그래서 많은 나라의 경우 적절히 시스템을 설계했기 때문에 그것으로 인해서 어떤 특정 신도가 특정 종교인들이 많이 늘어나거나 그렇지 않았다는 것을 좀 생각해 주셨으면 좋겠습니다.
그리고 만약에 모두가 그런 신념을 가지고 있다면 또 모두가 전쟁을 안 하는 상황이 생기면 더 좋지 않을까라는 생각에 이를 수 있는데, 실제로 무죄 판결을 내렸던 동부지방법원의 한 부장판사님이 처음에는 유죄 판결을 계속 내리다가 그 이야기를 듣고 보니까 결국은 전쟁이 없어야 된다는 그런 생각으로 이런 것을 하는 것이라면 모두가 그런 생각에 동의한다면 정말 전쟁이 없어지는 것이 아닌가라는 생각이 들어서 태도를 바꾸게 되었다고 그런 말씀을 하시는 것을 들었습니다. 그래서 저희가 어떤 이 사회를 염려하지 않거나 또는 그런 이기적인 목적으로 하는 것이 결코 아니라는 것, 그리고 그것을 대안을 허용해 주었을 때 사회가 혼란스러워졌다는 그런 실증적인 증거가 없다는 점을 좀 간곡히 말씀드리고 싶습니다.

○ 대법관 이기택
제가 말씀드리는 것은 피고인들이 내세우는 그 종교와 신앙을 위한 신념이라는 것 자체가, 그 내용 자체가 종교와 신앙을 무너뜨리는 결과를 가져올 그럴 위험성에 대해 말씀드리는 것입니다. 다른 국가에서 현실적으로 일어나는 일의 문제가 아니라.

○ 변호인 오두진
예, 사실 그런 사례가 독일에서 있었습니다. 기본법 제4조 3항 말씀하셨는데요. 제4조 3항의 입법 과정을 들여다보면, 거기에는 ‘여호와의 증인, 메노나이트, 일부 소수종파가 결국은 병역을 거부했기 때문에 수많은 목숨을 잃었다. 우리는 그들을 위해서도 이 내용을 만들었다.’라는 입법 자료가 실제로 있습니다.
그런 정말 전체주의적인 사상이 극에 달해서 모든 개개인의 인권이 무시되는 그런 상황이 왔을 때도 그들은 신념을 지켰고, 한국에서도 정말 일시적이기는 하지만 군사정권 하에서 극심한 그런 어려움이 있을 때 목숨을 담보로 그것을 지켰습니다. 그래서 ‘국가가 존립되지 않으면 신앙을 다 잃을 것이다.’라는 그런 추론이 가능하기는 하지만, 역사적인 배경을 볼 때 그런 상황에서도 신념을 지킨 사람들이 있었기 때문에 결국은 양심의 진지함을 인정받았고, 그러면 이들은 어떻게 대하면 좋겠는가, 이들이 역시 다른 면으로는 사회에 기여하기를 간절히 원하고 있기 때문에 그런 방면을 좀 열어주자 그래서 어떤 사람의 경우는 비전투복무를 받아들이고 어떤 사람의 경우는 그것이 아니라 완전히 민간복무를 받아들이겠다고 했기 때문에 미국 같은 경우는 선택적 복무를 해서 사람들을 등록을 시킬 때 이미 다 미리 분리를 해서 정말 국가에 위기가 왔을 때 이 사람의 신념에 맞게 이 사회를 위해서 사용하겠다, 그것이 결국은 더 현명한 방법이라는 결단을 내렸기 때문에 그러한 결단을 우리가 모범으로 삼을 수 있지 않을까 생각이 됩니다.

○ 대법관 이기택
이 문제에 대한 피고인 측의 인식은 결국 국가가 있어야 종교를 지킬 수 있는데 다른 국민이 국가를 지켜줄 것이다, 이런 뜻입니까?

○ 변호인 오두진
분명히 말씀드리지만 스스로의 양심상의 결정에 따라서 군복무를 하는 그런 분들을 충분히 존중을 합니다.
하나의 예를 들어보자면 어떤 장병은 양심에 따라서 자신의 양심, 여기에서 양심이 문제가 특히 안 되는 이유는 대다수가 사실 그것을 동의하기 때문에 양심의 자유라고 어떻게 드러나지 않기 때문에 그런 것입니다. 그들이 양심이 없다는 것이 결코 아닙니다. 그들도 양심에 따라서 결정을 내립니다.
어떤 장병이 군을 갔습니다. 그런데 노모가 있습니다. 그 노모를 정말 대체복무로 누군가가 돌보는 상황이 생긴다면 좀 그림은 달라지지 않습니까? 따라서 이것을 좀 일도양단식으로 볼 것이 아니라 정말 국가와 사회를 위해서 어떤 것이 현명한 방법인가, 한 사람, 한 사람을 존중하면서 어떤 것이 이 인적자원을 낭비하지 않으면서 갈 수 있는 길인가를 다시 한 번 고려해 주십사 하고 저희가 선 것입니다.

○ 대법관 이기택
이 사건 피고인들은 대체복무를 원한다고 하셨는데요. 지금 현행법은 대체복무제도가 없습니다. 그래서 지금 무죄 판결을 받게 된다면 이 피고인들은 대체복무 의미가 없게 되고, 혹시 추후에 대체복무제도가 도입되는 입법이 마련될 텐데, 그 입법에서 이미 무죄 확정된 피고인들에 대한 대체복무제도를 소급적으로 도입을 할지 안할지 그것은 그때 입법 경과를 봐야 아는 것이고, 또 설령 이미 무죄 확정된 피고인들에 대해서 소급적으로 대체복무의 의무를 부여하는 입법이 마련되었다고 하더라도 그러한 소급적으로 국민에게 어떤 의무를 지우는 입법이 과연 헌법적으로 가능한지에 대한 논란도 별도로 또 이루어질 여지가 있습니다.
그렇지만 지금 헌법재판소에 의해서 대체입법의 시한이 특정되어 있는데, 얼마 남지 않은 시간이죠. 그때 이후로 이 재판을 미루게 된다면 이 사건 피고인들이 그 새로운 입법에 따른 대체복무의 해당자로서 적절한지에 대한 국가적 판단이 이루어진 후에 이 사건 재판이 이루어짐으로써 피고인들이 원하는 대체복무제도, 대체복무 이행의 문제와 이 사건 형사재판의 문제가 결부돼서 피고인들의 입장에서 대체복무를 이행하지 않게 될 법적 상황이라고 하는 것을 또 하나의 또 다른 형태의 양심의 가책이라고 표현한다면 그럴 위험 없이 피고인들이 원하는 법적 지위를 얻을 수도 있다고 생각이 되는데, 그런 점에서 이 재판을 그때 이후로 미루어서 피고인에 대한 판결이 내려진다고 하는 것에 대한 의견은 어떠신가요?

○ 변호인 오두진
분명한 것은 지금 위헌적인 상황에 있다는 것입니다. 단지 대체복무가 없어서가 아니라 대체복무가 없는 대안이 없는 상황에서 형사처벌을 받아야 하는 상황이 위헌적인 상황이라는 것입니다.
그것을 배제하기 위해서 정당한 사유로 인정할 수 있다는,

○ 대법관 이기택
그래서 그 대체복무제도가 입법이 마련된 이후에 이 피고인들이 원하는 대로 대체복무 해당자가 된다면 이 사건은 형사재판을 할 필요도 없어지게 되죠. 그러니까 형사 피고인의 지위도 없는, 제가 생각하기에는 피고인들 입장에서 가장 명예로운 길이 아닌가 생각되는데, 그에 대한 의견이 어떠신가 여쭙는 것입니다.

○ 변호인 오두진
사실 그런 입법 선례가 있습니다. 그리고 입법적으로 그것이 가능하다고 보입니다.

○ 대법관 이기택
아니, 입법이야 후에 어떻게 될지 법원이 입법자가 아니니까 입법의 내용을 미리 단정하고 재판을 한다는 것은 있을 수 없지 않습니까?

○ 변호인 오두진
지금 19,000명 이상이 거의 2만 명이 감옥을 갔다 왔고요. 그리고 그것이 이제 정말 인권의 문제인가, 단지 그들이 이제 앞으로,

○ 대법관 이기택
제 질문 취지를 조금 오해하신 것 같은데, 제가 유죄 판결하는 게 옳다고 말씀을 드린 것이 아니라 피고인들은 무죄 판결 받아야 하고 대체복무를 이행할 의사가 있다 하는 피고인의 입장을 법적으로 가장 잘 수용하는 방법은 대체복무제도가 도입된 이후에 이 사건 재판에서 무죄를 하거나 검찰에서 공소를 취소하거나 하는 것이 피고인들이 가장 원하는 모습이 아닌가에 대한 질문입니다.

○ 변호인 오두진
피고인들은 분명하게 대체복무의 의사가 있고 또 무죄를 주장을 해왔습니다. 지금까지도 계속 무죄를 주장해왔고, 그것도 하나의 옵션이라는 생각이 듭니다. 분명히, 그것은 대법원에서 정말 심사숙고해서 그런 결정을 내리실 수 있다고 보이지만, 하지만 여기서 무죄 판결을 내리지 않고 그것을 단지 어느 정도 미룬 다음에 결단을 내리는 것이 나중에 결국은 이 판결이 시금석처럼 진정한 제도가 만들어졌을 경우에도 진정한 양심적 병역거부자와 그렇지 않은 사람을 구분해야 되는 어떤 시금석을 제시해야 하는 대법원의 입장에서는 지금 그런 기준을 만들고 무죄 판결을 내리고, 앞으로 이 제도가 곧 시행되었을 때 그들이 떳떳하게 복무를 하게 하는 것이 가장 현명한 길이 아닌가 그런 생각이 듭니다.

○ 대법관 이기택
예, 검찰 측 참고인께 질문하겠습니다.
지금 우리 국민들 중에서 병역의무를 이행하지 않는 사유가 여럿 있죠? 뭐 성별에 의해서도 병역의무를 이행하지 않는 경우도 있고, 또 신체검사 결과 신체 등급에 의해서도 있고 그러한 결과가 있고, 요즘 언론에 많이 보도되는 것에 따르면 운동경기에서 좋은 성적을 내서 또 국위선양했다는 이유로 병역을 이행하지 않는 경우도 있고, 또 이번에 논의 결과를 통해서 양심적 병역거부자들에 대해서도 병역의무를 이행하지 않는 이 사유가 상당히 여러 가지 있는 것으로 보이는데요. 지금 이 대체복무의 문제가 유독 양심적 병역거부자들에 대해서만 논의되고 있고 다른 사유에 의해서 병역의무가 부여되지 않은 국민들에 대해서 이러한 논의가 없는 것은 헌법적으로나 병역법 질서상 어떻게 설명이 가능하겠습니까?

○ 참고인 장영수
지금 우리가 이제 평등을 이야기를 합니다. 평등을 이제 보통 ’같은 것을 같게, 다른 것을 다르게’라고 이야기하지 않습니까. 그리고 그랬었을 때 만약에 뭐 신체등급에 따라서 ‘이 사람은 신체가 건강하기 때문에 현역복무하는 게 맞다. 이 사람은 신체에 장애가 있기 때문에 면제판정을 받는 게 맞다.’라고 했을 때 거기에 대해서 부당하다 내지는 병역과 관련된 비리니, 특혜니 하는 이야기는 나오지 않습니다.
조금 더 이제 미묘한 문제는 이른바 병역특례에 해당되는, 방금 재판관님께서 말씀하셨던 국위선양을 이유로 한 것이건, 혹은 산업기능요원 해가지고서 이제 산업체에서 근무하면서 병역을 대체하는 경우든 이런 경우들이거든요. 그리고 그런 경우들에 대해서는 일부 납득하지만, 하지만 저게 과연 적정한가에 대해서 끊임없이 문제 제기는 되고 있습니다. 그래서 제가 이제 참고인 진술서에서도 지적했었던 것처럼 과거 특례비리라고 해서 한 번 크게 문제되었었던 적이 있었습니다.
그런데 지금 양심적 병역거부에 대해서 그런 경우들보다 훨씬 더 예민하게 국민들이 반응하고 있는 것은 이것은 특별한 조건, 국가에 대한 기여, 이런 것들 없이 누구라도 주장할 수 있다, 조금 극단적으로 표현하자면 지금 현역복무하고 있는 사람들 입장에서는 ‘아니, 나는 여기에서 이렇게 고생하고 있는데, 저런 것 진작에 생겼으면 나라도 그것 했겠다.’라는 식의 어떤 상대적인 박탈감을 가질 수 있는 소지가 굉장히 크고, 또 다른 한편으로 이야기하자면 ‘저런 제도 도입하고 나면 누가 군대가겠나, 나라도 군대 안가겠다.’ 이런 식의 생각들을 하고 있는 국민들이 굉장히 많습니다.
그리고 그 문제를 의식해서 지금 대체복무와 관련해서 끊임없이 이야기되고 있는 게 제가 아까 말씀드린 것처럼 두 가지입니다. 하나는 ‘이 심사판정을 엄격하게 해야 된다. 정말 사이비 양심적 병역거부자가 어떤 새로운 제도 속에 끼어들지 못하도록 해야 된다.’ 그런데 사실은 여기에는 좀 어려움이 있습니다. 아까 여러 재판관님들께서 말씀하신 것처럼 국가가 그러한 개인의 양심을 얼마나 깊이 들여다보고 정확하게 판단할 수 있느냐, 이것 자체도 이제 어려움이 있지만 최근 국방부에서 이야기되고 있는 것처럼 ‘이것을 인원을 한정한다.’ 이렇게 해버리면 정말 진짜로 양심적 병역거부자인데 오히려 심사에 탈락해가지고서 ‘아, 나는 그러면 역시 또 감옥가야 되겠다.’ 이런 경우가 안 생긴다고 장담할 수 없게 될 것이거든요. 그리고, 그래서 이제 국민들이 이러한 양심적 병역거부에 대해서 갖고 있는 어떤 상대적 박탈감 내지는 이게 병역기피의 수단으로 오남용될 수 있다는 문제를 해소할 수 있는 가장 확실한 방법은 대체복무를 도입하되 그 대체복무가 현역복무 이상의 부담이라고 국민들이 느낄 때, 다시 말하자면 특혜를 받는 것이 아니라 이 사람들이 오히려 좀 더 가중된 부담까지 안고서 이것을 진정으로 원하고 있다고 객관적으로 나타날 때 이때 이 문제가 해결될 수 있을 것이라고 보는 것입니다.
다만, 여러 재판관님들께서도 이야기하셨던 것처럼 이 대체복무가 도입되지 않은 현재 상황에서 이것을 미리 무죄로 인정한다, 양심적 병역거부를 주장하면 무죄 판결을 받고 그로 인해서 사실상 병역면제처럼 국민들이 받아들이게 된다면 이것은 또 매우 심각한 문제가 될 수 있다는 점을 저는 우려하고 있습니다.
이상입니다.

○ 대법관 이기택
예, 마치죠.

○ 재판장 대법원장
또 다른 대법관님, 예, 김선수 대법관님 질문하십시오.

○ 대법관 김선수
먼저 검사 측에게 묻겠습니다.
병역법상의 정당한 사유와 관련해서 ‘객관적 사정과 주관적 사정을 구분하고, 객관적 사정만이 이에 해당된다.’ 이렇게 말씀을 하셨습니다. 대표적인 예로 천재지변이나 교통사고 뭐 이런 것들을 드셨는데, 이런 정도의 객관적인 사정이라고 하면 굳이 구성요건에 정당한 사유라는 그런 규정이 없더라도 위법성 조각사유로서 사회상규에 반하지 않는 행위 내지는 정당행위로서 처벌받지 않을 수 있는 그런 해석이 충분히 가능하지 않겠습니까. 그러면 위법성 조각사유로서의 정당행위와 구성요건에 ‘정당한 사유 없이’를 명시한 이 경우의 그 차이가 뭔지 그것을 어떻게 이해할 수 있는지 한 번 설명해 주시기 바랍니다.

○ 검사 김후곤
예, 답변 드리겠습니다.
그 부분에 대해서 사실 정확하게 저희들이 법리적으로 이해, 여러 가지 해석이 있을 수 있을 것이라고 생각을 합니다. 다만, 아까도 말씀드렸던 여러 가지 정당한 사유를 규정한 다른 형벌법규의 규정들을 보면 그러한 규정들의 경우에는 대체로 어떤 출석 또는 입영 이런 의무이행의 경우에 일반적으로 그러한 경우에는 정당한 사유가 예정이 되는 경우가 아마 있을 것으로 보여진다고 판단을 한 것 같습니다. 그것이 입법자들의 아마 공통된 입법기술의 문제였던 것이 아닌가 생각이 되는데요.
그러한 측면에서 저희들은 이 정당한 사유가 여기에서도 역시 객관적인 사유, 다른 아까 조세범처벌법 같은 경우에도 ‘나는 뭐 저 무정부주의자이기 때문에 납세를 거부한다.’ 이런 것들을 정당한 사유에 넣을 수 없듯이 거기에도 역시 정당한 사유라는 규정들이 있는 것은 저희는 위법성 조각사유의 독특한 한 형태라고 볼 수도 있고 또는 구성요건에 특히 그 부분을 집어넣어서 이 부분에 대해서는 누구나 알 수 있는 객관적인 사유의 경우에는 처벌을 하지 않는 입법자의 의도를 명확하게 하는 것이 아닌가 그러한 생각을 하고 있습니다.

○ 대법관 김선수
그리고 객관적인 사정이라 한 것하고 주관적 사정 그 둘 사이의 경계도 상당히 애매모호할 수가 있습니다.
일단 기본적으로 질병은 정당한 사유로 인정하시죠?

○ 검사 김후곤
예.

○ 대법관 김선수
어떻게 보면 질병은 병역의무자의 개인적인 사정이죠?

○ 검사 김후곤
개인적인 사정이죠.

○ 대법관 김선수
그러면 병역의무자의 개인적인 사정도 정당한 사유에 해당이 될 수가 있다는 얘기 아니겠습니까?

○ 검사 김후곤
예.

○ 대법관 김선수
그러면 그 양심에 따른 어떤 소신 이런 부분도 병역거부자의 그런 개인적인 사정도 정당한 사유를 포섭할 수 있는 여지가 여전히 있는 것 아니겠습니까?

○ 검사 김후곤
그런데 그 질병 같은 경우에는 사실 누구나 누가 봐도 객관적으로 입증 가능하지 않겠습니까?

○ 대법관 김선수
질병에도 정도가 많고 어느 선까지가 면제가 될지 그 정당한 사유로 인정이 될지 그 차이가 있으면 양심에도 정도의 차이가 있고, 그런 부분은 어떻게 입증하느냐에 따라서 그것에 따라서 달리 평가할 수 있는 그런 영역이 얼마든지 있지 않겠습니까?

○ 검사 김후곤
예, 그런 측면이 있습니다. 그런데 질병의 경우에는 저는 보다 더 객관적인 판단 방법이 있을 수 있다고 보여지고 지금까지 통념상, 그런데 양심의 경우에는 아까 계속 논의가 되어 왔지만 양심이 어디까지가 바람직하고 어디까지,

○ 대법관 김선수
결국 그렇게 구분한다면 양심 부분을 어떻게 객관적으로 평가할 수 있는가 이런 차원의 문제이지, 양심이 어떤 주관적인 사정이기 때문에 정당한 사유에서 배제된다, 이것은 아니지 않습니까?

○ 검사 김후곤
평가할 수 없기 때문에 그것을 정당한 사유에 집어넣는 것이 곤란, 불가피하다, 곤란하다 이런 것이 저희 입장입니다.

○ 대법관 이기택
좋습니다.
이 부분에 대해서 피고인 측 참고인 이재승 교수님 의견 한 번 말씀해 주시죠.

○ 참고인 이재승
이 문제에 대해서는, 갑자기 좀 당황스럽습니다.
저는 그 주관적 사유냐, 객관적 사유냐 이렇게 나누는 것이 그렇게 단호하게 가능한 게 아니라고 생각합니다. 예를 들어서 우리가 위증죄 같은 것을 생각해보면 우리가 전혀 상식 밖으로 객관적으로 앞뒤에 모순된 말을 했느냐, 안했느냐 이것을 가지고 따지지는 않거든요. 본인의 주관적인 것, 그래서 법의 세계는 항상 주관성을 판단하는 데 가장 민감한 영역이 법의 영역이 아니고 법률가들이 해온 것 아닌가라는 생각을 해봅니다. 그래서 정당한 사유에는 당연히 이게 들어가고 또 이게 헌법상의 권리문제이기 때문에 또 들어간다고 생각합니다.
그리고 저는 진술서에서는 정당한 사유는 사실 입법자의 의도를 알 수가 없다고 저는 판단했습니다. 왜냐하면 그 문제에 대해서 정확하게 밝혀주는 것이 없거든요. 그래서 저는 일반적으로 우리 형법이 도입되었을 때 체계적인 보정을 위해서 그냥 정당한 사유라고 넣어놨기 때문에 이것은 굉장히 발전적인 요소가 있는 것이라고 생각합니다. 자꾸 ‘87년 헌법이 병역거부권 인정 안했다.’ 또는 ‘우리 헌법에는 병역거부권 없다. 그렇기 때문에 인정할 수 없다.’ 이것은 사실은 병역거부권이 어떤 국제적인 수준에서 인권으로 발전해온 과정도 사실은 80년대 이후거든요. 그래서 우리가 정당한 사유가 과거에 입법자가 어떻게 생각했느냐 이것보다는 조금 더 전망적으로 접근해야 되지 않을까 생각을 합니다.

○ 재판장 대법원장
되셨습니까? 또 다른 분 질문하시겠습니까?
예, 조재연 대법관님 질문해 주십시오.

○ 대법관 조재연
먼저 검찰 쪽에게 질문 드리겠습니다.
우리 국가가 법으로 보호하고 법으로 지키고자 하는 이익을 ‘법익’이라고 합니다. 종교적 신념 등을 이유로 한 병역거부자를 예외 없이 처벌함으로써 국가와 사회가 얻을 수 있는 법익이 무엇인가, 바꾸어 말하면 종교적 신념 등을 이유로 한 병역거부자를 처벌하지 않을 경우에 어떠한 본질적인 법익이 침해되는가, 거기에 관해서 답변을 해 주시기 바랍니다.

○ 검사 김후곤
저희가 기본적으로 양심의 자유를 지켜야 하고 또 내면의 양심은 절대적인 자유라고 더더욱 보호해야 된다는 측면에 대해서는 누구나 다 동의를 하고 있을 것입니다. 그러나 그 국가안보라는 또 헌법이 정하고 있는 가치 그것도 또 하나의 중요한 법익인데, 결국은 국방이나 납세를 통해서 국가가 국민의 안전, 또 기본적 인권을 보호하는 그러한 헌법상의 두 가지 가치가 충돌해서 했을 경우에는 상호 비교형량을 해봐야 하는데 이러한 경우에 과연 국가안보라는 가치를 배제하고 양심의 자유를 우선하기는 어렵다, 그래서 그 부분에 대해서 적절하게 조화롭게 해석을 할 수밖에 없고, 또 거기에는 여러 가지 현실적인 문제 이것을 포섭시켰을 경우에 일반 국민들이 가질 수 있는 여러 가지 양심적 병역거부자가 늘어날 수 있는 여러 가지 위험성, 뭐 이런 부분들까지도 그것이 계량화되어서 얼마나 위험한가, 위험하지 않은가라고 쉽게 이야기할 수는 없습니다마는 적어도 우리와 같은 그런 여러 가지 위험, 다른 나라와 다른 이런 여러 가지 지정학적 위치에 있는 여러 가지 사정들을 고려할 때는 그러한 위험성을 보다 더 신중하게 고려해야 하지 않을까 생각을 하고, 그러한 부분들이 이 정당한 사유의 해석에 있어서 충분히 고려되어야 되지 않을까라고 생각을 합니다.

○ 대법관 조재연
추가적으로 묻겠습니다.
종교적 신념 등을 이유로 한 병역거부자를 형사처벌하지 않을 경우에 국가안보가 위태로워질 수 있다는 객관적이고 실증적인 연구가 이루어진 바가 있습니까?

○ 검사 김후곤
그 부분에 대해서는 객관적인 연구 자료는 제가 보지는 못했습니다.

○ 대법관 조재연
변호인 측에게 몇 가지 묻겠습니다.

○ 검사 차호동
보충해서 저희가 그 부분 관련해서 조금만 말씀드리겠습니다.
대법관님께서 지적해 주신 것처럼 어떤 법익을 지킬 수 있느냐가 이제 여러 가지 저희가 논의가 있을 수 있을 것으로 보입니다. 물론 저희가 형사처벌을 통해서 부과되는 징역 1년6월이라는 형이 가볍다고는 말할 수 없을 것입니다.
그렇지만 병역법상 처벌조항이 달성하고자 하는 공익은 국방의 의무이행을 위한 병역자원 확보, 병역부담의 형평과 같은 국가안보 같은 추상적인 논의도 있겠지만 개량적으로 평가는 할 수 없겠습니다마는 저희 검찰 측 참고인께서 말씀하신 것처럼 저희 대한민국 군인들이 전반적으로 병역의무 이행과 관련해서 가지는 인식, 그리고 형평성에 대한 침해에 대한 자기들의 의지, 그에 따른 저희 군대의 사기, 이런 유ㆍ무형의 모든 인자들이 결합해서 이것들이 저희가 이때까지 형사처벌이라는 제도를 통해서 그 형평을 담보해왔던 점이 있고, 또 한 가지만 잠시 보충해서 저희가 말씀드리고 싶은 부분은 저희가 지금 오늘 이 자리에서 논의하고자 하는 것은 대체복무제를 도입하고자 하는 논의가 아닙니다. 대체복무제는 지금 도입을 결정해서 추진 중에 있는 것으로 알고 있고, 다만 이 자리에서는 형사처벌의 조항에 규정되어 있는 구성요건의 일부처럼 보이는 ‘정당한 사유’라는 해석을 과연 주관적인 사유 신념까지 확대해서 넓혀서 보는 것이 맞는가, 그리고 그것이 가능한 것인가에 대한 논의를 하고 있는 것으로 알고 있습니다.
그러나 저희가 그 분석한 바에 따르면, 이렇게 범죄의 구성요건 단계에서 개개인의 규범에 동의하는지, 그리고 그런 규범 동의하고 그 무게는 어느 정도인지를 심사하는 것이 구성요건의 본질은 아닐 것입니다. 그 구성요건이 형사의 제재의 대상이 되는 기본적인 요소를 의미하고 주관적이거나 규범적인 것은 고의나 목적 또는 경향 이런 것들을 의미하는 점에서 헌법적인 가치라든가 이런 개개인의 신념 또는 개개인의 이러한 규범에 동의하는지 여부에 대해서를 구성요건 단계에서까지 논의를 해서 이것을 구성요건 체계를 침해하면서 이루어야 되는 가치가 있는 것이냐를 별도로 생각을 해야 될 것 같습니다. 그래서 그러한 부분까지 모두 고려를 했을 때는 다소 저희가 이 부분은 좀 무리가 있는 것이 아닌가 하는 의견을 말씀드립니다.

○ 대법관 조재연
제가 방금 드렸던 질문은 정당한 사유를 종교적 신념 등을 이유로 한 병역거부의 경우에까지 확대할 경우에 과연 본질적으로 침해받는 법익이 무엇인가 궁금해서 여쭤봤던 것이고요. 답변이 도움이 되었다고 생각합니다.
변호인 측한테 질문 드리겠습니다.
첫째, 그 종교적 신념 등을 이유로 한 병역거부자는 우리 헌법 제39조가 규정하고 있는 국민의 국방의 의무를 긍정합니까, 부정합니까?

○ 변호인 오두진
헌법재판소가 그 점을 설시를 했습니다.
소수의견에서는 ‘결국은 이들이 민간대체복무를 바라기 때문에 국방과는 전혀 관련이 없는 병역과는 전혀 관련이 없는 것을 국방의 의무를 이행하는 것으로 볼 수 없다. 국방의 의무는 곧 병역을 이행하는 것과 동등하다고 봤기 때문에 그들은 국방의 의무를 이행하지 않으려고 하는 사람이다.’라고 그렇게 보았습니다.
그런데 다수의견의 경우는 국방의 의무에 카테고리 안에는 여러 가지가 있을 수 있기 때문에 결국은 민간 대체복무를 원하는 사람들 또는 어떤 경우는 그 당시에 헌법재판소에는 비전투복무까지도 받아들일 수 있는 어떤 그런 신념을 가진 사람들도 있었습니다. 그러니까 그런 스펙트럼이 다양한 그런 사람들까지도 다 포함할 수 있는 대체복무도 그 영역 안에 일부 들어갈 수 있다고 그렇게 평가를 했습니다.

○ 대법관 조재연
제가 질문 드린 것은 헌법재판소의 의견을 질문 드린 것은 아니고, 지금 변호인들께서는 특정 피고인을 변호하고 계시지 않습니까?
피고인들의 경우에 국방의 의무를 긍정하는가, 부정하는가 이렇게 단도직입적으로 물어보겠습니다.

○ 변호인 이창화
국가에 대한 의무 자체를 부정하는 것이 아니고, 다만 전쟁이나 종교적 신념에 따라서 그분들이 전쟁이나 그에 관련된 연습에 참여할 수 없다는 그런 신념을 가지고 있습니다.
그렇기 때문에 국가에 대한 의무 자체를 부정하는 것은 아니지만 그런 전쟁과 관련된 것은 참여할 수 없다는 그런 입장입니다.

○ 대법관 조재연
거기 관련해서 하나 더 추가적으로 질문 드리겠습니다.
지금 피고인들과 같이 종교적 신념에 따른 병역거부자의 경우에 국가가 군대를 편성하고 유지하는 것을 긍정합니까, 부정합니까?

○ 변호인 오두진
예, 국가가 그런 권한이 있다는 것은 분명히 긍정합니다.

○ 대법관 조재연
군대를 편성ㆍ유지하는 것을 긍정합니까?

○ 변호인 오두진
예.

○ 대법관 조재연
다만 거기에 참여하지는 않겠다, 이 뜻입니까?

○ 변호인 오두진
예, 각자 개인별로 그런 양심상의 결정으로 그렇게 거부를 하고 있습니다.

○ 대법관 조재연
마지막으로 변호인 측 참고인께 아까 말씀 중에 나온 것이어서 구체적인 질문을 하나 드리겠습니다.
이게 종교적 신념 등에 의한 병역거부가 구체적으로 들어가면 굉장히 다양한 형태일 수가 있을 텐데요. 아까 예를 들어서 좀 구체적인 질문이라는 것이 어떤 특정인이 ‘나는 우리 민족, 동족 간에 총을 겨누는 일은 할 수가 없다. 이게 나의 아주 확고한 신념이다.’ 이런 경우에는 이게 지금 소위 말하는 정당한 사유에 해당이 됩니까, 안 됩니까?

○ 참고인 이재승
이제 전쟁 자체를 모든 전쟁을 거부해야 된다는 그런 도그마가 확립되면 거기에는 해당되지 않습니다. 그래서 독일에서도 이제 독일 대 독일, 그러니까 양 독이 전쟁을 할 수도 있는 상황을 우려해서 이제 병역을 거부한다고 하면 인정하지 않는다고 헌재의 결정 문구에 들어있습니다.
그런데 실제로 최근에 이제 문제가 된 사례가 있었는데요. 터키 군대 안에 근무하는 쿠르드족 출신이 탈영을 했습니다. 그래서 그 이유는 터키 정부가 쿠르드족을 상대로 화학무기를 사용한다는 이런 취지에서 사실은 병역을 거부하게 된 것이죠. 그런데 실제로 이 사람은 난민으로 인정을 받았거든요. 그래서 사실은 이제 민족 대 민족 간의 문제도 어려운 문제가 있습니다. 그 경우에는 지배민족 때 소수민족 사이에 문제였기 때문에, 그래서 사실은 전쟁과 관련된, 병역거부자와 관련된 도그마는 아까 이야기한 것처럼 모든 전쟁을 거부해야 된다고 하지만 실제로 예를 들어서 월남전 반대를 했던 미국 청년들의 이야기도 병역거부로 볼 수도 있지만 또 크게는 시민불복종 이런 문제로 접근할 수도 있습니다.

○ 재판장 대법원장
되셨습니까? 예, 다른 분 또 질문하시겠습니까?
예, 박상옥 대법관님 질문하시겠습니다.

○ 대법관 박상옥
변호인 측에게 아까 답변하신 내용과 관련해서 한 가지 추가적으로 질문하겠습니다.
지금 여호와의 증인 같은 경우에 통상적으로 징역 1년6월 선고를 받고 확정되면 교도소에서 복역을 합니다. 변호인께서는 여러 가지 종교적 신념에 의해서 병역의무를 거부하는 경우 교도소에 복역하는 것보다 대체복무를 통해서 폭넓은 국방의 의무라든가 다른 방법으로 국가에 기여하는 것이 여러 가지 공익적 측면에서도 아마 더 맞다고 취지로 말씀을 하셨는데, 우리가 형벌이라고 하는 것은 실정법 위반에 대한 그런 공권의 제재거든요. 원상회복을 하거나 거기에 대가적인 그런 보상, 속역 이런 측면은 아니거든요. 예를 들면 살인을 했으면 그 살인자에 대해서 개별적인 응징과 또 유사한 사건에 대한 일반적 예방효과 등 여러 가지 형사정책의 측면에서 형벌을 가하는 것입니다.
되돌아와서 우리 지금 여호와의 증인 같은 경우에는 대체복무제가 법률적으로 제도적으로 도입되지 아니한 그런 규범적 상태에서 병역의무를 거부하기 때문에 그와 같은 실정법 위반에 대해서 징역형을 부과해서 복역을 하게 되었습니다. 여호와의 증인들은 아까 제가 잠깐 말씀드린 것처럼 그것 때문에 우리가 대체복무제도가 없기 때문에 이것 어떤 것이 더 국가에 유리하다가 아니라 우선 국가로서는 실정법 위반에 대한 그런 법률에 근거해서 형벌을 가하는 것이기 때문에 또 여호와의 증인은 가서 복역을 하더라도 본인의 종교적 신념은 계속 유지하고 경우에 따라서는 더 강건해질 수가 있을 것입니다.
물론 여러 가지 논의 중에 하나가 그 병역기피에 따른 낙인효과라든가 그 이후에 공법적 여러 가지 제한 등등 때문에 본질적으로 비교형량을 했을 때 본질적인 부분이 침해가 되었다고 하는데, 제가 드리는 말씀은 본인이 아까 실정법 위반해서 복역을 했을 뿐 본인의 종교적 신념은 유지할 수 있고, 또 더 강건해질 것입니다. 경우에 따라서 그것을 보고서 그 신념에 동조하는 또 다른 사람들이 그 종교적 신념을 존중해서 같은 입장을 취할 수도 있을 것입니다. 그렇다고 하면 만약에 그런 공법적 제한 이런 등등의 부수적이거나 어떤 사회적으로 생활에 지장을 초래하는 그런 정도의 보안장치가 있다고 하면 본질적 요소가 침해된 것으로 볼 수 없다는 것인지, 아니면 그와 같은 상태에서도 어떤 점에서 과연 종교적 신념을 가진 피고인들이 본질적인 종교의 자유 혹은 양심의 자유의 부분이 침해되었다고 하는 것인지, 그 의견을 말씀해 주시기 바랍니다.

○ 변호인 이창화
예, 대법관님 말씀하셨듯이 형법은 응보형주의에서 시작되었습니다. 보복이죠, 쉽게 말하면. 그러나 현재 근대, 현재 형법은 일반예방이나 특별예방주의를 많이 강조하고 있습니다. 형사정책연구원에서도 말했듯이 이런 여호와의 증인들에 대해서 형사처벌을 한다고 해서 그 사람들에 대한 특별예방적효과가 있다거나 아니면 일반에 대한 일반예방적효과가 있다고 보는 것은 어렵다는 그런 연구결과가 있었습니다. 사실 형법의 해석에 있어서 사실은 형법이라는 것은 다른 사회적이거나 아니면 법적 통제수단에 의해서는 그런 법익의 보호가 불가능할 경우에 최후적으로 사용되는 그런 최후의 수단입니다. 그렇기 때문에 더더욱 헌법 최고규범인 헌법에 합치되도록 그렇게 해석이 되어야 합니다.
만약에 아까 대법관님께서 말씀하셨듯이 이러한 그런 부분들에 대해서 과잉금지 외에 예를 들어서 본질적 침해금지 쪽으로 이런 구성을 하는 것을 우리 변호인들 쪽에서 만약에 제시를 하고 있느냐 그런 질문인 것 같습니다. 아까도 말씀드렸듯이 사실은 이 양심의 자유는 국가적 관용의 그런 헌법적 표현입니다. 그리고 아까도 말씀드렸듯이 만약에 내심 형성의 자유만 양심의 자유가 보호를 하고 양심 실현의 자유를 그것은 제한할 수 있고 본질적인 부분이 아니라고 만약에 한다면 실질적으로 헌법이 양심의 자유를 규정하고 있는 그런 입법 취지가 몰각될 것입니다.
지금 피고인들은 어떤 특정한 사회적인 질서라든지 아니면 특정한 것을 요구하는 것이 아니라 부작위에 의한 양심 실현의 자유를 자신의 그것을 주장하고 있는 것입니다. 그렇기 때문에 그 부분에 있어서 그러한 것들은 양심 형성의 자유에서 양심 실현의 자유 중에서도 그리고 양심의 그 부분에서도 본질적인 부분이 있다는 점을 인정하지 않으면 실질적으로는 양심의 자유가 형해화되는 것이 아닌가 그렇게 주장하고 있습니다.

○ 변호인 오두진
조금만 더 말씀드리면, 가장 높은 강제하는 것 자체가 그 자체가 결국 양심의 자유 침해인 상황이 아닌가 그런 생각이 듭니다. 양심의 자유의 본질적인 그 구조를 살펴볼 때 기본권 제한이 가장 큰 형벌로서 그것을 강제하는 모습 자체가 침해라는 것이죠. 그래서 그 거부권을 인정해줘야 되고, 다만 이제 군복무를 이행한 분들하고의 형평성을 위해서 국가가, 어떤 나라는 면제까지도 해줍니다. 그런데 형평을 분명히 유지해야 되겠다고 했을 때 형평이 유지되는 대체복무를 부여하는 것 그것은 또 부차적인 문제라고 생각이 됩니다. 따라서 그 구조 자체를 놓고 볼 때 강제하는 것 자체가 침해가 아닌가하는 생각이 듭니다.

○ 재판장 대법원장
또 다른 분 질문하시겠습니까?
예, 이동원 대법관님 질문하시겠습니다.

○ 대법관 이동원
검사에게 묻겠습니다.
헌법재판소가 최근 결정에서 ‘대체복무제를 규정하지 않는 병역법에 병역종류조항은 헌법에 불합치한다.’ 이렇게 결정을 했습니다. 하지만 이 사건 처벌조항에 대해서는 위헌결정을 하지는 않았습니다. 하지만 헌법재판소의 결정을 들여다보면 재판관 중에 네 분은 ‘양심적 병역거부자를 처벌하는 부분은 헌법에 위반된다.’ 이렇게 의견을 제시했습니다. 그리고 다른 두 분은 ‘대체복무제가 규정되어 있지 아니한 상황에서 양심적 병역거부자를 처벌한다면 과잉금지원칙을 위반하여 헌법에 위반되기 때문에 양심적 병역거부는 처벌조항에서 이야기하는 정당한 사유에 해당하는 것으로 보아야 한다.’ 이렇게 이야기하고 있습니다.
결국 주문에서 위헌결정이 되지는 않았지만 이유를 보면 네 분은 위헌이라고 이야기했고, 두 분은 정당한 사유에 해당되지 않는다고 하면 헌법에 위반된다고 이렇게 이야기하고 있습니다. 결국은 헌재가 위헌결정은 여섯 분의 재판관의 의견으로 하는데 이 사건은 결국은 해석의 영역이기 때문에 위헌결정을 하지는 않았습니다만, 헌재의 결정취지를 보면 그 이유에서 무엇인가 분명한 메시지를 주고 있습니다. 이에 대한 검찰의 생각은 어떤지요.

○ 검사 김후곤
저희도 그 결정문을 꼼꼼하게 읽어봤습니다. 그런데 일단 우리 지금 현재 거기에서 우리가 정당한 사유의 해석은 또 대법원에서 적절하게 판단해야 되는 영역이 아닌가 싶고, 또 만약에 정당한 사유에 양심, 종교를 포함시켜서 해석할 때 아까 말씀드린 대로 과연 그것이 양심, 종교를 어디까지 인정할 것이냐에 대해서 구체적인 해석론이 나와야 되는데 정당한 사유에 포섭해야 되는 양심, 양심을 어디까지 포섭할 것이냐는 것이 굉장히 어렵고, 또 그러한 어떤 해석론이 나온다 하더라도 그러한 해석을 과연 입증할 수 있을 것인가, 또 그러한 것을 입증하는 과정에서도 양심의 자유에 침해 문제가 생기지 않는가 이런 부분들, 그리고 우리 남북이 대치하고 있는 그런 현실적인 상황, 그다음에 현재 군복무 중인 군인들, 그다음에 병역의무로 이행을 대기하고 있는 여러 젊은이의 그런 일반적인 감정들, 또 국민들의 법 감정, 이런 것들을 종합적으로 고려해서 정당한 사유에 대한 해석은 이루어져야 한다고 생각합니다.

○ 검사 차호동
헌법재판소의 판단 결과에 대해서 간략하게 저의 의견을 말씀, 조금 보충 드리고자 합니다.
2018년 헌법재판소 결정 내용 중에 양심적 병역거부자에 대한 처벌은 대체복무제를 규정하지 않으면 병역종류조항의 입법상의 불비와 양심적 병역거부가 처벌조항에 정당한 사유에 해당하지 않는다는 법원의 해석이 결합되어 발생한 문제라는 의견이 있었던 것으로 알고 있습니다. 그러나 헌법재판소가 법률이 헌법에 위반된다고 선언을 해서 그 효력을 상실시키지 않고, 단지 특정한 법률해석이 헌법에 위반된다고 표명하는 의견은 그 권한 범위를 넘어선 것으로 보이고, 그 방식은 형태가 어떤 것이든 간에 법원과 그밖에 국가기관을 귀속할 수 없는 것으로 보입니다.
그리고 이 사건의 쟁점 자체는 현재의 병역법과 예비군법상에 정당한 사유를 어떻게 해석할 것인지, 거기에 주관적 사유를 포함할 것인지에 대한 여부라고 할 것입니다. 이 부분에 대해서는 대법원에서 해석 권한을 보유하고 있다고 생각을 하고 있고, 그것에 대해서는 합헌적인 당연한 범위 안에서 적절하게 판단해 주시리라 생각하고 있습니다.
이상입니다.

○ 재판장 대법원장
되셨습니까?

○ 대법관 이동원
그 부분에서 검찰에서 이야기하고 있는 정당한 사유의 어떤 객관성의 부분에 대해서 헌재에서 객관성의 측면이 아니라 헌법, 합치적인 법질서 측면에서의 정당성의 사유를 언급하고 있거든요. 그 부분에 대해서는 어떠신가요?

○ 검사 차호동
합헌적 법률해석이라든가,

○ 대법관 이동원
합헌적 법률해석이라는 것이 아니고, 헌법 전체적인 입장에서 봤을 때 헌법적 시각에서 봤을 때 이런 것은 정당한 것으로 봐야 된다 이런 의견이거든요, 두 분은. 물론 다수의견은 아닙니다만 위헌결정과 합쳐보면 그것은 간과할 수 없는 상당한 여섯, 위헌결정이 네 명이, 위헌의견이 네 명이 있다는 것을 염두에 두면 간과하기 쉬운 부분은 아니라는 말씀을 드리고 싶고요.
그러니까 헌법적 해석이 검찰의 입장에서만 보면 어떤 객관적 사정이라고 하는 증명될 수 있는 영역에서의 사정만이 정당한 사유라고 이야기하고 있는데, 그러면 물론 두 분 재판관의 의견이기는 합니다만, 헌법적 시각에서 봤을 때 대체복무제가 규정되어 있지 않은 현재에서 이것을 처벌한다고 하면 이것은 위헌적 상황이 되기 때문에 이것은 정당한 사유로 봐야 된다, 헌법적 입장에서 이렇게 제시한 것에 대해서는 어떠신가요?

○ 검사 차호동
그 부분에 대해서 간략하게 답변 드리겠습니다.
그렇다면 저희가 말씀드리고 싶은 부분은 만약에 그러면 병역법 조항에 ‘정당한 사유 없이’라는 문구가 없었다면 어떻게 할 것이냐가 한 번 검토가 되어야 될 것 같습니다. 만약에 헌법재판소가 판단한 이념이나 가치 또는 소수자 보호에 대한 그러한 접근방향이 맞다면 현재의 병역법이 ‘정당한 사유 없이’라는 조항이 없다고 하더라도 그 부분에 대해서 위헌적인 처벌조항이라고 판단을 하거나 그 효력을 없애는 방향으로 접근을 했어야 할 것으로 보입니다.
저희 판단은 그러한 문언의 존부와 상관없이 현행법상 그러한 문언이 존재하는 경우에 구성요건의 일부로서의 입법기술상의 한 가지 부분에 불과한 것이지, 그 조항이 들어있기 때문에 그 부분이 합헌과 위헌을 판단할 수 있는 근거가 되고, 만약에 없었다면 또 그러한 논의가 없어지는 것이고 그렇게 보기는 좀 어려운 것이 아닌가, 그렇다면 이러한 문구가 있는 경우에도 그 해석은 기존의 논의에 따라서 객관적으로 한정해서 해석해야 된다는 점을 말씀드리고 싶습니다.

○ 재판장 대법원장
되셨습니까? 또 다른 분 질문하시겠습니까?
그러면 이 부분 쟁점에 관해서는 변론을 마치도록 그렇게 하겠습니다. 검사님과 변호인께서는 잠시 자리로 돌아가 주십시오.
깊이 있는 변론을 하였습니다. 그러는 와중에 시간이 예상보다 많이 경과되어서 잠시 휴식의 시간을 갖도록 그렇게 하겠습니다. 두 분 참고인들께서 좀 더 계셔도 괜찮겠습니까?

○ 참고인들
예.

○ 재판장 대법원장
그러면 잠시 휴정하였다가 4시 30분에 다시 속개하도록 그렇게 하겠습니다.
잠시 휴정하겠습니다.

(휴정)
(속개)

○ 재판장 대법원장
다시 속개하겠습니다.
참고인 두 분 출석해 주시고요.
이번에 다루어질 쟁점은 UN 등 국제기구의 해석과 각국의 사례, 특히 유럽인권재판소의 2011년 판례 변경은 국내에도 이미 상당히 상세하게 소개되어 있습니다. 징병제 국가에서 양심에 따른 병역거부 인정 여부나 처벌 현황에 관해서도 마찬가지로 많은 자료가 있습니다. 다만 오늘 재판하는 사건들에 있어 그 의미와 시사점에 관해서는 변호인과 검찰 측에서 약간 입장이 다른 것 같습니다.
먼저 이 쟁점에 관해서 변론하실 변호인과 검사님 앞으로 나와 주십시오.
이번에는 변호인께서 먼저 변론해 주시겠습니까?

○ 변호인 김진우
국제법적인 관점과 비교법적인 관점에서 본 양심적 병역거부에 대해서 말씀드릴 김진우 변호사입니다.
양심에 따른 병역거부권은 국제법상 확립된 권리입니다. 헌법재판소 결정 이후에 이제 대체복무를 전제로 양심에 따른 병역거부 인정은 의무가 되었습니다. 국가마다의 특수한 상황 가운데에서도 국제규범은 또한 준수되어야 됩니다.
훌륭한 사례들이 많이 있습니다. 전쟁과 무력 분쟁 가운데에서도 아르메니아, 그리고 군사대국 중국과 대치중인 대만은 대체복무제 모범국가가 되어서 사회에 큰 도움이 되었다고 더 일찍 시작했어야 된다고 말하고 있습니다. 우크라이나 대법원은 전쟁동원령 가운데 무죄 선고를 내렸습니다. 터키는 2012년부터 더 이상 이들을 감옥에 보내지 않습니다. 콜롬비아는 내전 가운데서도 양심에 따른 병역거부를 인정했습니다. 반면 대한민국은 국제규범인 자유권규약위원회와 유럽인권재판소 판결 같은 것들이 법적 구속력이 없다고 합니다. 그러나 이제는 단지 구속력이 있는지, 없는지를 다투는 것이 아니라 국제적인 관점에서 살펴보면서 이 확립된 중요한 결단을 어떻게 유익하게 작동시킬지 사법적인 관점에서 세계적인 선례를 살펴볼 필요가 있다고 생각합니다.
대한민국은 예비군 사건을 유례없이 가혹하게 처벌합니다. 예비군훈령 제18조입니다. 보충훈련을 무한정 부과해서 이 사건 피고인은 2년 만에 32번의 고발을 받고, 29건의 재판을 받았습니다. 독일 연방헌법재판소는 이런 방식의 반복처벌을 일사부재리 위반으로 보았고, 과거 한때 터키 정부가 25번을 반복 처벌한 것을 유럽인권재판소는 이것은 사회활동을 사실상 불가능하게 하여서 사회적 사망 선고를 내린 것이라고 보았습니다. 처벌을 끝없이 반복해서 개인의 신념을 꺾으려 했다고 보았습니다. 안타깝게도 대한민국은 여전히 이런 수십 번 처벌을 반복하고 난민을 만들고 국민을 자의적으로 구금한다는 국제적인 비난을 받아가면서 끝까지 형사처벌을 고수하는 소수집단에 속해있습니다.
양심에 따른 병역거부자를 감옥에 보내는 국가는 에리트레아, 투르크메니스탄, 싱가포르, 그리고 대한민국뿐입니다. 싱가포르는 자유권규약에 가입도 안하고 UN 결의에 찬성도 안한 나라입니다. 대한민국은 이 규약에도 가입하였고 양심적 병역거부를 인정하는 UN 결의에 계속 찬성하는 대외적인 입장을 표명하였습니다. 대한민국은 아시아에서 자유민주주의를 크게 발전시킨 국가로 여겨집니다. 우리 사법부에서 이러한 국제적 위상과 국제적 표준에 부합하는 현명한 판결을 부디 내려주기시기를 요청 드립니다.
이상입니다.

○ 재판장 대법원장
다음 검사님 변론해 주시겠습니까?

○ 검사 정유미
각국의 양심적 병역거부 인정 현황에 대해 말씀드리겠습니다.
전세계 193개국 중 징병제를 채택하고 있는 국가는 83개국입니다. 83개국 중 대체복무제도를 인정하고 있는 국가는 31개국, 인정하고 있지 않은 국가는 우리나라를 포함해서 52개국입니다. 국민들이 병역의무를 기꺼이 이행할 수 있도록 어떤 제도적 장치를 둘 것인지는 그 나라가 처한 안보 현실이나 국내외 정세 등에 따라 정책적으로 선택할 문제라고 보입니다. 즉, 형사처벌을 통해 병역의무를 강제할 것인지, 또는 대체복무제를 통해 병역의무를 완화할 것인지는 각각의 나라가 처한 다양한 상황과 현실에 맞추어 결정할 문제이므로 일률적으로 국제기준에 반한다거나 위법적이라고 평가할 수는 없다고 할 것입니다.
다른 몇 나라의 사례를 살펴보겠습니다. 싱가포르에서는 병역거부자를 5,000달러 이하의 벌금 또는 3년 이하의 징역에 처할 수 있도록 규정하고 있는데 실제로는 입대거부 시 15개월의 징역형을 선고받고 형기를 다 마친 후에도 병역면제 없이 다시 군사훈련에 참여하라는 명령을 받습니다. 이를 또 거부하면 군법회의에서 24개월의 형을 선고받아 총 39개월의 수감생활을 하게 되어 매우 엄하게 처벌하고 있습니다. 이는 싱가포르가 식민지 해방 이후 자국에 비해 국가 규모가 큰 말레이시아와 인도네시아 사이에 위치하여 안보 위협에 상시 노출된 점에 기인하고 있습니다. 터키의 경우도 마찬가지입니다. 터키는 대체복무제 도입 없이 병역기피자를 처벌하고 있는데, 이는 그리스 등 인접국가 분쟁이 상시적으로 일어나고 있어 국방력 유지가 긴요한 터키의 안보상황에 따른 것입니다.
우리나라는 지난 수십 년 동안 싱가포르나 터키보다 심각한 안보상황을 겪어온 나라입니다. 병역이행의 강제수단으로 형사처벌이라는 제도를 선택한 것은 이러한 현실에 기인한 것으로 보입니다. 이 같은 사정을 도외시한 채 단지 형사처벌이 가혹하다는 이유만으로 이를 불법적이라거나 위헌적이라고 속단해서는 안 될 것이며, 형사법 체계를 무력화시키는 방법으로 이를 해결하려 해서도 안 될 것입니다. 가뜩이나 지금은 시대 상황의 변화를 반영하여 대체복무제를 도입하기로 하였습니다. 이와 같은 시점에서는 더더욱 그렇습니다.
이상입니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
이번에는 재판부가 질의를 하고 답을 하는 그런 순서로 진행하겠습니다.
어느 분 먼저 질문하시겠습니까?
박상옥 대법관님 질문하시겠습니다.

○ 대법관 박상옥
변호인 측 참고인께 질문을 하겠습니다.
우리 자료에도 나타나고 또 양측에서도 제출한 의견서 등에 나타난 바와 같이 유럽인권재판소에서 2011년 종전의 견해를 변경해서 ‘유럽인권규약에 따른 종교적 병역기피, 병역거부 내지는 대체복무가 활용되어야 한다.’라는 그런 판례가 있었습니다. 그 종전까지는 인권규약에 따라서 양심적 혹은 종교적 병역거부가 도출되기는 어렵다고 봤는데, 2011년에 이렇게 판례변경을 하게 된 배경은 무엇입니까?

○ 참고인 이재승
그전에 자유권규약위원회에서 실제로 최명진 씨 사건을 비롯해서 그 이후에 정 민규 사건까지 한국의 병역거부자들이 일련에 개인청원 통보제도를 활용을 했습니다. 그래서 처음에는 권리를 명시적으로 하지 않으면서도 약간 유보적인 형태를 취했지만 권리규제를 또 명령했고, 마지막에는 정민규 씨 사건의 경우에는 아예 자유권규약 안에서 양심적 병역거부권이 내재되어 있다라고 결론을 내렸습니다. 아마 이런 것들이 전체의 유럽에서도 유럽인권재판소에서도 그대로 반영되었다고 생각합니다.
그런데 이제 저는 좀 더 중요하게 볼 것은 유럽에서는 서유럽의 국가가 아닌 지역이 계속 편입되어 들어오면서 그런 나라들과 한계적으로 계속 문제가 생겨나는 것이었지, 이게 유럽인권재판소가 병역거부권을 그때 처음으로 인정했다 이렇게 받아들이는 것은 조금 유보적인 것이라고 생각합니다.

○ 대법관 박상옥
그렇다면 지금 우리 이 교수님께서 말씀하신 것처럼, 유럽이라고 하는 어떻게 보면 지역적 특성, 유럽에서도 지역기구가 유럽평의회 Council of Europe하고 유럽연맹이라고 하는 European Union 이런 기구가 있고, 그 여러 가지 규범, 유럽에서의 지역에 관한 규범이 대체복무제를 각국에서 도입하는 것을 권유하기도 하고 헌정에도 되어 있습니다. 그것에 따라서 지금 말씀하신 거죠. 새로 동유럽에서 새로 편입하는 나라들에 대한 또 여러 가지 제도적 변화가 계속 있어오고 있거든요.
그러면 유럽이라고 하는 것이 역사적 또 지리적인 어떻게 보면 같은 경험을 했을 것입니다. 1, 2차 대전뿐만 아니라 유럽의 B.C. 이전서부터 인종, 종교, 황실 그다음에 통상 등 여러 가지 갈등과 전화를 끊임없이 겪어왔기 때문에 지역적 평화라는 것이 굉장히 정말 절실한 것이고 인간의 존엄한 가치를 유지하는 가장 좋은 방법일 것입니다, 전쟁이 적극적으로 없어진다면. 그래서 그런 지역적 유럽평의회라든가 이런 기구에서 공동체의 선, 동체의 목표를 위해서 이렇게 여러 가지 규범을 제정하고 권유하고 시행을 하고 있습니다.
그런데 우리나라 같은 경우에는, 물론 아시아 지역에 안보 포럼이라든가 이런 것들이 있지만, 유럽평의회라든가 유럽 면면과 같이 어떤 지역의 항구적인 평화 내지는 인권을 위한 기구라든가 혹은 규범, 이런 공통적인 규범이 없는 현실이 오히려 우리 아시아에서는 상당한 냉전 이후에 또 새로운 여러 가지 군사적, 정치적 긴장관계가 되어있거든요. 이런 현실에서 이러한 현실에서 유럽과 다른 역사적 혹은 현실적, 규범적 이런 경험과 제도 이런 것이 상이한 우리나라에서 남북이 대치해서 전세계 어느 유례없이 우리는 60만이고 북한 같은 경우에는 훨씬 더 큰 병력을 가지고 대치하고 있고, 또 일본은 뭐 징병제가 아닙니다마는 중국이라든가 이런 데에서도 아주 정말 막강한 군사력을 가지고 있는 이런 현실과 비교할 때 어떻게 계속 우리 유럽의 인권재판소의 판례라든가 대체복무제도의 시행을 우리가 어느 정도만큼 과연 우리 현실에서 또 역사적인 경험 현실에서 우리가 원용하거나 그것을 토대로 해서 우리가 대체복무라든가 병역의무에 대해서 어떻게 보면 방향을 잡아야 할지 그런 점의 차이점과 그것에 대해서 우리가 극복해야 할 것들은 어떤 것들이 있는지를 좀 말씀해 주시면 감사하겠습니다.

○ 참고인 이재승
답변 드리겠습니다.
조금 동떨어진 이야기부터 해보겠습니다. 사실은 이제 정책과 권리 간에 어떤 대결국면이라는 것이 늘 있게 마련인데, 사실은 칸트가 1795년에 ‘영국평화론’을 썼거든요, 일흔 한 살에. 그리고 칸트는 그 책을 통해서 정부 당국에 완전히 찍힌 학자가 되었습니다. 그런데 이제 그 책에서 영국평화론에는 상비군 제도를 철폐할 것을 주장하거든요. 그래서 칸트는 무엇을 정당화하고 싶어 했느냐면 결국 사람을 죽이고 살리고, 그리고 군대를 가면은 내가 원해서든 원하지 않든, 또는 우리나라가 원하든 안하든 상대편 국가의 전쟁 결정에 의해서 내가 누군가를 또 죽여야 되는 이런 상황이라는 것이죠. 그래서 결국에는 어떤 인격, 결국에는 의사에 반해서 군복무를 하는 것은 인격의 원리에 반한다는 이야기를 했습니다.
그래서 저는 칸트는 결국에는 기본적으로 자원시민병 제도만 옹호할 수 있다고 이야기를 했거든요. 그런데 저는 뭐 여호와의 증인들은 그런 주장을 하는 것 같지는 않고, 제가 볼 때는 기본적으로 양심적 회피라고 부를까요? 롤즈(Rawls)가 그런 말을 썼는데, 양심적 거부라기보다는 그것은 뭐냐 하면 국가가 제도를 어떻게 형성하느냐에 따라서 이 사람들은 전혀 범법자로 노출되지 않을 수도 있는데 국가가 징병제를 실시하고 그것도 빠짐없이 시행하기 때문에 이러한 상황이 비롯되었다고 생각합니다.
저는 이제 안보 현실을 가지고 이야기할 때 사실은 어느 나라나 안보는 다 중요합니다. 우리는 우리한테 우리 안보가 최고로 위협을 받는다고 생각하지만 어느 나라 국가 원수를 붙잡고 물어봐도 자기 나라 안보가 가장 위험하다고 생각을 할 것이라고 봅니다. 그런데 2차 대전 때 독일하고 미국이 주요 국가로 전쟁을 하지 않았습니까? 독일은 병역거부자들을 국방력 파괴죄라는 아주 희한한 죄목으로 체포하고 한 200여명 넘게 사형에 처했습니다. 그런데 미국은 독일하고 전쟁을 수행하는 동안에 이른바 아주 그게 그렇게 꼭 바람직한 것은 아니지만 대체복무를 시행을 했습니다. 그래서 저는 안보 현실을 통해서 정책은 마련되지만 우리가 정책을 어떻게 포괄적으로 다른, 완전히 다르게 생각하는지, 사실은 병역거부자처럼 군복무에 완전 부적합자가 어디 있습니까? 사실 요즘에 군대에 가면 복무 부적합자라는 판정을 하고, 그런 사람들을 관찰하고 또 조기 제대도 시킵니다. 그런데 병역을 거부하려고 하는 사람은 그런 태도를 가진 사람은 정말로 전형적인 복무 부적합자라고 생각을 합니다. 그래서 어떤 제도를 만들 것이냐의 문제이지, 이게 안보에 바로 직결되어서 안보를 위태롭게 한다, 이렇게 보기는 어렵다고 생각합니다.

○ 대법관 박상옥
한 가지만 더, 그러면 지금 이 교수님 말씀과 같이 유럽에서는 사실 오래전부터 칸트 같은 철학자라든가 혹은 더 오래 전부터 종교적인 그런 이유로 해서 변호인 측에서도 말씀하셨습니다마는 병역 소위 살상행위 참여를 거부하는 그런 종교적ㆍ역사적 그런 전통과 사례가 있었다고 말씀을 하시는데, 그러면 그것을 대비해서 우리나라, 이제 왜냐하면 그런 병역의무라든가 그런 거부에 대한 평가라는 것은 그 나라의 제도라든가 인식, 국민들의 인식, 전통, 역사에 비추어서도 사회통념에 비추어서 우리가 해석하고 평가를 해야 할 텐데 우리나라 같은 경우에는 모르겠습니다. 가장 최근에 50년 전쟁이 있었습니다마는 그것을 포함해서 우리나라에서도 역사적으로, 물론 이제 그 당시에는 여호와의 증인이라는 신도도 없었겠습니다마는 다른 종교적인 혹은 다른 신념에 지금으로 보면 양심적인 그런 결단에 의해서 병역 그것은 좀 다르겠습니다마는 유럽과 같은 그와 같은 사례라든가 그와 같은 역사적으로도 병역을 거부하거나 그에 따른 처벌을 받았거나 하던 사례가 있었습니까, 우리나라에서?

○ 참고인 이재승
그게 아까도 네 나라만 처벌한다고 이렇게 되어 있는데 사실은 그 네 나라가 인권이 제일 나쁜 나라는 아니거든요. 사실은 인권이 더 나쁜 나라는 거부자가 처벌되지도 않습니다. 왜냐하면 어떤 경우에는 병역거부자가 나올 수 있는 그 나라의 어떤 자유의 기본 환경이 조성되었을 때 병역거부자가 나온 것이라고 생각을 하거든요. 그런데 우리나라에서 병역거부자가 언제 나왔냐, 아까 여호와의 증인 30년 때 그 이후에 이제 나온 것으로 이렇게 이야기가 되었는데, 사실은 철저하게 국민 모두를 갖다가 군대로 징집하는 제도가 확립되는 것하고 관련이 있습니다. 그러니까 이런 극단적인 상충상황이 벌어지지 않으면 병역거부자는 항상 양심적 회피라는 수단, 그러니까 드러나지 않는 방식으로 이 문제를 해결하는 거죠. 그런데 우리나라가 사실은 6.25전쟁 이후에 강력한 징병제를 실시하기 때문에 이렇게 벌어졌다고 생각을 합니다.

○ 대법관 박상옥
검사 측 참고인 장 교수님께, 비교법적으로 지금 여러 가지 자료들이 나왔습니다마는 우리 지금 이번 사건 중에 1건이 있는 예비군과 관련해서 대체복무제를 도입한 그런 경우나 나라가 있는가요?

○ 참고인 장영수
지금 사실 예비군제도를 꼭 두어야 하느냐부터도 일반적인 것은 아니고요. 그리고 그렇기 때문에 이 예비군의 대체복무에 대한 것은 저도 몇 군데 자료로는 조사해봤지만 뚜렷하게 드러나는 것은 없습니다.
그런데 이제 이 부분에 대해서 논리적인 일관성 측면에서 이야기를 한다면, 결국 이 현역에 대해서 대체복무를 인정한다면 예비군에 대해서는 인정하지 않는 것이 타당하다고 볼 수 있겠느냐, 이런 문제가 제기가 될 것이고요. 아까 변호인 측에서도 이야기를 했었습니다마는 한 번 결정된 양심은 이후에 절대불변이어야 되느냐, 혹은 종교적인 양심의 경우에 있어서 그러면 종교를 한 번 선택하면 종교의 변경은 영원히 불가능하다 이게 오히려 종교의 자유를 침해하는 것, 양심의 자유를 침해하는 것 아니냐라는 핵심적인 문제가 제기될 수 있습니다.
그렇기 때문에 이 부분에 있어서의 문제는 오히려 그러한 예비군훈련의 경우에서 대체복무제가 가능하냐, 안하냐의 문제보다는 현역입영의 경우와 똑같이, 실제로 이게 진정한 양심에 기초한 것이냐와 더불어서 대체복무라고 하는 것을 통해 일관성 있는 해결을 했었을 때 그게 합리적인 것이냐, 다시 말하자면 현역의 경우에 있어서도 형평성 문제가 나오듯이 예비군훈련의 경우에 있어서도 형평성 문제는 나올 수밖에 없기 때문에 그 부분을 통해서 해결하면 되리라고 봅니다.

○ 재판장 대법원장
되셨습니까?
예, 다른 분 질문하시겠습니까?
김재형 대법관님 질문하시겠습니다.

○ 대법관 김재형
휴정 전에 나왔던 얘기 중에서 어떤 헌법 규정이나 법 규정이 서로 충돌하는 경우에 이것을 어떻게 해결할 것인지에 관한 이야기가 있었습니다. 그런 경우에 법익형량을 통해서 해결하는 것이 일반적이라고 생각할 수 있습니다.
그런데 국방의 의무와 양심의 자유는 형량의 문제인지 아닌지에 관해서 좀 상반되는 의견이 있었습니다. 이점과 관련해서 이른바 형량을 통해서 해결해야 될 문제인지 아닌지에 관해서 혹시 비교법적으로 참고할 만한 예가 있는지 혹시 참고인들께서 말씀해 주실 수 있는지, 그리고 만약에 다른 나라와 달리 우리나라의 경우에는 어떻게 다른 방식으로 해야 되는 것은 아닌지, 그 점에 관해서 의견이 있으시면 말씀해 주셨으면 합니다.

○ 참고인 이재승
이것은 좀 더 당의 결정을 내릴 때 쓰는 문구보다 전체 취지를 좀 봐야 되는 것 같은데요. 저는 이제 최명진 사건에서는 형량을 통해서 그 결론에 도달했다고 봅니다. 그러니까 이제 자유권규약위원회에서 양심에 제18조 3항에 보면 거기에는 국가안보 규정은 없지만 공공안전이라는 말이 들어갔거든요. 그래서 그 공공안전을 활용해서 이야기를 하는데 공공안전을 가지고 제약할 수는 있다 이렇게 이야기를 했고, 다만 이제 형량을 하려고 하는데 한국 정부가 제대로 된 형량자료를 제공하지 않았다는 약간 책임 전가하는 것도 있지만 본질적으로 자유권규약위원회는 그 사건에서는 형량 논리로 양심적 병역거부자를 옹호할 수 있다 이런 논리를 취했다고 보고요.
그다음에 콜롬비아 헌법재판소에서는 2009년, 2013년 결정이 내려졌는데 거기는 또 비례원칙이라는 말을 쓰기는 합니다. 우리 이제 형량이라는 말로 옮겨도 좋겠지만 그러나 전체적으로 읽어보면 그런 게 아니고 양심에 반하는 행동을 강요받지 않을 권리 이게 본질을 침해했다고 바로 결론을 내리고 있습니다. 그래서 거기서는 제가 볼 때는 거기는 형량 법리를 거부한 것이라 생각을 합니다. 이제 자유권규약위원회 다른 또 결정에서는 국가안보가 여기 없다 이렇게 말하는 것은 또 그 논리 자체도 형량을 거부하는 논리라고 생각을 합니다.

○ 참고인 장영수
예, 저는 조금 다른 맥락에서 답변을 드리겠습니다.
실제로 우리가 여러 개의 법익을 동시에 추구할 때 이것을 우열의 관계로만 모든 것을 놓을 수는 없습니다. 우리가 기본권의 충돌을 이야기할 때도 예컨대 생명권이 가장 중요한 기본권일 것 같지만 생명권과 다른 기본권의 충돌상황에 있어서도 이른바 ‘실제적 조화’, 혹은 이제 달리 번역하시는 분들은 이제 어떤 ‘법익의 조화’ 이런 이야기들을 하고 이것을 ‘규범 조화’라고 표현하기도 합니다.
지금 제가 말씀드리고 싶은 것은 우리가 그냥 추상적으로 이념적으로 이야기하자면 인권이 가장 중요한 가치이고, 그리고 그 인권을 위해서 국가가 존재하고 국가의 존립을 위해서 병역의 의무든 납세의 의무든 국민의 기본 의무가 이야기되는 것이기 때문에 뭐 우열관계는 기본권이 우선이고 기본 의무는 그 밑이라고 볼 수 있을 것 같지만 실제 현실 속에서 들어가면 이게 서로 맞물려 버리지 않습니까?
결국 국가안보라고 하는 것이 국방의 의무를 갖다가 게을리 하고 국가안보를 깨트리게 되면 그것이 다시금 기본권에 매우 심각한 타격으로 나타날 수밖에 없습니다. 그렇기 때문에 이런 것들을 양자택일의 문제처럼 생각하는 것이 아니라 동시에 최대한 실현시킬 수 있는 조화점을 찾아나가는 것, 이게 답이라고 생각을 합니다. 그리고 그런 맥락 속에서 봤었을 때 이 조화점은 사실 나라마다 다를 수 있습니다. 왜 어떤 나라는 징병제를 채택하고 어떤 나라는 모병제를 채택합니까. 그 이유는 결국 군대의 필요성 내지 절박성의 차이입니다. 안보의 위협이나 이런 것들이 심한 나라일수록 징병제를 할 수밖에 없고, 약한 나라일수록 모병제로 갑니다. 현실적인 여건이 달라지고 거기에 따라 아까 변호인 측 참고인 이재승 교수님께서 말씀하신 것처럼 이 양심적 병역거부라고 하는 것이 굳이 드러나지 않을 수 있습니다, 모병제 같이. 그런데 이러한 현실적인 여건의 차이를 고려하는 가운데 이 법익의 균형과 조화를 추구하다보면 어느 한쪽을 절대적으로, 뭐 국가안보가 절대적이라고 하는 것도 아니지만 양심의 자유 내지는 양심적 병역거부가 절대적이라고 말하기도 어렵습니다. 그랬었을 때 그 조화점은 무엇이냐고 했었을 때 수많은 나라들이 이것이라고 얘기를 하고 있는 대체복무입니다.
결국은 어느 한쪽의 일방적인 우려라면 양심적 병역거부를 아예 그냥 깨끗하게 인정하고 말거나 아예 인정 안하거나 이런 식이 될 텐데, 인정은 하되 상응하는 적정한 부담을 지는 것으로 양쪽의 균형과 조화를 꾀하자, 대체복무제거든요. 그런데 그것 없이 어떤 균형과 조화 없이 지금 현재 이야기되고 있는 것은 ‘대체복무 도입되기 이전에 정당한 사유 인정해서 무죄 판결을 내려달라.’ 이런 요구는 지금 제가 말씀드렸었던 그러한 법익의 균형과 조화의 측면에 있어서도 합당하지 않다는 것이 저의 개인적인 소견입니다.
이상입니다.

○ 대법관 김재형
예, 감사합니다.
검사와 변호인에게 질문하겠습니다.
대체복무제가 없는 상태에서 대체복무제가 없는 한 양심적 병역거부는 처벌해야 된다는 입장에 있는 나라는 없는지, 또 반대로 대체복무제가 없는데도 양심적 병역거부를 무죄로 판단하는 나라가 있는지, 그것에 관해서 정리를 해서 말씀을 해 주셨으면 합니다.

○ 변호인 김진우
주로 참고할 만한 지역으로는 터키와 키르키즈스탄이 있을 것 같습니다. 먼저 터키는 아직 대법원 판례까지는 이르지 않았지만 양심적 병역거부자들을 더 이상 투옥하지 않고 모두 무죄 판결을 내리고 있습니다. 현재 아무도 투옥되어 있지 않습니다. 검사 측 진술에서 보면 터키가 마치 양심적 병역거부자를 처벌하는 국가 중에 하나로 포함되어 있는 것 같지만, 시간이 지나면서 상당한 시간동안 여전히 국제적으로 어려운 무력분쟁 가운데서도 양심적 병역거부자들을 사법부가 처벌하지 않고 있는 것입니다.
또 하나는 키르키즈스탄 공화국 대법원 사법재판부의 경우를 생각해볼 수 있을 것 같습니다. 한국과는 달리 대법원 안에 헌법재판부와 사법재판부가 공존하고 있는 구성을 가지고 있는데, 키르키즈스탄 대법원 헌법재판부가 민간 성격의 대체복무를 허용하도록 법률을 개정하는 정부 측에 지시를 한 이후에 대법원 사법재판부가 관련 사건에서 원심 유죄 판결을 모두 파기하고 당해 형사사건을 종료한 사례가 있습니다. 물론 한국과는 어떤 사법적인 구조가 좀 차이가 있을 수 있기 때문에 일률적으로 또 이것을 동일하게 적용해야 된다는 주장은 아니지만, 지금 현재도 양심적 병역거부자를 처벌하느냐의 문제에 앞서서 대체복무제도가 존재하지 않으니까 이를 처벌해야 된다는 말을 하고 있지만, 아예 그런 헌법재판소의 결정이 없는 상태에서 양심적 병역거부를 처벌하는 문제와 지금 헌법재판소에서 이 부분에 대해서 분명히 문제의식을 가지고 위헌적인 상태임을 이미 선언한 상태에서는 분명히 의미가 다르다고 생각합니다.

○ 변호인 오두진
부가를 해드리자면, 터키는 2012년부터 하급심에서 무죄가 계속 나오는 결과로 투옥이 안 되고 있습니다. 2011년에 유럽인권재판소 판례가 바뀌었고 터키 관련 판례도 계속 나오기 때문에 대체복무가 없지만 여전히 투옥을 시키지 않고 있는 대표적인 나라 중의 하나고요.
또 꼭 무죄가 아니라 하더라도 대체복무가 없고 또 안보위기가 상당한데도 특별한 사유를 인정해서 아예 예외로 설정해 주는 나라들도 있습니다. 대표적으로 이스라엘입니다. 이스라엘은 1970년대 암네스티가 인권침해를 지적한 이후로 그것도 여호와의 증인의 경우였습니다. 신념을 이유로 투옥이 된다는 것을 지적하니까 결국은 그들을 징집연령 기한이 지날 때까지 매년 연기를 해줘서 결국은 완전 면제가 되는 그러한 사유입니다. 이스라엘만큼 대외적으로 국가안보가 중요한 그런 나라는 아마 없을 텐데요. 거기에서도 그런 면제가 허용되고 있고, 제가 의견서를 작성한 변호사에게 확인한 바에 의하면 현재도 계속 그 제도를 운영하고 있습니다.

○ 검사 차호동
방금 변호인께서 지적해 주신 그런 나라 외에 저희가 아까 대법관님께서 말씀해 주신 것처럼 이러한 문제에 대해서 무죄 판결을 통해서 해결한 사례는 더 이상 찾지는 못했습니다. 이게 사법부가 특정 양심적 병역거부 행위에 대해서 무죄로 판단을 함으로써 대체복무를 대신하는 효과를 한다거나 이런 식의 구제방법을 취한 나라는 저희로서는 더 찾지는 못했습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 감사합니다. 또 질문하실 대법관님 계십니까?
예, 김선수 대법관님 질문하시겠습니다.

○ 대법관 김선수
UN의 시민적ㆍ정치적 권리에 관한 국제규약, 약칭 자유권규약에 관해서 묻겠습니다. 먼저 검사 측에 묻겠습니다.
우리나라가 1990년에 자유권규약과 선택의정서에 가입할 때 양심의 자유를 부정한 제18조에 대해서는 아무런 유보도 하지 않았었죠?

○ 검사 정유미
그렇게 알고 있습니다.

○ 대법관 김선수
그렇기 때문에 이 자유권규약은 국내법과 동일한 효력이 있고, 그 내용상 별도의 입법조치가 필요 없는 것은 국내에서 직접 적용된다고 해석하는 게, 여기 별다른 이견이 없지요, 다른 이견이?

○ 검사 정유미
제18조, 예, 그 부분은 맞습니다. 죄송합니다.

○ 대법관 김선수
그리고 제18조 해석과 관련해서 자유권규약위원회가 1993년에 일반논평 22호를 발표한 이후에 제18조의 양심의 자유로부터 양심적 병역거부 도출된다, 당연히 도출된다고 해서 그 이후에 계속 같은 입장을 표명해왔죠?

○ 검사 정유미
해석 부분에 대해서는 잘 모르겠습니다. 사실 제18조는 우리 국내법상에 양심의 자유 일반적인 내용하고 대동소이하지 않은 것으로 알고 있습니다.

○ 대법관 김선수
거기 이제 자유권규약 자체의 규정은 그런데, 자유권규약위원회가 이제 일반논평이나 이런 것을 하면서 1993년 이후에는 개인통보 사건에서도 그렇고, 수차례에 걸쳐서 ‘양심적 병역거부권은 자유권규약 제18조에서 도출된다, 기본적인 권리다.’ 이렇게 계속적으로 발표를 해왔거든요. 그런 입장을요.
그렇다고 하면 지금 자유권규약이 양심적 병역거부권을 명시적으로 인정하지 않고 있다 이것은 그 조항의 물리적인 해석상이지, 규약위원회의 해석이나 뭐 그동안에 비추어 보면 ‘양심적 병역거부권을 자유권규약위원회의 해석을 통해서 당연히 내포되어 있는 것으로 주장하고 있다.’ 이렇게 해석하는 것이 제가 볼 때는 맞을 것 같은데요.

○ 검사 정유미
제가 정확히 이해를 하고 있는지는 모르겠습니다마는 우리 헌법상의 양심의 자유하고 비슷한 맥락에서 보면 될 것 같습니다. 양심의 자유, 우리 헌법에서 보장되고 있는 양심의 자유에서 역시 양심적 병역거부권이라는 것이 인정이 된다면 양심의 자유 그 조항에서 도출이 될 것이고, 다른 여타 양심 관련한 권리도 마찬가지일 것입니다. 그러면 그 규정에서 도출되는 그 양심적 병역거부권이 과연 이제 또 국방의 의무에 우선하는 일반적인, 아주 절대적인 권리냐 이런 것들은 또 다시 종전의 논의로 돌아가게 될 것 같습니다.

○ 대법관 김선수
그 부분은 그 다음 단계이고, 적어도 자유권규약위원회에서는 ‘제18조에서 양심적 병역거부권이 도출된다.’ 이게 일반적인 규약위원회의 해석 같습니다.
그리고 자유권규약위원회의 가입국은 원칙적으로 5년마다 정부보고서를 제출해서 위원회의 심사를 받도록 되어 있죠, 뭐 규정상?

○ 검사 정유미
예, 그렇게 알고 있습니다.

○ 대법관 김선수
우리나라가 지금 정부보고서를 몇 차례나 제출했습니까?

○ 검사 정유미
죄송합니다. 확인하지 못했습니다.

○ 대법관 김선수
제가 보니까 2015년에 4차 정부보고서에 대한 최종 견해를 발표한 것으로 봐서는 아마 그때 이제, 물론 규약의 규정상 5년마다 제출하도록 되어 있는데 그 심사하는데 시간이 걸리고 그래서 조금 늦어지고 그래서 아마 2015년에 우리 4차 우리 정부보고서에 대한 견해가 발표가 된 것 같습니다.
그러니까 그러면 제5차 정부보고서를 언제 제출할지 뭐 이런 계획에 대해서는 지금,

○ 검사 정유미
그것은 법무부 업무라서 저희가 정확히는 잘 모르겠습니다.

○ 대법관 김선수
정확하게 모르시고요. 그리고 우리나라에서 이 병역거부로 형사처벌까지 받은 그래서 이제 더 이상 사법 절차를 마치는 사람들이 선택의정서에 따라서 개인통보를 규약위원회에 해서 그것을 통해 결정을 받은 사례들이 많이 있죠?

○ 검사 정유미
죄송합니다. 다시 한 번만 질문해 주시겠습니까?

○ 대법관 김선수
병역거부자들이 우리 사회에서 그러니까 우리나라에서 형사처벌까지 다 확정이 돼서 처벌을 받고 더 이상 국내법적인 구체적인 조치가 없으니까 그 다음 단계로 선택의정서에 따라서 자유권규약위원회에 개인통보를 하면 그것을 심사하는데, 선택의정서에 있는 개인통보제도입니다. 그것에 의해서 2006년 11월부터 2014년 10월까지 많은 사람들이 우리나라에서 처벌받은 사람들이 자유권규약위원회에 통보해서 거기에서 심사를 하고 그 결정을 받았습니다.
자유권규약위원회에서 2015년에 대한민국의 4차보고서를 심사하고 최종 견해에서 양심적 병역거부와 관련해서 밝힌 것이 있습니다. 권고한 게, ‘양심적 병역거부자를 석방하고, 그다음에 그들의 전과기록을 말소하고 적절한 보상을 하며 민간적 성격의 대체복무제를 도입해야 된다.’라고 권고를 했습니다, 최종 의견으로. 그리고 개인통보제도에 대해서 그것을 심사를 하고, ‘대한민국은 자유권규약 제18조 1항 양심의 자유 그 조항을 위반했다. 그리고 진정인들에게 효과적인 구제조치를 취하라. 그리고 유사한 일관이 장래에 또 발생하지 않도록 할 의무가 있다.’ 이렇게 그런 의견을 이야기를 했습니다.
자유권규약에 우리가 가입을 했고 그것을 준수할 의무가 있죠? 그러면 지금 자유권규약의 견해가 최종 견해에서 밝히고 권고한 이런 내용들을 이행하기 위해서 우리 정부가 어떤 노력을 하고 있는지 법무부가 아니라서 잘 모르시나요? 혹시 뭐 알고 있는 것이 있습니까?

○ 검사 정유미
일단은 그러한 권고가 말씀하신, 명칭 그대로 권고적인 효력을 가지고 있고 당사국을 법적으로 구속하는 것은 아닌 것으로 알고는 있습니다.
그러나 법무부에서는 자유권규약에서의 권고를 이행하기 위해서 최대한의 노력을 하고 있습니다. 그런데 그것을 일방적으로 어느 정부부처에서 추진해서 그렇게 관철을 할 수 있는 것이 아니다보니 지금 이 건과 마찬가지로 실정법, 국내 실정법의 해석의 문제도 발생을 하는 것이고, 또 우리 사회의 어떤 전반적인 인식이라든가 분위기라든가 여러 가지 상황하고 또 잘 맞지 않는 부분도 있기 때문에 차근차근 그런 것들을 이행하려고 노력은 하고 있습니다마는 대표적으로 이 건에 있어서도 지금 그동안 그렇게 배척되어 왔던 대체복무제도가 이제 명시적으로 도입될 상황에 놓여있고요. 좀 더디기는 하지만 준수하려고 노력은 하고 있지만 법적인 어떤 구속력을 가진 것은 아니기 때문에 저희가 그것을 위반했다고 해서 바로 국제적으로 뭔가가 잘못되었다, 이렇게 평가하기는 어려울 것 같습니다.

○ 대법관 김선수
그래도 대한민국의 위상이나 어떤 국제사회의 위치, 그다음에 UN에서의 어떤 이사국으로서 있던 그런 지위, 뭐 이런 것들을 고려하면 적어도 우리나라가 가입한 규약의 위원회에서 권고하는 그런 내용들은 아무리 권고적이라고 치부할 게 아니고 적극적으로 수용하고 이행하려고 해야 되는데 그런 노력들이 부족했던 것이 아닌가 싶고, 그래서 모르겠습니다. 제5차 정부보고서 언제 제출할지 모르겠는데, 적어도 제5차 정부보고서를 제출할 때까지는 그런 부분에서 가시적인 성과가 있었으면 합니다.
그리고 검찰 측 참고인께 좀 묻겠습니다.
지금 자유권규약위원회 권고나 여러 가지 최종 의견들 이런 부분들이 대한민국이 그런 부분들에 대해서 어떠한 효력을 인정하고 어떻게 해야 국제적으로 조금 타당한 그런 태도일지 거기에 대한 의견을 좀 말씀해 주시면 감사하겠습니다.

○ 참고인 장영수
예, 일단 검찰 쪽에서 답변한 것처럼 이 자유권규약에 가입하고 그 조항들의 효력을 인정하는 것과 그리고 그 위원회의 해석이나 권고가 법적 구속력을 갖는 문제는 별개이고요. 그리고 그랬었을 때 다른 문제가 없으면 그것을 최대한 존중해야 된다는 대법관님 말씀에 동의하는데, 문제는 다른 문제가 없느냐 하는 부분이거든요.
여기서 한 세 가지 정도를 생각을 해볼 수가 있는 게, 첫 번째로는 예를 들어가지고서 우리 독도영유권 분쟁 같은 경우가 있을 때 일본은 그것을 국제사법재판소로 가져가자고 하는데 우리는 그것을 안 하고 실질적 지배를 유지한다 이렇게 이야기를 합니다. 결국 그런 어떤 국제적인 기준이라고 하는 것이 사실 항상 객관적이고 공정하고 우리가 기대하는 바로 된다는 그런 신뢰가 부족합니다.
두 번째로는 그것과 맞물려 있는 부분이 어떤 인권의 보편성을 위주로 생각하는 그런 자유권규약위원회하고 대한민국의 어떤 특수한 상황, 뭐 안보 상황이든 국민들의 이런 문제들에 대한 인식이든 이런 것들과의 괴리가 있습니다. 그리고 그랬었을 때 너무 한쪽으로 치우쳐버리게 된다면 그랬었을 때 발생하는 문제들이 결코 간단하지 않을 것입니다.
그리고 두 번째 문제로 맞물리는 마지막 세 번째 문제는 결국은 이런 문제들에 대해가지고 합리적인 해결을 위해서는 국민들을 먼저 납득시켜야 됩니다. 제가 아까도 비슷한 취지로 말씀을 드렸습니다만 실제 대체복무제 없이 양심적 병역거부를 인정하는 것을 국민들이 납득할 수 있겠느냐, 이것 굉장히 중요한 문제일 뿐만 아니라 이 문제에 있어서 국민들이 ‘이것 납득 못한다. 이것 도대체 어떻게 이럴 수가 있느냐.’라는 의견이 강하게 폭발하게 된다면 그것은 아무도 감당하지 못하지 않을까라는 우려도 가지고 있습니다. 결국 그런 문제들을 종합적으로 고려하는 가운데에서 대법원에서 현명한 판단을 내려주실 것을 기대를 하고 있습니다.
이상입니다.

○ 대법관 김선수
예, 피고인 측 참고인께 묻겠습니다.
교수님께서 제출하신 의견서에 보면, ‘자유권규약위원회의 권고나 결정은 설득적 권익 이상의 법적인 힘을 갖는 것이기 때문에 법원의 관점에서는 권고적인 결정을 구속적 법원이 아니라도 한국의 법질서를 부강하는 해석적 기준으로 적극적으로 수용하거나 반영해야 된다.’ 이렇게 기술하고 계시대요.
우리 법원이 어떤 태도 내지는 어떻게 이 부분에 대해서 태도를 취하는 것이 국제적인 관점에서 타당하다고 보십니까?

○ 참고인 이재승
사실은 이제 국제법의 입법과정을 보면 국제법 문구에 어떤 우리가 원하는 사항이 들어 있느냐, 아니냐 구체적으로 찾는다는 것은 사실은 불가능합니다. 왜냐하면 국제법이라는 것은 구체적으로 입법, 국제 입법부가 있는 것도 아니고 그것을 시행하는 기구가 있는 것도 아니고 그래서 우리가 국제질서라는 관념을 생각했을 때 이게 국가하고 똑같이 이렇게 이해하는 것은 좀 결합, 차이를 좀 주목을 해야 된다고 생각합니다. 그래서 국제법이 계속해서 누구의 어떤 식으로 발전해 가는가 이것을 더 주목을 해야 한다는 것이죠.
그래서 양심적 병역거부권을 국제사회가 인정하기 위해서 자유권규약을 교정할 이유는 없거든요. 그냥 그대로 죽 갈 것이라고 생각을 합니다. 그래서 이른바 개별국가에서 주권 권력자가 있는 것과 달리 국제사회는 그런 것이 없기 때문에 그런 좀 차이를 봐야 된다고 생각하고, 제가 생각할 때는 이제 대법관님 질문은 저는 이제 소프트 로우(Soft law)라는 의미로 한 번, 소프트 로우(Soft law)의 의미가 뭐냐 이런 것으로 그런 취지에 썼는데, 사실은 자유권규약 자체나 또 자유권규약위원회가 법 자체의 해석에 관련된 원리하고 어떻게 보면 개인통보, 구체적으로 구제결정을 내린 것과는 좀 구별을 해보고 싶어 합니다. 저는 그래서 해석적 원리에 관련된 것은 자유권규약 일체로 이렇게 이해를 해야 된다 이렇게 생각을 하고, 개별적인 무엇무엇 어떤 조치를 취해라 이런 문제에 대해서는 저는 이제 그게 일종의 권고적 의견 이렇게 생각합니다. 그런데 해석적인 부분에 대한 것은 만약에 자유권규약 일체가 우리나라가 가입한 것이니까 이른바 하드 로우(Hard law) 강행법이다 이렇게 이해를 하면 당연히 일종의 구속적인 구속력을 받는 것이고 만약에 이 해석 부분은 소프트 로우(Soft law)에 지나지 않는다 하더라도 저는 그것이 단지 어떤 학자가 그 문제에 대해서 의견을 제시하는 것이 아니라 결국 규약위원회가 예정하고 있는 규약의 이행 감시, 권고 의견을 내도록 그 규약 자체가 정해놓고 있는데, 거기에 따라서 낸 의견들은 우리가 그것이 그 자체가 법적 구속력은 없다 하더라도 정치적으로 최대한 반영해야 된다, 그 반영은 입법적인 형태로 나타날 수도 있고 해석과정에 아주 구체적으로 우리가 실현할 수 있다고 생각합니다. 그것은 구속력하고 조금 다른 차원의 제안입니다.

○ 대법관 김선수
양심적 병역거부권과 관련해서 구체화시키면 자유권규약위원회의 이런 권고나 결정 이런 부분이 어떻게 반영될 수 있을까요, 그 해석 기준으로서?

○ 참고인 이재승
저는 결국에는 첫 번째 질문으로 돌아가게 되면 결국 우리 헌법상 양심의 자유하고 자유권규약위원회의 권고를 합치하는 방식으로, 그러니까 자유권규약 합치적인 그런 법해석을 해야 된다고 생각합니다. 그래서 저는 병역법 제88조나 예비군법에 나타난 정당한 사유 안에 병역거부가 당연히 들어가야 된다, 그렇게 해석해야 된다고 생각을 합니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
또 다른 분 질문하시겠습니까?
이번에 노정희 대법관님 질문하시겠습니다.

○ 대법관 노정희
검사 측 참고인에게 질문 드리겠습니다.
참고인께서 여러 차례에 걸쳐서 대체복무제가 시행되지 않은 상태에서 정당한 양심적 병역거부자들에게 정당한 사유를 인정하여 무죄를 선고하는 것은 특혜로 받아들여질 우려가 높다라고 말씀을 하셨습니다.
그런데 지금 여러 차례 나왔지만 헌법재판소에서 병역종류조항에 대체복무를 규정하지 않은 것은 위헌적이라고 보아서 헌법불합치 결정을 했습니다. 그러면 뭔가 위헌적 상태를 기준으로 해서 양심적 병역거부자에게 정당한 사유를 인정하는 것은 특혜다 이렇게 하면 뭔가 본말이 뒤바뀐 것은 아닌가 하는 의문이 있을 수 있고, 혹은 위헌적 상태라고 판단함에 따르면 위헌적 상태를 그대로 놓아둔 입법의 불비 뭐 지연 등이 고려된 것인데, 그러한 것을 그러한 데에 따른 불이익을 국민에게 전가하는 것 아닌가 하는 의문도 있을 수 있을 것 같습니다.
그에 대한 견해는 어떠신가요?

○ 참고인 장영수
예, 무슨 우려를 가지고 계신지는 잘 알겠고요. 그런데 저는 이 문제가 어려운 부분은 이게 어느 한쪽의 인권 한쪽의 법익만이 문제되는 것이 아니기 때문이라고 생각합니다.
다시 말하자면, 이게 양심적 병역거부자만 똑 떼어서 이야기할 수 있는 문제라면 노 대법관님 말씀하신 것처럼 그렇게 볼 수 있을 것입니다. 그런데 그게 아니라 이들에게 아까 말씀드린 것처럼 특혜라고 하는 인식을 대다수 국민들이 특히 이제 현역복무자나 현역입영 대상자들이 갖게 되면 그쪽에 있어서의 인권문제가 또 생기거든요. 결국 여기에 있어서 이쪽의 인권만 고려할 것이 아니라 저쪽의 인권도 동시에 고려를 하다보니까 대체복무가 꼭 필요하게 되는 것입니다. 그리고 헌법재판소에서 위헌성을 인정했다고 말씀하셨지만, 단순 위헌결정을 하지 못하고 헌법불합치 결정을 함으로써 내년 말까지 국회에서 이제 법을 개정해라 이렇게 이야기하는 것은 이것을 당장 위헌으로 하고 무효화시킴으로써 문제를 해결할 수 있는 것은 아니라고 하는 그런 인식을 가지고 있었다고 보고요.
더더군다나 주목해야 될 부분은 이게 논리적으로는 사실 일관성이 없는 것처럼 보이기는 합니다만 제5조에 대해서 병역종류조항에 대해서는 불합치결정을 내리면서 제88조 1항에 대해서는 합헌결정을 내렸습니다. 이 이야기는 지금 이 재판관 9분의 의견 분포를 보면 두 조항 모두에 대해서 합헌을 주장한 분들도 있고, 두 조항 모두에 대해서 위헌을 주장한 분들도 있습니다. 헌데 이제 이 2분이 이 부분에 대해서는 불합치 쪽으로, 또 저쪽 부분에서는 합헌 쪽으로 의견을 내면서 이렇게 결론이 나온 것입니다마는 전체적인 고려를 본다면 저는 이렇게 해석을 합니다. 논리적인 일관성만 생각한다면 이 대체복무제를 갔다가 도입할 때까지 이것은 문제가 있으니까 불합치로 제88조 1항에 대해서도 할 수 있는데 어떤 면에서는 해야 되는데, 못하는 것은 그로 인해서 야기될 수 있는 결과가 너무나도 엄중하기 때문이다.
제가 진술문에서도 이제 말씀드렸습니다마는 병역법 제5조가 예컨대 기한을 넘겨가지고 내년 말까지 개정이 안 되어서 지금 국회가 기한을 넘기는 경우가 꽤 여러 번 있거든요. 그래가지고 그것이 단순위헌의 경우처럼 무효가 된다면 병역 판정을 못하게 됩니다. 그렇게 되면 급해지니까, 지난번 20대 총선의 경우 이제 선거구 무효가 되었던 경우처럼 또 서둘러서 법 개정 해가지고 어떻게, 어떻게 하겠죠. 그러면 잠시 늦추었다가 병역 판정받고 군대 가게 되는 것입니다. 헌데 제88조 1항이 유사한 상황이 되면 그때 병역 기피하고 거부한 사람들은 처벌할 수가 없게 되어버립니다. 이로 인해서 야기될 수 있는 문제가 워낙에 엄중하기 때문에 여기에 대해 가지고서 불합치결정을 내리는 것이, 단순위헌도 아니고 불합치임에도 불구하고 그것을 갖다가 힘들어 했었던 그런 것이 아닌가 생각이 들고, 그런 맥락에서 본다면 지금 이 사안에 있어서는 결국 어떤 해석을 하느냐에 따라서 어떤 결과가 야기될 것인지를 고려하고서 봐야지, 이것을 단순하게 문구만을 논리적으로 풀어서 답할 수 있는 그런 문제는 아니지 않는가라고 생각을 합니다.

○ 대법관 노정희
이제 잠시 후에 변론이 이루어질 3주제하고도 관련이 되는 것인데요. 지금 이제 국방부에서는 ‘헌법불합치 결정 이후에 소집유예 등을 할 의향이 있다.’ 이런 발표도 있었습니다. 그런데 그러면 이제 입영대상자가 되어서 그런데 정착에 따라서 소집유예를 받고 나중에 대체복무가 병역조항에 포함된 상태에서 대체복무를 받는 사람들과 소집통지를 좀 먼저 받아서 입영거부자가 되어서 지금 법원의 판단을 받아야 하는 사람들과의 사이에 형평의 문제가 생긴다고 볼 수는 없겠습니까? 그 부분에 대해서는 의견이 없으십니까?

○ 참고인 장영수
그 부분에 있어서 이제 두 가지로 나누어서 말씀드리겠습니다.
일단 한편으로서는 이제 이게 정당한 사유에 해당되는 것으로 보아서 무죄 결정하는 것과는 별개의 문제다, 만약에 그런 것이 문제 된다면 아까 이제 대법관님께서 말씀하셨던 것처럼 이것은 대법원에서 내년 말, 대체복무도입 이후로 재판을 연기함으로써 해결할 수 있는 그런 것들 중 또 하나의 가능성도 될 수 있을 것입니다. 그런데 이제 또 다른 한편에서 문제가 되는 것은 지금 이런 것이 그런 어떤 시간적인 차이 때문에 논란되는 것으로 거슬러 올라가기 시작하면 이것은 어디까지 거슬러 올라갈 것이냐, 뭐 좀 극단적으로 이야기하자면 과거에 양심적 병역거부로 유죄 판결 받았고 확정되어 버린 사람들 전부 다 재심할 것이냐, 이런 문제까지도 또 제기될 수 있을 것입니다.
그리고 그런 부분들에 대해서는 첫 번째로 말씀드렸던 것처럼 일단은 정당한 사유의 해석 문제와는 구분해서 대법원에서 과연 이 문제를 갖다가 어떤 방식으로 해결할 것인지를 갖다가 보셔야 될 것이고 저는 그게 정당한 사유의 해석을 바꿀 이유는 되지 않는다, 이렇게 생각을 합니다.

○ 대법관 노정희
시간적 상황과 관련한 형평성의 문제에 관해서 혹시 변호인 측 참고인 하실 말씀 있으면 짧게 해 주시면 좋겠습니다.

○ 참고인 이재승
저는 헌재의 결정 중에서 한 분이 입장을 바꿔서 아마 똑같은 결론이 나오지 않았다고 생각하는데 장영수 교수님 생각도 그다지 틀린 것은 아닌데, 제가 볼 때는 형사처벌에 관련된 조항이 위헌 판결을 받았을 때 나타나는 여러 가지 후속 효과들이 있죠. 그런 것들을 염려했다고 저는 생각합니다. 그것은 이제 징집의 관련과 달리 예를 들어서 형사보상 문제랄지 이런 것과 관련돼서 고려되지 않았을까 저는 그렇게 생각합니다.
그리고 어쨌든 이 법정은 병역거부자가 유죄인가 아닌가 하는 문제를 단호하게 판단해야 된다고 보고요. 저는 그게 옳다고 봅니다. 물론 당연히 저는 변호인 측 참고인이기 때문에 무죄를 선고해야 된다고 보고요. 그런데 그다음에는 만약에 여기서는 무죄가 되는데 그전에 유죄 받은 사람은 어떻게 할 거냐, 그것은 결국 대체복무제법에서 그 문제를 갖다가 해결하는 사면복권이랄지 죄를 갖다가 형사정책적으로 말소한다랄지 이런 방법도 가능하고, 그리고 만약에 여기서 무죄를 내리면 어떤 징집의 어려움이 있느냐 이런 것에 대한 고민이 굉장히 많은 것 같은데, 제가 볼 때는 무죄를 내린다고 해서 이 사람들이 완전히 면제되는 것도 아니고, 물론 대체복무제를 전혀 도입되지 않는다면 면제가 될 가능성은 있는 거죠. 그러나 당연히 대체복무제법이 준비되고 내년 말에는 된다 하면 결국에는 병무청이나 대체복무위원회나 여기에서 다시 소집영장을 보내서 판단하면 될 것이고, 또 한편으로 오히려 법원에 의해서 양심적 병역거부자라고 인정된 사람은 그 제도가 도입되자마자 즉각 바로 실행할 수 있는 그런 대상자가 아닐까라고 생각을 합니다.

○ 재판장 대법원장
되셨습니까? 예, 수고하셨습니다.
또 다른 분 계십니까?
그러면 이것으로 두 번째 쟁점 부분 관련 변론도 마치도록 하겠습니다.
장 교수님과 이 교수님 장시간 수고 많으셨습니다. 이제 돌아가셔도 좋겠습니다.
다음 세 번째 주제와 관련해서 변론을 듣도록 하겠습니다.
신기훈 참고인 앞으로 나오시기 바랍니다. 신기훈 참고인은 국방부에서 대체복무제 마련 실무를 총괄하고 있고 오늘 변론 대상 사건들에 관해 어느 쪽 의견이 아닌, 대체복무제 도입 준비 현황과 관련해서만 참고인으로 출석하였다는 점을 유념해 주시기 바랍니다.
마지막 쟁점에 관한 양쪽의 요지 변론과 질의응답에 앞서, 오늘 공개변론을 앞두고 규칙들에 근거해서 각계에서 제출된 의견 내용을 간략하게 말씀드리겠습니다.
대한변호사협회에서는, 양심상의 이유로 군사적 병역복무를 받아들일 수 없는 국민에 대하여 형벌을 부과하는 것은 더 이상 정당한 사법체제라고 볼 수 없는 상황이며, 국가가 스스로 의무를 해태하여 대체복무제 도입을 주저하여 초래된 문제이므로, 양심에 따른 병역거부를 개인의 책임으로 돌려서 병역의무 이행자들과 형평을 논하는 것은 적절하지 않다는 입장을 제출하였습니다.
국제엠네스티 한국지부는, 개인의 양심이나 종교, 믿음에 반하는 군복무를 거부하는 사람을 처벌하는 것은 사상, 양심, 종교 또는 믿음의 자유에 대한 권리를 침해한다는 의견을 제출하였습니다.
국방부는 현역병 등 다른 병역의무자와 형평성을 유지하고 병역기피 수단으로 악용되지 않도록 우리나라 여건에 맞는 합리적 제도를 조속히 도입하도록 노력 중이라고 하였고, 한편 병무청은 국방부 의견으로 갈음한다고 밝혔습니다.
한국형사정책연구원은, 병역의무의 형평성은 양심적 병역거부자에 대한 처벌로 달성될 수 있는 것이 아니라 합리적 대체복무제도 도입을 통해 이루어질 수 있고, 양심적 병역거부자에 대한 기존 정찰제 처벌은 죄형의 비례성을 결여하고 예방효과도 기대할 수 없다는 의견을 제출하였습니다.
국가인권위원회는 양심적 병역거부와 예비군훈련 거부가 각 법률 규정의 ‘정당한 사유’에 포함된다는 점을 충분히 고려해 줄 것을 요청하는 의견을 제출하였습니다. 과도기에 무죄판결이 나더라도 추후 대체복무제도가 마련될 경우 이를 이행하도록 할 수 있고, 관련 연구용역을 진행하고 있다는 것도 덧붙였습니다.
한편 대한민국재향군인회는, 남북한의 군사적 대치상황이 유지되고 있어 외국이나 국제기구 권고를 우리나라 현실에 전면 수용하기 어려우며, 양심적 병역거부가 병역의무를 회피하는 수단으로 악용될 가능성을 완전히 배제할 수 없으므로, 대체복무제 도입과 별개로 기존의 입영거부자에 대해서는 기존 전원합의체 판결이 유지되어야 한다는 취지의 의견을 제출하였습니다.
이 주제에 관해서 양쪽에서 변론하실 분 앞으로 나와 주십시오. 차 검사님과 임 변호사님이시죠?
이번에는 검사님께서 먼저 변론해 주십시오.

○ 검사 차호동
병역의무 이행의 형평 문제에 대해서 말씀드리겠습니다.
우리나라와 같이 국민개병제도, 징병제를 근간으로 하는 병역제도 하에서는 무엇보다도 공평하고 공정한 징집이라는 병역상 정의를 실현하는 것이 매우 중요합니다. 통상 병역의무의 형평 또는 병역기피, 양심적 병역거부에 대해서 이야기하는 경우에는 기피자들에 대한 형사처벌이 얼마나 가혹한지, 과연 그들을 교도소까지 보내야 하는지, 그렇게까지 우리가 처벌해야 되는 것이 맞는지에 대해서는 논의가 많이 된 것으로 알고 있습니다. 그러나 그 과정에서 우리 대한민국 젊은이들이 군복무를 통해서 어떤 희생을 하고 있는지, 얼마나 큰 의무를 지고 있는지에 대해서는 부각되지 못하고 있는 측면이 있는 것 같습니다.
서해교전, 연평도 포격 등의 사건에서 알 수 있듯이 북한과 대치하고 있는 우리나라에서 현역병으로 복무를 한다는 것은 언제든 적과 교전해서 본인이 전사할 수 있다는 위험에 상시 노출되어 있다는 것을 의미합니다. 교전과 살상이 전제된 전쟁을 전제로 하는 군복무는 그 자체로서 복무자의 생명권을 포함한 기본권을 크게 제한하는 일임과 동시에 스스로가 커다란 위험을 감수하고 희생하는 일입니다. 위와 같은 자신의 생명, 신체, 정신적 건강의 침해 및 높은 수준의 기본권 제한에도 불구하고 우리 장병들이 군복무를 하는 것은 호전적인 성향이 있다거나 교전 혹은 살상을 즐겨서가 결코 아닐 것입니다. 우리 장병들이 그 같은 희생과 기본권 제한을 감수하면서도 군복무에 임하고 있는 것은 국민들의 생명, 신체, 재산을 지키고 국가를 수호하기 위한 자신들의 의무이기 때문입니다. 바로 오늘 우리가 이 자리에서 평화를 누리고 있을 수 있는 그 이유 자체가 대한민국 젊은이들의 희생 덕분인 것입니다.
우리나라는 병역거부자에 대해서 형사처벌이라는 억지 수단을 통해 그간 병역의무의 형평을 담보해왔고, 이는 병역의무 부과의 객관성과 공정성을 담보할 수 있는 필요최소한의 수단이었습니다. 대체복무제도가 마련되기 전 그 형벌규정까지 형해화되는 경우에 우리는 양심의 자유와 병역의무 이행의 형평 두 가지 가치를 모두 놓치게 될 수 있는 점을 고려하여 주시기 바랍니다.
이상입니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
이번에 변호인께서 변론해 주십시오.

○ 변호인 임성호
양심에 따른 병역거부자는 기피자와 본질적으로 다릅니까? 헌법재판소는 양심적 병역거부자는 병역의무를 회피하는 병역기피자와 구별된다고 판시했습니다. 하지만 검찰은 구별의 어려움으로 양자 모두 감옥에 보내는 것이 형평성에 맞다고 주장합니다. 반면 헌법재판소는 7년간 방대한 자료를 검토한 끝에 세계의 많은 징병제 국가들이 양심적 병역거부를 인정한 것을 볼 때 병역의무의 형평을 이룬 대체복무제의 도입이 충분히 가능하다고 판시했습니다.
양심에 따른 병역거부자 2만 명이 감옥에서 보낸 3만 8천년 동안 공공의 이익을 위해 사용했으면 어땠을까요? 이들은 자신의 믿음과 신념을 위해 일제강점기와 군사정권 시절 죽음까지도 감수했습니다. 또한 이들은 공공의 이익에 도움이 되길 간절히 원합니다. 우리 사회의 공익을 위해 누군가는 꼭 필요하지만 힘들거나 위험에 인력이 부족한 곳이 많습니다. 바로 이들이 적임자이며, 우리 사회를 위해 봉사할 것입니다.
국민들의 생각은 어떠합니까? 화면에서 보시는 것처럼 한국갤럽은 지난 2013년부터 세 차례에 걸쳐 양심적 병역거부권자를 투옥시킬지 아니면 대체복무를 이행하게 할 것인지 여론조사를 실시했습니다. 질문의 핵심은 형사처벌 여부입니다. 73.4%의 국민은 감옥이 아닌 대체복무제 도입에 찬성했습니다. 이 사건과 동일한 쟁점에 대해 국민은 형사처벌 대신 대체복무제를 선택한 것입니다.
형평성은 우리 사회에서 중요한 문제입니다. 헌법재판소가 결정한 것처럼 형평성을 이룬 대체복무제를 도입하는 것은 충분히 가능합니다. 이제 이들 앞에는 감옥 아니면 대체복무제라는 길이 놓여있습니다. 피고인들은 우리 사회에 기여하고 싶다는 의사를 거듭거듭 표명하였습니다. 이제 이들에게 더 이상 처벌이 아닌 공공의 이익을 위해 봉사할 수 있는 길을 열어주시기 바랍니다.
이상입니다.

○ 재판장 대법원장
예, 그러면 지금부터는 재판부에서 질의하고 답을 듣는 그런 순서로 진행하겠습니다.
먼저 어느 분 질문하시겠습니까?
박상옥 대법관님 질문하시겠습니다.

○ 대법관 박상옥
변호인 측에게 질문을 하겠습니다.
조금 전에 특히 이제 종교적 신념에 의해서 병역거부를 하여 복역을 하는 것보다는 그 시간 공공사회에서 공공을 위하여 봉사하는 것이 여러 측면에서 훨씬 더 유익하다는 말씀을 하셨습니다.
그런데 다른 쟁점과 관련돼서도 줄곧 지적되어 있는 문제가 대체복무의 형평성입니다. 이 병역 특히 이제 현역병으로 징집돼서 군부대에 입영을 하면 처음에 당연히 국방의 본령인 전투력 배양을 위해서 총기를 휴대해서 사용하는 법, 자기의 방어를 위해서 어떤 군인의 본분으로서 각종 살상 무기, 총기를 포함해서 폭발물 또 병영생활을 해야 합니다. 많은 어떤 그전에 민간인으로서 누렸던 기본권들이 제약이 됩니다. 주로 이전이라든가 또 교육을 받을 기회, 그 상실을 통한 미래의 불확실성, 뿐만 아니라 가장 우려되는 것이 그것은 우리 국민들 모두가 본인들 포함해서 가족들, 자기의 자식이라든가 형제가 군에 입영했을 때부터 걱정하는 각종 안전사고라든가 돌발사고로 인해서 생명과 신체의 위해를 초래하고 그래서 정말 젊은이의 미래가 달라질 수 있는 그러한 걱정과 우려를 모두 다 하고 있습니다.
그런 측면에서 보면 지금 사회 각 분야에서 봉사를 함으로써 공익을 위하여 기여하면 충분히 이 병역의무를 대체할 수 있고 그것이 더 유익하다는 지적에 관해서 말씀하신 어떤 봉사를 하더라도 지금 제가 말씀드리는 것과 같이 과연 징집되는 젊은이들의 생명, 신체를 담보하고 자기의 미래에 대한 희생을 견주어 볼 때 과연 등가적인 가치를 가지고 있는 그런 것을 또 우리가 평가를 할 수가 있겠느냐는 생각이 듭니다. 많은 아시는 것처럼 안전사고나 또 다른 사건 사고를 통해서 많은 젊은이들이 희생이 되고 또 신체적인 그런 여러 가지 상해를 받아서 정말 미래가 달라지고 인생의 경로가 달라지는 것을 우리가 보아왔기 때문에 그런 것들을 우리 주변에서도 흔히 경험하고 보아온 일입니다. 이러한 측면에서 과연 어떻게 대체복무제를 도입하더라도 그 형평성 내지는 등가적인 대체복무가 가능하다는 것인지, 그것이 결국은 앞으로 종국적으로 현재 대체복무제가 없는 우리 제도 하에서 병역의무를 거부하는 것에 대한 정당한 사유가 있는지에 대한 평가와도 연결 관련성이 있다고 생각을 합니다. 그 점에 대해서 변호인께서 말씀을 해 주시기 바랍니다.

○ 변호인 오두진
예, 우선 형평성 문제는 한국에서 매우 민감한 문제이고 또 중요한 문제라고 생각을 합니다. 그래서 형평성에 맞는 대체복무를 설계하는 것도 매우 중요하고 또 어려운 일이라고 생각이 듭니다. 하지만 다행스러운 것은 이미 많은 나라들이 그 어려운 일들을 어떤 형평성의 논란 또 국가안보의 위기에도 불구하고 충분히 설계해왔고 문제없이 시행해왔습니다. 단 한 나라도 그 문제로 인해서 사회가 혼란해졌다는 객관적인 증거가 없습니다. 그 점을 먼저 말씀드리고 싶고, 사실 형평성은 군대 내에서도 사실 여러 보직 사이에 차이가 있고 정말 생명에 위협이 있는 그런 경우는 또 여러 차이가 있다고 생각이 듭니다. 그래서 이것은 어느 정도 차이가 있고, 또 감정과 좀 관련이 있다는 생각이 들었는데요.
제가 좀 개인적인 경험이기는 하지만 아까 메르스 말씀을 드렸었는데 실제로 저희 가족이 그 병원에 있었기 때문에 그 병원이 차단되기 전날 제가 그 병원에 있었습니다. 뉴스를 보니까 병원이 차단될 것이라는 뉴스가 나오더라고요. 제가 그때 느꼈던 그 공포감은, 제가 이 말씀을 드리는 이유가 그런 영역에서도 공공, 보건, 재난구호 이런 영역에서도 정말 생명이 담보로 걸려있는 그러한 영역이 많이 있다는 것입니다. 그리고 점점 재난이 더 많아지고 있는 이 시대에 우리 국민들도 분명히 그러한 점에 대해서 피부로 점점 더 느끼기 때문에 이 형평성 문제도 우리가 제도를 잘 설계한다면 그런 인식을 이미 가지고 있기 때문에 아까 여론에서도 70% 이상이 대체복무를 해줘야 된다고 한 것은 그냥 봐주자가 아니라 ‘아, 그 일도 이제 가치가 있는 일이지. 충분히 등가성을 갖고 설계할 수 있지.’라는 것을 피부로 느끼기 때문이 아닌가 생각이 듭니다.
따라서 분명히 어려운 일이고 결국 그 심사의 문제는 사법부로 올 것이라고 생각합니다. 그래서 사법부의 역할이 정말 중요하다고 생각이 들고, 이 모든 것이 가능하다는 말씀, 쉽다는 것이 아니라 가능하다는 말씀을 드리고 싶습니다.

○ 대법관 박상옥
제가 질문한 것에 대한 우리 변호인 측 답변과 관련해서 국방부에서는 헌법재판소의 결정에 따라서 내년 12월 31일까지 대체복무제의 도입을 이제 진행하면서 그 기일까지도 지켜야 하는 지금 책무가 있는데, 가장 예민한 문제라고 볼 수 있는 대체복무제의 형평성, 지금 말씀드린 여러 가지 상황에 대해서 국방부가 준비하면서 기본적인 그 점에 대한 기본 원칙과 또 어떻게 보면 지금까지 진행해왔던 그런 분야들에 대한 어느 정도의 방향은 설정이 되어 있는지 기타 참고 될 수 있는 말씀을 해 주시면 감사하겠습니다.

○ 참고인 신기훈
답변 드리겠습니다.
지금 현재 국방부는 관계부처의 실무추진단과 민간자문위원회의 의견 수렴을 통해서 어느 정도의 안을 마련하고 있습니다. 대법관님께서 말씀하셨듯이 저희가 그러한 안을 추진하는 데 있어서 가장 우선적으로 고려해야 될 가치는 형평성입니다. 그 형평성은 다음과 같은 고려 요소에서 부합이 되어야 될 것입니다. 복무형태, 복무의 분야, 복무의 기간, 또한 그 대체복무를 위한 심사 방법, 이러한 것들에 대한 형평성이 제고되도록 국방부는 최선을 다하고 있습니다.
그리고 그러한 대체복무를 마련함에 있어서 국방부는 다섯 가지 원칙 하에서 지금 추진 중에 있습니다. 첫 번째는 병역기피의 수단으로 악용되지 않도록 엄정한 시행방안을 마련하고 둘째는 병역의무의 형평성을 유지해서 국민적인 공감대를 담보하며, 개인의 양심의 자유와 양심을 존중하면서 동시에 이것이 징벌적이지 않도록 하는 데에 고려를 많이 하고 있습니다. 또한 대체복무제의 운영에 있어서의 독립성과 공정성을 확보하고 군복무 외의 형태로 국가와 사회에 직접적인 기여가 될 수 있는 데에 있어서 국민적인 공감을 얻어내는데 있어서 이러한 기준을 갖고 안을 마련하고 있습니다.
이상입니다.

○ 재판장 대법원장
되셨습니까? 또 어느 분 질문하시겠습니까?
김재형 대법관님 질문하시겠습니다.

○ 대법관 김재형
국방부 측 참고인에게 답변을 요청 드립니다.
현재 법원에서 재판 중인 사건이 양심적 병역거부와 관련해서 한 900여 명쯤 된다고 나와 있습니다. 이러한 피고인들이 무죄 판결을 받게 되면 앞으로 마련될 법률에 의해서 대체복무 적용 대상이 될 것인지 그 점에 관해서는 어떠한 의견을 모으고 있는지에 관해서 답변을 해 주셨으면 합니다.

○ 참고인 신기훈
예, 답변 드리겠습니다.
국방부는 만약에 본 판결에서 무죄 판결이 난다고 하더라도 그 무죄 판결로 인해서 병역의무가 종료되는 것은 아니라고 보고 있습니다. 따라서 무죄 판결을 받은 사람들에 대해서도 새로 제정될 관련 법규에 의해서 경과규정을 통해서 대체복무의 형태로 병역의무를 이행할 수 있도록 준비 중에 있습니다.
이상입니다.

○ 대법관 김재형
대체로 그러한 내용들이 언제쯤 공개될 것인가요?

○ 참고인 신기훈
현재 아까 말씀드린 것처럼 실무추진단과 민간자문위원회를 통해서 의견을 수렴 중에 있으며 곧 마무리될 예정입니다. 그래서 안이 최종적으로 도출이 되면 재판부에 서면으로 제출하도록 하겠습니다.

○ 대법관 김재형
이상입니다.

○ 재판장 대법원장
또 다른 분 질문하시겠습니까?
박정화 대법관님 질문하시겠습니다.

○ 박정화 위원
검사 측에 묻겠습니다.
오랜 시간 고생들이 많은데, 지금까지 종합적으로 들어보고 또 자료에 의하면 양심적 병역거부자가 1년에서 500~600명 정도 확정판결을 받고 징역 1년6월을 받아서 수감생활을 하는 것으로서 국방의 의무를 면하고 있는 것 같습니다.
그런데 아까 검찰 측에서 ‘그것으로 인해서 실질적으로 우리나라 국방에 직접적으로 영향을 받거나 국방력이 약화가 되었다, 이런 구체적인 실증적인 증거자료는 없는 것으로 알고 있다.’ 이렇게 답변하셨습니다.
그러면 이것은 국방이 약화되는 증거는 없는 반면에 지금 특히 양심적 병역거부자 중에서 종교적 신념을 가진 그분들은 우리 피고인 중에 한 명은 삼형제가 전부 다 지금 실형을 받았고 또 심하게는 아버지, 본인 또 3대까지 할아버지까지도 계속 확정판결을 받은 것으로 나와 있는 경우도 있습니다. 이분들에 대해서는 일반 형사정책적인 측면에서 보더라도 특별예방효과가 없고 특히 이 종교적인 이유로 하는 분에 대해서는 일반예방효과도 없다고 생각됩니다. 그런데 지금 나와 있는 내년까지, 내년 말까지 대체입법을 해야 되기 때문에 어떻게 보면 지금 현재 법은 한시적인 법 아니겠습니까? 그래서 검찰 측에서도 대체복무제도가 도입된 후에 정당한 사유의 해석과 지금 현재 해석은 다르다 이렇게 말씀하셨습니다.
그러면 이 지금 현재에 있어서 병역거부자들도 ‘우리가 대체복무를 하겠다.’ 이런 의향을 밝히고 있고 이게 정당한 사유가 있냐, 없냐 이게 해석이 달라질 수 있다면 지금 상태에서 계속적으로 이렇게 양심적 병역거부자들을 기소를 하고 있는지, 그리고 지금 현재 재판에 계류 중에 있는 900건 사건에 대해서도 계속 이것을 진행을 하는 게 맞는지, 물론 대체입법에 소급입법도 있고 경과규정을 둔다고 하고는 있습니다마는 검찰 측에서는 이 부분을 어떻게 한시적인 지금 현재 법이라고 하면 이것을 계속적으로 적용해서 유지할 실익이 어떤 측면이 있는지 그 부분을 한번 좀 설명을 해 주시면 고맙겠습니다.

○ 검사 차호동
예, 답변 드리겠습니다.
우선 병역의무와 관련해서 국방력이 약화되었다는 실증자료가 없다는 부분에 있어서는 저희 답변이 조금 오해를 불러일으킨 것 같습니다. 그간 저희가 형사처벌이라는 수단을 통해서 병역의무 형평을 담보를 해왔기 때문에 국방력이 일시적으로 감소되지 않았다고 볼 수도 있는 측면이 있을 것입니다.
저희가 아까 답변 드린 말씀은, 가사 이게 예를 들어서 병역거부로 인해서 대체복무가 있다고 하더라도 실제로 그러면 얼마나 약해질 것인가에 대한 자료가 있느냐에 대해서 저희가 그런 자료는 파악하지 못했다는 말씀이고, 지금 답변드릴 수 있는 부분은 저희의 이런 안보 현실 속에서 저희가 그간 정확한 수단을 가지고 억지를 해왔고, 그러한 형평을 담보해왔기 때문에 그런 자료가 없고, 또한 저희가 여러 가지 무슨 전면전을 치르거나 전쟁상태에 있었던 것이 아니기 때문에 그런 것이 과연 실제 전쟁이 나면 어떻게 될 것이냐에 대해서 추측해서 답변을 드릴 수 없는 부분이 있어서 그렇게 답변 드린 부분이 있습니다.
그리고 이제 향후 지금 이게 단순히 시간을 두고 한시적인 부분이기 때문에 조금 달리 봐야 되는 것 아니냐는 부분에 대해서 말씀을 드리겠습니다. 일단 우선 저희가 오늘 계속해서 말씀드린 부분 중에 하나가 저희가 이제 양심적 병역거부와 관련해서 자유권규약에서 여러 가지 권고도 하고 있고 소수자 인권보호 또는 여러 가지 대체복무제 도입 등 지금 현재 진행되고 있는 상황에 대해서 저희가 부정을 한다거나 그러한 가치를 결코 가볍게 보고 있는 것이 아닙니다. 저희도 그런 부분을 충분히 존중하고 있고 그런 취지를 반영해서 지금 그런 저희 안보 현실에도 불구하고 저희가 국제인권법의 가치를 존중하고 소수자들을 존중하는 방향으로 입법을 설계하고 향후 여러 가지 제도가 도입될 것으로 예측하고 있습니다.
다만, 그러나 오늘 말씀드리고 싶은 부분은 과연 여기서 오늘 누차 말씀드리는 부분이 형사법 해석과 구성요건론의 구성에 있어서 정당한 이유를 어떻게 해석해야 되는가에 있어서는 법적 안정성과 여러 가지 이때까지 통일된 법해석 등에 있어서 신중할 필요가 있다는 부분입니다. 즉, 향후 국제인권법의 가치를 존중하고 저희가 이러한 현실 속에서 대체복무제를 설계하는 것은 저희가 미래지향적으로 설계하고 그렇게 소수자들을 포용하는 방향에 대해서는 국민들이 향후 입법자를 통해서 결단을 내려서 대체복무제를 도입하는 방향으로 해결이 될 수 있을 것입니다.
그러나 기존에 대체복무제가 없는 상태에서 병역을 거부한 사람들에 대해서 무죄를 선고할 것이냐는 아까 검찰 측 참고인께서도 정확하게 지적을 해 주셨습니다만 전혀 다른 차원의 문제가 될 것으로 보입니다. 이때까지 우리는 처벌하면 안 되는 사람들을 처벌해왔다, 그러니까 이것은 무죄라고 저희가 밝혀야 되는 것이냐, 그것은 아니라고 봅니다. 이것이 과연 지금 위헌적인 상태라는 것은 저희가 추후 미래지향적인 설계를 통해서 해결해야 될 부분이지 이때까지 우리가 잘못된 처벌을 해왔다, 병역의무 형평을 담보를 위해서 우리가 잘못된 위헌적인 수단을 취해왔다고 선언할 부분까지는 아닌 것으로 판단을 하고 있습니다.
마지막으로 그 질문 주신 부분에 대해서 검찰에서도 당장 헌법재판소에서 결정이 있었고, 추후 곧 대법원에서도 결심을 해 주실 예정에 있기 때문에 계류 중인 사건 자체가 검찰은 사실 지금 정확한 통계는 모르겠습니다만 10건이 채 되지 않는 것으로 알고 있습니다. 그래서 그 사건에 대해서는 지금 대기하고, 대법원 선고 결과를 기다리고 있는 것으로 알고 있습니다만 현재 진행 중인 재판과 관련해서는 예를 들어서 기존에 저희가 하던 대로 항소는 하고 있고, 진행되고 있습니다.
이상입니다.

○ 대법관 박정화
예, 같은 질문을 변호인한테 드리겠습니다.
지금 헌재의 결정이 나온 이후에도 하급심에서는 유죄도 판결도 하고 무죄도 판결도 하고 있습니다. 그래서 아까 다른 대법관님께서도 질문을 하신 것 같은데, 지금 현재 상황에서 대체복무제가 도입되기 전에 변호인 입장에서는 ‘대법원이 무죄든 유죄든 정당한 이유에 대한 해석 선언을 바란다.’ 이렇게 저는 들었습니다. 그게 맞습니까?

○ 변호인 오두진
예, 맞습니다.
물론 그런 판결 선고의 시점은 전적으로 대법원의 권한이라고 생각이 듭니다. 중요한 점은 아까 검찰 측에서도 미래지향적이라고 말씀하셨는데, 정말 우리가 중요한 시점에 와있다고 생각합니다. 앞으로 대체복무가 마련된 다음에 결국은 심사기준이 굉장히 문제가 될 것입니다. 그 심사기준의 최종 판단은 대법원이 해야 될 것이라고 생각합니다. 따라서 그 점을 고려해서 무죄판결을 내리되, 왜 이들이 무죄인지, 진지한 양심의 기준이 무엇인지, 어떻게 구체화할 수 있는지 나중에 시금석이 될 그런 판례가 필요하기 때문에 지금 판단이 필요하다고 생각합니다.

○ 대법관 박정화
딱 한 가지, 거기에 간단하게 묻겠습니다.
지금 말씀하신 것은 무죄 판결을 내려달라 이런 취지 같은데, 만약에 대법원에서 유죄가 났다 그러면 2004년 판례를 변경을 안 하고 그대로 유지한다는 결론이 난다고 하면 지금 변호인 입장에서는 무죄를 전제로 해서 그게 피고인한테 유리할 것이라고 생각하지만, 판례 변경이 없다면 대체복무제 이후에 판결 받고자 하는 피고인하고 그 이전에 판결 받는 피고인하고는 형평에도 반하고 그렇지 않겠습니까? 그런 부분은 다 고려하신 것인지 어쩐지 잘 모르겠습니다.

○ 변호인 오두진
예, 그 점은 검토를 해서 다시 의견을 좀 드리도록 하겠습니다.

○ 대법관 박정화
예, 이것으로 마치겠습니다.

○ 재판장 대법원장
또 다른 분 있으십니까?
예, 그러면 이것을 세 번째 주제에 관한 변론도 마치도록 하겠습니다. 이제 마지막 종합 변론으로 진행하겠습니다. 참고인께서도 수고 많으셨습니다. 오래 기다리신 것 같은데 이제 돌아가셔도 좋습니다.
세 가지 쟁점에 관하여 차례로 충분한 토론을 하였습니다. 이제 마무리 변론을 듣도록 하겠습니다. 마무리 변론해 주실 분 앞으로 나와 주시겠습니까?
김 검사님과 오두진 변호사님 맞습니까?
먼저 검찰에서 변론하시겠습니까?

○ 검사 김후곤
예, 좋은 공개변론의 기회를 주신 대법원께 감사드립니다. 마무리 말씀 드리겠습니다.
병역법 등 처벌조항의 입법취지, 입법자의 의도 및 정당한 사유가 규정된 다른 형사법 규정과의 조화로운 해석상 현역법상 정당한 사유는 의무이행자는 의무이행의 의사가 있으나 의무자의 책임이 아닌 사유로 인해 이를 이행할 수 없을 때와 같은 객관적인 사유를 의미한다고 보아야 한다는 것은 앞서 충분히 설명을 드렸습니다.
만약 양심과 같은 주관적인 사유까지 포함한다고 해석한다면 현행 형사법 중 정당한 사유가 포함된 모든 처벌조항에서 처벌을 피하게 해줄 수 있는 이른바 만능열쇠로 기능하며 형사법 체계를 무력화시킬 우려가 있습니다.
누구라도 나는 개인적 신념에 따라 병역을 거부한다고 만약에 주장을 한다면 이를 통제할 방법은 사실상 없습니다. 왜냐하면 양심, 종교적 신념과 같은 주관적인 영역은 그 측정 및 평가 역시 불가능하기 때문입니다. 높은 수준의 기본권 제한과 고된 환경에도 불구하고 우리 젊은이들이 군복무에 임하고 있는 것은 그것이 나와 가족, 사회를 지킬 수 있는 국민으로서 당연히 해야 하는 일이기 때문일 것입니다. 그렇기 때문에 국민들은 병역의무 이행의 형평에 대해서도 높은 수준의 요구를 해왔고 형사처벌이 아닌 다른 수단으로는 기피행위를 억제할 수 없기에 필요최소한의 형벌을 규정해 왔던 것입니다. 국민들의 합의로 정책적인 측면에서 향후 대체복무제가 도입이 되고 이에 따라 소수자들의 권리도 존중하는 방향으로 국가정책이 바뀌는 것은 매우 긍정적인 일일 것입니다. 그러나 그러한 정책방향과 현행법 체계 하에서 병역을 기피한 사람들에 대하여 병역을 면제시킬 수 있는 최소한의 형벌을 부과하는 것도 불가피한 선택이라고 판단이 됩니다.
국가가 존재하여야 국민의 기본권도 실효적으로 보장될 수 있다는 점을 한시도 잊어서는 안 될 것입니다. 이와 같은 점을 참작하셔서 정당한 사유의 의미 등 이 사건 법률해석에 있어서 올바른 결론을 내려주시기 바랍니다.
이상입니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
변호인께서 말씀하시겠습니까?

○ 변호인 오두진
먼저 이미 자료를 좀 제출했는데요. 오늘 입수된 자료이기 때문에 법정에서 드리도록 하겠습니다. 참고자료입니다. UN 인권이사회 산하 ‘자의적 구금에 관한 실무그룹’에서 오늘 새벽에 변호인에게 결정문을 전달했습니다. 결론만 말씀드리면, ‘처벌을 받았던 그래서 투옥된 신정인 씨와 백승현 씨의 자유를 박탈한 것은 세계인권헌장 자유권규약을 위반하는 자의적 구금이다.’ 이런 결정이 있었습니다. 오늘 우리가 논한 이 오래된 인권문제를 해결하기 위해서 헌법재판소는 대체복무를 마련하지 않은 것은 양심의 자유를 침해하는 것이라는 결정을 내리면서 존중심을 가지고 대법원에 바통을 넘겼습니다. 자세히 살펴보면 헌법재판소 역시 해결의 실마리를 2004년 대법원의 전원합의체가 열어둔 희망의 문에서 찾았다고 볼 수 있습니다.
국제사회는 지금 우리 젊은이들의 투옥을 박해로 보면서 난민으로 받아줍니다. 그리고 법원에 판결에 따른 구금도 자의적인 것이라고 평가하고 있습니다. 이제 존엄한 인간을 그렇게 대우하면 안 된다고 말하는 한결같은 그 목소리를 경청할 때라고 생각합니다. 무죄 판결로서 그 답을 해 주시기 바랍니다. 그것이 자유민주주의 국가의 격에 어울리는 일이라고 생각합니다. 더 나아가서 의미 있는 대체복무의 시행을 앞두고 있는 지금 단순한 기피자와 진지한 양심에 따라 거부하는 사람을 구분할 수 있는 기준을 제시하는 시금석과 같은 판결이 필요하다고 생각합니다.
무릎 변화에는 용기가 필요한 법이지만 위헌적인 상황을 신속하게 없애고 인권을 옹호하는 방향으로 변화를 가져오는 것은 사법부의 몫이자 특권이라고 생각합니다. 부디 오늘 이 변론을 보고 있을 900명 이상의 간절한 눈빛을 기억해 주시기 바랍니다. 또 반세기 이상 죽음과 감옥행을 감수한 2만여 명의 사람들과 또 그 고통을 함께 한 가족들의 눈빛도 기억해 주시기 바랍니다. 우리 사회를 위해 희생을 감수할 준비가 되어 있는 용기 있는 이 젊은이들이 더 이상 범죄자가 아니라고 선언해 주시기 바랍니다. 대체복무를 수행할 자격 있는 사람들을 판단할 수 있는 명확한 기준을 제시해 주는 판결을 내려주시기 바랍니다. 그래서 우리의 미래세대도 오래오래 기억할 역사적인 판결을 내려주시기 바랍니다.
이상입니다.

○ 재판장 대법원장
수고하셨습니다. 두 분 모두 들어가셔도 되겠습니다.
양측의 마무리 변론까지 모두 들었습니다. 이상으로 변론을 마치겠습니다.
그동안 충실하게 변론을 준비하여 주신 검찰과 변호인께 다시 한 번 감사드립니다. 또 귀중한 의견을 직접 출석해서 개진해 주신 세 분 참고인, 그리고 공개변론에 관심을 가지고 의견서를 제출해 주신 여러 단체와 소속 회원분들, 또 언론 등을 통해 의견을 개진해 주신 많은 분들께도 감사의 말씀을 드립니다.
다들 오늘 보셨다시피 예상했던 것보다 훨씬 많은 시간을 경과하고 변론을 진행하였습니다. 이는 그만큼 오늘 우리가 다루는 그런 주제와 쟁점이 무겁고 또 그 해결에 대한 답을 찾기가 쉽지 않다는 반증인 것 같습니다.
이 변론을 방청하신 여러분과 그리고 시청하신 국민 여러분께서도 그와 같은 점을 충분히 이해하셨으리라고 믿습니다. 많은 관심을 가지고 대법원의 공개변론을 지켜봐 주신 여러분께 깊은 감사의 말씀을 드립니다.
대법원은 오늘 변론에서 심리된 내용과 그동안 제출된 자료들 모두 참작해서 신중하게 결론을 내리도록 하겠습니다. 판결 선고 기일은 나중에 따로 결정하여 통지하겠습니다.
이상으로 오늘 변론을 모두 마치겠습니다. 오랜 시간 다들 수고 많으셨습니다.
고맙습니다.

(폐정)

 

대법원 전원합의체는 2018. 8. 30.(목) 아래 사건의 공개변론을 실시하였습니다. 본 동영상은 이 사건의 공개변론 과정을 녹화한 동영상입니다.
▶ 대법원 2016도10912 병역법위반 (재판장 대법원장 김명수, 주심 대법관 김재형)
▶ 대법원 2016도17706 병역법위반 (재판장 대법원장 김명수, 주심 대법관 민유숙)
▶ 대법원 2018도4708 예비군법위반 (재판장 대법원장 김명수, 주심 대법관 박상옥)
[재생시간 : 3시간 45분 32초]

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