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제목 휴일근무에 대한 연장근로수당 사건 공개변론 동영상
날짜 2018-02-13


○ 재판장 대법원장
지금부터 대법원 2011다112391 임금 등 사건에 대한 대법원 공개변론을 시작하겠습니다.
인터넷과 TV로 중계되는 오늘의 변론이 국민 여러분께서 공정하고 합리적인 분쟁해결을 위한 법원의 재판과정에 관해서 더 깊이 이해하실 수 있는 계기가 되기를 바랍니다.
먼저 당사자의 출석관계를 확인하겠습니다.
원고측에서는 어느 분 출석하셨습니까?

○ 원고들 대리인
법무법인 우리로의 김건우 변호사입니다.
우리로의 양제상 변호사입니다.
법무법인 여는의 장석우 변호사입니다.
우리로의 김준현 변호사입니다.
우리로의 주규환 변호사입니다.

○ 재판장 대법원장
예, 다음 피고측에서는 어느 분 출석하셨습니까?

○ 피고 대리인
동백의 조영찬 변호사 출석했습니다.
동백에서 최유라 변호사 출석했습니다.
김예슬 변호사 출석했습니다.
동백 우 람 변호사 출석했습니다.
김지현 변호사 출석했습니다.
김연수 변호사 출석했습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 먼저 오늘 변론을 진행하는 사건의 경위와 쟁점을 간단하게 말씀드리겠습니다.
피고 성남시 소속의 환경미화원들인 원고들은 주중 5일간 하루 8시간씩 40시간을 근무하고 휴일인 토요일과 일요일에는 하루 4시간씩 더 근무하였습니다.
우리 근로기준법에 따르면, 근로시간은 1주 40시간을 한도로 하고 있고, 상호 합의하면 1주간 12시간의 한도에서 근로시간을 추가로 연장할 수 있습니다. 그리고 연장근로와 야간근로 또는 휴일근로에 대하여는 통상임금의 50% 이상을 가산하여 지급하도록 되어 있습니다.
원고들은 주말 근무에 휴일근로와 연장근로 할증을 중복가산하여야 한다고 주장하였고, 원심은 이러한 원고들의 청구를 일부 받아들였습니다. 이에 대해 피고가 상고를 제기하여 오늘 공개변론을 하기에 이르렀습니다.
평일에 40시간 근무를 모두 마친 근로자가 주말에 추가로 근무한 것에 대한 보상으로 50%를 가산해야 하는지, 아니면 100%를 가산해야 하는지, 이 문제를 해결하는 과정에 3가지 쟁점이 대두 되고 있습니다.
첫 번째 쟁점은 휴일에 근무하는 것을 연장근로라고 볼 수 있는지 입니다. 만약 연장근로가 아니라면 주중에 최대 52시간을 근로할 수 있고, 이와 별도로 주말에도 8시간씩 근로하게 할 수 있어 주당 최대 근로시간은 68시간이 됩니다. 종래 고용노동부의 행정해석은 휴일에 일하는 것은 연장근로에 해당하지 않는다는 것입니다.
다음으로, 주말근무가 개념상 연장근로에도 해당할 수 있다고 보는 경우에도 과연 휴일근로와 연장근로 가산을 각각 계산하여 통상임금의 200%를 지급하는 것이 맞는지, 아니면 중복가산을 하지 않고 통상임금의 150%만 지급하면 되는지가 또 쟁점이 됩니다.
이와 관련하여, 해당 근로기준법 규정의 문언과 관련 입법 연혁 및 취지에 관하여 살펴볼 필요가 있을 것입니다.
그리고 1991년 3월에 선고된 ‘강원산업’ 사건 판결의 의미와 타당성에 관해서도 오늘 공방이 이루어질 것입니다. 당시 대법원은 휴일에 8시간을 초과하여 이루어진 근로에 대하여 중복가산을 인정하였습니다. 반면, 이번 사건은 8시간 이내의 휴일근로에 관한 것입니다.
한편 근로시간 한도 규제와 연장ㆍ휴일근로 가산임금의 중복지급에 관련된 현재 산업현장의 실태, 그리고 이 재판 결론이 우리 사회에 미칠 영향력 등에 관해서도 다양한 주장과 분석이 제기되고 있습니다.
재판부에서는 노동실무와 경제문제에 관한 전문가들의 의견을 법정에서 들어볼 필요가 있다고 판단하였습니다. 양쪽 당사자측이 참고인들을 추천해 주셨습니다. 원고측 참고인은 한국노동사회연구소 선임연구위원인 김유선 박사님, 피고측 참고인은 한국경영자총협회 경제조사본부의 하상우 본부장님이십니다.
오늘 변론은 이러한 3가지 쟁점에 관하여 차례로 집중하여 진행하기로 합니다. 변론준비명령을 통하여 요청한 세부 쟁점 사항에 관하여 양쪽 대리인께서 기한에 맞추어 종합 준비서면을 제출하셨고, 두 분 참고인께서도 의견서를 제출하여 재판부는 그 내용을 모두 읽어보았습니다. 따라서 오늘 변론은 쟁점별로 양쪽 대리인의 간략한 진술을 듣고, 그에 관련하여 재판부와 질의응답을 하는 방식으로 진행합니다. 쟁점별 모두변론은 양쪽에 각 2분 30초의 시간을 드립니다. 그리고 효율적인 진행을 위해 질의응답은 질문과 답변이 오가는 시간을 합하여 질의별로 5분을 초과하지 않도록 협조해 주십시오. 시간 내에서 재질문 횟수에는 제한이 없으므로 짧고 명확한 문장으로 진행을 부탁드립니다.
특히 양쪽 대리인께서는 질의 요지를 잘 파악하여 핵심적인 내용을 간명하게 말씀해 주셨으면 합니다. 대법원은 법적인 쟁점만을 다루는 법률심인 사실을 잊지 마시고, 불필요하거나 격조가 낮은 내용으로 변론의 품격을 떨어뜨리지 않도록 유의하여 주시기 바랍니다.
변론이 진행되는 동안 방청인 여러분들께서는 법정질서를 지켜 조용히 경청하여 주시기 바랍니다. 허가된 방송중계를 제외한 일반 촬영과 녹음은 여기까지 허용하겠습니다. 변론에 앞서 장내를 정리해 주시기 바랍니다.
지금부터 첫 번째 쟁점, 즉 법률상 근로시간 한도의 규제가 휴일근로에도 미치는지, 아니면 휴일은 제외되는 것인지에 관한 변론부터 시작하겠습니다.
변론해 주실 대리인께서는 앞으로 나와 주시겠습니까?
원고측에서는 김건우 변호사님.

○ 원고들 대리인 김건우
예, 김건우 변호사입니다.

○ 재판장 대법원장
피고측에서는 최유라 변호사님.

○ 피고 대리인
최유라 변호사입니다.

○ 재판장 대법원장
먼저 상고인인 피고측에서 이 부분에 관하여 변론해 주시기 바라겠습니다.

○ 피고 대리인 최유라
사용자와 근로자는 근로계약을 체결할 때 임금과 소정근로시간, 근무일, 유급휴일을 약정합니다. 이때 소정근로시간이란 근로자가 하루 동안 근로하기로 약정한 근로시간을 말하고, 1일 최대 8시간 이하로 정해야 합니다.
근로기준법 제55조는 근로자에게 일주일에 평균 1일 이상의 유급휴일을 주어야 한다고 규정하고 있습니다. 따라서 근로자와 사용자는 1주일 중 적어도 1일을 유급휴일로 정하고 나머지 6일 내에서 근무일을 정합니다. 근로기준법 제50조 제1항은 ‘1주 간의 근로시간은 40시간을 초과할 수 없다’고 규정하고 있습니다. 이때 1주 간의 근로시간이 기준근로시간입니다.
유급휴일은 근로하지 않은 날이므로 유급휴일을 제외한 나머지 근무일의 소정근로시간을 모두 합한 시간이 1주 간의 근로시간이 됩니다. 그리고 그 근로시간은 40시간을 초과할 수 없습니다.
다음으로 휴일근로와 연장근로에 대해서 설명하겠습니다.
휴일근로의 개념은 제정근로기준법 제46조에 명시되어 있었습니다. 이에 따르면 휴일근로란 임금지급 의무가 있는 휴일의 근로입니다. 즉, 휴일근로란 유급휴일의 근로를 의미하고, 무급휴일이나 공휴일의 근로는 근로기준법상 휴일에 해당하지 않습니다.
연장근로는 당사자 간 합의에 따라 기준근로시간인 40시간을 초과하여 12시간 이하로 근무하는 것을 말합니다. 근로기준법은 기준근로시간 40시간을 초과한 12시간 이하의 연장근로에 대해서만 가산수당을 지급한다고 명시하고 있습니다. 따라서 연장근로시간의 상한을 초과한 근로는 가산수당을 지급할 근거가 없습니다.
PPT 화면을 보시면 연장근로는 기준근로시간을 초과한 근로이기 때문에 소정근로시간 외에서 이루어집니다. 반면 휴일근로는 유급휴일의 소정시간 내에서 이루어집니다.
입법자는 근로기준법 제정 당시 휴일근로와 연장근로의 개념을 명확하게 구별하였습니다. 그리고 연장근로와 관계없이 휴일근로가 가능하다는 전제로 입법하였습니다. 만약 연장근로의 범위 내에서만 휴일근로가 가능하다면 휴일근로는 당연히 가산수당을 지급해야 하기 때문에 입법자로서는 휴일근로에 대해 임금을 지급해야 한다거나 가산수당을 지급해야 한다는 규정을 둘 필요가 없었습니다. 따라서 연장근로와 휴일근로는 개념상 중복될 수 없습니다.
이상입니다.

○ 재판장 대법원장
수고하셨습니다.
이번에는 피상고인인 원고측에서 말씀해주시겠습니까?

○ 원고들 대리인 김건우
제1쟁점에 대해서 설명을 드리도록 하겠습니다.
연장근로시간을 산정함에 있어서 1주 간의 개념과 연장근로 규제방식에 대한 설명을 드리도록 하겠습니다.
우리 근로기준법 제50조는 ‘1주간의 근로시간은 40시간을 초과할 수 없다’라고 규정하고 있습니다. 이를 문자 그대로 해석하면 1주일 사이에 실제로 근로할 시간은 40시간을 초과할 수 없다라고 말씀드릴 수 있겠습니다.
둘째로 연장근로시간 규제방식을 설명 드리면, 근로기준법 제50조는 ‘법정기준 근로시간을 1주간 40시간을 초과할 수 없다’라고 규정하고 있고, 제53조는 ‘50조에 대한 기준시간에 대한 12시간을 한도로 근로시간을 연장할 수 있다’라고 규정하고 있으며, 56조는 53조에 의해서 연장된 12시간에 한하여 50%의 가산금을 규정하도록 규정하고 있습니다.
이러한 규정 형식에 비추어보면 특별한 사정이 없는 한 40시간을 초과한 근로로써 연장근로 가산수당이 지급되어야 함은 당연하다 할 것입니다.
사례를 들어 설명을 드리도록 하겠습니다.
당해 사례는 성남시 사례와 같이 토요일, 일요일이 휴일인 원고들 사업장에서 실근로시간이 1주 44시간의 작업을 수행했을 경우를 상정해보았습니다. 만약 수요일이 공휴일이어서 근로를 하지 아니하고 토요일 8시간, 일요일 4시간의 근로를 하였다면, 토요일 8시간은 휴일근로에 해당하므로 휴일가산수당이 지급되어야 하지만 실근로시간이 40시간을 넘어서지 않았기에 연장근로라고 평가될 수 없으므로 별도의 연장가산수당은 지급되지 않습니다. 다만 일요일이 근로일 경우에는 실근로시간이 40시간을 초과하였기에 연장근로로 평가되므로 휴일 가산수당뿐만 아니라 연장가산수당이 함께 지급되어야 합니다.
결론적으로 1주 간이라는 것은 7일을 의미하며, 노동부의 행정해석도 1주일을 7일로 해석하고 있으며, 우리 대법원도 근로기준법 제50조의 근로시간을 사용지배 종속 하에 있는 실근로시간의 관점에서 해석하고 있고, 소위 한진상사 판결, 한양학원 판결, 우일교통 사건 등을 통해서 일관되게 근로기준법 50조에 대한 적용에 있어서 1주일을 7일로 해석하여 적용하고 있었습니다.
우리 근로기준법상 1주 간의 시작이나 휴일은 특정 요일일 필요는 없으며, 휴일이 일요일뿐만 아니라 월요일이나 수요일, 목요일이든 아무 요일이나 가능하다할 것입니다. 연장가산수당은 1주의 시작점으로부터 실제 근로시간이 법정기준시간인 1주 40시간을 넘었다고 평가될 때 비로소 사용자에게 연장가산수당 지급의무가 발생하는 것일 뿐 해당근로가 휴일인지 여부와 무관하다할 것입니다.
이상으로 제1쟁점에 대한 설명을 마치도록 하겠습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
그러면 이번에는 이 쟁점에 관하여 재판부의 질의응답을 듣는 순서를 하겠습니다.
어떻게 한 분씩 더 나오시겠습니까?
먼저 주심이신 김 신 대법관님 질문하시겠습니까?

○ 대법관 김 신
예, 제가 먼저 질문하겠습니다. 피고 대리인에게 먼저 질문하겠습니다.
근로기준법 제50조는 ‘1주 간의 근로시간은 40시간을 초과할 수 없다’고 규정하고 있습니다. 보통 사람들은 1주 간의 의미를 ‘월, 화, 수, 목, 금, 토, 일’ 이렇게 7일이라고 생각하지 토요일, 일요일을 제외한 5일이라거나 휴일을 제외한다 이렇게 생각하지 않는 것이 통상적이지요? 보통은 그렇게 생각하지 않습니까?

○ 피고 대리인 조영찬
예, 그렇습니다.

○ 대법관 김 신
만약 1주 간을 ‘7일이 아니고 토요일, 일요일을 뺀다든지 휴일을 제외한 나머지 날이다’, 혹은 ‘7일이 아니고 5일이다’ 이렇게 해석을 하려면 법률의 뚜렷한 근거가 있거나 그러면 그렇게 가능하다고 생각을 합니다.
그런데 고용노동부가 5일이라고 해석을 하면 1주 간이 5일이 되고, 혹은 고용노동부가 3일이라고 해석을 하면 3일이 되고, 그렇게 되는 겁니까?

○ 피고 대리인 조영찬
그렇지는 않습니다. 저희가 답변 드리겠습니다.
1주라는 것은 대법관님 말씀처럼 7일을 의미하는 것이 맞고, 사용자와 근로자가 근로계약을 체결할 때 기준이 되는 단위를 말하는 것입니다. ‘사용자와 근로자는 1주 7일을 기준으로 근로시간을 약정한다’라는 것을 의미하는 것입니다. 사용자는 근로자에게 1주일에 대해 평균 1회 이상 유급휴일을 줘야 하기 때문에 사용자와 근로자는 유급휴일을 제외한 나머지 근무일에서 근로시간을 약정해야 합니다. 그래서 근로계약의 체결단위는 1주 7일이지만 사용자가 근로자와 약정할 수 있는 근무일은 6일 이하로 정해야 한다고 생각합니다.

○ 대법관 김 신
이렇게 물어보겠습니다. 지금 표를 하나 띄웠는데요.
우리나라 근로기준법이 1953년도에 제정할 당시에는 1주 간의 근로시간이 48시간이었다가 나중에 44시간, 40시간으로 감축되지 않았습니까. 그런데 1주 간의 근로시간에 휴일을 포함하지 않는다고 해석을 하면 표의 주 48시간제처럼 이렇게 근로할 수 있을 것 같습니다. 월, 화, 수, 목, 금, 토 6일 동안 8시간씩 일하고, 연장근로시간 주 12시간, 거기에다가 휴일 8시간을 더하면 68시간을 근로를 시킬 수 있었습니다. 그러다가 나중에 44시간으로 법률이 개정이 되어서 감축이 됐습니다. 그렇게 하니까 월, 화, 수, 목, 금 5일 동안은 8시간을 근무하고 토요일은 4시간을 근무를 했습니다. 거기다가 연장근로시간 12시간을 더하고, 역시 이제 피고측 해석하는 것처럼 휴일인 일요일에 8시간을 더 근무를 하면 합계 64시간을 근무할 수가 있었습니다. 그런데 이 법률이 다시 40시간으로 더 감축이 됐습니다. 그렇게 하고 나니까 월, 화, 수, 목, 금은 8시간씩 일하고, 연장근로 12시간 더하고, 거기에다 토요일, 일요일 각각 8시간을 더하고 나니 합계 68시간을 일할 수 있다고 이렇게 해석이 되는 것입니다.
1953년도에 68시간까지 일할 수 있다고 해석을 했다가 법률은 48시간, 44시간 40시간으로 계속해서 감축되어 왔는데, 고용노동부 해석에 따르면 1953년부터 68시간 일할 수 있었던 데서 지금도 68시간을 일해야 된다, 혹은 44시간제 일 때는 64시간으로 줄었다가 오히려 40시간으로 감축을 하고 나니까 68시간으로 더 늘어날 수도 있다, 이것 좀 불합리한 해석 같은데 거기에 대해서는 어떻게 생각을 하세요?

○ 피고 대리인 조영찬
먼저 우리나라는 근로시간 총량을 기준근로시간을 축소하는 방법으로써 규제해왔습니다. 조금 전에 말씀하셨듯이 주 40시간제가 도입되면서 토요일 날 8시간 근무하지 않는 것을 전제로 했는데 그것을 휴일로 근무하게 되면 다시 시간이 더 늘어나는 문제가 있습니다. 유급휴일이 1인 경우를 상정해서 근로시간 총량을 규제하여 왔는데, 유급휴일이 늘어나면서 근로시간이 늘어나는 문제가 생긴 것입니다. 그래서 휴일근로시간의 총량이 늘어나는 것을 규제하기 위해서는 휴일근로를 금지시키거나 휴일근로시간을 제한하는 방법으로 총량을 규제해야 합니다. 이러한 휴일근로 금지나 제한은 입법을 통해서 가능합니다.

○ 대법관 김 신
예, 이상입니다.

○ 재판장 대법원장
잘 들었습니다.
다른 대법관님들 가운데 이 부분에 쟁점 관해서 질문하실 분 있으십니까?

○ 대법관 권순일
제가 질문 드리겠습니다.

○ 재판장 대법원장
권순일 대법관님 질문해 주십시오.

○ 대법관 권순일
원고 대리인에게 묻겠습니다.
고용노동부의 해석에 따르면 전국에 사업장에서 1주일에 68시간까지 근무할 수 있다는 것이죠?

○ 원고들 대리인 양제상
예, 그렇습니다.

○ 대법관 권순일
그런데 그와 같은 고용노동부의 해석이 전국의 사업장에서 사실상 통용되고 있는 것은 사실입니까?

○ 원고 대리인 양제상
저희들이 조사한 바에 의하면 중복가산이 일부 지급되는 사업장도 있습니다. 그런데,

○ 대법관 권순일
중복가산 문제가 아니라 근로시간이 52시간, 16시간 합쳐서 68시간 가능하다는 고용노동부의 해석이 전국의 사업장에서 일반적으로 지금 고용노동부의 해석으로 받아들여지고 있는 것이 현실이냐, 아니냐를 묻고 있습니다.

○ 원고 대리인 양제상
저희들이 알고 있는 것은 그것이 현실이라고 생각합니다.

○ 대법관 권순일
고용노동부의 해석이 그렇게 전국에서 받아들여지고 있는데, 그러면 그 해석의 법적 성격은 뭡니까?

○ 원고 대리인 양제상
일단 법적 성격과 관련해서 말씀드리면 고용노동부의 행정해석은 법원은 아닌 것은 사실이고요. 다만 저희들이 문제 삼고 있는 것은 뭐냐면 방금 말씀하셨던 것처럼 우리나라 노동법 역사가 근로시간 단축의 역사였는데 고용노동부의 해석으로 말미암아 52시간이 아니고 68시간까지 최대 노동시간이 늘어난다는 것입니다. 바로 그와 같은 문제점 때문에 실제 현장에서는 임금체계도 왜곡되고 있고요. 더 중요한 것은 68시간까지 일을 시키면서도 그에 미만 되는 돈을 지급하고 있다는 것이 더 큰 문제인 것 같습니다.

○ 대법관 권순일
그러니까 원고대리인 주장에 의하면 고용노동부 해석은 법률에 반하는 것이니까 무효다 이런 뜻인가요?

○ 원고들 대리인 양제상
그런 취지도 있습니다.

○ 대법관 권순일
그런데 지금 전국에서 68시간까지 고용노동부 해석에 따라서 일하고 있는데 그럼 그것은 전부 다 법률에 위반된 거네요?

○ 원고들 대리인 김건우
말씀드리면 고용노동부가 68시간 해석하고 있지만 완전히 통용되었다고 보기에는 어렵고,

○ 대법관 권순일
고용노동부 해석은 받아들여지지 않고 있다, 이런 뜻입니까?

○ 원고들 대리인 김건우
대다수 사업장이 대법관님 말씀대로 진행되는 것은 맞습니다만 그것이 일반화되었다 이렇게 말씀드릴 수는 없는 게 민주노총 사업장의 경우에도 이미 표준근로계약을 포함해서 해석하라고 이미 다 지침을 내려서 오랫동안 시행을 하고 있었고, 민주노총 사업장의 경우에는 약 20% 정도가 시행을 하고 있습니다. 그래서 이게 반드시 일반화되었다고 말씀드리기는 어렵고, 고용노동부의 법적 근거는 근기법 시행령 30조에 근거하고 있는데, 30조의 해석이 1주의 근로시간에 대한 제한이 아니라 ‘1주 동안의 소정근로를 개근하면 유급휴일을 부여하겠다’는 그런 의미이지, 그것이 ‘일주일이 12시간을 제한한다’ 그런 것으로 해석되지는 않습니다.
고용노동부의 해석은 지금 근기법 시행령을 근거로 하고 있는데 시행령이 과연 유효하냐 이것도 논란이 있습니다. 왜냐하면 근기법령에 그렇게 근로해야지만 개근해야지만 유급휴일을 부여한다 이렇게 규정되지 않았음에도 불구하고 임의법이 없음에도 불구하고 하고 있고 이게 과연 근거조항인지 논란이 있습니다.

○ 대법관 권순일
그런데 고용근로시간에 관한 근로기준법 규정을 위반하면 2년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처하고 있는 것 알고 있죠?

○ 원고들 대리인 양제상
예, 그렇습니다.

○ 대법관 권순일
그러면 종전 고용노동부 해석에 따라서 근로를 시킨 이 사건 피고 성남시청의 공무원들이나 전국의 사업장의 사업주들은 전부 근로기준법 위반으로 형사처벌 대상이 되나요?

○ 원고들 대리인 양제상
그 점에 대해서 말씀드리겠습니다.
방금 말씀하셨던 것처럼 우리 법은 110조하고 109조에서 벌칙조항을 두고 있는데요. 지금 논의되고 있는 부분은 뭐냐 하면 근로시간 단축으로 말미암아 경제적 충격도 있지만 형사적 충격도 반드시 나타난다는 것입니다.
그래서 지금 국회에서 논의되는 것은 뭐냐 하면 그와 같은 형사 충격을 조금이라도 방지하기 위해서 내지는 근로시간 단축을 안정적으로 정착시키기 위해서 처벌면제조항을 둔다랄지 처벌유예조항을 둔다는 논의가 있는 것으로 알고 있습니다.

○ 대법관 권순일
내가 묻고 있는 것은 입법론을 묻는 것이 아니라 지금 대법원이 원고 주장을 받아들여 가지고 ‘종래 52시간 이상 근무시킨 것은 위법이다’ 이렇게 생각하면 그동안 생각해왔던 전국의 사업장 사업주들은 전부 형사처벌 대상이 되느냐,

○ 원고들 대리인 김건우
그에 대해 답변을 드리도록 하겠습니다.
과거에 강원산업 판결에 있어서 위와 유사한 문제가 발생했지만 실제로 형사처벌된 사례는 없습니다. 왜냐하면 노동부의 해석을 존중해서 받아들인 사업자인 경우에 과연 형사적 고의가 있는지 논란이 있습니다. 미국 법령에도 행정해석에 따라서 어떤 행위를 했는데 그것이 위반되었다고 하면 처벌되지 않는다라는 조항들이 있습니다.

○ 대법관 권순일
그러니까 원고 대리인 주장은 ‘종전 고용노동부의 해석을 받아들인 사람들은 그것을 규범으로 믿고 있기 때문에 처벌대상이 아니다' 이런 뜻인가요?

○ 원고들 대리인 김건우
예, 그렇게 볼 수 있다고 보여 집니다.

○ 대법관 권순일
또 한 가지 물을게요.
고용노동부의 해석에 따라서 ‘주말 68시간까지 일했을 때는 연장근로수당을 줘야 되고 휴일근로수당은 별도다’ 이렇게 종전 고용노동부의 해석이 그렇죠?

○ 원고들 대리인 양제상
예, 그렇습니다.

○ 대법관 권순일
그런데 그 경우에 그러면 대법원이 원고측 주장을 받아들일 경우에 이와 같이 임금을 지급 안한 사람은 임금미지급을 하는 것이 되는데, 근로기준법에 의하면 근로기준법상 연장수당하고 휴일근로수당 안주면 3년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처하게 되어 있죠?

○ 원고들 대리인 양제상
예, 그렇습니다.

○ 대법관 권순일
그러면 대법원이 원고의 주장 받아들여서 거기에 대해서 연장근로수당, 휴일근로수당 중복지급해야 된다고 판결하면 그동안 임금지급 안한 사람들은 전부 3년 이하의 징역 또는 2,000만 원 이하의 벌금에 처합니까?

○ 원고들 대리인 양제상
방금 전에 말씀드렸던 것처럼 실제 형사사건화 된다고 한다면 고의로 인정하기가 조금 어려운 부분도 있습니다. 이를 테면 사업주 같은 경우에는 국가에서 시행했던 행정규칙을 그렇게 따랐을 뿐인데, 거기에 대해서 형사처벌하기가 조금 까다로운 면이 있지 않나 싶기도 하고요.
또 한 가지 말씀드리면 아까도 말씀드렸지만 법조항 110조 그러니까 연장근로제한 같은 경우에는 바로 형사처벌할 수 있겠지만 임금미지급 부분 이를 테면 109조가 되겠습니다. 56조를 위반했을 때에는 그게 반의사불벌죄로 되어 있습니다. 해서 형사적 충격도 어느 정도 완화시킬 수 있는 그런 길은 열려있다고 보여 집니다.

○ 대법관 권순일
그러면 원고 대리인 주장은 ‘법원이 원고측 주장을 받아들일 경우에 종전 고용노동부 해석에 따른 관행이나 그 해석지침에 따른 그런 것은 기존의 법규범인 것이다, 그러니까 그것은 처벌불가다’ 이런 뜻인가요?

○ 원고 대리인 김건우
법규범이라고 보기는 어렵고, 그렇게 믿고 했기 때문에 고의가 없는 것이 아니냐 이런 취지입니다.

○ 대법관 권순일
그러면 아까 원고 대리인께서 종전의 근로시간이 52시간을 넘어서 한 것이 잘못이다라는 반성적 고려에서 국회 환노위 소위에서 종래의 68시간이었던 노동시간을 3단계에 걸쳐가지고 근로자 수에 따라서 단계적으로 감축하는 입법안에 대해서 합의가 되었다고 지금 언론보도가 되어 있잖아요?

○ 원고들 대리인 양제상
예, 그렇습니다. 그렇게 알고 있습니다.

○ 대법관 권순일
그러면 그 법안에 따라서 법률안이 통과될 경우에 대법원에서는 원고측 주장을 받아들여가지고 ‘52시간을 넘을 수 없다’ 이렇게 되면 전국의 산업현장에서 어떤 규범을 따라야 되는지 혼란이 일어나지 않을까요?

○ 원고들 대리인 양제상
꼭 그럴 것 같지는 않습니다. 왜 그러냐면 지금 여러 가지 사업장, 그리고 이 사건을 주목하고 있는 많은 노동자랄지 사용자가 대법원 판결을 기다리고 있는 실정이고요. 만약에 대법원이 이 사건을 승소시킨다고 할지라도 형사처벌로 나가기에는 그다지 쉬울 것 같지는 않습니다. 왜 그러냐면 만약에 대법원이 중복가산을 인정하게 되면 대부분의 사업장들은 대법원의 취지에 따라서 합의를 한다랄지 내지는 그와 같은 단체협약을 고친다랄지 이와 같은 방법으로 충분히 극복해 낼 수 있다고 보여 집니다.
실제 지난번 전합판결의 통상임금 소송에서도 여러 가지 문제점이 나왔지만, 그 전합판결 이후에 단체협약을 바꾼다랄지 근로조건을 바꾼다랄지 노사가 합의를 해서 미지급분을 청산해버렸던 사례도 존재합니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
추가로 질문하실 대법관님들 계십니까?
그러면 이번 쟁점에 관해서는 이 정도로 하고 다음 쟁점으로 넘어가겠습니다. 이후에 추가 질문이 혹시 계시면 그때는 마지막 종합 논의 부분에서 말씀하시면 되겠습니다.
이번에는 두 번째 쟁점으로 넘어갑니다.
만일 근로시간 규제가 휴일에도 적용된다고 할 경우, 이를 초과하여 휴일에 이루어진 근로에 대하여 휴일근로 가산 외에 연장근로 가산도 중복 적용하여 총 100%의 가산임금을 지급해야 하는지, 아니면 50%의 가산임금으로 족한지에 대한 쟁점 부분입니다.
순서는 앞에서와 바꾸어서 먼저 원고 대리인께서 먼저 이 부분에 관해서 말씀해주시기 바라겠습니다.

○ 원고들 대리인 양제상
제2쟁점에 대해서 원고측의 입장을 말씀드리도록 하겠습니다.
두 번째 쟁점은 휴일근로가 연장근로에 포함된다고 볼 경우에 가산임금의 중복 여부가 문제가 됩니다. 먼저 소정법적 측면에서 보더라도 연장, 야간, 휴일은 별개의 소송물에 해당합니다. 가산임금제도가 가지고 있는 취지에서 보면 연장, 야간, 휴일근로에 대해서 가산임금제도의 목적은 근로시간 제한이 준수되도록 이에 상응하는 경제적 보상을 한다는 측면에서 서로 공통점이 있습니다. 그런데 이러한 공통점에도 불구하고 연장, 야간, 휴일 사이에는 그 유형별로 목적과 보상의 이유가 다릅니다. 이를 테면 연장 같은 경우에는 근로시간 길이를 양적인 측면에서 통제한다는 데 초점이 있습니다. 반면 휴일근로 같은 경우에는 원래 근로의무가 없는 특정한 날의 근로를 질적인 측면에서 통제한다는 측면이 있습니다.
이와 같이 휴일근로와 연장근로의 규제는 그 유형별로 목적과 보상의 이유가 다르기 때문에 각 가산 사유는 어느 하나에 해당하면 다른 사유를 배제하는 것이 아니고, 서로 양립가능하고 중복 적용될 수 있다고 보여 집니다.
다음 페이지 보시겠습니다.
소위 ‘한양학원’ 사건에서 대법원 판례를 알기 쉽게 표로 정리해 본 것인데요. 이 사건에서도 휴일근로수당뿐만 아니라 휴일에 이루어진 시간외 근로에 대해서 연장근로 수당을 각각 지급하였습니다.
근로시간 규제의 다면적 입법 취지, 근로시간 기대에 관한 이중적 제한, 1주 간의 의미, 관련 대법원 판례들을 종합적으로 보면 휴일에 이루어진 시간외 근로는 위치제한 측면에서 휴일근로 시간이고, 길이제한 측면에서는 연장근로의 성질을 동시에 가지게 됩니다. 그러므로 해당 근로시간에 대해서는 가산임금이 중복 지급되어야 합니다.
이처럼 연장근로와 휴일근로가 가산임금 지급 측면에서 성격이 다르다면 분명히 구별된다면 휴일에 이루어진 연장근로에 대해서 휴일근로 가산금 하나만으로 그 보상이 충분하다고 단정할 수는 없습니다.
이상으로 두 번째 쟁점에 대한 원고의 변론요지를 마치겠습니다.

○ 대법원장
예, 수고하셨습니다.
이번에는 피고측에서 변론해 주시겠습니까.

○ 피고 대리인 김예슬
김예슬 변호사입니다.
연장근로와 휴일근로는 구분되어야 합니다. 무급휴일은 근로기준법의 휴일이 아니므로 무급휴일의 근로는 휴일근로가 아닙니다. 또한, 소정근로시간 외의 시간에 근로하기 위해서는 연장근로의 요건을 갖추어야 합니다.
예를 하나 들어보겠습니다.
근로자가 근무일 5일 동안 40시간을 근로하고, 무급휴일인 토요일 4시간, 유급휴일인 일요일 4시간 근로한 경우입니다. 이 경우 토요일 4시간은 40시간을 초과하고 52시간 이하의 범위 내이므로 연장근로에 해당하여 통상임금의 150%를 지급하면 됩니다. 유급휴일인 일요일 4시간은 휴일의 소정근로시간 내의 근로이고 당사자가 휴일근로 하기로 합의하였으므로 휴일근로에는 해당하지만 연장근로에는 해당하지 않아 통상임금의 150%를 지급하면 됩니다.
다음은 근무일 5일 동안 소정근로시간 40시간 및 연장근로 12시간을 근무한 후 유급휴일 8시간을 근로한 경우입니다. 피고는 휴일근로와 연장근로는 구분되므로 근무일 연장근로 12시간을 근로한 경우에도 휴일근로 8시간을 일할 수 있다는 입장입니다. 즉 휴일근로 8시간에 대해서는 통상임금의 150%를 지급해야 합니다.
반면 원고는 연장근로시간 내에서만 휴일근로가 가능하고 법정최대 근로시간은 52시간이라는 전제에서 가산수당 중복지급을 주장합니다. 원고의 입장에 따르면 법정최대 근로시간은 52시간이므로 이를 초과한 근로는 위법한 근로가 됩니다. 원고의 주장대로라면 연장근로와 휴일근로 가운데 어느 근로가 52시간을 초과한 위법한 근로가 되는지 구분이 명확하지 않습니다. 또한 원고의 주장은 휴일근로 8시간에 대해서 통상임금의 150%를 지급할 수 있다는 피고의 주장에 비해 근로자에게 몹시 불리해집니다.
결국 52시간을 초과한 휴일근로는 연장근로와 구분하여 근로할 수 있다고 해석해야 하고, 가산수당을 중복지급하지 않아도 된다는 피고의 주장이 타당합니다.
이상입니다.

○ 재판장 대법원장
잘 들었습니다. 이번에는 재판부와의 질의응답 시간을 갖겠습니다.
주심 대법관님이신 김 신 대법관님 질문하시겠습니까?

○ 대법관 김 신
예, 제가 질문하겠습니다.
표를 한 번 띄어보시죠. 제가 표를 한번 만들었습니다.
우리 근로기준법 제56조는 ‘사용자는 연장근로와 야간근로 또는 휴일근로에 대하여 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다’ 이렇게 규정되어 있습니다.
만약 이때 ‘100분의 50 이상을 각각 가산하여 지급하여야 한다’ 이렇게 규정되어 있었으면 아무런 문제가 없었을 텐데, 지금 원고는 그렇게 각각이라는 말이 없어도 각각 중복해야 된다고 주장을 하고 있고, 피고는 그런 말이 없으니 중복하지 않아도 된다 그렇게 해석을 하는 것 같습니다.
그런데 실제로 어떻게 하고 있는지를 보면 표와 같습니다.
휴일근로와 야간근로가 중복이 되는 경우에는 각각 중복해서 지급을 하는데 아무도 이의를 하지 않습니다. 역시 마찬가지로 야간근로가 연장근로에 해당될 경우에도 중복해서 지급을 합니다. 뿐만 아니라 휴일근로가 야간근로에도 해당되고 그것이 연장근로에도 해당되는 경우에도 각각 중복해서 지급을 합니다. 여기에 대해서 아무도 이의를 하는 사람이 없습니다.
그런데 지금 문제가 되는 것은 ‘휴일이 근로이면서 연장근로에 해당되는 경우’ 이 경우가 어떻게 되는지에 대해서 지금 쟁점이 되고 있는데, 강원산업 판결은 ‘휴일에 8시간 초과한 경우’ 그때는 휴일근로이기도 하고 연장근로에도 해당이 되니 중복을 한다, 그러나 휴일에 8시간 이내인 경우에는 강원산업에서 판시가 나가지 않았지만 그것은 지급하지 않기로 한 것이다라고 하는 것이 피고 주장인 것처럼 보이고, 이것이 이 사건에서는 쟁점이 되고 있습니다.
이렇게 보면 휴일근로, 야간근로, 연장근로가 중복되는 경우에는 대부분의 경우에는 각각 가산해서 중복해서 지급을 하는데, 왜 이 경우 ‘휴일 8시간 이내 근로할 경우에는 휴일근로수당과 야간연장근로수당을 중복하지 않는다’라고 해석하는 이유는 무엇일까요, 피고?

○ 피고 대리인 조영찬
예, 먼저 야간근로에 대해서 가산수당 하는 것과 연장이나 휴일근로에 대해서 가산수당 하는 것의 차이점에 대해서 말씀드리겠습니다.
야간근로에 대해서 가산수당을 지급하는 이유는 근로시간 때문이 아니고 근로시점이 야간이라는 이유 때문에 가산수당을 지급하는 것입니다. 그래서 중복가산한 것은 타당하다고 생각합니다. 휴일근로와 연장근로는 기준근로시간 외에서 근로한다는 의미로 가산수당을 지급하는 것인데, 그래서 야간근로와는 달리 봐야 된다고 생각합니다.
연장근로는 기준근로시간을 연장하여 근로하는 것을 말하고, 휴일근로는 유급휴일의 근로를 말하는 것입니다. 휴일근로가 연장근로의 성격을 가진다고 하더라도 입법자는 휴일근로의 가산수당만 지급하면 되는 것으로 입법했기 때문에 휴일근로와 야간근로의 중복은 달리 봐야 된다고 생각합니다.

○ 대법관 김 신
저는 그 정도 질문하겠습니다. 수고했습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
다음, 다른 대법관님 질문하실 분 계십니까?
김창석 대법관님, 질문해주십시오.

○ 대법관 김창석
원고 대리인에게 먼저 묻겠습니다.
제가 원고 대리인이 써낸 준비서면에 의해서 파악한 견해로는 원고 대리인은 휴일근로에 대해서는 휴일근로 할증으로 50%를 추가 지급해야 한다, 나아가서 평일 날 소정근로일의 40시간 근무를 초과해서 휴일근로를 했다고 인정이 된다면 거기에 대해서 연장근로 50%를 추가해서 인정해야 한다, 따라서 100%를 인정해야 한다, 그런 취지의 주장인 것 맞으시죠?

○ 원고들 대리인 양제상
예, 맞습니다.

○ 대법관 김창석
그런데 그중에서 휴일근로에 해당되는 경우에 8시간을 초과하는 근로 부분과 8시간을 초과하지 않는 이내의 근로 부분이 둘로 나누어서 볼 수가 있는데, 그 경우에도 마찬가지로 원고측은 휴일근로 50%와 연장근로 50%를 합한 100%만 가산해서 할증해서 지급하면 된다, 이렇게 주장하시는 것으로 이해했는데 맞습니까?

○ 원고들 대리인 김건우
예, 그렇습니다.

○ 대법관 김창석
그러면 지금 근로기준법 제50조 제2항이죠? 1일에 있어서 근로시간은 8시간을 초과할 수 없다고 규정되어 있지요?

○ 원고들 대리인 양제상
예, 그렇습니다.

○ 대법관 김창석
초과하면 그 경우에 연장근로수당을 지급해야 하는 것 아닌가요?

○ 원고들 대리인 양제상
예, 맞습니다.

○ 대법관 김창석
그러면 왜 휴일에는 평일과는 달리 8시간을 초과했음에도 불구하고 8시간 이내의 근로이든 8시간을 초과한 근로이든 그와 관계없이 왜 똑같이 100% 지급해야 하는 것이지요? 말하자면 8시간을 초과하는 근로수당에 대해서는 별도의 법적보호가 평일과 달리 있을 필요가 없다는 그런 결론이 되는데,

○ 원고들 대리인 양제상
그 부분에 대해서 말씀드리도록 하겠습니다.
일단 강원산업 판결도 여러 차례 나왔고요. 행정해석도 8시간 초과분과 8시간 이내분을 나눠가지고 법적평가를 달리하고 있습니다. 질문의 취지를 일단 그렇게 이해를 하고 있고요.
만약에 그렇게 된다면 다음과 같은 문제점이 발생한다고 말씀드리겠습니다. 이를 테면 우리나라에 있는 연장근로에 관한 규정은 연장근로 자체에 대해서 1주의 어떤 특정한 날을 배제하지도 않습니다. 동시에 1일의 어떤 특정 시간대도 배제한다고 규정되어 있지 않습니다. 나아가서 어떤 특정한 날에 어떤 특정 시간도 연장근로에서 배제한다는 규정 자체가 없습니다. 그 이야기는 무슨 이야기냐면 연장근로 자체는 어떤 특정 시간대 내지는 어떤 특정일에도 발생할 수 있다는 것을 우리 근기법이 예정하고 있다는 것이고요. 만약에 우리가 그렇게 해석할 수만 있다면 그렇다고 한다면 8시간 이내분에 대해서도 시간외 근무수당은 반드시 지급되어야 된다는 취지입니다.

○ 원고들 대리인 김건우
추가로 말씀을 드리면 대법관님 말씀을 정확하게 이해했는지는 모르겠는데, 8시간 이내의 경우가 반드시 지급되어야 된다 이런 취지가 아니고, 그 경우가 만약에 40시간, 1주 시작점으로부터 40시간을 실근로시간이, 사용지배 종속 하에 있는 실근로시간이 40시간을 초과한 경우를 일컫는 것입니다. 예컨대 제가 표에서 설명을 드렸듯이 수요일이 공휴일인 경우에 있어서 그날이 당일이 휴일이다라고 하면 토요일이 휴일인 경우에도 40시간을 초과하지 않는다면 8시간 이내의 경우도 당연히 초과근로수당은 발생하지 않습니다.
제가 말씀드리는 요지는, 그 시간에 대한 어떤 법적평가의 의미이지 그 시간이 반드시 8시간 이내이면 반드시 연장근로수당이 지급되어야 되고, 8시간 밖이면 지급 안 하는 그렇게 평가되지는 않는다 이렇게 말씀드릴 수 있겠습니다.

○ 대법관 김창석
그러면 좋습니다.
추상적으로 이야기를 하니까 제 얘기가 전달이 잘 안된 거 아닌가하는 생각도 듭니다.
예를 들어서 주중에 소정근로일인 월요일부터 금요일까지 40시간 주중근무를 한 경우에 일요일 날에 나와서 10시간 근무를 했다고 한다면, 내가 이해하는 원고들의 견해는 일요일 날 10시간 근무에 대해서 휴일근로 50%와 휴일근로수당 50%, 연장근로수당 할증분 50%를 합한 100%만 지급하면 되고, 그것을 10시간 중에 8시간 이내의 부분과 나머지 2시간 초과하는 부분을 구분할 필요 없이 똑같이 100%를 지급하면 된다는 것으로 이해를 했는데, 제 질문의 초점은 왜 휴일에 10시간 중에 8시간 이내의 근무와 8시간을 초과하는 2시간 근로에 대해서 따로 할증가산을 안 해도 되는 것인지, 그 이유가 뭐냐는 것입니다.

○ 원고들 대리인 김건우
지금 말씀하시는 지적이 타당한 지적이신데요. 저희도 8시간 통제와 일주일 40시간 통제의 의미가 조금 다르다고 보고 있습니다.
그런데 만약에 8시간 통제와 1주 40시간 통제가 겹치는 경우에 어떻게 평가할 것이냐라는 게 하나의 논점이 될 수 있는데요. 실무적으로는 그것을 같은 연장근로의 선상에서 놔서 그 경우에는 따로 별도 중복을 하지 않는다 이렇게 실무적으로 해결을 하고 있습니다.
그래서 저희도 이 부분에 의문은 갖고 있습니다만, 다만 이 사건에서도 마찬가지로 대법관님 말씀에 일요일 10시간이 8시간 40시간 넘었고, 2시간도 40시간을 넘었으니까 2시간에 관해서 이중평가가 되어야 되는 것이 아니냐 이런 취지의 질문을 하시는 것으로 이해를 했습니다만 그 경우에 있어서는 논란이 좀 있습니다.
그런데 실무적으로 그런 게 중복해서 연장이 40시간 초과 규제규범과 1일 8시간 규제규범이 충돌하는 경우에 어떻게 할 것이냐에 관해서 실무적으로 이중으로 평가되지는 않는다 이렇게 해석을 하고 있습니다.

○ 대법관 김창석
좋습니다.
그런데 그 취지 속에는 이중으로 평가를 8시간 초과 그 취지는 저는 이렇게 이해합니다. 휴일근로도 어차피 연장근로로 평가되었기 때문에 10시간 전체에 대해서 8시간을 초과하는 부분 2시간을 또 연장근로로 이중으로 평가할 필요는 없다, 이런 취지로 받아들이면 되겠습니까?

○ 원고들 대리인 양제상
그 부분에 대해서 저희들의 결론을 말씀드리도록 하겠습니다.
저희가 조금 재판부의 질문을 오해하고 있는 것인지 잘 모르겠습니다만 결론적으로 말씀드리면 방금 예를 드셨던 것처럼 주 40시간, 월요일로부터 금요일까지 40시간 일을 하고 토요일 날 쉬고요. 그다음에 일요일 날 10시간의 일을 했다면 원고들의 결론은 이렇습니다.
그 10시간은 실제 근로시간이기 때문에 휴일에 이루어진 10시간에 대해서 휴일가산수당이 지급되어야 된다는 취지이고요. 또 한 가지는 뭐냐 하면 그 10시간은 동시에 1주 40시간을 초과했기 때문에 그 10시간에 대해서도 동일하게 50%가 적용이 되어야 된다는 취지입니다.
그러니까 원고들의 입장은 뭐냐 하면 기본적으로 강원산업이나 혹은, 강원산업을 행정해석이 똑같이 가는 것인지는 잘 모르겠습니다만 행정해석 예를 들겠습니다. 이를 테면 행정해석 같은 경우에는 8시간 이내 부분에 대해서는 휴일가산만 하고 시간외근무수당에 대한 평가를 하지 않습니다. 그리고 8시간 초과분에 대해서 양자 간 둘 다 평가를 하고 있는데요. 원고들은 그런 입장이 아니고 그날에 있었던 근무시간은 10시간이라고 하는 실제 근로시간이 나타났기 때문에 그 10시간에 대해서는 휴일통제를 한 번 해주는 것이고요. 그다음에 1주 40시간을 넘었기 때문에 50조 1항, 2항 통제를 또 한 번 더 한다는 취지입니다.

○ 대법관 김창석
계속 같은 취지인 것 같아서, 그런데 결국은 제가 묻는 취지는 휴일에 10시간을 근무했으면 8시간을 넘는 부분은 분명히 1일 단위 8시간 이상 초과할 수 없다는 근무에 해당된다는 사실에 대해서는 부정할 수 없지 않겠습니까?
그런데 왜 평일 날에는 8시간 넘는 부분에 대해서는 연장근로를 주어야 하는데 법문에 ‘휴일의 경우에는 제외한다’는 아무런 유보규정이 없다는 말입니다. 그럼에도 불구하고 왜 휴일 날에는 8시간을 넘는 부분이 따로 평가가 불필요하다는 것인지 그 부분이 이해 안 된다는 것입니다.
지금까지 계속 어떻게 보면 제 질문에 대해서 그 부분에 대해서 나로서는 구체적인 답변이 없는 것으로 보여 지는데,

○ 원고들 대리인 김건우
제 답변이 정확하게 질문의 답변이 요지가 되는지 모르겠는데, 어떤 시간에 대한 평가적 요소와 근로에 대한 대가적 요소는 좀 다르다고 보여 집니다.
예를 들어서 가산수당은 법적수당이고 근로 자체에 대한 것은 근로 자체에 대한 평가를 하는 것입니다. 예를 들어서 야간근로가 이루어지는 경우에 있어서 야간근로가 근로 자체에 대해서 100이 주어지는 것이고, 그것이 야간근로라는 법적 규제의 규범을 넘어섰기 때문에 거기에 대한 일종의 사용자한테 패널티로써 야간수당이 법정수당이 가산되는 것입니다. 휴일수당도 마찬가지로 휴일에 근로 했냐, 안 했냐는 근로 자체의 질에 차이가 있는 것이 아니라 근로 자체에 대해서 수당이 당연히 지급되어야 되는 것이고, 다만 휴일제도, 온전한 0시부터 24시간 보호제 또 일과 가족의 양립이라는 보호제도의 취지에 근거해서 사용자한테 휴일에 근로를 시켰으니까 패널티를 부과한다는 취지의 법정수당입니다. 그래서 하나의 근로라 하더라도 근로 자체에 대한 평가와 그것의 성격, 제도의 취지가 가지고 있는 성격에 대한 것과 다르다 이렇게 말씀을 드리면 적절한 답변이 되었는지 모르겠습니다.

○ 대법관 김창석
좋습니다. 이 정도로 답변이 원고측은 이루어진 것으로 보고요. 그럼에도 불구하고 솔직히 저는 이해가 잘 안됩니다. 그래서 그 부분에 대해서 이 법정에서는 시간제약 때문에 더 들을 수는 없을 것 같고,

○ 원고들 대리인 김건우
서면으로 저희가 의견을 내겠습니다.

○ 대법관 김창석
준비서면으로 저를 좀 납득시키도록 충분한 답변을 해주시기 바랍니다.

○ 원고 대리인 김건우
예, 알겠습니다.

○ 대법관 김창석
피고측에 대해서 간단하게 한 가지만 묻겠습니다.
피고측이 내신 준비서면 주장에 따른다면 피고측은 휴일근무가 예를 들면 10시간이 있었던 경우에 앞에 1일 이내에 8시간 근무 부분에 대해서는 그것이 휴일근로이기 때문에 연장근로수당은 따로 줄 필요가 없고, 휴일근로수당만 할증하면 된다, 그런 반면에 그것을 넘어서는 나머지 2시간 부분에 대해서는 휴일근로수당 할증은 할 필요 없고, 연장 1일에 8시간 넘는 부분에 대해서 할증 50% 지급하는 부분인 연장근로수당 50%만 지급하면 된다, 이런 취지의 주장을 하고 계신 것으로 이해했는데 맞습니까?

○ 피고 대리인 조영찬
맞습니다.

○ 대법관 김창석
그러면 그것은 또 휴일에 왜 10시간 근무 중에 8시간 근무와 2시간 근무가 넘어서는 근무가 같은 휴일에 이루어진 것이 우리 상식으로 생각해보면 분명한 것 같은데, 왜 8시간을 넘는 부분은 휴일근로가 아니라는 것인지 그것이 상식적으로는 잘 이해가 안됐습니다. 설명 좀 간단히 해주시겠습니까?

○ 피고 대리인 조영찬
휴일의 소정근로시간 8시간 임금지급 의무가 있는 시간을 말하는 것인지 아니면 모든 휴일의 24시간을 말하는 것인지, 그 개념의 정의에 따라서 차이가 있습니다.
저희는 휴일근로라는 것은 근로기준법 제정 당시에 ‘임금지급 휴일의 근로’ 이렇게 정의하였기 때문에 임금지급 의무가 있는 시간외근로를 저는 의미한다고 생각합니다. 그래서 8시간으로 제한되고 그것이 휴일근로로 보호되는 것이고, 사용자와 근로자가 합의하더라도 8시간을 초과해서 휴일에 근로해서는 안 된다고 생각합니다. 그리고 임금지급 휴일의 근무는 1일 8시간을 초과할 수 없기 때문에 8시간을 초과하는 휴일의 근로는 휴일근로로써 적법하지 않다고 생각합니다. 그래서 휴일근로, 8시간 초과하는 근로는 연장근로의 요건을 갖춘 경우에만 연장근로로써 할 수 있고, 연장근로 요건을 갖추지 못하면 하지 못하는 것으로 이해하고 있습니다. 그래서 연장근로의 요건을 갖춘다면 그에 따른 가산수당을 지급 받고, 그것을 갖추지 못한 경우에는 가산수당을 지급 받지 못하기 때문에 위법한 근로를 하지 않도록 방지할 수 있다고 생각합니다.

○ 대법관 김창석
피고측 대리인의 논리 자체는 이해를 하겠습니다. 그런데 법문의 규정 자체에 휴일근로라는 어떠어떠한 경우라고 지금 규정되어 있는 내용이 과연 휴일근로라는 내용이 지금 피고 대리인이 주장하는 것과 같은, 말하자면 유급휴일인 경우에 또는 유급임을 전제로 해서 근로하는 경우에만 국한되어서 지금 휴일근로로 근로기준법이 바라보고 있는지 그 부분에 대해서는 여전히 의문이 남습니다.
그래서 역시 일응의 논리는 마찬가지로 이해는 하겠는데요. 제 자신은 아직 그 부분에 대해서 잘 정리가 안 됩니다. 그래서 그 부분을 역시 조금 납득할 수 있는 준비서면을 통해서 충분히 더 추가적으로 한번 의견을 내주시면 좋겠습니다.

○ 피고 대리인 조영찬
예, 보충해서 의견 내도록 하겠습니다.

○ 재판장 대법원장
수고하셨습니다.
다음 또 질문하실 대법관님들 계십니까?

○ 대법관 이기택
예, 제가,

○ 재판장 대법원장
이기택 대법관님 질문하시겠습니다.

○ 대법관 이기택
이 사건의 이 부분 쟁점은 원고들에게 지급될 가산임금의 비율이 하한선이 50%가 적정하냐, 100%가 적정하냐 하는 문제에 관해서 한 가지를 선택하는 것으로 압축이 되지 않나 그렇게 생각이 됩니다.
만약 국회에서 어떤 노동법에 관한 입법의 과정에서라고 한다면 또 노동법의 최하한선을 지키는 전제에서 근로자와 사용자 간에 적절한 가산임금을 상황에 따라서 정하기 위해서 협상하는 과정에서라고 한다면 지금 이 두 가지 방안보다 더 나은 여러 가지 방안들이 도출될 수 있지 않을까 생각이 됩니다.
다만 현행법을 해석하는 입장에 있는 법원으로서는 이 사건에 관해서 둘 중 하나의 방안만을 선택할 수 없다고 하는 것이 어떠한 아쉬움도 느껴지는 그러한 사건의 하나가 아닌가 생각이 됩니다.
또 그러한 점에서는 이 사건 원고, 피고 어느 쪽도 상대방을 압도할 만큼 분명한 법리적 근거를 내기는 쉽지 않은 사건이 아닌가 하는 느낌이 들기도 합니다.
먼저 원고 대리인에게 여쭤보겠습니다.
지금 가산임금에 관해서 하나의 요건에 해당할 경우 50%인데 이 사건은 두 가지 요건에 해당하니 100%를 더 얹어달라고 하는 주장인데, 우리의 노동법을 떠나서 우리보다 노동 관련 법령에서도 선진적인 그런 노동 선진국에서라든가 또는 이 문제를 다루고 있는 국제적인 노동 관련 기구에서라든가 이와 같은 연장근로와 휴일근로가 중복되는 경우의 가산임금에 관해서 외국에서나 그러한 국제기구들이 제시하는 수치적인 데이터가 있다면 혹시 아시는 게 있으면 우리나라의 현행법령과 대비해서 말씀해 주시면 좋겠습니다.

○ 원고들 대리인 양제상
예, 그 부분에 대해서 말씀드리도록 하겠습니다.
일단 외국의 경우에 중복가산을 인정하고 있는 사례가 있는지를 몇 가지 찾아봤는데요. 물론 자료의 한계는 있었지만 몇 가지 경우의 수를 저희들이 발견했습니다.
이를 테면 캄보디아 노동법입니다. 시간외근로에 대해서는 50%를 가산하고 있고요. 그 시간외근로가 주휴일에 걸치는 경우에는 100%를 가산한다라고 명문으로 중복을 인정하고 있습니다.
핀란드도 마찬가지입니다. 핀란드도 휴일근로에 대해서는 100%를 지급하지만 그 100%를 지급한다고 해서 연장근로에 대해서 지급을 거절할 수 없다, 다시 말하면 중복을 시키겠다는 취지이고요.
다만 중복가산금 관련된 입법례를 통해서 저희들이 찾아본 바에 의하면, 중복가산율 비율 자체 돈이 크기보다는 중복가산에 휴일에 이루어진 근로에 대해서 높은 가산율을 책정함으로써 근로시간 단축을 안정적으로 유도했다는 점은 굉장히 중요한 것 같습니다. 만약에 그것이 현실화된다면 아무리 가산율이 높더라도 근로시간을 저희들이 효율적으로 통제만 할 수 있다면 가산율의 크기와 상관없이 사회적 비용부담은 나타나지 않을 것 같습니다.
이상입니다.

○ 원고들 대리인 김건우
보충적으로 말씀드리면 휴일에 근로한 경우에 있어서 어떻게 통제할 것이냐에 관해서 입법례들이 다르고 규정형식이 다 제각기입니다.
그래서 저희가 나름대로 살펴보았는데, 휴일을 아예 근로 자체를 금지하는 사례들이 많고요. 그다음에 예외적으로 허용된다 하더라도 반드시 대체휴일을 의무적으로 두도록 이렇게 규정을 하고 있습니다.
그리고 저희 나라 같이 간접규제 방식이라고 그래서 가산금을 지급하는 형식의 경우에는 대체로 할증률이 평일근로인 경우에는 50%이지만 휴일근로는 중복 여부와 관계없이 100%인 경우들이 대다수이고요. 우리 같이 이렇게 반드시 연장이 40시간을 넘어서야만 중복되는 경우는 예외적이고, 대체로 우리보다 더 엄격하게 휴일에 근로하기만 하면 이중으로 지급하는 이런 제도를 취하는 것이 더 많습니다.

○ 대법관 이기택
다음 피고측에 한 가지 물어보겠습니다.
결국 피고측은 연장근로와 휴일근로가 중복되는 경우에도 50%의 가산임금만 지급해야 한다고 하는 입장에 선다면 예를 들어 이 사건의 원고들과 같이 월, 화, 수, 목, 금에 40시간 일하고, 또 주말에 추가로 더 일하는 경우와 월, 화, 수, 목, 금에 예를 들어 30시간, 35시간만을 일하고 그 40시간에 부족한 나머지 시간만큼을 휴일에 일하는 경우, 그 양자의 경우에 있어서 휴일에 일하는 것에 대한 근로자의 현실적인 육체적, 정식적 부담, 또 가정이라든가 가정생활이라든가 자기의 사적생활을 누릴 수 없는 시간을 뺏기는 것으로 인한 어떤 간접적인 부담, 이러한 여러 부담의 측면에서 두 가지 예에 있어서 휴일근로로 인한 근로자의 부담이 결코 같다고는 할 수 없을 것 같은데, 어떠세요? 피고측 의견은?

○ 피고 대리인 조영찬
휴일근로와 법정근무일에서의 근로시간과의 관계에 대한 것입니다.
근무일에 근로시간이 적은 경우와 많은 경우 그러고 나서 휴일근로 했을 때 휴일근로는 기존 근무일의 근로시간이 많은 경우에는 더 가산해줘야 되고 적은 경우에는 적게 가산해야 된다 이렇게 볼 수도 있지만 입법자는 기준근로시간의 다과와 상관없이 휴일의 근로에 대해서 가산수당을 얼마나 지급할 것인지에 대해서 결단을 내렸습니다. 제정 당시에는 휴일근로에 대해서도 가산수당을 지급하지 않고 100%만 지급하는 것으로 결정함에 따라 그다음에 1961년에 개정하면서 추가로 50% 더 추가로 가산하는 것으로 결정했는데 그 과정에서 기존 근로시간의 다과에 따라서 가산수당은 변경해야 된다 하는 것들은 고려하지 않았습니다.

○ 대법관 이기택
예, 이상 마치겠습니다.

○ 재판장 대법원장
되셨습니까?
다음 김재형 대법관님, 질문하시겠습니까?

○ 대법관 김재형
원고 대리인에게 질문하겠습니다.
근로기준법 제56조가 원고들이 이 사건 가산임금청구를 하는 근거 조문입니다. 그 조문의 해석에 관해서 묻고자 합니다.
먼저 근로기준법 제56조는 ‘사용자는 연장근로와 야간근로 또는 휴일근로에 대해서는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다’라고 정하고 있습니다. 휴일에 한 근로가 연장근로인 동시에 휴일근로에도 해당한다고 볼 경우에도 중복하여 가산한다는 명확한 표현을 사용하고 있지는 않은 것으로 볼 수도 있는 것 같은데, 이 점에 대해서 어떻게 생각하는지요.
그리고 그 문언을 그와 같이 본다면 중복하여 가산한다는 의미로 이 주문을 해석하는 이유가 무엇인지에 관해서 말씀해 주십시오.

○ 원고들 대리인 양제상
예, 제56조에 해석에 관한 질문으로 이해하도록 하겠습니다.
일단 방금 말씀하셨던 것처럼 제56조는 ‘연장근로와 야간근로 또는 휴일근로에 대하여’라고 표현되어 있습니다. 여기서 문제가 되는 것은 ‘또는’이 아마 문제가 될 것 같은데요. 우리가 일반적으로 알기로 ‘또는’이라는 것은 'A or B'의 관계로써 하나를 배제하고 하나를 선택하는 일반적으로 저희들이 그렇게 알고는 있습니다. 하지만 법제처 같은 경우에는 그렇게 해석하는 것 같지는 않습니다. 이를 테면 건축법 시행규칙 제12조2에 관해서 규정 자체는 ‘내화, 방화, 피난 또는 건축설비’, ‘A or B’의 관계로 나타나 있습니다. 하지만 법제처에서는 ‘또는’이라고 표시는 하고 있지만, ‘해당하는 모든 것을 지칭한다’, 이를 테면 저희들이 일반적으로 법률용어로 사용할 때 ‘및’이라는 의미로 사용하고 있습니다. 그렇다고 한다면 56조 문헌을 볼 때 ‘또는’이라는 말이 어느 하나를 배제하는 것은 아니고, 시간과 휴일을 양자 모두를 해당하는 것으로 볼 수도 있을 것 같습니다.

○ 원고들 대리인 김건우
보충적으로 말씀을 드리면 제56조의 표제어는 ‘연장, 야간 및 휴일’ 이렇게 규정하고 있습니다. 그러면 ‘A, B 및 C’는 일반적으로 동등하고 대등한 성격의 개념으로 해석을 하고 있습니다. 두 번째로 본문을 보면 ‘연장근로와 야간근로 또는 휴일근로’는 이렇게 되어 있습니다. 즉, ‘A와 B 또는 C’ 이런 형태를 취하고 있는데요. 만약에 ‘연장 또는 휴일’을 서로 배타적인 관계로 해석하면 ‘야간 또는 휴일’도 서로 배타적인 관계로 해석할 수밖에 없습니다. 그러면 본문의 통일적 해석이 문제가 될 수 있습니다. 따라서 문장 그 자체를 해석하기보다는 오히려 제도의 취지라든가 규정 체계적 해석을 통해서 해석해야 되는 것이 옳지 않나 이렇게 생각이 됩니다.

○ 대법관 김재형
‘및’과 ‘또는’은 일반적으로는 다른 의미로 생각할 수도 있는데, 이와 같이 문헌으로 봤을 때는 조금 명확하지 않다 그렇게 생각할 여지도 있을 것 같은데, 그것을 제도의 취지에 비추어 봐서 이것을 중복가산하는 의미로 봐야 된다 그런 취지이신가요?

○ 원고들 대리인 양제상
예, 방금 말씀하셨던 것처럼 ‘또는’ 혹은 ‘및’이라는 의미에 대해서 여러 가지 해석 그 자체에 대해서 여러 가지 해석이 있을 수도 있습니다. 그런데 아무리 문헌 해석이라 하더라도 관련 조항과 체계적 해석을 요구하고 있는 것이 그동안의 대법원의 판례였습니다. 저희들이 주장하는 것은 ‘또는’이라는 말에 얽매이지 말고 다른 조항과의 체계적인 해석을 해보면 충분히 중복가산이 가능하다는 취지입니다.
이를 테면 이런 것입니다. 제50조 내지는 제53조를 위반해서 시간외근로 제한규정을 침해했다고 한다면 다시 제56조로 가서 경제적 보상을 하는 것입니다. 그다음에 제55조 이를 테면 주휴일규정 위반 해가지고 휴일근로를 시켰다고 한다면 다시 제56조로 가서 휴일근로수당이라는 경제적 보상을 각각 지급해야 된다라고 해석된다는 것입니다. 그렇게 해석하는 것이 오히려 가산임금제도가 가지고 있는 그 취지, 이를 테면 장시간 근로를 방지하겠다는 취지에 부합한다고 생각합니다.
이상입니다.

○ 대법관 김재형
예, 잘 알겠습니다.
다음으로 입법연혁과 관련해서 질문하겠습니다.
1953년 제정 근로기준법 원안에 보면 연장근로에 대해서는 30%, 휴일근로에 대해서는 50%로 가산율을 달리 정했습니다. 그러나 국회 심의과정에서 휴일근로에 대해서는 별도의 가산임금을 인정하지 않았습니다. 그 후 1961년 근로기준법 제정으로 휴일근로에 대해 가산임금을 지급하는 것으로 개정되었고, 이는 1981년까지 유지되었습니다.
이러한 근로기준법과 시행령 제정, 개정 경과를 보면 휴일근로에 대해서는 가산임금을 지급할 것인지를 중심으로 논의되었고, 연장근로가산과의 중복적용은 고려사항이 아니었다고 볼 수 있는 것 아닌지요?
그리고 연장근로와 휴일근로의 중복가산에 관한 입법자의 의도는 무엇이라고 생각하는지요?

○ 원고들 대리인 양제상
예, 입법연혁에 대해서 말씀드리도록 하겠습니다.
방금 말씀하셨던 것처럼 제정 당시에는 휴일근로에 대해서 가산금을 어떻게 처리할 것인지, 이를 테면 몇 %를 처리할 것인지, 아니면 아예 지급하지 않을 것인지 그 부분에 대해서 주로 논의가 되었던 것은 사실입니다. 하지만 그렇다손 치더라도 중복가산에 대해서 전혀 논의가 없었던 것은 아닌 것 같습니다.
이를 테면 제15회 국회 정기회의 속기록을 보면 태완선 의원은 다음과 같이 논의를 해주고 있습니다. 만일 1주일 이를 테면 월요일로부터 일요일까지 8시간 노동을 죽 했으면 일요일 날에는 법에 의해서 의당 두 배 임금을 줘야 마땅하다라고 말했습니다. 그 취지는 뭐냐 하면 중복 여부에 대해서 논의 자체가 없었던 것은 아니고 논의 자체는 있었지만, 다만 1953년 근기법에서 휴일근무수당에 대해서 가산임금을 규정하지 않았고 그것이 1961년도에 들어왔다라고 보여 집니다.
그렇다면 입법자의 의도를 어떻게 해석할 것인지가 문제가 되는데요. 어찌되었건 간에 제정 근로기준법 내지는 제정 근로기준법과 똑같은 규정을 가지고 있었던 그다음의 개정 근로기준법을 해석했던 대법원 판례 같은 경우에는 대법원 판례도 그렇고 항소심 판례도 마찬가지입니다. 그와 같은 규정이 있었음에도 불구하고 여전히 시간외근로에 대해서는 여전히 가산임금을 지급하라고 판시를 했고요. 휴일근로수당에 대해서도 각각 지급하라고 판시한 것으로 저희들은 이해하고 있습니다. 그렇다면 입법자의 의도가 중복가산에 대해서 단정적으로 중복을 시키지 않겠다라고 말할 수는 없을 것 같습니다.
이상입니다.

○ 재판장 대법원장
됐습니까?
다른 대법관님들 중에 또 질문하실 분 계십니까?
예, 박상옥 대법관님 질문해 주시겠습니다.

○ 대법관 박상옥
피고 대리인에게 질문하겠습니다.
아까 변론내용에 의하면 이 사건 소정근로시간은 월요일부터 금요일까지 주5일이니까 40시간으로 했었고, 다음에 월요일부터 일요일까지 포함하는 1주일 간을 기준으로 해서 주간근로시간 제한을 판단해야 한다라는 취지로 말씀하셨습니다.
그리고 또 특정한 날이나 시간을 배제할 수 없다, 연장근로시간에 대해서. 다음에 결국 시작점으로부터 초과하는 그러니까 주간근로시간 제한을 초과하는 그 시점부터 연장근로수당이 지급되어야 한다는 취지로 아까 말씀을 하셨는데, 이 사건에서 계속 월요일부터 금요일까지 소정근로시간을 산정을 하셨다고 하는데 통상 우리가 1주 간이라는 의미라는 것이 월요일부터 돌아서 일요일까지인지 일요일부터 돌아서 토요일까지인지에 관해서 특별하게 당사자 간에 약정이 없으면 달력 역상으로 1주 간의 의미는 일요일부터 토요일까지로 본다고 해석을 하는 것이 지금 교과서라든가 일반적으로 받아들이는 해석이라고 보입니다.
그러면 그런 해석에 따르면, 이 사건에서 다른 약정이 피고측과 원고 사이에 없다는 것을 전제로 보면 일요일부터 소위 1주 간의 근로시간 제한이 산정되겠죠. 그러면 일요일부터 시작하면 이 사건은 4시간입니다. 4시간이기 때문에 일요일 날은 절대 24시간 일하더라도 주간 40시간을 초과할 수가 없습니다, 근본적으로. 그러면 일요일은 빠집니다. 그래서 1주 간에 일요일을 포함할 것이냐, 안할 것이냐는 1쟁점은 제외하더라도, 그러면 일요일 날 빠집니다.
아까 왜냐하면 피고 대리인께서 예컨대 수요일 날이 휴일이라고 하더라도 그것에 따라서 계산한 것과 마찬가지로 지금 다른 약정이 없기 때문에 일요일 날부터 시작하면 일요일 날은 4시간이니까 빠집니다. 그다음부터 카운터를 하게 되거든요. 이와 같은 해석을 한다고 하면 지금까지의 주간 근로시간 제한이라든가 연장근로시간 제한, 그렇게 하면 다시 월요일부터 일요일까지가 아니라 일요일부터 토요일까지로 아까 그 표를 다시 열거를 해야겠지요. 그러면 그 주간근로시간 제한과 연장근로수당이 가산되는 시간과 날이 달라질 수 있다고 해석하는 것에 대해서 의견이 있으면 말씀해주시기 바랍니다.

○ 원고들 대리인 양제상
예, 일단 이렇습니다. 주의 시작점을 어떻게 잡을 것인지에 대해서는 사실상 사업장에서 어떻게 정하기 나름인데요. 이를 테면 저희들이 지금 이 사건에서 계산했던 것은 월요일로부터 일요일까지를 산정해 놓고 계산을 한번 해봤던 장면입니다. 그런데 방금 재판부에서 말씀하셨던 것처럼 일요일부터 계산을 한다 손치더라도 일요일 날 4시간, 그다음에 월요일로부터 금요일까지 40시간, 다시 토요일 날 4시간이 나오게 됩니다.
저희들이 주장하는 것은 1주 간의 근로시간이라고 하는 것은 실제 근로시간을 의미하기 때문에 그렇다고 한다면 방금 재판부에서 말씀하셨던 그 1주일도 결국은 일요일로부터 토요일까지를 말한 것이고요. 그렇다면 그 일요일로부터 토요일까지 이루어졌던 모든 시간을 계산해 보면 48시간이 나오게 되면 됩니다. 그렇게 되면 실제 근로시간과 기준근로시간을 비교해보면 ‘48시간 빼기 40시간’ 해보면 8시간의 시간외수당이 여전히 발생한다고 보여 집니다.
이상입니다.

○ 원고들 대리인 김건우
추가로 말씀드리면, 당해 사업장의 경우에는 월요일부터 일요일까지 산정을 해서 지급을 한 사업장이어서 저희가 그렇게 표를 한 것이고요. 만약 대법관님 말씀대로 일요일부터 일주일을 시작했다고 하면 일요일 4시간부터 해서 금요일 오전 4시까지가 40시간이 초과할 것입니다. 따라서 금요일 오후 4시간은 연장근로로 평가될 수 있다 이렇게 사료가 되고요. 다만 일요일은 그러면 그 경우에는 일요일은 휴일 연장근로수당만 지급되어야 되고, 금요일 오후 4시 이후가 4시간이 연장가산이 되어야 되고 다시 토요일 날 4시간이 휴일가산 및 연장가산이 되어야 된다 이렇게 말씀드릴 수 있겠습니다.

○ 대법관 박상옥
그런데 지금 말씀하시는 것이 어차피 일요일 날 하든가 월요일 날 하든가 주간에 총량은 변함이 없습니다라고 합니다만 주간 근로시간 제한에 따른 연장수당의 가산문제는 말씀하신 것처럼 아까 변론에서, 시작점으로부터 초과하는 시점부터 평가가 되는 것이지 나중에 사후적으로 일주일 보니까 총량이더라, 그러니까 다시 되돌아가서 시작점인 일요일 날도 연장근로수당이다라고 말씀하시는 것은 조금 법리상 혹은 역상의 의미하고 배치가 되지 않는가라는 판단이 됩니다.

○ 원고들 대리인 김건우
대법관님 지적이 맞습니다. 정확하게 말씀하신 대로 시작을 어떻게 할 것이냐는 정하기 나름이고, 그 정함을 당해 사업장의 경우에 이제 월요일 날로 한 것은 당해 사업장의 케이스였기 때문에 그렇게 설명을 드린 것이고, 말씀하신 대로 만약에 일요일부터 시작한다고, 또는 월요일부터 시작해도 되고 화요일부터 시작해도 되는데 시작점으로부터 어떻게 그 연장이 평가되느냐 이런 의미라고 보여 집니다.

○ 재판장 대법원장
되셨습니까? 또 더 질문하실 분 계십니까?
없으면 다음 쟁점으로 넘어가도록 하겠습니다.
미진한 부분은 나중에 마지막 정리 부분에서 또 기회를 드리도록 하겠습니다.
이번에는 세 번째 쟁점 부분으로 넘어가겠습니다.
근로시간 규제와 가산임금 중복지급 관련한 산업현장의 실태, 그리고 이 사건 결론의 사회·경제적 파급력에 관한 부분입니다. 이와 관련하여 앞에서 말씀드린 바와 같이 재판부는 두 분 참고인의 의견도 듣기로 하였습니다. 출석하신 김유선 박사님, 하상우 본부장님 앞으로 나오셔서 참고인석에 앉아주시기 바랍니다.
피고 대리인께서 먼저 이에 관하여 변론을 해주시기 바랍니다.

○ 피고 대리인 김지현
예, 김지현 변호사입니다.
지금부터 휴일근로 가산수당 중복할증의 사회·경제적 효과에 대해 설명 드리겠습니다.
휴일근로 가산수당을 중복할증하여 지급할 경우 기업들의 부담비용은 적어도 7조 원이 넘을 것으로 예상됩니다. 그 7조 원이 넘는 비용 가운데 약 72%를 중소기업이 부담해야 합니다. 중소기업은 비용부담으로 인해 생존의 위협을 받게 됩니다. 많은 기업들은 인건비 부담으로 신규인력을 채용하는 데 부담을 갖고 신규투자를 줄일 것입니다. 또 해외투자 유치도 어려워질 것입니다.
다음으로 향후 예상되는 법적분쟁에 대해 말씀드리겠습니다.
중복할증을 받지 못한 근로자들은 사용자들을 상대로 민사소송을 제기할 것입니다. 사용자들은 소송에 대응하는데 많은 시간을 소비해야 하고 소송비용도 부담해야 하기 때문에 경제활동에 집중할 수 없게 됩니다.
또한 많은 사용자들이 임금을 지급하지 않았다는 이유로 형사처벌을 받을 수 있습니다. 사용자들은 근로기준법 위반으로 3년 이하의 징역에 처해질 수 있습니다. 과거 5년까지 소급하면 형사처벌을 받는 사용자들의 수는 엄청나게 늘어납니다. 정부의 유권해석 및 판례의 태도를 믿고 경제활동을 위해 노력해온 사용자들을 범죄자로 만드는 것입니다. 많은 국민들을 범죄자로 만들면서까지 휴일근로 가산수당을 중복할증하는 것은 바람직하지 않습니다. 휴일근로 가산수당 중복할증 문제는 입법적으로 해결하는 것이 바람직하다고 생각합니다.
근로기준법의 개정 방향에 대해 말씀드리겠습니다.
근로기준법은 근로조건의 최소 기준을 제시합니다. 그 기준은 명확해야 합니다. 모든 사람들이 쉽게 이해할 수 있도록 규정되어야 합니다. 이를 위반했을 때 처벌받아야 하기 때문입니다.
우선 휴일과 휴일근로의 개념 및 연장근로의 개념을 명확하게 정의해야 합니다.
휴일근로 가산수당 중복할증제를 도입할 경우에도 중복할증의 범위 및 할증률을 단계적으로 조정하여 사회ㆍ경제적 충격을 완화해야 합니다.
정부를 믿고 성실하게 일해 온 사용자들은 보호해야 합니다. 일정기간 동안은 사용자들을 형사처벌로부터 면책해주는 조항도 마련할 필요가 있습니다.
이상으로 변론을 마치겠습니다.
감사합니다.

○ 재판장 대법원장
예, 잘 들었습니다.
다음 원고측에서 변론해 주시겠습니까.

○ 원고들 대리인 장석우
예, 장석우 변호사입니다.
먼저 주52시간 상한제적용의 사회ㆍ경제적 영향에 대해서 말씀드리겠습니다.
화면에서 보시는 것처럼 참고인 김유선의 연구결과에 의하면 13만에서 16만개 일자리가 창출됩니다. 이는 그만큼 장시간 노동에 시달리는 근로자들이 많다는 뜻이기도 합니다. 근로시간은 가장 중요한 근로조건이자 삶을 규정짓는 결정적 요소입니다. 단계적으로는 근로자들 임금에 분명히 불이익이 있을 것입니다. 하지만 다수의 연구가 장기적으로는 임금이 보전되며 생산성도 증가한다는 그런 결론입니다.
근로시간 단축은 근로자의 여가생활을 증가시키고 일과 생활의 균형을 가능하도록 합니다. 또한 장시간 노동은 사망률, 심혈관 질환과 같은 질병과 높은 상관관계가 있다는 것이 보편적인 연구 결과입니다. 그런 산재로 인한 유무형의 비용을 줄이기를 위해서라도 근로시간 단축이 꼭 필요합니다.
다음으로 연장휴일 가산수당을 각 인정할 경우의 영향을 말씀드리겠습니다.
이는 기업 스스로가 휴일근로를 억제하도록 하는 데에 가장 유용한 수단 중 하나입니다. 최대 3년간의 소급임금은 근로시간 단축으로 인한 단계적 임금감소분을 상쇄하는 중요한 수단이 됩니다. 화면에서 보시면 것처럼 참고인 김유선은 기업이 약 5조 원을 부담하고, 근로자들은 4조 2,000억 원을 받으며, 세금은 3,000억 원이 줄지만 사회보험 재정은 1조 1,000억 원 늘어난다고 분석했습니다. 그런데 이는 모든 청구권자들이 즉시 소를 제기해서 전액 수령한다는 가정에서 나온 최대한의 추정치입니다. 5조 원의 기업부담에는 사회보험료 추가부담이 포함되어 있으며 추가비용 지출로 인해서 법인세가 절감되는 그런 효과를 반영한 것입니다.
한국은행이 제시한 2016년 전체 피용자 보수 총액이 736조 1,000억 원입니다. 거기에서 이 5조 원이 차지하는 비중은 약 0.68%에 지나지 않습니다. 30인 미만 소기업의 경우를 계산해보면 근로자 1인당 기업부담액은 약 200만 원에 지나지 않았습니다.
참고로 경총은 정기상여금의 통상임금 산입에 대해서는 기업이 한 38조 원의 비용이 든다 이렇게 추정을 했지만, 이번에는 그 1/5도 되지 않는 6, 7조 원의 부담을 추정하고 있기도 합니다. 즉, 기업의 일부 부담이 있겠지만 충분히 감당 가능합니다.
반면 사회적으로는 거의 이익만 있습니다. 지금까지 각 당사자들이 이에 대비할 시간은 충분히 있었습니다. 민주노총 등 노동계는 오래 전부터 문제를 제기했고, 실제 단체협약에 규정된 사업장도 다수 존재합니다.
학설이나 판결의 경향도 중복가산 인정하는 쪽이 압도적입니다.
결론적으로 이 사건과 같이 근로자들이 소급임금을 청구하더라도 법리상 신의성실의 원칙에 위반될 정도는 아니라고 단언합니다.
경청해주셔서 감사합니다.

○ 재판장 대법원장
예, 잘 들었습니다.
두 분 양측에서 변론하신 내용은 이미 제출된 참고인들의 의견서도 모두 반영한 것으로 그렇게 보입니다.
이번에는 재판부에서 참고인들께 질문을 하도록 하겠습니다.
먼저 주심 대법관이신 김 신 대법관님 질문하시겠습니까?

○ 대법관 김 신
예, 원고측 참고인에게 질문하도록 하겠습니다.
근로기준법이 주당 근로시간 한도를 48시간에서 44시간으로 또 40시간으로 계속해서 감축시켜왔지 않습니까. 그때마다 근로시간 감축이 고용률, 일자리 창출, 근로자 임금, 여기에 미치는 영향에 대해서는 실질적으로 연구하신 바가 있지요?
그 부분하고, 또 하나는 이제 근로시간 한도를 고용노동부가 해석하는 것처럼 68시간이 아니라 52시간으로 해석을 하면 큰일이 생긴다고 이야기를 하는데 아마 기업이나 근로자측에 다 영향이 있을 것이라고 생각을 합니다. 그러나 그 영향이라는 것이 일률적으로 말할 수는 없을 것이고, 기업도 업종이나 규모에 따라 다를 수 있을 것이며, 근로자 사이에서도 대기업에 다니는지 중소기업에 다니는지 업종이 어떤 것인지에 따라서 이해관계가 같지 않을 것 같습니다.
여기에 대해서 의견서 제출하셨지만 조금 더 상세하게 설명해 주실 수 있습니까?

○ 참고인 김유선
우리 사회에서 노동시간 단축은 그동안 주로 법정노동시간 단축을 중심으로 해서 이루어져 왔습니다. 그래서 법정노동시간 단축과 결부해서는 그 당시도 많은 논란이 있었습니다만 지금은 이미 주 40시간제가 어느 정도 정착되면서 그동안의 실증적인 연구결과들은 상당 부분 제출되고 있다 이렇게 보이는데요.
가장 간단하게 말씀을 드리면, 외환위기 이후에 주 40시간제가 도입되면서 노동시간은 쭉 단축이 되었습니다. 그리고 그와 맞물려서 취업자 수는 지속적으로 증가를 했습니다. 그래서 그 취업자 수하고 노동 시간을 곱하면 일종의 총 노동공급이다 이렇게 볼 수가 있는데, 외환위기 전과 외환위기 이후에 뚜렷하게 달라진 특징은 외환위기 전에는 총 노동공급 자체도 증가를 했습니다만, 외환위기 이후에는 총 노동공급 자체가 거의 일정합니다. 이 말씀은 뭐냐면 2000년대 주 40시간제로 노동시간을 단축하지 않았다면 지금보다 취업자 수나 일자리가 훨씬 적었을 것이다, 저는 이것을 말해준다 일단 이렇게 보이고요. 그 면에서 그동안의 노동시간 단축은 일자리 창출에 매우 중요한 역할을 했었다 하는 말씀을 드리겠습니다.
그리고 지금 이제 논란이 되는 부분은 주 52시간 상한제 이것을 둘러싸고 어떻게 보면 연장근로가 우리 사회에 지나치게 많다, 여기에서 일단 문제가 비롯되고 있는 것 같습니다. 그런데 저희가 상식적으로 생각을 할 때는 주 40시간에 12시간 연장근로하면 당연히 주 52시간으로 알고 있었는데 실제로는 노동부가 최근에 내놓고 있는 자료를 가지고 검토를 해봐도 주52시간을 초과해서 일하고 있는 사람이 현재 146만 명입니다.
그런데 이중에서 현행법에서 허용을 하고 있는 부분들이 있습니다. 일정의 5인 미만이라든가 특례업종이라든가 또는 적용제외 사업이라든가 이런 부분을 갖다 제외하고 봐도 한 96만 명 가까이가 나옵니다. 이 부분은 어떻게 보면 현행법에 의해서 보면 상당 부분 일종의 탈법적으로 장시간 노동이 이루어지고 있다 하는 것을 말을 해주고요. 저희 같은 경우도 충격을 받은 것은 이 부분이 노동부의 행정해석에 의해서 상당 부분 조작 내지는 뒷받침이 되어 온 측면이 있다 하는 부분이 더 좀 충격적이었던 것이 아닌가 이렇게 봅니다.
그런데 이분들 같은 경우가 현재 96만 명인데 이분들이 주 52시간을 초과해서 일하고 있는 시간을 전부 다 모으면 그것만 해서 1주일에 한 648만 시간이 나옵니다. 그런 면에서 이것 자체가 전부 다 고용창출로 안 간다고 하더라도 저희가 대략적으로 단순계산을 해봐도 일단은 주 52시간 상한제만 명확하게 지켜지면 일단 일자리가 13 내지 16만 개 정도는 창출될 수 있겠다, 일단 이렇게 계산을 하고요. 그다음에 이분들 같은 경우가 지나치게 장시간 노동을 주 52시간을 넘어서는 부분이 주 60시간 넘는 부분도 있고 주 68시간 넘는 부분도 있고 한데, 그런 부분들이 단축된다고 하면 일과 삶의 양립이 가능하고 과로사도 상당 부분 방지할 수 있지 않겠냐 그런 판단을 하고 있습니다.

○ 대법관 김 신
예, 피고 참고인에게 여쭤보겠습니다.
피고 참고인은 원고 참고인 말씀하시는 것에 대해서 전적으로 동의하시는 것은 아니지요? 혹시 반박하실 내용이 있으시면 간단히 말씀해 주십시오.

○ 참고인 하상우
일단 고용의 측면에서 보면 원고측 참고인이나 아니면 기대하는 바와 같이 근로시간 단축이 고용을 기대만큼 증가시킬 수 있을 것이라고 생각하지 않습니다. 과거의 경험을 봐도 고용률은 과거 법정근로시간이 주44시간에서 40시간으로 단축될 때 고용률이 증가하지 않았습니다. 주40시간이 단축 시작된 2004년과 비교해서 근로시간 단축이 제도적으로 마무리 된 2011년에는 오히려 고용률이 0.7% 포인트 하락한 바 있습니다. 물론 고용률이 근로시간만의 함수는 아니지만 5인 이상 전체 사업장의 법정근로시간이 단축됐음에도 불구하고 뚜렷한 변화가 없었는데 일부 사업장의 초과근로시간을 제한한다고 해서 고용률이 올라갈 것 같지는 않습니다. 물론 고용 자체가 근로시간 단축으로 해서 일부 늘어날 수 있다는 점에는 공감하고 있지만 그것 역시 어떤 완충장치를 갖춘 입법을 통해서가 아니라 법원의 판결을 통해서 근로시간 제한, 갑작스런 근로시간 제한을 통한다면 생산차질 등 그 부작용이 고용창출로 인한 어떤 긍정적 효과보다 훨씬 크게 나타날 것으로 걱정됩니다.
예, 이상입니다.

○ 재판장 대법원장
다음 다른 대법관님 질문하시겠습니까?
김재형 대법관님 질문해 주십시오.

○ 대법관 김재형
먼저 원고측 참고인에게 질문하겠습니다.
휴일근로에 관한 근로개정법 개정논의가 한창 이뤄지고 있습니다. 휴일근로와 연장근로의 중복가산을 인정하거나 인정하지 않는 방안에 관해서 논의가 이루어지고 있습니다. 그런데 휴일근로에 관한 입법정책으로 독일과 같이 휴일근로를 못하게 하고 휴일근로를 할 경우에는 반드시 대체휴일을 보장하는 방안도 있고, 미국이나 일본과 같이 휴일근로에 대해서는 일정한 방식으로 가령 시간대별로 가산임금의 할증비율을 달리하여 지급하도록 하는 방안도 있을 것입니다.
어떠한 방안이 바람직하다고 생각하는지 말씀해 주시면 합니다. 그리고 대법원에서 하게 될 판단이 이런 개정논의에 어떤 영향을 미칠지에 관해서도 의견이 있으시면 말씀해 주십시오.

○ 참고인 김유선
지금 현재 이 사안이 입법부, 사법부, 그리고 행정부가 상당 부분 각자가 해야 될 역할에서 일정 부분이 맞물려있는 측면은 있다 일단 이렇게 봅니다.
헌데 그럼에도 불구하고 조금 전에 먼저 질문하신 것하고 결부해서 의견을 말씀, 저 역시 돈으로 보상하는 것보다는 대체휴일이라든가 노동시간으로 보상하는 것이 낫다 일단 이렇게 보고요. 한데 그 부분은 이후 입법론 차원에서 좀 다뤄질 영역 아니냐 이렇게 보이고, 입법론쪽에서 어떤 새로운 방안을 논의한다 하더라도 현안으로 되어 있는 부분 같은 경우에는 어차피 법원에서의 해석에 의해서 판단될 수밖에 없는 것 아니냐 이렇게 보기 때문에 그 부분은 서로 좀 맞물리기도 하면서도 일단 별개의 영역이 아니냐 이렇게 해서 판단을 하고 있습니다.

○ 대법관 김재형
예, 그다음에 피고측 참고인에게 질문하겠습니다.
근로시간 단축, 그리고 연장근로와 휴일근로의 중복가산이 인정되는 경우에 기업들이 부담하게 되는 비용 등에 관해서 소송대리인이 간략히 말씀해주셨습니다. 이와 관련된 참고인의 의견을 듣고 싶습니다.
노동시간 단축에 따른 기업 환경 변화에 대해서 이를 잘 극복할 수 있는 기업도 있을 수 있고 그러한 문제에 관해서 극복하기 어려워서 가령 생산규모를 줄인다든지 그런 기업도 있을 것으로 보입니다.
그러한 기업유형들이 구분이 되는지, 업종별, 산업별, 규모별로 파악하고 있는 특징이나 관련 전망자료가 있는지요. 그리고 이런 것이 전체적인 GDP라든지 이런 영향이 있을 것으로 보시는지 말씀해 주십시오.

○ 참고인 하상우
예, 법제도가 어떤 방식으로 변화되는지에 따라서 그 파급효과의 차이는 굉장히 클 수밖에 없습니다.
대법원에서 판결에 따라서 근로시간 제한이 즉각적으로 시행이 될지, 아니면 향후 입법과정에서 단계적으로 유예기간을 둬서 단계적으로 진행이 될지, 아니면 중복할증이 인정될지 안 될지, 이런 경우의 수가 너무 많기 때문에 그것을 정확하게 예측하기는 힘듭니다.
다만, 최근에 작년 6월 달에 중소기업중앙회에서 조사한 바에 따르면 52시간으로 근로시간 제한이 들어올 경우에는 약 87.8% 거의 90% 가까운 중소영세기업들이 생산차질이 발생할 것이라고 응답한바 있습니다.
더욱더 큰 문제는 2003년에 2004년부터 시작된 법정근로시간 40시간으로의 단축은 모든 사업장에 적용되기는 했지만 4시간을 단축시키고 다음에 7년의 유예기간을 주면서 단계적으로 적용이 됐었습니다.
하지만 이번에 만약에 법원판결로 인해서 근로시간이 즉각적으로 제한된다면 이것은 일부 사업장에는 유예기간 없이 즉각적으로 시행이 되어야 되고, 그리고 최대 16시간을 줄여야 됩니다. 그렇다면 이것은 어려움이 전 산업이나 전 기업에 넓게 분포되는 것이 아니라 해당 사업장에 집중돼서, 아주 어려움이 집중돼서 해당되는 사업장들은 굉장히 많은 어려움을 겪는다는 말씀을 먼저 드리고 싶습니다.
그리고 일단 제가 이 변론의 참고인으로 결정이 된 이후에 기업의 담당자들을 많이 만나서 여러 이야기를 들었습니다. 그분들이 하신 말씀은 보통 두 가지였습니다. ‘현실적 어려움’과 ‘당혹감’이라는 그런 부분이었습니다. 현실적인 어려움에 대해서는 아마 대법관들께서도 충분히 잘 아시리라 생각됩니다. 그런데 당혹감은 그 역시 잘 아시겠지만, 기업들이 지난 몇 십 년간 정부의 행정해석과 그다음에 법원의 판례를 믿고 따라온 부분, 휴일근로와 연장근로의 분리라든가, 아니면 가산수당 지급방식 같은 것들이 불법으로 결론 날 수 있다는 부분에 대한 당혹감이었습니다. 기업이 자체적으로 법을 해석한 것도 아니고 정부와 같은 국가기관의 지침을 따랐는데, 그것이 지금에 와서 불법으로 결정이 나고 다음에 형벌까지 받을 수 있다는 그런 부분에 대해서 그렇게 된다면 우리 기업들이 앞으로 어떤 부분에 대해서 기준을 설정하고, 다음에 기준을 설정해야 하겠는가에 대해서 굉장히 당혹감을 토로한 기업들이 많았습니다.
이런 부분에 대해서 대법원에서 판결하실 때 기준을 삼아주시기를 부탁드립니다.

○ 재판장 대법원장
다음 또 질문하실 대법관님 계십니까?
박정화 대법관님, 질문해 주십시오.

○ 대법관 박정화
쌍방 참고인에게 묻겠습니다.
먼저 원고측 참고인께 여쭤보겠습니다.
근로를 제공하는 근로자의 입장에서는 평일에 8시간 근무를 모두 마친 후에 통상 이틀간 추가로 4시간씩 연장근로 하는 것과 휴일인 토요일과 일요일에 각 4시간씩 일하는 것 중에서 어느 쪽이 더 힘들다고 느끼는지 조금 궁금합니다.
물론 산업의 종류라고 할지, 또 본인이 사무직이냐, 생산직이냐 이것도 다를 수가 있고, 또 요즘에는 20대나 30대 젊은 층과 40대 이상의 세대 차이에서 좀 다르게 보입니다. 또 최근에는 저녁이 있는 삶도 중요하고 또 휴일을 온전하게 이용해서 개인적인 생활을 하는 일과 개인생활의 균형도 굉장히 확산되는 분위기이지 않습니까. 그런 측면을 전부 감안해서 실제로 참고인께서 근로자의 입장에서 산업현장에서 느끼고 있는 체감하고 있는 그 부분에서 평일 연장근로와 휴일근로에 실제 더 힘들게 느낀다 할까 만약에 해야 된다면 어느 것을 더 선호하는지 이것을 좀 말씀해주시면 좋겠습니다.

○ 참고인 김유선
예, 물론 이제 사람에 따라서는 선호도가 좀 상당히 다를 수가 있겠다 이렇게 봅니다. 예컨대 일중독에 빠져있다든가 아니면 주말에 가사노동으로부터 조금 탈출해야겠다 이렇게 생각하는 가장이라고 하면 오히려 휴일근로를 선호할 수도 있겠다 이렇게 봅니다만, 일반적으로 볼 때는 제가 입장을 바꿔놓고 보면 어차피 출근해서 일하다가 1~2시간 더 하고 퇴근한다 하는 것하고, 휴일 날 일부러 출·퇴근 시간 들여서 출·퇴근 비용 들여서 회사에 나와서 일정 부분 일하고 그럼으로써 사실 휴일을 반나절 내지는 한나절을 갖다가 온전히 못 쓰게 된다, 이것으로 놓고 보면 휴일근로를 훨씬 더 덜 선호할 수밖에 없는 것 아니냐 그렇게 생각을 합니다.

○ 대법관 박정화
피고측 참고인께 한번 같은 질문 드리겠습니다.
방금 말씀 들으셨겠지만, 또 산업계에서 느끼는 입장은 조금 다르다고 생각이 될 것도 같습니다. 주중에 연장근로를 시키는 것과 휴일에 근로를 시키는 것 중에서 사용자의 입장에서는 더 효용이 어느 게 더 큰지, 이를 테면 노동 생산성이랄지 또 고정비용지출 같은 측면을 다 고려해서 참고인께서 산업현장에서 느끼는 사용자의 입장으로서 같은 근로에 대해서 말씀해주시면 좋겠습니다.

○ 참고인 하상우
먼저 노동생산성 측면에서는 큰 차이가 없으리라 생각합니다. 평일에 나와서 8시간 일하고 저녁까지 일을 하는 것이 더 생산성이 높을지 아니면 휴일에 나와서 일을 하는 것이 높을지에 대해서는 뚜렷한 연구결과도 없습니다.
다만 말씀드리고 싶은 것은, 기업현장에서 휴일근로는 효율의 문제라기보다는 반드시 필수적인 경우가 상당히 많다는 말씀을 먼저 드리겠습니다. 특히 평일에 할 수 있는 일을 휴일에 시키는 것은 적어도 비용적인 측면에서는 기업들에서도 효율적이지 않습니다. 그렇기 때문에 휴일에 일을 시키는 것은 어떤 비용측면에서 효율을 바라고서 일을 시키는 것은 아니라는 말씀을 먼저 드리겠습니다. 하지만 기업들이 휴일에 일을 시킬 수밖에 없는 상황이 실제 기업현장에서는 생각보다 많습니다.
예를 들어서 말씀을 드리면, 건설업의 경우에는 가급적 야간에 일을 시키지 않습니다. 야간에는 여러 가지로 건설업을 하는데 있어서 위험요인들이 많기 때문에 야간에 일을 시키지 않고, 그렇기 때문에 평일에 연장근로가 쉽지가 않습니다. 그리고 평일에 기상이 좋지 않으면 또 평일에 일을 하지 않습니다. 그렇기 때문에 공기일을 맞추기 위해서는 휴일에 일을 할 수밖에 없는 경우가 많습니다. 이런 어떤 업종별 특성들이 상당히 많기 때문에 휴일에 일을 반드시 해야 되는 경우가 굉장히 많다는 말씀을 드리고요.
또 다음으로 1년이나 혹은 한 달 단위로 총 근로시간은 문제가 없지만 어떤 특정기간에 집중적으로 일을 해야 돼서 문제가 생기는 경우도 상당히 많습니다. 예를 들어서 정유화학업계에 대정비 작업이라는 것이 있습니다. 이 대정비 작업이라는 것은 1년에 한두 달 시설가동을 완전히 중지시키고 어떤 정비나 점검이나 청소 같은 것들을 하는 작업인데 모든 정유화학업계에서는 시행대로 반드시 해야 되는 작업입니다. 그런데 이런 작업들은 사실 그런 기업들이 1년 단위의 총량으로 봐서는 초과근로시간에 문제가 없습니다. 근로시간 총량으로 봐서는 문제가 없지만 한두 달 동안은 아주 많은 집중적으로 근로를 해야 되는 경우가 있습니다. 그러면 한두 달 동안은 근로시간이 상당히 많이 필요할 수가 있습니다.
이게 비단 정유화학업계의 문제뿐만 아니라 아주 많은 기업들이 월 단위나 혹은 연 단위에서는 초과근로시간이 문제가 되지가 않는데 지금의 현재 우리나라 법에서 초과근로시간을 측정하는 것이 1주 단위이기 때문에 문제가 되는 경우가 굉장히 많습니다. 특히 중소기업은 물량변동에 굉장히 민감하고 물량변동이 대기업에 비해서 월등히 심합니다. 그렇기 때문에 중소기업에서도 이런 문제가 굉장히 많이 발생하는 것으로 알고 있습니다.
만약에 휴일근로와 연장근로를 분리하지 않아서 52시간 제한이 들어온다면 이런 어떤 문제점들이 훨씬 더 심각하게 부각될 수 있는 그런 문제가 있다고 생각을 합니다.

○ 대법관 박정화
산업현장마다 휴일에 꼭 근로를 해야 하는 특수성이 있고 또 대부분은 어쩔 수 없이 총 근로시간을 확보해야만 할 수 있는 사업장이 있다 이런 취지로 이해하면 되겠습니까?

○ 참고인 하상우
예, 그렇습니다.

○ 대법관 박정화
예, 알겠습니다.

○ 재판장 대법원장
더 질문하실 대법관님들 계십니까?
없으면 이번에는 종합토론으로 진행하겠습니다.
지금까지 이루어진 변론 내용을 정리하면, 결국 상고인인 피고측에서는 휴일에 이루어진 근로는 휴일근로일 뿐 개념상 연장근로에 해당될 수 없고, 기존 행정해석에 따른 관행이 확립되어 있으며, 급격한 변화는 중소기업에 많은 어려움을 초래하므로 원심판결의 파기를 바란다는 취지인 것 같습니다.
반면 원고측에서는 1주 40시간의 근로시간 규제는 휴일에도 미치고, 야간근로와 연장근로의 중복가산이 인정되듯이 연장근로 가산임금도 추가로 지급되어야 하며, 앞으로 일자리 창출 등 긍정적인 효과가 상당하다는 것 같습니다.
그렇다면 이제 상고인인 피고 대리인께서 먼저 종합 변론을 하여 주시기 바랍니다.

○ 피고 대리인 조영찬
근로기준법 제정 당시 연장근로에만 가산수당을 지급하는 것으로 규정하였습니다. 휴일근로에 대해서는 기준근로시간 초과여부와 상관없이 가산수당을 지급하지 않는 것으로 입법했습니다. 연장근로와 휴일근로를 구분하였던 것입니다. 그 이후 근로기준법 개정을 통해 휴일근로에 대해서도 가산수당을 지급하도록 규정하였습니다. 따라서 휴일근로는 연장근로와 구분되고, 휴일근로에 대해서는 휴일근로에 대한 가산수당만 지급하면 된다고 해석해야 합니다. 그렇다면 우리나라 근로기준법은 휴일근로를 제외한 나머지 총 근로시간을 52시간으로 제한했다고 해석해야 합니다.
지금까지 정부는 휴일근로에 대해 가산수당을 중복지급하지 않는 것으로 유권해석하였습니다. 대다수 기업들은 정부의 유권해석을 신뢰하고 휴일근로에 대해 가산수당을 중복하여 지급하지 않았습니다. 그런데 휴일근로에 대해서 가산수당을 중복해서 지급해야 한다고 판결한다면 대다수 기업의 경제적 부담을 가중시키고 국가경쟁력을 약화시킵니다. 또 대부분 사용자들을 범죄자로 만들게 되는 것이 더 큰 문제입니다. 형사처벌의 대상은 민간기업도 있지만 정부와 지자체 공기업도 모두 포함됩니다.
가산수당 중복지급과 총 근로시간에 대해서는 현재 국회에서 계속 논의 중에 있습니다. 휴일근로의 가산수당 중복지급의 문제는 사회ㆍ경제적으로 파급효과가 너무 크기 때문에 입법적으로 해결하는 것이 가장 바람직하다고 생각합니다.
이상입니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
이번에 원고 대리인께서 종합 변론해 주시기 바랍니다.

○ 원고들 대리인 김건우
당해 사건에서 원고들은 1주일에 법정기준시간을 넘어선 연장근로에 대하여 연장가산수당을 청구하고 있습니다. 근로기준법은 원칙적으로 1주일 사이에 실제로 근로한 시간이 40시간을 초과할 수 없다고 규정하고, 예외적으로 당사자 합의를 조건으로 12시간 한도로 연장근무 시킬 수 있다고 하고 이러한 연장근로에 대해서 가산수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있습니다. 따라서 1주일에 40시간을 넘는 연장근로에 대하여 가산수당을 지급해야 하는 것은 근로기준법 규정상 명백하다고 할 것입니다.
연장근로의 제한 취지는 장시간 근로에 대한 피로도 증가 등으로 인하여 근로자의 건강이 악화되고 나아가 산재발생 위험이 증가하기 때문에 이를 제한하고자 하는 데에 본질이 있다면 휴일근로의 제한은 연속적으로 24시간의 휴식을 보장함으로써 근로자의 여가권, 가족생활권을 보장하는데 더 큰 목적이 있다 할 것입니다. 따라서 연장근로에 대한 제한 목적과 휴일근로에 대한 제한 목적은 본질적으로 그 성격을 달리하고 있다 할 것입니다.
우리 입법자들은 1953년 연장근로에 대한 가산수당 임금지급을 입법하였으나 그 당시에 휴일가산에 대해서는 입법하지 않았고, 1961년 휴일근로에 대한 가산임금 규정을 입법화시킨 바 있습니다. 이러한 연장근로나 휴일근로에 대하여 법정수당으로써 가산수당을 지급하도록 한 법의 취지는 1차적으로 사용자에게 가중된 금전적 부담을 가함으로써 사전에 이러한 연장근로, 휴일근로를 억제하기 위한 것이고, 2차적으로 연장근로로 인한 근로자의 건강과 휴일근로로 인한 여가생활이 희생됨으로 이에 상응하는 경제적 보상을 주기 위한 목적도 포함되어 있습니다.
이와 같이 입법의 목적이 사용자에게 경제적 부담이 되도록 하여 간접적으로 연장이나 휴일 등을 제한하고자 하는 것인데, 사용자에게 경제적 부담이 되기 때문에 법을 준수할 수 없다거나 달리 해석해야 한다고 주장하는 것은 본말이 전도된 것으로써 법의 본질을 왜곡하는 주장이라 할 것입니다. 나아가 현행법 체계에 맞게 1주일 40시간 넘으면 연장근로에 대한 가산수당을 지급하고 있는 사업장들이 있습니다. 만약 휴일에는 연장근로에 대한 가산임금이 지급되지 않는다면 법을 준수하고자 하는 사업장들은 자신들만 손해를 보았다고 우울해할 것이고, 나아가 그들의 준법 의지를 왜곡시키는 결과도 초래할 것입니다.
지난 2013년 통상임금 전합 판결 이후로 통상임금 범위에 관한 논란이 있었지만 이러한 판결 이후에 많은 사업장들이 임금협상과 단체협약을 통해 갈등을 해결해 나가고 있습니다. 이러한 갈등은 법치주의로 나가는 과정에서 발생하는 진통이라고 생각됩니다.
이상과 같은 제반사정을 고려하시어서 대법원의 현명한 판단을 부탁드립니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
혹시 대법관님들 가운데 추가로 대리인들이나 참고인에게 질문하실 분 계십니까?
없으시면 참고인들께서는 방청석으로 돌아가셔도 되겠습니다. 수고하셨습니다.
양측의 최종변론까지 마치고 이상으로 변론을 마치겠습니다.
그동안 충실하게 변론을 준비해 주신 양측 대리인들께 감사를 드립니다. 또 귀중한 의견을 내주신 두 분 참고인께도 감사드립니다. 그리고 이 변론을 방청하신 여러분과 시청하신 국민 여러분께서도 이 문제가 매우 판단하기 어려운 문제이고 여러 가지 복잡하고 해결하기 어려운 문제를 내포하고 있다는 점을 잘 아시게 되었으리라고 믿습니다. 깊은 관심을 가지고 대법원 공개변론을 지켜봐 주신 여러분들께 깊은 감사의 말씀을 드립니다.
대법원은 오늘 변론에서 심리된 내용과 그동안 제출된 자료들을 모두 참작하여 신중하게 결론을 내리도록 하겠습니다. 판결 선고 기일은 나중에 따로 결정하여 통지하도록 하겠습니다.
이상으로 오늘 변론을 모두 마치겠습니다.
다들 수고하셨습니다.

 

대법원 전원합의체는 2018. 1. 18.(목) 아래 사건의 공개변론을 실시하였습니다. 본 동영상은 이 사건의 공개변론 과정을 녹화한 동영상입니다.
▶ 대법원 2011다112391 임금 등 사건 (재판장 대법원장 김명수, 주심 대법관 김신)
[재생시간 : 1시간 39분 13초]

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