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제목 분묘기지권의 시효취득의 인정여부 사건 공개변론 동영상
날짜 2016-10-07


○ 재판장 대법원장
오늘 변론을 진행하도록 하겠습니다. 변론할 사건은 2013다17292 분묘철거등 사건에 관한 대법원 상고사건입니다.
오늘 공개변론은 인터넷과 TV를 통해서 직접 중계되고 있습니다. 오늘 중계된 이 공개변론이 국민 여러분께서 이 사건의 중요성을 이해하고 그 합리적인 해결을 위한 법원의 재판과정을 깊이 인식할 수 있는 계기가 되기를 바랍니다.
먼저 소송대리인과 참고인의 출석을 확인하겠습니다.
원고 소송대리인 최문수 변호사 나오셨습니까?

○ 변호사 최문수
예, 출석했습니다.

○ 재판장 대법원장
법무법인 오늘 최종갑, 홍상진 변호사 나오셨습니까?

○ 원고 대리인 최종갑, 홍상진
예, 출석했습니다.

○ 재판장 대법원장
피고 소송대리인 법무법인 한결 조홍준, 박건률, 도종호 변호사님 나오셨습니까?

○ 피고들 대리인 조홍준, 박건률, 도종호
예, 출석했습니다.

○ 재판장 대법원장
앞으로 나오셔서 착석해 주시기 바랍니다.
참고인 오시영 교수님, 이진기 교수님 나오셨습니까?

○ 참고인 오시영, 이진기
예.

○ 재판장 대법원장
참고인 석에 착석해 주시기 바랍니다.
본격적인 변론에 들어가기에 앞서서 소송관계인과 방청인들께 이번 대법원 공개변론의 취지와 쟁점에 관해서 간략하게 설명드리겠습니다.
오늘 공개변론에서 다루어질 쟁점은 관습법상의 물권으로 인정되어 온 분묘기지권의 시효취득을 인정할 수 있는지 여부에 관한 것입니다. 일반적으로 ‘분묘’라고 하는 것은 그 내부에 사람의 유해, 시신을 매장하여 사자를 안장한 장소를 말하고, 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 말합니다.
예로부터 우리 민족은 분묘를 조상의 시신과 영혼이 자리 잡고 있는 경건한 곳으로 생각하였고, 조상숭배라는 전통적 윤리의식에 의해서 토지소유권자라고 해서 타인의 분묘를 함부로 철거하거나 손상하여서는 아니 된다고 생각하여 왔습니다. 과거 다수의 서민들이 분묘를 설치할 수 있는 토지를 소유하지 못하였고, 또 장묘시설이 미비되어 타인 소유 임야에 조상의 시신을 매장할 수밖에 없었던 사회 현실도 있었습니다. 위와 같은 이유로 인정된 것이 분묘기지권입니다.
그동안 대법원은 타인 소유의 토지에라도 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치하는 경우 20년간 평온?공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다고 인정하여 왔습니다. 그런데 관습법상의 분묘기지권에 대해서는 토지소유자의 사유재산권을 과도하게 제한하고, 환경을 파괴하며, 국토의 효율적 이용을 저해한다는 이유로 비판하는 견해가 적지 않았습니다. 최근에는 분묘와 제사에 대한 전통적인 국민의식의 변화 추세, 국토의 효율적인 이용과 공공 법리 증진에 이바지할 것을 목적으로 하는 ‘장사 등에 관한 법률’ 시행 등을 이유로 분묘기지권 이론의 변경이 필요하다는 견해도 대두되고 있습니다.
이러한 문제는 조상숭배 사상, 그리고 전통적인 분묘 수호 이념과 토지 소유 존중?국토의 효율적 이용이라는 두 가치가 대립하는 영역으로써 이를 조화롭게 해결해야 될 필요가 있습니다. 이 사건 결론은 분묘를 둘러싼 토지이용 권리관계, 장묘문화 등 국민 생활에 큰 영향을 미칠 것으로 예상되고, 그만큼 이 사건에 대한 관심도 클 것으로 보입니다.
아무쪼록 오늘의 공개변론이 국민 여러분에게도 이 문제에 관해서 함께 생각하고 고민하여 볼 수 있는 좋은 계기가 되기를 바랍니다.
대법원은 법률적인 쟁점을 따르는 법률심입니다. 양쪽 소송대리인께서는 정해진 시간을 잘 지켜서 이 사건의 법률적인 쟁점에 변론을 집중하시고 그와 관계없는 내용을 삼가해서 효율적인 변론을 기해 주시기 바랍니다. 변론이 진행되는 동안 방청인께서는 법정질서를 지켜서 조용히 경청하여 주시기 바랍니다. 그리고 허가된 방송중계를 제외한 일반 촬영과 녹음은 여기까지 허용하도록 하겠습니다. 변론에 앞서서 장내를 정돈하여 주시기 바랍니다.
지금부터 원고 측과 피고 측의 소송대리인의 변론을 진행하겠습니다.
먼저 원고 측의 소송대리인께서 이 사건 쟁점에 대해서 7분간 변론해 주시기 바랍니다.

○ 원고 대리인 최문수
원고 소송대리인 최문수 변호사입니다.
이 사건의 쟁점은 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법이 실제 존재하였는지 여부와 만일 그와 같은 관습법이 존재하였다면 지금도 여전히 국민의 법적 확신에 의해 지지되어 관습법으로서의 효력이 있는지 여부입니다.
우선 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 관습법이 실제로 존재하였는지에 대해서 살펴보면, 첫째, 조선총독부 관습조사보고서는 ‘조선의 과거의 법령에는 시효를 이유로 한 권리의 득상을 인정한 규정이 없고, 취득시효 또는 소멸시효를 인정하는 관습 역시 없다’라고 하여 취득시효에 관한 관습의 존재를 부정하였고, 둘째, 1933년에 발간된 민사관습회답휘집에 ‘분묘굴이의 청구권에 관한 건’ 해서 공주지방법원 홍산지청의 조회, 광주지방법원 전주지청의 조회에 대한 정무총감의 각 회답에서 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습이 없다는 취지의 답변을 하였고, 셋째, 취득시효제도는 서구법이 우리나라에 전래되면서 비로소 우리 민법에 정착된 것인데, 취득시효제도가 도입되기도 전에 이미 우리의 전통사회에 취득시효에 관한 관습법이 있었다는 것은 명백한 논리모순이라는 점에서 취득시효형 분묘기지권에 대한 관습은 애당초 존재하지 않았다 할 것입니다.
가사 취득시효형 분묘기지권에 대한 관습이 존재하였다 하더라도 이는 민법의 취득시효제도와 모순되고, 정당성과 합리성이 결여되어 전체 법질서와 체계 부조화의 문제를 야기하며, 분묘기지권을 전면적으로 배제하는 취지의 장사 등에 관한 법률이 제정?시행됨으로써 이제는 더이상 국민의 법적 확신에 의해 지지되지 않고 소멸하였다 할 것입니다.
취득시효제도는 서구법이 우리나라에 전래되면서 비로소 민법에 정착된 것으로 그 이전에 이미 우리 전통사회에 취득시효제도가 있었다는 것은 명백한 논리모순입니다. 분묘기지권이 관습법상 인정된다고 하더라도 분묘기지권의 시효취득까지 인정해야 할 논리 필연성이 없으며, 그러한 관습법이 있었다고 볼 근거도 전혀 없습니다. 또한 분묘를 무단으로 설치한 자에게 분묘기지권을 인정하는 것은 악의의 무단점유자에게는 취득시효가 인정되지 않는다는 대법원 판례와도 모순되는 것입니다.
우리 헌법이 국민의 재산권을 보장하고 그 내용과 한계는 법률로 정할 것을 선언하고 있고, 민법이 근대적인 소유권 개념을 전면적으로 수용한 이상 관습법에 근거하여 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 것은 전체 법질서와 체계 부조화의 문제를 야기합니다.
헌법 제23조 제1항 재산권의 내용 및 한계 규정은 재산권의 내용과 한계를 입법자가 법률로 정하는 것을 말하고, 이때의 법률은 엄격한 의미의 형식적 법률을 의미하는 것이지 관습법까지 포함하는 것으로 해석할 수는 없습니다. 따라서 민법의 취득시효제도와 달리 법률의 규정에도 없는 분묘기지권을 인정하여 법률의 근거 없이 함부로 국민의 재산권을 제한하는 것은 헌법상 재산권 보호규정에도 반하는 것입니다. 또한 분묘기지권은 사실상 영구적으로 토지소유자의 소유권을 제한하는 것으로 이는 헌법상 보장된 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것이어서 그 자체로 헌법에 위반된다 할 것입니다.
위와 같이 분묘기지권은 헌법을 최상위규범으로 하는 전체 법질서에 반하여 그 정당성과 합리성을 인정할 수 없다 할 것이므로 가사 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라 할지라도 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없는 것입니다. 장사 등에 관한 법률 제27조가 토지소유자의 승낙 없이 설치한 분묘는 행정청의 허가를 받아 개장할 수 있고, 승낙 없이 설치한 분묘의 연고자는 어떠한 권리도 주장할 수 없도록 규정한 것은 그동안 판례에 의해 인정된 분묘기지권을 배제하는 것을 명문화한 것으로 보아야 합니다. 나아가 2001년 시행된 장사법은 적극적인 화장 정책을 추진함으로써 장묘문화에 대한 근본적인 의식변화를 가져왔고, 무단으로 타인의 토지에 분묘를 설치하는 불법적 관행과 판례의 계속된 분묘기지권 인정에 제동을 걸어 더이상 분묘기지권을 인정하지 않겠다는 입법적 결단을 보임으로써 최소한 장사법 시행을 전후하여 분묘기지권에 대한 사회구성원들의 법적 확신이 완전히 사라져 분묘기지권에 대한 관습은 더이상 존재하지 않게 되었다 할 것입니다.
한편 장사법 부칙 제2조는 위 장사법 규정을 법 시행 후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다고 규정하고 있으나, 이를 기존 분묘에 대해서는 여전히 분묘기지권을 인정하는 것으로 해석할 수는 없고, 장사법의 입법 취지를 고려하여 사법부가 분묘기지권 판례의 존속 여부를 자율적으로 결정할 것을 요구하는 취지라 할 것입니다.
나아가 장사법의 규정은 존속기간에 있어서 시한부 매장제도를 도입하였고, 묘지의 범위 역시 분묘수호를 위한 필요한 최소한의 범위 내로 한정하였으며, 묘지에 대하여 사용료의 징수를 인정하고 있음에 비추어 분묘기지권은 이제 더이상 관습법적 효력을 인정할 수 없다 할 것입니다.
그동안 무분별한 묘지설치와 판례에 의한 과도한 분묘기지권의 인정으로 전 국토가 분묘로 뒤덮이는 등 국토이용의 효율성이 심각하게 저해되어 왔습니다. 이후 장사법의 시행과 더불어 국민의 장묘문화에 대한 인식 변화가 눈에 띄게 달라졌는 바, 최근 전국의 매장률이 급감한 반면 화장률은 급격하게 상승하고 있는 사실이 이를 뒷받침합니다.
즉, 2010년 정부의 조사결과 전국에 있는 묘지의 면적은 서울 여의도 면적의 85배, 서울시 전체 면적의 1.2배에 달하고 확인된 분묘의 숫자만 해도 1,435만 기에 이르고 있으나, 최근에는 전국의 매장률이 급감하면서 화장률이 급격하게 상승하고 있어 2013년도 전국의 화장률은 76.9%로, 이는 20년 전인 1993년도 화장률 19.1%에 비해 4배 이상 증가한 수치입니다.
위와 같은 변화는 가사 종래의 분묘기지권에 대한 관습이 존재하였다고 하더라도 적어도 2001년 장사법 시행을 전후하여 사회구성원들의 법적 확신이 사라져 더이상 분묘기지권은 관습법으로 존재하지 않게 되었다는 것을 의미하는 것입니다.
따라서 취득시효형 분묘기지권에 대한 관습법은 애당초 존재하지 않았고, 가사 분묘기지권에 대한 관습이 존재하였다고 하더라도 장사법의 시행을 전후하여 사회구성원들의 법적 확신이 완전히 사라졌다 할 것이므로, 원심판결을 파기하고 원고의 청구를 전부 인용하여 주시기 바랍니다.
다만 이 사건은 취득시효형 분묘기지권의 인정 여부만이 쟁점이 되고 있어 하급심에서의 추가적인 심리가 전혀 필요하지 않으므로 파기환송으로 인한 더 이상의 소송지연을 방지하고 분쟁의 신속한 해결을 위하여 대법원에서 직접 파기자판을 하여 주시기를 간절히 바랍니다.
이상입니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
이어서 피고 측 소송대리인께서 이 사건 쟁점에 대해서 7분의 범위 안에서 변론해 주시기 바랍니다.

○ 피고들 대리인 조홍준
피고들 대리인 법무법인 한결의 조홍준 변호사입니다. 첫머리변론을 시작하겠습니다.
먼저 분묘기지권의 취득시효에 관한 관습법에 대해 말씀드리겠습니다.
유교를 개국이념으로 한 조선시대에는 화장을 금지하고 매장만을 허용하였습니다. 그런데 조선은 개혁의 의지로써 노비와 전답은 사유를 허용하였지만, 산림은 그 누구의 소유도 인정하지 않는 공유, 즉 무주공산으로 하였습니다. 이것이 여민공지의 사상입니다. 그 후 왕실과 권세가들이 금양 등의 방식으로 사실상의 산림사점화를 꾀했지만 소유권까지 인정되지는 않았습니다. 산림사점화와 묘점권의 상충으로 산송이 많았지만 타인의 묘점권을 침해하지 않는 한 분묘 설치 및 묘점권은 국가 차원에서 이를 인정하였던 것입니다.
이러한 관습은 매장 목적일 경우 묘점권을 침해할 수 없고 국가가 보호하려고 했다는 관련 논문 내용이나 조선총독부 관습조사 중 분묘 설치 시 소유권 또는 분묘기지권을 인정하는 관습이 있다, 또 자기 소유 토지라도 타인이 분묘를 만든 경우 분묘나 가옥 및 공작물의 건설 및 수목 벌채를 할 수 없다고 하는 내용 등에서 충분히 확인할 수 있습니다.
일제는 처음에 조선의 매장 및 묘지 문화를 부정하다가 1919년 3.1 운동 때문에 문화정책으로 전환한 후에 1927년 조선고등법원에서 드디어 승낙형 및 시효취득형 분묘기지권을 인정하였습니다. 그 후 현재에 이르기까지 대략 100년 가까운 오랜 기간 동안 대법원 판례에 의하여 분묘기지권이 계속 인정되었고, 오늘날까지도 이러한 관습 및 법적 확신이 존재하고 있다고 할 것입니다.
다음으로 관습법상의 분묘기지권이 우리 헌법, 민법 등 전체 법질서와 조화되고 있다는 점을 설명드리겠습니다.
대법원 판례를 보면 이 권리는 유해나 유골이 안장되어 있어야 하고, 봉분이 존재해야 합니다. 그리고 이장을 하거나 분묘의 수호 및 봉제사를 폐하면 소멸한다는 등의 여러 제한을 두고 있으므로 헌법 제23조의 정당한 재산권 제한의 요건을 갖추고 있습니다. 한편 분묘의 수호 등으로 나타나는 조상숭배는 우리 민족 고유의 사상 내지 종교의 일종이므로 분묘기지권은 헌법 제20조 종교의 자유에 기한 권리이기도 합니다. 특히 분묘발굴죄 등을 처벌하고 있는 우리 형법이 제12장 ‘신앙에 관한 죄’에 편제되어 있음을 살펴주시기 바랍니다. 그리고 헌법 제9조는 국가가 전통문화의 계승?발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다고 규정하고 있습니다. 우리나라의 조상숭배와 성묘 문화는 과거 예법을 간직하고 있는 주요한 전통문화이자 문화유산으로서 국가가 보호하여야 할 중요한 가치입니다. 특히 유네스코는 2009년 조선 왕릉을 세계유산으로, 2011년에는 종묘제례를 인류무형문화유산으로 등재함으로써 보존하여야 할 가치가 있는 인류의 전통문화로 인정하고 있습니다. 이처럼 분묘기지권은 재산권 제한이나 종교의 자유 및 국가의 전통문화 계승 의무를 선언하고 있는 헌법의 이념에 합치합니다.
또한 우리 민법은 제185조에서 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있고, 제248조에서는 소유권 이외의 재산권에 관하여 동법 제245조의 취득시효 규정을 준용하고 있습니다. 또한 분묘의 존재를 인식할 수 있는 봉분을 필요로 한다는 것이므로 공시의 원칙도 관철되고 있는 등 민법 전반의 물권 이론과 부합한다 할 것입니다.
세 번째로 개정 장사법이 과연 분묘기지권에 관한 그동안의 관습을 부인할 수 있는지, 나아가 분묘기지권을 폐기할 수 있는지 여부에 관하여 말씀드리겠습니다.
2000년 1월 12일 전문 개정된 구 장사 등에 관한 법률 제23조 제3항은 토지소유자 등의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘 등의 소유자들은 토지사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 규정하고 있습니다. 그러나 관습법으로서의 분묘기지권이 법률과 대등한 위치에서 물권 창설의 근거가 되는 이상 공법인 위 장사법의 규정만으로 쉽사리 사법상의 물권인 분묘기지권, 특히 시효취득을 배제하는 근거가 된다고 보기는 어렵습니다.
한편 장사법의 개정 경위와 취지 등을 살펴볼 때, 위 규정은 관습법상의 분묘기지권 인정이 잘못이라는 반성적 고려에 의한 것이 아니라 무분별한 분묘의 증가와 무연고 묘지의 증가를 억제함으로써 국토의 효율적인 이용을 가능하게 하기 위한 행정적인 목적에서 비롯된 것입니다.
실증적이고 체계적인 관습조사도 없었고, 시효취득 배제에 관한 어떤 공론화 과정도 없었습니다. 장사법 시행 후 시효취득형 분묘기지권이 15년 가까이 판례상 계속 인정되어 왔던 점도 잊지 말아야 할 것입니다. 그리고 개정 장사법 부칙 제2조는 제17조 및 제23조 제3항의 개정 규정은 이 법 시행 후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다고 명시하고 있습니다. 따라서 개정 장사법 시행일인 2001년 1월 13일 이전에 설치된 이 사건 분묘기지권의 성립 및 존속기간 등의 효력에 어떠한 영향도 미칠 수 없음은 명백합니다.
그리고 만약 장사법의 개정 취지가 ‘시행일 이전에 설치되었다가 시행일 이후에 시효기간이 도과되는 분묘들에 대해서는 시효취득에 대한 기대 이익을 인정하지 않겠다’ 이런 것이었다면 그와 같은 내용의 명시적인 경과규정을 반드시 두었어야 할 것인데 그와 같은 규정을 두지 않았습니다. 그러므로 개정 장사법은 시행일 이전에 설치되었다가 시행일 이후에 시효기간이 완성되는 분묘들에 대해서도 적용될 수 없다는 점이 법문 자체로도 분명하다고 할 것입니다.
한편 2015년 12월 29일 개정된 현행 장사법은 최초 시행일인 2001년 1월 13일 이후 설치된 분묘의 설치기간도 15년에서 30년으로 소급하여 연장하였습니다. 이러한 변경은 20년간 평온하고 공연한 점유 시 분묘기지권의 시효취득이 가능하다는 점을 다시 한 번 확인해 준 것이라고 할 것입니다.
결론을 말씀드리겠습니다.
이처럼 분묘기지권에 관한 관습은 이미 오래전부터 존재하여 왔고, 현재도 존속하고 있습니다. 또한 우리 헌법과 민법 등 전체 법체계에 부합하며, 그에 대한 일반 국민들의 법적 확신에 어떠한 변경이 있다고 보기도 어려운 이상 분묘기지권을 관습법으로 인정한 기존의 대법원 판결과 원심은 지극히 타당하다고 생각합니다. 그러므로 근거 없이 분묘기지권이라는 재산권에 관한 시효취득제도를 부정함은 물론 관습이나 법적 확신의 변경에 대한 구체적이고도 실증적인 증거나 자료 없이 그 철폐를 구하는 원고의 주장은 모두 이유 없으므로 이 사건 상고를 기각하여 주시기 바랍니다.
이상으로 첫머리 변론을 마치겠습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
이것으로 양측 소송대리인의 변론을 마치고 참고인의 의견진술을 듣도록 하겠습니다.
먼저 원고 측의 참고인 의견진술부터 듣겠습니다. 오시영 교수님, 어느 대학에서 어떤 과목을 가르치고 계십니까?

○ 참고인 오시영
숭실대학교에서 민법을 강의하고 있습니다.

○ 재판장 대법원장
오늘 출석해 주셔서 감사합니다.
이 사건 주요쟁점에 대해서 15분 범위 안에서 의견을 말씀해 주시기 바랍니다.

○ 참고인 오시영
예, 안녕하십니까. 지금부터 상고인 측 참고인의 법적 견해를 말씀드리겠습니다.
여섯 단계로 나누어서 살펴보도록 하겠습니다. 관습과 관련된 호주제도, 동성동본제도, 동성동본금혼제도, 성인남성만을 종원으로 인정하는 종중제도 등은 민법 개정 또는 판례 변경을 통해 이미 시대 정신에 맞게 변경되었습니다. 그리고 마지막 남은 하나가 관습상의 분묘기지권이라고 하겠는데요. 이 사건 쟁점은 조선고등법원 판결 당시인 1927년 및 이 사건이 현재 계속된 2016년 그러한 관습이 과연 존재하는지 여부와 만일 현재에도 존재한다면 기존 판례 내용을 변경할 필요성은 없는지 여부라 하겠습니다.
첫 번째 쟁점인 1927년 당시 관습 존재 여부에 대해서 분묘기지권 세 가지 유형별로 살펴보도록 하겠습니다.
관습상의 분묘기지권이 인정되려면 취득시효제도 및 법정지상권에 대한 국민의 ‘법적 확신’이 있어야 한다고 하겠습니다. 제1번 유형인 승낙형 분묘기지권은 조선시대에 토지를 소유하지 못한 가난한 백성이 이용할 수밖에 없는 제도였다라고 추정이 됩니다. 조선총독부도 아주 드물게 타인의 토지를 빌려 분묘를 설치하는 특별한 경우가 있다고 관습조사보고서에서 밝히고 있습니다.
두 번째 유형인 ‘취득시효형 분묘기지권’을 살펴보면 1912년 조선민사령에 의해 서양법제인 취득시효제도와 법정지상권제도 등이 도입되었기 때문에 우리 국민은 당시 이러한 제도를 잘 알지 못하고 있었고, 조선총독부 역시 관습조사보고서에서 취득시효에 대한 관습이나 제도가 우리나라에는 없다고 밝히고 있습니다. 또한 1918년 등기제도가 전국적으로 실시되기 전까지 법정지상권 성립요건인 토지와 건물의 소유자가 동일인이었다가 등기상 다르게 되는 제도적 경험을 한 적이 없었기 때문에 법정지상권제도 역시 잘 알지 못하였고, 관습법에 의한 물권 창설 역시 잘 알지 못하였습니다.
‘타인의 토지에 대한 승낙 없이 분묘를 설치한 후 30년이 경과하면 분묘기지권을 취득하는 관습이 있는가’라는 전주지청의 질문에 대해서 조선총독부 정무총감은 ‘없다.’라고 회신한 바 있습니다. 오히려 조선시대에는 분묘기지권을 부정하는 묘지소송이 빈번한 산송의 시대였습니다. 정약용은 살인사건의 절반이 묘지소송을 둘러싼 분쟁 때문이라고 목민심서에서 밝히고 있고, 영조대왕도 상소의 10분의 8 내지 9가 산송 때문이라며 명당자리에 대한 잘못된 기복 투장이 그 원인이라고 개탄하였습니다.
경국대전 예전에 보면 벼슬 품계에 따라서 묘지의 넓이를 정한 차등보수 원칙을 규정하고 있는데, 종친 1품의 묘지는 오늘날 축구장의 약 2.7배 정도의 넓이였습니다. 선조대왕은 투장이 발견되면 파내라고 수교를 내렸고, 현종 때에는 산송 지연 관찰사를 파직하라는 상소도 있었습니다. 숙종은 선산을 침범한 상주와 지관, 부당처리한 소송관 등 산송 원인 제공자를 형장으로 다스릴 것과 사대부 투장을 여가탈입지율의 주거침입 및 강간 등의 죄로 엄히 처벌하라고 수교를 하였으며, 영조는 분묘 관련 수교들을 모아서 속대전으로 성문법화 하기도 하였습니다.
보수, 즉 경계를 침범한 소송과 관련해서 고려 때 시중을 지낸 윤관과 조선 효종 때 영의정을 지낸 심지원 문중 사이에 소위 250년 산송이 있었는데, 산송 중 윤씨 문중 윤희복이 영조대왕의 친국을 받아서 곤장형으로 죽었고, 심씨 문중 심정최가 유배를 당하는 그런 사건이 있었습니다.
또한 순조 때 이정전은 고질화된 투장으로 남원 관아에 산송이 없는 날이 없다며 연판장을 제출하였고, 묘지 택산에 3~4개월이 걸릴 정도였고, 후손들은 묘지가 얕으면 누가 파 가버릴까 습하면 유골이 빨리 썩을까 걱정하였습니다.
투장 시 매장자가 스스로 위굴하는 자굴이 원칙이었습니다만 거절을 하게 되면 투옥이라든지 또는 분묘 주변을 파 버리는 위굴 등을 통해서 자굴을 간접강제하였고, 최종적으로는 관이 나서서 관굴을 단행하였습니다.
정조는 사굴을 엄격하게 금지시켰는데 당시 사굴로 인한 살인사건이 빈번하게 발생하였기 때문입니다.
영의정을 지낸 박원형의 후손 박수하와 사육신 박팽년의 후손 박경여 사이의 소위 ‘정려문 윤허 투장 산송’이 있었는데, 박수하 부녀가 산송 중에 억울하게 죽임을 당했고, 수백 명의 집안이 패싸움이 벌어졌습니다. 그리고 전국 유생 7,000여 명이 연판장을 돌려서 전국적인 산송으로 확대되기도 하였습니다.
전라도 남평의 ‘전의 이씨 이신의 대 박시후 산송’은 네 번 같은 곳에 매장을 하고 네 번 관굴이 시행되는 소위 ‘4장 4굴 산송’으로 조선고등법원 판결이 있기 불과 49년 전인 고종황제 때 사건이기도 합니다.
그 외에도 순조 때 오위장 장제급의 투장 사건 등 수많은 산송이 있었습니다.
결론적으로 ‘조선시대에는 분묘기지권을 부정하는 산송이 줄을 이었다’라는 것은 ‘분묘기지권을 인정하지 않았다’라는, 다시 말해서 ‘그러한 관습이 없다’라는 반증이라 하겠습니다.
그렇다면 이러한 관습이 없음에도 불구하고 조선고등법원이 이처럼 무리한 판결을 하였느냐 여부인데, 많은 이유가 있겠습니다만 1920년대 극심한 소작쟁의와 3.1 독립운동의 후유증으로 지배계층인 양반 및 지주층 토지에 대한 분묘기지권을 인정하는 방법으로 민족정기를 훼손하고 그들 가문의 명예를 실추시켜 사회적 영향력을 감소시키려는 의도가 숨어 있었던 것은 아닌가 하고 짐작을 해봅니다.
제3번 유형인 양도 후 분묘기지권에 대해서 조선총독부 중추원은 홍산지청과 전주지청의 질의에 대해서 역시 ‘그러한 관습이 없다’라고 회신하였습니다.
결론적으로 법제사적으로나 수많은 산송 사례에 비추어 볼 때 분묘기지권을 인정하는 관습은 1927년 당시 없었다고 볼 수밖에 없지 않나라고 생각을 합니다.
두 번째 쟁점인 2016년 현재 관습의 존재 여부입니다.
우선 헌법적 관점에서 분묘기지권은 헌법상 보장된 재산권을 침해하고 있고, 법률적 관점에서도 묘지, 화장장, 매장 및 화장 취체규칙, 매장 및 묘지 등에 관한 법률, 특히 2001년부터 시행된 장사 등에 관한 구 장사법 모두 토지소유자의 승낙 없는 분묘 설치를 금지함으로써 분묘기지권 성립을 일관되게 부정하고 있습니다. 법리적으로 토지소유자의 승낙 없는 분묘 설치는 민법상 물권적 청구권의 대상인데 구 장사법 제23조 제1항은 이를 더욱 구체화하였고, 특히 동항 제2호에 의해 묘지 소유자 및 연고자는 자신의 묘지에 타인이 승낙 없이 묘지를 설치한 경우 직접 굴이청구권을 보장받음으로써 점유권에 근거한 물권적 청구권 행사기한의 1년 제한 및 채권자 대위권 행사에 따르는 불편을 해소할 수 있게 되었다 하겠습니다. 2016년 8월부터 시행되고 있는 현행 장사법 역시 구 장사법과 동일한 취지라 하겠습니다.
판례의 관점에서도 소유권 취득시효 판례취지에 따라서 분묘기지권 판례가 변경되어야 합니다. 대법원 95다28625 전원합의체 판결취지대로라면 용익권 성립요건인 타주 점유의 객관적 권원인 지상권이나 임차권과 같은 계약 등이 없는 무단투장의 경우 부동산 용익권 취득시효 요건 불비이기 때문에 분묘기지권 성립이 배척되어야 할 것입니다.
사회적으로도 2015년 현재 농촌 인구가 약 5.8%에 불과하고, 둘째, 개발 접근성으로 인한 임야의 경제적 이용 증대 및 님비 현상으로 타인의 분묘 설치를 불용하는 사회적 의식이 고양되었고, 셋째, 다양한 장례방식 및 통계청 조사결과 2014년 79.2%에 이르는 화장으로 자연장이나 봉안시설 선호율이 높아져 매장 선호도는 12.6%에 불과하며, 화장에 따른 저렴한 장사비용 역시 분묘 선호도를 낮추고 있고, 건물의 고정성으로 인한 법정지상권의 불가피성과 달리 분묘의 이전성과 대체성은 타인 토지 위의 현재 위치를 고집할 필요성이 상대적으로 낮고, 다섯째, 국민의 높은 교육수준과 다양한 종교관은 명당사상이나 풍수지리설에 대한 과학적, 합리적, 논리적 평가를 새롭게 하고 있고, 유교 인구가 0.2%로 급감하면서 분묘에 대한 사회적 인식 역시 커다란 변화가 있었다고 하겠습니다.
결론적으로 법률이 정비되고 비교 판례가 변경되었을 뿐만 아니라 장례문화가 변화함으로써 타인 토지 위의 분묘기지권 인정 관습은 오늘날 더이상 존재하지 않게 되었다고 할 것입니다.
세 번째 쟁점인 만일 분묘기지권에 대한 관습이 현재에도 존재한다면 기존 판례의 내용을 일부 변경할 필요성은 없는지 여부인데, 분묘기지권의 법적 성격을 지상권 유사의 물권으로 본다면 분묘기지권의 범위, 존속기간, 사용료 지급 여부 등은 구 장사법 범위 내로 제한될 필요성이 있다고 하겠습니다.
마지막 쟁점인 구 장사법 관련 조항 해석에 대한 법학자로서의 견해를 말씀드리겠습니다.
우선 구 장사법 제23조 제1항에 대해서는 이미 37면에서 밝힌 바 있으므로 생략을 하겠습니다. 동법 제23조 제3항이 제1항 각 호의 하나에 해당하는 분묘의 연고자는 당해 토지소유자, 묘지설치자 또는 연고자에 대하여 토지사용권, 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다라고 하여 구 장사법 시행일 이후부터는 관습상의 분묘기지권은 더이상 존재할 수 없게 되었다고 하겠습니다. 동 조항의 ‘토지사용권, 기타 분묘 보존을 위한 권리’는 종래 분묘기지권 판례가 설시하고 있는 지상권 유사의 물권이라는 내용과 그 의미가 같다고 하겠고, 결국 분묘기지권을 부정하는 효력규정으로 작용한다 하겠습니다.
부칙 제2조가 제17조 및 제23조 제3항의 개정 규정은 이 법 시행 후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다고 경과규정을 두고 있는데, 이에 따라서 원칙적으로 시행일 이후 설치된 분묘부터 구 장사법은 적용된다 하겠습니다.
문제는 이 사건처럼 구 장사법 시행일 이전에 설치된 분묘에 대한 구 장사법 적용 여부라고 하겠는데, 첫째, 관습상의 분묘기지권 판결을 아직 받지 않은 미판결 분묘의 경우 이 사건에서 관습 부존재를 이유로 판례가 변경된다면 미판결 분묘들에 대하여는 향후 즉시 굴이를 명하는 이행판결이 내려져야 할 것입니다. 왜냐하면 미판결 분묘는 관습상의 분묘기지권에 대한 기판력이 없기 때문입니다. 한편 관습의 존재가 인정된다 하더라도 구 장사법의 범위 내로 분묘 면적의 제한, 그리고 시행일로부터 15년 내지 60년의 존속기간, 당사자의 합의 또는 법원의 결정에 의한 지료의 유상 등으로 판례 내용이 변경되어져야 할 것입니다.
둘째로 이미 관습상의 분묘기지권 판결을 받은 기판결 분묘의 경우인데, 이 사건에서 관습 부존재를 이유로 판례가 변경되면 기판결 분묘들은 구 장사법 시행일에 새로운 분묘가 설치된 것으로 인정을 하여 시행일로부터 15년 내지 60년의 존속기간을 보장해 주어야 할 것입니다.
반면에 관습의 존재를 인정하면서 종전 판례 내용을 바꿀 경우는 앞의 미판결 분묘의 경우와 같이 처리하면 될 것입니다.
한편 부칙 제2조는 기존 분묘에 대하여는 기성조건처럼 시행일 이전 60년 전에 설치된 분묘의 경우 그 존속기간을 전혀 보장받지 못하게 되는 폐해를 막기 위하여 이 사건 인용 판결을 통한 판례 변경 시 기판결 분묘의 존속기간을 소급효 제한에 따라 시행일로부터 15년 내지 60년의 존속기간을 보장하는 조항으로 해석할 수 있다라고 생각을 합니다.
결론적으로 관습 부존재를 이유로 분묘기지권에 관한 종전 판례들은 폐기되는 것이 타당하다고 생각을 합니다. 다만 이 경우 판결의 소급효로 인해서 발생할 수 있는 사회적 혼란을 방지하기 위하여 성인 여성을 종중원으로 인정한 대법원 2002다1178 판결의 취지에 맞춰서 기판결 분묘에 대한 소급효는 배제함으로써 존속기간을 장사법 범위 내로 보장해줘야 할 것이지만 이 사건에 한해서는 구체적 사법구제의 필요성에 의해서 예외적으로 즉시 굴이의 효력을 인정해야 할 것입니다. 만일 관습 존재를 인정할 경우에는 분묘기지권의 면적, 존속기간, 지료 등은 구 장사법 취지에 맞게 판례 내용을 변경할 필요성이 있다고 하겠습니다. 한편 존속기간은 강행규정이므로 토지소유자의 승낙에 의한 분묘기지권의 경우에도 약정 존속기간이 15년을 넘은 경우에는 15년으로 단축되어야 하겠습니다.
이상의 이유로 관습상의 분묘기지권에 관한 종전 판례는 폐기되어야 마땅하지만, 분묘 굴이에 따라 분묘기지권자의 조상에 대한 숭모의 마음이 상처받지 않도록 하는 세심한 배려도 이 판결에서 반영될 수 있기를 바랍니다.
이상으로 참고인의 의견진술을 마치도록 하겠습니다. 감사합니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다. 훌륭한 의견을 개진해 주셔서 감사합니다.
다음 피고 측 참고인의 의견을 듣기로 하겠습니다.
이진기 교수님, 어느 학교에서 무슨 과목을 강의하고 계십니까?

○ 참고인 이진기
성균관대학교 법학전문대학원에서 민법과 법제사를 강의하고 있습니다.

○ 재판장 대법원장
알겠습니다. 오늘 출석해 주셔서 감사합니다.
15분의 범위 안에서 이 사건에 관한 의견을 진술해 주시기 바랍니다.

○ 참고인 이진기
분묘기지권에 관한 저의 의견을 말씀드리겠습니다.
일단 분묘기지권은 분묘를 설치한 경우 분묘를 소유하기 위하여 타인 토지를 사용하는 지상권 유사의 권리입니다. 그런데 분묘는 동서고금 민족과 인종, 지역과 종교를 가리지 않고 신성한 장소입니다. 이는 로마법 이래 성경에서도 분묘존중의 사상은 잘 나타나 있습니다. 다만 분묘를 존중해야 한다는 것은 우리 민족의 정신 속에는 보다 강한 사상이라고 생각할 수는 있습니다. 형법도 신앙에 관한 죄 아래 분묘발굴죄를 범죄로 구성하고 있습니다.
우리의 전통사상에 따르면 분묘는 그 관리처분권이 형식적으로는 제사 주재자에게, 실질적으로는 종중에 맡겨진 일종의 종교물입니다. 그리고 장사 등에 관한 법률은 제27조에서 토지소유자에게 분묘를 존중할 것을 선언하고 있고, 대법원 판례도 토지소유자가 분묘를 존중하도록 판시한 바 있습니다.
분묘기지권, 즉 분묘를 타인 토지 위에 분묘를 소유하기 위한 권리가 발생하게 된 배경에 대해서 잠시 말씀을 드리겠습니다. 뒤에서 설명을 드리겠지만 산림공유의 사상이 있었던 조선 시기에는 분묘기지권은 존재할 필요가 없었습니다. 분묘기지권은 산림사유화와 병행해서 발생한 제도입니다. 모든 사람이 묘지를 쓸 수 있는 토지를 소유할 수도 없고 소유하지도 않는다는 현상을 배경으로 합니다. 여기에 전통적인 매장문화와 우리나라에서 특유한, 즉 법인묘지와 공설묘지 외에 원칙적으로 개인묘지제가 중심이 되는 사설묘지제를 채택한 사정, 그다음에는 근대에 들어와서 분묘, 묘지설치의 허가제가 아닌 신고제를 채택한 사정, 이 네 가지 요소들이 복합적으로 결합되어 분묘기지권이 성립되었다고 볼 수 있습니다.
따라서 분묘기지권은 반드시 있어야만 하는 권리가 되고, 다만 분묘기지권은 등기와 친할 수 없기 때문에 법률로 규율하기 어려운 관습법상의 제도라고 볼 것입니다.
흔히 화장률, 점증하는 화장률을 주로 들어 분묘기지권의 필요성에 대해서 의문을 표시하는 경우가 있지만 여전히 기존 분묘에다가 1년에 연 약 5만 기 가까운 분묘가 새로 설치된다는 사정을 감안한다면 분묘기지권은 여전히 중요한 의미를 가지고 있습니다.
분묘기지권이 발생하는 방법 또는 취득하는 방법에 대해서 크게 세 가지 유형으로 언급, 이야기되고 있습니다.
첫 번째 사정은 승낙형입니다. 이는 민법 제279조의 지상권을 설정하는 행위와 마찬가지로 당사자 사이에 토지소유자와 분묘설치자가 약정으로 분묘기지권을 취득하는 방법입니다. 다만 등기가 있을 수 없다라는 것은 분명할 것입니다.
두 번째 처분형은 분묘설치자가 본인이 소유하던 토지를 양도 또는 처분하게 되었을 때 분묘에 대해서 가질 수 있는 권리입니다. 이는 관습법상 지상권과 동일한 법리에 따라서 규율될 수 있을 것입니다.
세 번째는 시효취득형입니다. 본건 사건에서 문제 되는 사안이 분묘기지권의 시효취득인데 이는 분묘기지권을 시효취득하는 제도입니다. 다만 여기에서 말씀드리고자 하는 것은 분묘기지권의 시효취득은 별개의 관습법상의 제도가 아니라 분묘기지권이라는 권리를 인정할 때 이러한 권리를 시효취득할 수 있을 것인가에 관한 문제입니다. 따라서 이는 민법 일반 이론, 즉 민법 제248조와 제245조 제1항에 따라서 규율되어야 할 사정입니다.
분묘기지권의 시효취득에 관해서 집중적으로 말씀을 드리겠습니다.
조선시대에는 분묘기지권 없습니다. 관습도 없습니다. 왜냐하면 산림공유의 이념에 따라서 분묘를 설치한 사람에게 묘지점유권이 인정되기 때문입니다. 분묘기지권이 처음 인정된 것은 조선고등법원 1927년 판결입니다. 조선고등법원은 1927년에 ‘타인의 토지에 그 승낙을 얻지 않고 분묘를 설치한 자라 하더라도 20년간 평온?공연하게 분묘의 기지를 점유한 때에는 시효에 의하여 타인의 토지에 대하여 지상권의 유사한 일종의 물건을 취득하고, 증명 또는 등기가 없더라도 누구에게 대해서든 이를 대항할 수 있는 것이 조선의 관습이다’고 판시를 했습니다. 이 조선고등법원의 판결은 큰 변함 없이 지금까지 대법원에서도 계승되어 현재까지 유지되고 있습니다.
조선고등법원 판결에서 일단 먼저 해석을 말씀드리면 ‘승낙 없이’는 ‘승낙이 증명될 수 없다’ 또는 ‘증명하기 어렵다’라는 소극적인 의미이지 ‘무단점유’라는 의미는 아닙니다. 왜냐하면 ‘승낙 없이’를 무단점유의 의미로 읽게 된다면 뒤에 나오는 평온?공연의 개념과 합치하지 않기 때문입니다. 나아가서 전통사회는 물론 지금 현재에도 늑장, 투장, 암장 등과 같은 무단점유는 허용하지 않습니다.
그러면 분묘기지권의 시효취득을 인정하게 된 조선고등법원의 태도에 대한 배경을 설명드리겠습니다. 본래 1908년 삼림령이 내려지고, 1912년 조선토지조사령, 조선부동산등기령이 내려진 이유는 일본이 우리나라의 토지를 취득하기 위한 중요한 수단이었습니다. 그래서 일본에서는 또한 매장형보다는 화장형의 장묘문화가 있었습니다. 따라서 일본은 원칙적으로 우리나라에서 분묘를 인정하지 않았습니다. 그러나 3.1 운동이 지나가면서 문화정치가 도입되면서 우리나라의 사정이 바뀌었습니다. 1940년의 논문에 따르면 3.1 운동의 주요 원인 중 하나가 일본이 우리나라에서 분묘를 부정한 사정이라고 이야기합니다. 그러면 분묘를 인정하게 되었을 때는 이 분묘를 인정해야 된다는 원칙과 다른 한편 조선토지조사령에 따른 토지사유화와 서로 결합될 때에는 지금까지 묘지점권으로 있었던 권리가 타인의 토지 위의 권리로 전락할 수밖에 없고, 이를 인정하기 위해서 조선고등법원은 부득이하게 민법 속에서 시효취득제도를 원용할 수밖에 없었습니다. 왜냐하면 우리 민법에서는 부동산 물건의 선의취득을 알지 못하기 때문입니다.
또한 이러한 선택은 분묘설치자를 증명의 곤란에서 구제하고 분묘를 보호하기 위한 절충적인 방안이었다고 생각이 됩니다. 이러한 법리는 현재에도 계속 이어져서 분묘기지권의 시효취득 법리로 정착되었다고 보여집니다.
그러면 분묘기지권의 시효취득에 반대하는 주장에 대하여 말씀을 드리겠습니다.
먼저 2001. 1. 12.에 전면개정된 장사 등에 관한 법률에 대해서 말씀드리겠습니다. 장사 등에 관한 법률 부칙 제2조는 제17조 및 제23조 제3항, 현재 27조입니다, 의 규정은 이 법 시행 후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다고 되어 있습니다. 이 조항은 지금 현행 개정된 장사 등에 관한 법률로 인하여 사실상 무의미하게 되었습니다. 왜냐하면 현재 개정된 장사 등에 관한 법률에 있어서는 분묘설치기간을 15년으로 제한하였던 2001년의 개정을 무의미하게 만들고 30년으로 연장했기 때문입니다. 그리고 30년으로 연장하면서 소급적용을 했기 때문입니다. 따라서 제249조의 20년의 기간이 이제는 가능하게 되었습니다. 또한 장사 등에 관한 법률은 분묘기지권의 시효취득을 배제하는 내용을 포함하지 않고 있습니다.
두 번째로 시효이익은 중요한 이익입니다. 따라서 시효이익을 부정하려고 할 때는 경과규정을 반드시 두어야 할 것입니다. 이러한 대표적인 사례는 민법 부칙 또는 형법 부칙에서 확인될 수 있습니다. 즉, 시효가 진행되었으나, 분묘기지권의 취득시효기간이 진행되었으나 2001년 장사법의 전면개정 전에 완성되지 않았을 경우라 할지라도 이 경우에는 시효취득의 진행이 계속 인정되어야 할 것입니다. 이는 또한 토지소유자에게 불리하지도 않았습니다. 왜냐하면 토지소유자는 여전히 시효취득을 막을 수 있는 기회가 있었기 때문입니다. 그리고 불이익변경금지의 원칙과 신뢰보호의 원칙에도 합치합니다.
넘어가서 시효이익과 경과규정의 문제와 관계해서 말씀을 드리면, 시효취득은 법률에 이를 배제하는 명문규정이 없으면 인정되어야 하고, 국가 정책적 차원에서 분묘기지권의 시효취득을 배제할 때에도 반드시 법률에 근거가 있어야 합니다.
장사 등에 관한 법률의 입법태도에 대해서 말씀을 드리겠습니다.
장사 등에 관한 법률은 분묘의 종류를 공설묘지, 법인묘지, 사설묘지로 나누고 있지만 이 중에서 사설묘지에 대해서는 그 규율 방법이 느슨합니다. 그래서 대부분 주된 규율 대상을 공설묘지와 법인묘지로 합니다. 그리고 장사 등에 관한 법률은 분묘설치와 범위의 제한, 그리고 설치기간의 제한을 목적으로 합니다. 이제 이 설치기간의 제한은 이미 말씀드린 바와 같이 30년, 그리고 1회에 한하여 30년의 연장으로 제한이 완화되었습니다.
네 번째로 장사 등에 관한 법률 제27조, 구 장사 등에 관한 법률 제23조의 태도입니다. 여기에는 토지소유자가 그의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘를 관할관청의 허가를 받아 개장할 수 있음을 규정하고 있습니다. 토지소유자는 민법 제213조, 제214조의 물권적 청구권에 기하여 무단으로 설치된 분묘를 개장할 수 있습니다. 그러면 장사법에서는 여기에 덧붙여 관할관청의 허가를 받을 것을 부가적인 요건으로 합니다. 임의로 개장할 수 없도록 합니다. 나아가서 개장한 때에도 토지소유자는 유골을 잘 봉안할 것을 명령하고 있습니다.
다시 말씀을 드리면, 장사 등에 관한 법률 제27조는 무단으로 설치된 분묘의 개장을 인정함과 동시에 이미 설치된 분묘에 대한 존중을 선언한 법률규정입니다. 그리고 이 제27조의 규정은 금지규정이 아닙니다. 제27조의 규정이 금지규정이었다면 ‘분묘를 개장할 수 있다’라는 의미와 더불어서 여기에 ‘승낙 없이’의 의미를 보다 더 구체화했어야 됐을 겁니다. 저의 개인적인 해석으로는 여기에서의 ‘승낙 없이’는 대법원 판례와 달리 ‘무단으로’의 뜻입니다.
이미 분묘설치기간에 대해서 말씀을 드렸기 때문에 생략하겠습니다.
그다음 분묘기지권의 시효취득을 인정해야 되는 현실적 필요도 있습니다. 분묘기지권은 마치 소유권의 시효취득과 마찬가지로 진정한 소유권이 없는 소유명의자 또는 외관의 처분권한을 가진 사람으로부터 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우에 그 분묘의 보호에 기여를 합니다.
다음으로 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 것이 반드시 토지소유자의 이익에 반하지 않습니다. 대법원은 분묘가 설치된 경우에는 분묘기지권의 시효취득만을 허용을 합니다. 이는 분묘기지권의 시효취득만을 제한해석함으로써 소유권의 시효취득을 봉쇄하고자 하는 목적도 같이 있다고 생각이 됩니다. 만일 분묘기지권의 시효취득을 인정하지 않는다면 소유권의 시효취득을 인정해야 될 경우가 많이 발생할 수 있습니다. 소유권을 박탈하는 것보다는 분묘가 존재하는 동안 기지권을 인정하는 것이 토지소유자에게는 훨씬 더 이익이 될 수 있습니다.
마지막으로 마치면서 말씀을 드리겠습니다.
분묘기지권과 같이 전통법과 전통가치가 내재된 법률문제는 승소한 재산법 분쟁과는 달리 일도양단식의 해결을 허용하지 않습니다. 또한 분묘기지권의 정리, 해결을 위하여 조급증을 버리고 시간을 두고 장묘문화의 변화를 지켜보는 인내가 필요합니다. 예를 들어 한식과 같은 시기가 되거나 조금 전에 지나간 추석과 같은 시기에 민족 대이동이 발생하는 사정을 참작하여 주시기 바랍니다.
다음 세 번째로 분묘기지권을 없애는 최선의 방법은 개인묘지제를 폐지하고 분묘설치를 허가제로 전환하는 방법입니다. 이는 입법론의 문제입니다. 지금 현재 문제되고 있는 분묘기지권의 시효취득에 관한 사항은, 지금 현재 재판에서 다루고 있는 사안은 시효취득에 관한 사항입니다. 분묘기지권을 없앨 수 있는 문제는 미래의 문제입니다.
이로써 저의 말씀을 마치겠습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다. 좋은 의견 잘 들었습니다.
지금까지 원고 측과 피고 측 참고인의 의견진술을 마치고, 지금부터는 재판부에서 필요한 질의를 하겠습니다.
먼저 저부터 몇 마디 물어보겠습니다.
원고 측 참고인께 물어보겠습니다.
오늘날 공동 조상의 분묘를 후손이 수호하는 것은 아직까지도 우리나라의 미풍양속으로 남아있습니다. 그것이 비록 종중과 같이 큰 단체가 아니더라도 가까운 4촌, 6촌, 뭐 8촌까지 이렇게 모여서 공동 선조, 증조, 고조 이렇게 모시는 광경들은 흔히 볼 수 있는 일입니다. 그런데 그런 분묘 중에 아주 상당수가 사실 분묘설치 근거가 확실하지 않은, 이른바 관습법에서 인정된 그런 분묘들이 많을 겁니다. 아직까지도 그런 미풍양속이 남아있는 상태에서 관습법이 소멸되었다 또는 변경되었다 해서 그 존속기간을 짧게 하고, 그걸 이장한다든지 또는 철거한다든지 해야 된다고 한다면 지금 당장 상당한 사회적 혼란이 커질 것입니다.
이러한 상태, 그러한 양속이 아직 남아있는 이런 상태에서도 그런 관습이나 확신이 사라졌다고 볼 수 있는지, 또 그렇게 본다면 지금 당장 일어날 수 있는 그런 사회적 혼란은 어느 정도로 예상되고, 그걸 어떻게 방지해야 될는지, 그 점에 대해서 한번 생각해 보셨습니까?

○ 참고인 오시영
관습상의 분묘기지권이 인정되지 않을 경우에 물론 일시적 혼란은 야기될 수 있다고 예상이 충분히 됩니다. 그렇지만 그동안 타인의 토지를 무상으로 사용해온 그 이득에 비하면 분묘 개장에 따르는 비용은 분묘연고자가 충분히 감내할 정도라고 하겠습니다. 현실적으로 개장하고, 화장하고, 이런 봉안에 소요되는 비용은 적게는 50만 원 정도에서 150만 원 정도면 그러한 개장이 이루어지고 있는 것이 현재의 그 장묘 업계의 실정입니다. 오히려 분묘의 개장으로 분묘기지권을 인정하지 않게 됨으로써 얻게 될 그 임야개발 등의 경제적인 효과가 훨씬 더 크다고 할 것이고, 판례가 변경될 경우 국민들 역시 ‘분묘기지권을 더이상 주장할 수 없다’라는 사법적 현실을 수용할 것이기 때문에 토지소유자와 분묘연고자 사이에 타협을 통한 분묘 존속기간의 연장 약정이라든지, 지료의 합리적 약정 등을 통해서 상호 간의 문제해결을 도모하려고 할 것입니다. 그러기 때문에 염려하고 있는 것만큼 소송의 폭주 등 사회적 갈등은 발생하지 않으리라고 예상이 됩니다.
즉, 토지소유자로서도 무조건 분묘의 굴이를 요구하는 것보다 당장 임야의 개발 필요성이 없는 경우 기존 분묘에 대한 사용료 수익을 올리는 것이 보다 더 합리적일 수도 있기 때문에 양 당사자 사이에 합리적 합의가 기대되고 있고, 특히 개장 비용이 현실적으로 그렇게 과다하지 않기 때문에 토지소유자 역시 무리한 지료의 요구라든지 이런 것들은 서로 간에 합의과정을 통해서 충분히 절충될 수 있는 문제라고 생각을 하고, 이미 사회적인 변화가 이렇게 되어서 제가 학생들을 가르치고 있습니다마는 100명의 학생들에게 분묘기지권에 대해서 물어봤는데 1명도 찬성하는 학생이 없었습니다, 실제로. 그런 사회적 변화의 현상, 물론 젊은이들에게 물어서 그렇기도 합니다만, 그런 사회적 현상은 충분히 합의를 통해서, 지금 판례가 그렇게 유지되고 있기 때문에 분묘기지권의 고집이 일어나고 있는 것이지, 그렇다고 생각을 합니다.

○ 재판장 대법원장
예, 말씀하는 취지 잘 알겠습니다.
그런데 장사법은 말이죠. 분묘의 존속기간을 제한하고, 또 연고자의 권리주장을 제한하는 기준을 법 시행 후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다고 부칙에 규정하고 있지 않습니까? 그 입법 취지를 여러 가지 측면에서 이해할 수는 있겠지만, 또 한편에서는 이 법 시행 이후에는 그런 권리를 제한하고 엄격하게 규제를 하겠지만 그 이전에 설치된 분묘는 종전의 관습에 맡기겠다 하는 이런 입법 태도다, 이렇게 보는 견해가 분명히 있을 텐데, 그 점에 대해서 어떻게 생각하십니까?

○ 참고인 오시영
아마 그것은 성문법을 통해서 직접적인 재단을 하는 것보다는 대법원판례를 통해서 형성된 기존의 그 판례의 취지를 바꿀 수 있으면 사회적 여건에 따라서 바꿀 필요성이 있다라고 해서 아마 사법부에게 그것을 일임한 것이 아닌가, 이렇게 생각을 합니다.
물론 그 시행일로부터 동 법이 시행되는 것은 당연한 것이겠죠. 그러나 아까도 발표과정에서 말씀을 드렸습니다마는 만일 그 부칙 제2조를 두지 않는다고 한다면 이미 시행일 현재 60년 전에 설치된 분묘의 경우에는 기간의 이익을 누릴 수가 전혀 없습니다. 곧바로 파내야 된다라는 결론이 나오기 때문에, 그렇기 때문에 부칙 제2조의 규정은 앞으로 설치하는 분묘에 대해서 적용하겠다는 적극적 의미도 있지만 소극적으로는 기존의 분묘에 대한 기한의 이익을 이 신법을 통해서 소급해서 무리하게 적용하지 않겠다는 그런 소극적 보호의 의미도 있다고 생각을 합니다.
그래서 시행일로부터, 그러니까 기존의 분묘는 시행일에 모두 설치된 것으로 보아서 앞으로는 신법의 적용을 받도록 하겠다는 그런 입법자의 의도가 있는 것이 아닌가라고 해석할 수 있지 않겠나 생각을 합니다.

○ 재판장 대법원장
알겠습니다.
피고 측 참고인께 몇 마디 물어보겠습니다.
우리나라는 과거에 인구가 몇백만밖에 되지 않을 때도 있었고, 산지 활용도 거의 없었던 적이 많습니다. 그에 비해서 우리 현대 사회는 워낙 참 인구가 많아지고 또 산업도 급격히 발달해서 국토가 좁으니만큼 좁은 국토를 아주 알뜰하게 변형해서 활용하는 그런 사례가 굉장히 늘어나고 있습니다. 과거에 버려졌던 토지가 급속도로 개발되고 또 도심지로 편입되는 이런 예를 우리가 많이 보고 있습니다. 더구나 사회적인 인식도, 아까 여러 번 나왔습니다마는, 거의 현재라도 화장으로 장례가 치러지는 예가 80%에 이를 정도로 급변되고 있습니다. 이러한 상황의 급변에도 불구하고 종래 관습법에 대한 사회적 인식이 변화가 없다고 이렇게 봐야 될까요? 그 점은 어떻게 생각하십니까?

○ 참고인 이진기
저의 개인 생각으로는 관습법에 대한 인식의 변화는 있습니다. 다만 그러한 인식의 변화가 기존의 관습법을 없앨 수 있는 정도의 인식의 변화인지는 별개의 문제라고 생각을 합니다.
점차 화장률이 80%가 되어서 매장률이 20%밖에 되지 않는다고 하더라도 여전히 매장률은 20%입니다. 또한 기존의 분묘가 존재하는 것들도 계속 있습니다. 예를 들어 2000년 이후에 매장된 분묘 기수만 하더라도 최소 100만 기입니다. 이 문제를 분묘기지권을 없앰으로써 해결할 수 있는 부분은 아닙니다. 만일 어떠한 법률제도가 별로 쓰여지지 않기 때문에 없어져야 한다면 오히려 분묘기지권이 아니라 지역권부터 없애야 할 겁니다.
저는 저의 개인 생각으로는 의식의 변화는 점차 그것이 무르익었을 때, 나중에 의식이 진정으로 우리 모두 속에서 ‘이 정도면 충분히 없애도 되겠다’라는 생각이 익었을 때 없앨 수 있는 제도이고, 지금 분묘기지권을 국가 어떤 계획, 국토의 이용이나 관리상으로 분묘기지권을 부정하기 위해서는 어떤 재판의 형식이 아니라 법률의, 즉 입법의 형식으로 없애는 것에 대해서는 저는 반대의 의사는 없습니다. 그 부분에 대해서는 제가 어떻게 개입할 수 있는 여지는 없다고 생각을 합니다. 다만 재판상으로 이것을 없앨 수 있느냐에 대해서는 제 개인적으로는 부정적인 의견을 가지고 있습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 좋습니다. 그런데 지금 장사법이 이제 개정이 되었으니까 장사법의 적용을 받는 향후의 분묘에 대해서는 상당히 엄격하게 규제가 가해질 것이고, 또 현재 사회적 인식의 변화에 따라서 뭐 80%가 화장에 의해서 장례가 치러지는 만큼 앞으로의 분묘설치로 인한 어떤 토지 이용 관계의 훼손이나 이런 것은 많이 없어지리라고 봅니다. 그렇지만 지금까지 남아있는, 지금까지의 장사법의 적용을 받지 않는 그 분묘에 대해서 어떤 별단의 아무 조치를 취할 방법이 없다면 결국은 향후 그 장사법 적용을 받는 그 부분을 규제를 해봐야 결국은 뭐 지금까지 내려오는 이 분묘로 인한 그 어떤 폐단이나 피해는 당분간은 뭐 손쓸 방법이 없을 것이다, 뭐 이런 시각도 있을 수 있을 것 같은데, 그 점은 어떻게 생각하십니까?

○ 참고인 이진기
그 부분에 대해선 저도 충분히 생각이 듭니다. 어떻게 본다면 ‘분묘기지권과 같은 형태가 장기적으로 봐서 없어져야 된다’라는 측면에서는 상당, 거의 대다수의 동의를 얻을 수 있을 겁니다. 저는 그렇게 믿고 있습니다. 다만 첫째, 장사 등에 관한 법률이 분묘기지권을 없앨 수 있는 제도이냐, 또는 없앨 수 있는 법률이냐에 대해서는 저는 부정적인 의견입니다. 사설묘지를 인정하고 개인묘지를 인정하는 한도에서는 분묘기지권이 없어질 수는 없기 때문입니다. 만일 공설묘지와 법인묘지만을 인정을 하고 그다음 분묘설치에 있어서 허가제를 인정을 한다면, 인정하는 방향으로 입법이 되었다면 충분히 분묘기지권이 이제는 설 자리가 없어졌다, 또 앞으로는 이런 부분에 대해서 일정 기간이 지나도록 관리를 하지 않았을 때는 뭐 서양법적인 기술이라면 자유의 사용취득, 즉 완전한 소유권의 사용취득을 인정하는 방법 등을 통해서 이제 토지소유권을 보호해 줄 수는 있을 것입니다. 그러나 이 법 자체가 완결되지 않은 법률로써 존재하고, 또 사설묘지를 전면적으로 금지할 수도 없고, 심지어 작년 12월 29일에, 2015년 12월 29일에 장사법을 개정해서 15년을 설치기간, 기본 설치기간으로 했던 걸 30년으로 연장하면서 그 배경으로써 국민의 감정을 들었습니다. 국민의 감정을 지금 이기지 못하고 법률을 바꾸는 상태에서 지금 제 개인 생각으로는 재판이 앞서 나가는 것은 아니라고 생각됩니다.

○ 재판장 대법원장
예, 감사합니다.
김용덕 대법관 질의하시기 바랍니다.

○ 대법관 김용덕
피고 측 참고인께 여쭈어 보겠습니다.
아까 피고 대리인은 여민공지의 사상에 기초해서 조선시대에 이미 상당한 정도의 분묘기지권이 성립되었다는 취지의 논거를 가지고 말씀하셨는데, 이에 대해서 지금 참고인께서는 오히려 토지의 소유가 사유화되면서 소유자의 승낙에 의한 분묘기지권이 성립되었다는 취지의 말씀을 하셨습니다. 두 분 대리인과 참고인 사이에서는 약간 그런 면에선 견해차가 있는 것으로 보이는데 제가 맞게 이해했는지에 대해서 말씀해 주시고, 아울러서 만약 그렇다면 토지의 사유화라고 하는 것은, 임야의 사유화라고 하는 것은 조선시대에는 사실 약간 낯선 제도 아닌가 하는 느낌이 좀 들고요. 그러면 과연 언제서부터 그런 토지사유화가 이루어지고, 그와 그에 기초한 승낙형 내지는 양도형의 분묘기지권이라고 하는 것이 관습으로써 자리 잡게 되었다고 하는 그 시점 내지는 시기는 어느 점으로 볼 수 있으며, 그에 관한 사료적인 근거는 있는지 한번 좀 말씀을 부탁드립니다.

○ 참고인 이진기
그냥 제가 아는 범위 내에서만 말씀드리겠습니다. 제가 글을 써달라는, 참고인으로 나와 달라는 의뢰를 받은 기간이 짧아서 모든 자료를 볼 수 있었던 것도 아니고, 시간적인 제약으로 전부 자세히 말씀을 드리지 못함을 먼저 양해말씀을 구하겠습니다.
전체적인 기록을, 제가 본 기록에 따르게 되면, 적어도 산림, 분묘가 설치되어야 되는 지역에 대한 국유사상은 아주 강했던 것으로 보여집니다. 그러나 이제 이른바 권문세가에 대한 산림찬탈이 이루어지기 시작한 것도 조선 초기부터 조금 조금씩은 진행되었다고 볼 수 있습니다. 그러나 우리가 조선 토지조사령에서부터 역추산을 해나가기 시작한다면 여전히 95% 이상, 또는 해방 시를 기준으로 해서 보더라도 95% 이상의 산림은 국유였다고 보는 것이 옳을 것입니다. 그렇다면 이는 국유지에 있어서는 기본적으로 분묘라는 것이 분묘를 설치했을 경우에는 분묘 전권이 인정되었다고 볼 수 있을 겁니다.
다만 의문을 가질 수 있는 거는 ‘그러면 산송은 뭐냐’라는 문제가 생깁니다. 산송은 사실은 대부분, 저는 말씀을 드리지 않았습니다마는 늑장이나 투장의 문제 때문에 발생하는 문제입니다. 즉, 기존 분묘가 존재하고 기존 분묘와의 관계 속에 지금 다툼이 벌어졌을 때 이 경우에는 사실 풍수사상이 작용한 부분도 굉장히 큽니다. 이런 산송의 문제가 존재한다든지, 아니면 어느 정도 사유화된 산림에 투장, 늑장 같은 형태가 발생하거나 암장이 발생했을 때 벌어지는 게 산송의 형태입니다.
아까 오시영 교수님께서 말씀하신 윤관 장군 묘와 청송 심씨와 파평 윤씨 간의 다툼이 2010년까지 한 350년간 계속된 것도 사실은 늑장 사건입니다. 이런 늑장 사건이 있었을 때, 기존 분묘가 있는데 옆에 있는, 이런 부분은 사실 분묘기지권과는 직접적인 관련성이 없습니다.
두 번째로 분묘기지권은 타인의 토지 위에 분묘를 설치하는 것이고, 여기에서 말하는 타인의 토지는 사유지를 말하는 겁니다. 그러면 산림에 대한 사유화가 언제 진행이 되었느냐를 먼저 추적을 해봐야 될 텐데 이것은 아무리 빠르더라도 1908년 삼림령이 내려진 이후입니다.
제 개인적인 생각으로는 분묘기지권이 관습법이었다는 것은 저는 동의하지는 않습니다. 마치 제 개인 소신으로는 관습상의 법정지상권이 관습법이 아니었다고 제가 저의 글에서 쓴 것하고 똑같은 내용입니다. 다만 1927년부터 지금까지 100년입니다. 그리고 이런 분묘기지권, 토지사유화가 진행되는 과정 속에 타인 토지 위에 분묘를 설치한 권리를 인정한 것이 100년이 되었다면 비록 시효취득이라는 근대법의 옷을 입고 분묘기지권이 인정이 되었다면 이 또한 관습법으로 인정하는 것이 지금 현재의 시점에서는 옳다는 생각입니다.

○ 대법관 김용덕
지금 말씀하신 취지는 결국은 이제 개인의 권리를 전제로 해서 그 사람한테 승낙을 받는 형태의 토지이용권이 지금 현재 묘지에 관해서는 분묘기지권이라는 형태로 나타났고, 그것이 조선고등법원 판결을 통해서 관습법으로서 인정이 되어서 지금까지 왔기 때문에 관습으로서 이제 현재로써 의미를 부여할 수 있다는 이런 취지로 이해가 되는 것 같습니다.
그렇다면 그 승낙형과 그다음에 토지양도형에서 발생되는 분묘기지권의 경우에는 그 소유자의 승낙이 있었으니까 승낙에 따른 이용관계를 보호한다는 취지에서 분묘기지권이라는 것이 일정 범위 내에서 보호되어야 된다는 부분은 충분히 이해가 될 수 있습니다.
그렇지만 이제 취득시효형에서 문제가 되는 부분은, 아까 잠깐 말씀하셨습니다만 조금 뉘앙스는 다른 것 같습니다. 그런데 뭐냐면 ‘토지소유자의 승낙 없이’와 ‘무단사용’이라든가 여러 가지 사이에서 약간 차이를 두셨습니다만 어쨌든 간에 토지소유자의 승낙 없이 타인의 토지를 사용한다는 것인데, 그렇다면 지금 말씀하신 것처럼 개인의 소유 토지를 전제로 한다면 지금 현재 우리 토지소유자의 승낙 없이 토지를 사용한다는 개념은 토지소유권 개념하고는 서로 상충되는 것 같습니다. 그렇다면 그런 관계를 지금 토지소유자의 승낙이나 그런 유형을 갖지 않은 형태에서의 어떤 그 사용을 가지고서 취득시효형으로 보호한다는 것은 민법의 정신이나 취득시효 자체의 정신에 비추어봐서도 적절치 않다, 그렇다면 과연 그것이 관습법으로 보호될 필요가 있는지에 대한 의문을 제기할 수 있는데, 이에 관해서 어떻게 생각하는지 간략히 말씀해주시죠.

○ 참고인 이진기
그 부분에 대해서 제가 글을 작성하면서 제일 고민했던 부분입니다. ‘토지소유자의 승낙 없이’를 어떻게 이해하는 것인가가 이 사건의 쟁점이라고 생각을 합니다. 일단 아까 말씀을 드렸다시피 늑장, 투장, 암장과 같은 형태는 분묘기지권의 시효취득이 처음부터 인정되지 않습니다. 이 또한 승낙 없이 분묘를 설치한 경우인데 분묘기지권의 시효취득이 인정되지 않은 것은 ‘승낙 없이’를 우리가 제한적으로 해석할 수밖에 없다라는 것입니다. 그래서 제가 ‘승낙 없이’를 쫓아간 것이 우리의 분묘설치 관행입니다. 우리의 전통 분묘설치 관행을 말씀을 드리면, 예를 들어 분묘를 설치할 수, 제가 알고 있는 바에서는 분묘를 설치할 수 있는 토지가 없었을 때 토지소유자에게 부탁을 합니다. 예를 들어 ‘제가 부모님의 묘를 쓰고 싶은데 토지를 조금만 떼어 주십시오’ 이런 방식으로 분묘를 설치합니다. 그런데 지금까지 제가 이쪽저쪽에 문의해 본 결과 분묘를 쓰기 위한 토지를 내어줄 때 기록화된 경우는 못 봤습니다. 그러면 분묘를 쓰도록 토지를 내어주고 그다음에는 거기에 대해서 약간의 사례, 뭐 쌀을 한 말 정도 준다든지 또는 노역을 제공함으로써 분묘설치 허가에 갈음합니다. 그러면 이것이 시간이 지나게 되면 승낙을 증명할 방법이 없습니다. 심지어 대법원판례에서는 1840년부터 분묘가 존재했던 경우를 시효취득으로 인정을 했습니다. 1840년에서 110년이 지나서 1957년의 사건에서 이걸 시효취득형으로 인정을 했습니다. 그때는 실제로 분묘 사유재산제가 없었을 때인데요. 즉, 시효취득제도의 가장 본연의 자세가 바로 분묘기지권 자체를 증명하기 곤란해서부터 권리자를 구제하는 것입니다.
저는 이 ‘승낙 없이’는 적어도 대법원판례에서 지금까지 관례적으로 써왔던 ‘승낙 없이’는 바로 이런 의미라고 보여지고, 또한 지금 말씀하셨듯이 ‘무단으로’라는 것까지 만일 ‘승낙 없이’에 포함을 하게 된다면 바로 대법원판례 속에 있는 ‘평온?공연하게’ 하고 맞지 않습니다. ‘평온?공연’과 ‘무단으로’는 반대되는 개념입니다. 왜냐하면 ‘무단으로’는 ‘평온?공연하게 된다’라는 것은 폭력이 없어야 되고 숨기지 않아야 합니다. 바로 이 내용이 ‘무단으로’의 내용이 될 텐데 대법원 판례에서 조금 제가 생각했을 때는 정치하지 못한 부분이 있었지 않은가라는 조금 그런 생각은 듭니다.
그다음에는 토지소유자의 권리를 지나치게 침해한다는 부분에 대해서 말씀을 드리면, 토지소유자의 권리를 침해하는 우리 민법의 제도는 지금 분묘기지권 내에 약 3개가 눈에 띕니다. 첫 번째는 제245조의 시효취득이 될 수 있을 것이고, 그다음에는 소유자의 권리를 침해하는 것이 제249조의 선의취득이 될 수 있을 것이고, 그다음에 세 번째는 이른바 법정지상권제도입니다.
그러면 제366조의 법정지상권이 되든 제304조의 법정지상권이 되든 관습법상의 법정지상권이 되든 토지소유자의 권리침해가 있습니다. 그러면 분묘기지권을 통해서 침해되는 토지소유자의 권리와 분묘기지권이 없었을 때 소유권의 시효취득을 인정함으로써 침해될 수 있는 토지적 소유자의 권리침해 중에서 어느 것이 더 중요한가를 비교해보고 형량을 해본다면, 그리고 법정지상권에 의해서 침해되는 토지소유자의 권리가 과연 분묘기지권에서 침해되는 토지소유자의 권리침해보다 더 중한 것인가를 비교 형량해보면 오히려 분묘기지권을 통해서 침해되는 정도가 가장 약하다고 볼 수 있습니다. 그건 저의 개인적인 평가입니다.
이렇게 말씀 마치겠습니다.

○ 대법관 김용덕
원고 측 참고인께 말씀 여쭤보겠습니다. 간략히 좀 답변해 주시죠.
지금 원고 측 참고인께서는 분묘기지권에 관한 관습 자체를 상당히 부정을 하시고, 나아가서는 현재 장사법에 의해서 기존의 판례에서 인정되었던 분묘기지권의 내용 자체를 성립도 부정, 취득시효도 부정을 하고, 기간도 줄이고, 지료도 부과해야 된다는 상당히 굉장히 광범위한 형태의 이제 변화를 하는 것이 바람직하다는 취지를 말씀하셨습니다. 그런데 지금 장사법 자체의 취지에 의하더라도 일단 토지소유자의 승낙에 의한 사용은 허용을 하는 것이기 때문에 소위 말하는 승낙형 분묘기지권 자체의 폐지나 이런 것을 논하기에는 조금 좀 너무 앞서는 것 같아 보이고요. 그리고 그와 같은 분묘기지권을 얼마큼 합리적으로 규율할 것인가의 문제는 있을 것 같아 보입니다. 그런데 이 사건에서는 지금 ‘취득시효형 분묘기지권이 인정될 것인가’가 주요쟁점이기 때문에 그 범위를 제한해서 지금 여쭈어보겠습니다.
취득시효형 분묘기지권이 갖는 의미나 부분에 관해서는 조금 전에 피고 측 참고인께서도 말씀을 해주셨는데요. 한편으로는 그와 같은 취득시효형 분묘기지권이 없어졌, 그것을 인정을 안 한다고 하기 위해서는 법률의 제정에 의해서 그와 같은 관습법을 폐지한다든가 더 나아가서는 그 관습법이 이제는 더이상 국민의 법적 확신을 얻지 못하기 때문에 관습법으로서 더이상 존속하지 못한다, 그래서 이제 과거의 것이 아닌 향후 앞으로는 그 관습법을 적용하지 못한다, 이 두 가지 의미도 있을 수 있고, 물론 더 나아가서는 처음부터 대법원에서 인정한 것이 잘못이니까 처음부터 잘못되었다는 세 가지 견해가 있을 수 있겠습니다. 그런데 지금 아마 가능한 것은 처음의 두 가지 방안이 아닌가 생각되고, 첫 번째 방안에 관해서는 현재 장사법에서 부칙에 의해서 경과규정을 약간 명문에 규정을 두었기 때문에 장사법 자체의 해석론을 가지고 시도하는 것이 좀 무리가 아닌가 하는 견해도 충분히 있을 수 있습니다. 그렇지만 더 나아가서 그 장사법에 이르게 된 국민의 법적 확신이 변화가 되었고, 그것을 반영해서 법이 변경되었다면 그 법에 국민의 법적 확신의 변경에 따른 관습법의 변화를 반영을 해서 그 관습법의 변화를 판례로서 확인하는 그와 같은 것은 가능할 것으로 그렇게 보입니다.
그런데 과연 그와 같은 견해를 취하기 위해서는 실제로 관습법이 없어졌다고 하는 국민의 법적 확신이라는 것이 이제 필요할 것으로 보이는데 과연 어느 정도의 단계에 이르러야 그동안 지속되어 왔던 관습법이 없어졌다고 하는 법적 확신이 이루어졌다고 우리들이 평가할 수 있을 것인가 하는 그것 하나하고요. 그다음에 취득시효형 분묘기지권 취득에 관해서는 과연 그와 같이 관습법에 의한 확신이 없어졌다고 인정될 수 있을 만한, 그러니까 어떤 뭐 법률제도도 있지만 그에 앞서는 국민의 의식변화를 나타낼 수 있는 뚜렷한 어떤 확신의 변화를 우리들이 인정할 수 있는 객관적인 자료가 과연 무엇으로 볼 수 있는지 그 두 가지에 관해서 간략히 말씀해 주시기 바랍니다.

○ 참고인 오시영
일단 관습이라는 것은, 특히 관습상의 분묘기지권은 어떤 대한민국의 특정 지역에서만 적용되고 있는 것이 아니고 전국에 걸쳐서 적용되는 일반관습이라고 하겠습니다. 그렇다면 일반관습이라고 본다면 전국적인 모든, 전국에 있는 모든 국민들이 분묘기지권에 대한 인식이, 법적 확신이 있어야 될 것인데 그런 확신이 현재 있다고 보기는 교육수준이 높아지고 종교관이 다양해지고 무엇보다도 임야에 대한 개발 가능성 때문에 임야의 지가가 상승하면서 임야에 대한 국민들의 관심도가 굉장히 높아졌습니다.
조선시대에는 양안이라고 해서, 등기에도 없었기 때문에 양안이라고 해서 전답에 대해서만 징세를 위해서 양안이라는 제도를 통해서 전답에 대한 등록제도를 시행을 하였습니다. 그리고 입안이라는 제도를 통해서 토지와 건물을 사고팔 때 관청에 가서 신고하는 방법을 통해서 소유권 이전을 인정받는 그런 두 가지 제도가 있었습니다. 그렇지만 1908년, 아까 이진기 교수님께서 말씀하신 것대로 1908년에 그런, 그리고 1912년에 토지조사가 시작되고 동양척식회사에 의해서 우리나라 국민들이 거의 50% 가까이가 소유권 신고를 안 하였습니다. 소유권 신고를 안 한 가장 큰 이유는 국유의 임야나 이런 것들이 많았고, 양반 같은 그런 문중의 재산들이 많았기 때문에 그런 것들을 신고하지 않음으로써 약 50% 가까운 부동산에 대한 소유권이 일본 소유로 넘어가고 말았습니다. 그러다 보니까 소작료가 갑자기 2배, 3배 이렇게 올라가게 되고, 그렇게 되면서 모든 문제가 발생을 했는데, 관습이라는 측면에서 볼 때 아까 말씀드린 것처럼 전 국민이 그것을 과연 법적 확신으로 인식하느냐의 문제라고 할 것인데, 제가 접해본 많은 사람들, 제가 개인적으로 조사해본 바에 의하면 그러한 관습은 아무도 인식하고 있지 있다라는 사실입니다. 분묘기지권이라는 용어 자체도 알지 못할 뿐만 아니라 남의 땅에 분묘를 쓴다라는 것 자체도 이해를 하지 못 하는 것이 대부분의 국민들의 일반적인 상황이라고 말씀드릴 수 있겠습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고했습니다.
이상훈 대법관님 질의하시죠.

○ 대법관 이상훈
원고 측 참고인께, 지금 이름이 관습법상의 분묘기지권이지 이것은 판례가 인정하는 그런 권리로서 일종의 판례법이 아닌가 싶어요. 그렇게 이해를 하면 지금까지 국민들에게 그런 관습이 있었느냐 없었느냐가 문제가 아니고, 그와 같은 관습에 의한 분묘기지권 인정한 그 판례가 올바른 판례법이냐, 그 판례법을 대법원 전원합의체 판결로서 바꿀 필요가 있느냐, 그런 측면에서 접근할 필요가 있다고 볼 텐데, 어떻습니까?

○ 참고인 오시영
저도 그 점에는 동감합니다. 그래서 앞으로는 관습상의 분묘기지권이라고 부를 것이 아니고 그냥 법정지상권과 마찬가지로 분묘기지권이라고 불러야 된다라고 생각을 우선 제 개인적으로는 하고 있습니다.

○ 대법관 이상훈
제가 그렇다고 해서 지금 원고 측 참고인하고 견해가 같아서 그렇게 물어보는 것은 아니고요.

○ 참고인 오시영
분묘기지권이라는 생각을 하고 있고, 분묘기지권이라고 하면 어찌되었든지 간에 용익권, 지상권이라는 용익권이기 때문에 용익권으로서의 그 취득시효의 구성요건, 그 요건을 갖추면 앞으로 그런 법정지상권으로서의 분묘기지권은 앞으로도 인정을 해야 된다고 생각을 합니다. 관습상의 분묘기지권이 아닌 한 관습이 있기 때문에 그 관습에 의해서 분묘기지권을 인정해야 된다라는 취지가 아니라 그런 관습과는 상관없이 취득시효의 대상으로서의 법정지상권에 해당하는 분묘기지권이라고 한다면 그런 분묘기지권은 취득시효의 제도를 존중해서 여전히 유지되어야 한다고 생각을 합니다.

○ 대법관 이상훈
아까 말씀하신 거와는 결론은 좀 어긋난 결론이 아닌가 싶은데요.

○ 참고인 오시영
아니 그렇지 않습니다. 관습상의 법정지상권이라고 한다면 그런 관습의 존재 여부가 의문이 가기 때문에 인정하지 않아야 되겠지만 제366조에 의해서 관습상의 것이 아니고 그냥 통상적인 그런 법정지상권의 요건이라고 한다면 용익권이기 때문에 충분히 허용되어야 된다고,

○ 대법관 이상훈
알겠습니다. 취지는 알겠습니다만, 제가 다른 걸 하나 여쭤보죠.
지금 ‘대법원 판결례를 바꿔야 된다’ 또는 ‘존속기간을 제한하여야 된다’, ‘지료를 인정하여야 된다’ 이런 논의가 나온 것들은 2001년부터 시행된 장사법 때문에 지금 촉발된 측면이 클 거에요.
그런데 이 분묘를 어떻게 쓰느냐 하는 것은 법률의 문제이기보다는 어찌 보면 문화 또는 관습의 문제 아니겠습니까? 그걸 가지고서 법이 일일이 관여하는 것도 대단히 적절치가 않은 것이고, 특히나 그런 점을 생각했기 때문에 장사법도 부칙에서 2001년 이전에 이미 설치된 분묘에 대해서는 이 법을 아예 적용하지 않겠다, 그래서 지금까지 우리나라에 있어 왔던 그 문화 또는 관습 그대로 인정해 주겠다, 그런 취지 아니겠습니까?
뭐 그렇다면은 지금 이 사건에서도 문제가 되고 있는 것은 ‘2000년 이전에 설치된 분묘에게 이 취득시효로 분묘기지권을 인정할 것이냐’ 이게 지금 문제 되고 있는 것뿐이거든요. 장사법 이후에 새로 설치된 분묘에 대해서 인정할 수 있느냐 없느냐의 문제는 또 논의가 앞으로 될 겁니다. 그것도 역시, 아까 참고인께서 말씀하신 것은 그러한 경우에도 이 취득시효의 대상이 되어서 관습법을 뺀 나머지 분묘기지권이 인정되는 것은 가능할 수 있겠다, 저는 그렇게 이해한다면 그 점에 대해서는 아주 좋은 말씀인데, 지금 문제 되고 있는 것은 그전에 이미 설치된 분묘에 대해서 장사법이 시행됨으로써 그런 취득시효제도를 없앨 것이냐, 그런 문제란 말입니다. 지금까지 판례법에 따라서 변경가치가 인정되어 오던 이 권리를 특정 법률이, 그것도 별 의문의 여지 없이 부칙으로 만들어 놨는데도 불구하고 그것을 무시하고 이 취득시효에 의한 분묘기지권을 인정하지 않겠다는 그런 해석이 가능할 것인지, 법률 해석상 제가 여쭈어 보고 있는 것입니다. 앞으로 입법론을 여쭈어 보는 것이 아니고요. 어떻습니까?

○ 참고인 오시영
그러니까 방금 질문하신 속에 저는 답이 또 들어있다라고 생각을 합니다. 그 장사법이 적용이 되면서 새로 설치된 분묘는 장사법에 의하지만 기존 분묘에 대해서는 결국 대법관님께서 말씀하신 대로 판례를 바꾸는 수밖에, 예전에는 판례를 통해서 인정되어 왔기 때문에 판례를 통해서 바꿀 수밖에 없지 않나,

○ 대법관 이상훈
좋습니다. 한 가지만 더 여쭈어 보죠.
원고 측 참고인하고 이렇게 이야기 주고받을 일은 아닌 것 같기도 합니다만, 대법원판례를 바꾸려면 바꾸지 않으면 안 될 만큼 사회적 여건이 바뀐다거나 지금까지 판례가 취해 왔던 관점이 또는 견해가 잘못된 게 드러나야 바꾸는 것이지 ‘아마 이게 조금 더 바람직하겠다’, ‘이게 더 낫겠다’ 이런 정도만 가지고서야 대법원판례를 바꾸면 법적 안정성이 어떻게 유지가 되겠습니까? 그런데 지금 우리나라 사회 여건 변화가 지금 매장문화가 많이 없어지고 80% 이상이 화장을 한다고 그럽니다마는 아까 피고 측 참고인께서 말씀하신 것처럼 전국에 1,500만 기의 분묘가 있고, 뭐 2000년부터 지금까지 약 150만 기의 분묘가 아마 설치되었을 것이다, 지금 그런 상황에서, 그리고 지금 더 문제 되고 있는 것이 2000년 장사법 만들어졌을 때만 해도 문제가 안 되었던 고령화 그리고 인구감소 문제가 지금 당장 드러나고 있지 않습니까? 즉, 새로이 설치된 분묘는 점점 더 줄고, 또 기왕 설치되어 있던 분묘를 수호할 만한 우리 후손들은 줄어들고 있고, 그러한 경우에 그 사회의 변화에 따라서 자연스럽게 매장문화가 정리가 되고 분묘 수요가 바뀐 것에 따라서 정리를 해 주면 되는 것이지 지금 대법원이 판례의 변경을 통해서 ‘국민들이 이런 식으로 앞으로 장묘문화를 만들어 가야 된다’ 이렇게 할 사안은 아니지 않느냐 하는 겁니다. 어떻습니까?

○ 참고인 오시영
그러니까 드리고 싶은 이야기는, 분묘가 1,500기가 설치가 되고 했다 하더라도 그중의 대부분은 전부 합법적인 분묘라는 것입니다. 지금 우리가 그 전제가 대부분의 분묘는 합법적인 것이고 타인의 토지 위에 투장된 분묘들, 그러니까 투장에는 크게 보면 늑장, 유장, 암장 이렇게 세 가지가 있는데요. 늑장이라는 것은 옛날 세도가들이 권력을 통해서 명당자리를 강제로 빼앗아서 묘를 쓰는 그런 경우였고, 유장이라는 것은 토지소유자를 속여서 분묘를 설치하는 경우였고, 대표적인 투장이 바로 그 아무도 모르게 암장하는 것입니다. 그래서 야반암장이라고 해서 밤중에 분묘를 쓰는 그런 경우였는데, 그런 경우의 분묘는 실제 생각만큼 그렇게 많지는 않다라고 생각을 하고, 그렇게 많지 않은 몇 기의 분묘를 수호해 주기 위해서 이렇게 무리한 판례를 계속해서 유지하는 것이 과연 장사법이 시행되고 있는 현재 시점에 이르러서 과연 그것이 국민적 공감대를 얻을 수 있을 것인가 하는 데에 의문이 있는 것입니다.

○ 대법관 이상훈
예, 알겠습니다.

○ 재판장 대법원장
수고하셨습니다.
김소영 대법관, 질의하시기 바랍니다.

○ 대법관 김소영
피고 측 참고인에게 먼저 여쭙겠습니다.
지금 판례가 관습상의 분묘기지권을 인정하면서 그 내용으로 존속기간을 제한을 하지 않고 관리되고 있고 존재하고 있는 그런 상황에서는 인정을 하고 있고 또 지료도 인정을 하고 있지 않아서 시대 상황이 많이 변하면서 토지소유권의 재산권을 과도하게 침해한다는 이런 주장들이 있습니다.
그리고 아까 피고 측 참고인께서도 분묘기지권 관습의 내용에 관해서 인식들이 많이 변한 것은 인정을 하고 계셨습니다. 그런데 관습법에 관한 인식이 변경이 되었다면 그 내용도 어느 정도는 변경을 해 줄 수 있는 것이 아니냐 이렇게 생각이 되는데, 이 사건 같은 경우에 존속기간이라든지 아니면 또는 뭐 지료 같은 것을 인정을 해서 분묘기지권의 존재를 인정한다든지 이런 것에 관해서는 어떻게 생각하시는지 궁금합니다.

○ 참고인 이진기
저 개인 생각으로도 앞으로 분묘기지권에 관한 내용의 변화는 따를 것으로 생각을 합니다.
첫 번째로 2001년 전면개정된 장사법은 2015년 12월 29일의 장사법에 따라서 상당히 많은 부분 의미를 상실했다고 생각을 합니다. 특히 30년, 이제 그 이전의 장사법은 분묘의 기본 설치기간을 15년으로 뒀기 때문에 분묘기지권의 시효취득을 봉쇄하는 효과가 있었습니다. 그러나 지금은 2001년 1월 13일부터 소급해서 분묘기지권의 기본 설치기간을 30년으로 하는 장사법 개정이 이루어졌기 때문에 실질적으로 2001년의 장사법이 시효취득을 배제했다라는 주장은 설득력이 없다고 생각을 합니다. 다만 장사법이 말하는 바에 따라 분묘기지권의 설치기간이 60년으로 제한되어야 된다는 측면에서는 상당히 설득력이 있다고 생각을 합니다. 그런데 문제는 이 60년의 제한이라는 것이 자기 토지 위에 설치된 분묘에 대해서 실효성을 가질 수 없을 것이라는 조금 아쉬움은 있습니다, 그러니까 분묘기지권의 대상이 되지 않는.
그다음에 두 번째 지료의 문제에 대해서는 제 개인적으로도 분묘기지권을 지료와, 지료를 부과하도록 하는 것이 장래에 바람직하다고 생각을 합니다. 이 부분은 입법의 문제는 아니고, 즉 판결의 대상이 될 수 있을 걸로 생각을 합니다. 다만 지금 제가 알고 있는 범위 내에서 분묘설치의 현황을 보게 되면 지료를 바로 청구할 수 있도록 하게 되면 지료가 시장경제와는 맞지 않은 감정적인 지료로서 아주 높은 지료를 요구할 가능성이 커집니다. 즉, 예를 들어 분묘를 잘못 설치한 경우에 토지소유자가 요구하는 토지 가격은 시장 가격의 뭐 작게는 몇 배에서 몇십 배까지 요구하는 경우들이 되게 많습니다. 그렇기 때문에 처음에는 잠정적인 지료를 좀 명목적인 지료에서 점차 시일을 두고 현실화해 가는 방법이 바람직할 것이라고 생각합니다. 왜냐하면 지료를, 2기의 지료를 지급하지 않았을 때에는 이 분묘기지권을 부정할 수 있는 권리가 지상권 법리가 유추 적용되기 때문에 생기게 됩니다. 그러면 지료 납입을 하지 않는다든지 또는 지금 분묘설치자를 알 수 없어서 지료 납입이 이루어지지 않아서 분묘기지권을 전체적으로 없앨 수 있는 그런 소지가 크고, 이로 인해서 법적 안정성을 해칠 수 있는 가능성이 크기 때문에 지료에 대해서도 사실상 원칙적으로 지료 부과에는 찬성을 하면서도 점진적이고 조금 단계적인 접근이 있어야 할 것이라고 저는 생각을 합니다.

○ 대법관 김소영
원고 측 참고인께도 유사한 질문을 드리겠습니다.
아까 그 판례 내용, 관습법의 내용을 변경하는 것에 대해서는 동의를 하신다고 하셨고, 제한으로 15년에서 60년까지의 존속기간 제한을 말씀하셨는데 그 시간적 간격이 상당히 큰 것 같습니다. 이 사건 같은 경우에는 존속기간을 어느 정도로 해서 분묘기지권의 내용을 인정하는 것이 가장 합리적이라고 생각을 하시는지 의견을 묻고 싶습니다.

○ 참고인 오시영
조금 전에 이진기 교수님께서 2015년 12월에 개정된 현행 장사법에 존속기간을 30년으로 한 것이 취득시효를, 다시 말해서 분묘기지권을 인정하기 위한 전제라고 말씀을 하셨는데, 거기에 대해서는 다른 의견이 있어서 먼저 그 부분을 말씀을 좀 드리겠습니다.
처음에 구 장사법은 15년에서 3번 변경으로 연장을 할 수 있어서 60년 보장을 하고 있는데 그것은 제가 보기에는 그것은 좀 과도한 입법이었기 때문에 30년으로 1회 연장하는 것은 타당하다고 생각합니다. 그 30년이라는 기간 속에는 1세대라는 개념이 포함되어 있기 때문입니다. 그래서 60세 아버지가 90세 할아버지를 장사 지내고, 다시 그 아들이 60세가 되어서 아버지를 장사 지내면서 30년 된 할아버지의 분묘를 다시 연장할 것인지 그 여부를 결정하는 것이기 때문에 구 장사법이 30년이라는 기간을 둔 것은 취득시효를 인정하기 위해서라기보다는 세대 간의 그 연령대의 어떤 조상에 대한 숭모의 마음을 합리적으로 조절하기 위해서 30년으로 했고 그 기간을 60년으로 하는 것은 적어도 손자 대에서 할아버지 대까지 숭모를 하고 종료시키는 것이 바람직하다라는 그런 입법자의 의도가 숨어 있었기 때문이 아닌가 하는 생각을 하고요.
만일 이 사건 같은 경우라고 한다면 지금 1700년대에 설치된 분묘인데, 이 구 조선고등법원 판결이 내려진 지 지금 89년이 지났고 우리 민법이 시행된 지 55년이라는 세월이 흘렸습니다. 그런데도 계속해서 분묘기지권이 유지되어야 한다라고 주장하는 입장에서는 이것이 사회변화에 따라서 서서히 앞으로도 변화될 때까지 시간을 더 두고 하자라는 이야기인데 거의 1세대의 세월이 흘렀는데 얼마 정도의 시간을 더 두고 사회변화가 완전히 제로가 될 때까지 기다려야 한다라는 것인지, 그렇게 시간을 만연히 두고 기다려야 한다라는 그런 주장은 너무 무책임한 주장이 아닌가라는 생각이 들고요.
또 하나는 만일 이 판례를 통해서 분묘기지권을 인정하고 그 기간을 해야 된다라면 구 장사법 시행되었던 2001년 1월 13일을 기준으로 해서 그 날짜에 분묘가 새로 설치된 것을 의제해서 같은 것은 같게 다른 것은 다르게 하는 헌법 정신이 구현시키고자 하는 그 평등권의 개념에 맞춰서 소급효를 통해서 기존 분묘에게 피해를 줄 수는 없지만 그렇다고 해서 기존 분묘를 새로운 분묘보다 더 우대해야 된다라는 것은 헌법이 보장하고 있는 평등권 정신에 어긋난다, 그렇기 때문에 2001년 1월 13일 이전에 설치된 분묘에 대해서 분묘기지권을 인정한다고 한다면 2001년 1월 13일에 새로운 분묘가 설치된 것으로 의제에서 똑같이 60년이면 60년의 기간을 보장해 주는 것이 그래도 가장 합리적인 해결방법이 아니겠는가라는 것이 제 의견입니다.

○ 재판장 대법원장
수고하셨습니다.
질의하실 분 안 계십니까?
김창석 대법관님 질의하시죠.

○ 대법관 김창석
원고 측 참고인에게 하나만 물어보겠습니다.
원고 측 참고인은 그러면 기본적인 입장이 ‘취득시효형 분묘기지권은 전면적으로 폐지되어야 한다’ 이렇게 이해하면 되겠습니까?

○ 참고인 오시영
예, 기본은 그렇습니다.

○ 대법관 김창석
그렇다고 한다면 아까 피고 측 참고인이 의견을 개진한 것처럼 취득시효라는 것이 기능을 할 수 있는 영역이 있을 것 같거든요. 예컨대 승낙형 분묘기지권을 우리가 부정하지 않는다면, 그거를 인정하는 전제에 선다면 승낙을 분명히 했음에도 불구하고 상당한 시간이 지난 다음에 토지소유자가 ‘내가 그런 승낙을 한 사실이 없다’고 부인하고 나선다면 적절한 증인, 증거를 가지고 있지 못한다면 결국은 소송을 한다든지 하면 패소를 할 수밖에 없게 되거든요.
뿐만 아니라 이 사건에서 문제 되는 17세기, 18세기에 설치되어 가지고 지금 취득시효형 분묘기지권에 의해서만 지금 현재의 시점에서는 승낙이라는 사실을 입증할 수 없지 않겠습니까? 아마 그건 가능한 경우도 이론적으로 생각할 수 있을지는 모르겠습니다만 제가 보기에는 거의 사실상 불가능한 것 아닌가 싶은데요. 그런 경우에는 지금 말하자면 취득시효형 분묘기지권이 전면적으로 부정된다면 모두가 다 구제의 범위에서 제외될 것이고, 그 이야기는 결국은 승낙을 받았다는 사실을 분명하게 증명하지 않는 한은 분묘기지권은 인정이 될 수 없다는 것을 의미하는 것이 될 것 같거든요. 그런 결론까지도 원고 측 참고인은 타당하다고 보시는 것인지요.

○ 참고인 오시영
예, 아까 제가 말씀을 드렸습니다마는 승낙형 분묘기지권의 경우에 있어서 가장 중요한 것은 타인의 토지 위에 분묘가 설치되어 있다라는 점, 그리고 당사자의 약정에 의해서 분묘기간을 존속기간을 얼마 정도까지 인정할 수 있느냐라는 것인데, 현행 장사법은 자기 소유의 토지 위에 분묘를 설치한 경우에도 최장 60년까지밖에 보장하지 않겠다라는 것이 현행 장사법의 명문규정입니다. 그렇다면 타인 토지 위에 분묘가 있다 하더라도 자기 토지 위에 분묘를 설치한 것 이상으로 그 존속기간을 길게 보장하는 것은 오히려 사리에 맞지 않다라고 할 수밖에 없습니다.
그리고 분묘의 그 존속기간은, 존속기간에 관한 구 장사법 제17조는 강행규정으로 보아야 하기 때문에 당사자가 원하든 원하지 않든 간에 그 존속기간이 지나게 되면 개장을 할 수밖에, 강제개장이라도 관에서 하겠다라고 한다면 할 수밖에 없는 그런 상황이기 때문에 승낙형 분묘기지권의 경우도 물론 당사자의 입증을 통해서 승낙이 이루어졌다라는 것이 인정된다고 하더라도 그 존속기간은 장사법이 정한 15년 또는 30년 또는 60년 그 기간의 범위 내가 지켜져야 될 것이고, 그 기간 내에서 존속기간이 보장되는 것이 자기 토지 위에 분묘를 설치하는 경우와 동일한 취급을 하는 것으로서 타당하다고 그렇게 생각을 합니다.

○ 대법관 김창석
제가 잘못 이해하고 있는지 모르겠는데요. 그러면 참고인의 의견은 승낙형 경우에는 지금 장사법이 규정한 30년 또는 60년 동안 보장된다고 봐야 하는 것 같은데, 취득시효형 경우에도 30년 또는 60년이 보장되어야 한다는 것인지요.

○ 참고인 오시영
예, 그렇습니다.

○ 대법관 김창석
그렇습니까?

○ 참고인 오시영
예, 취득시효가 인정이 된다면,

○ 대법관 김창석
아니 인정이 된다면, 아까 말씀하신 것처럼 취득시효형 분묘기지권은 허용되어서는 안 된다는 입장 아니신가요?

○ 참고인 오시영
예, 그것은 제가 아까 말씀드린 것처럼 두 가지로 나누어서 이미 기존에 분묘기지권 판결을 받은, 다시 말해서 보호받고 있는 분묘기지권의 경우에는 이 사건으로 인해서 소급효가 적용이 되게 되면 기존 판례를 통해서 보장되었던 기간이 침해를 받는 결과가 나오기 때문에 기존에 판결을 받은 분묘의 경우에는 60년의 기간을 보장을 해 주고, 분묘기지권을 인정받지 못한 판결은 동일하게 취급을 받아야 되기 때문에 굴이 판결이 나야 되지 않느냐라는 것입니다.

○ 대법관 김창석
그것은 제 생각에는 오히려 참고인 의견과는 거꾸로 볼 그런 소지도 있는 것 같습니다. 지금 판결을 받았기 때문에 시효취득한 경우는 선의로 볼 수 있다 말씀하시는데, 판결까지 가게 된 것은 토지소유자와 분묘를 쓴 사람 사이에 간단치 않은 서로 간에 다툼이 있었다, 그런데 다행스럽게도 분묘를 쓴 사람이 권리를 인정받았다는 것일 것이고, 오히려 소송을 안 한 사람들은 지금 두 가지가 있을 수 있겠습니다. 토지소유자가 마음이 좋다든지, 부당하다고 생각을 함에도 불구하고 포기한 경우도 있을 수 있겠지만 그런 현상에 대해서 별다른 불만이 없다거나 양해를 하고 그렇게 쭉 왔을 경우도 있을 수 있거든요. 오히려 실제로는 더 선의일 수도 있는데, 그런데 중간에 이제 지금 와서 어느 시점에 마음이 변한다든지, 저는 또 왜 이것을 우리 조선고등법원이 최초에 채권 형태로 보호하지 않고 물권으로 보호했을까 그런 생각을 했는데, 분묘라는 것이 그러니까 우리 지상권에서 견고한 건물들에게 장기간을 두어서 보호해 주는 취지가 무엇이겠습니까? 그게 장기간 유지될 필요가 있지 않겠습니까? 분묘라는 것도 우리가 뭐 3~4년, 5년, 이렇게 단기간에 있는 게 아니라 적어도 뭐 20년, 30년이라든가 장기간이겠죠.
그런데 토지소유권이라는 것은 지금 우리가 자꾸 혼동해서는 안 될 게 1대 1 관계에서는 지금 현재의 토지소유자의 땅에 지금 현재의 분묘를 쓴 사람이 썼다고 하는 경우라면 그게 아주 간단한 이야기이지만, 부동산이라는 게 끊임없이 주인이 바뀌는 것이란 말입니다. 속된 말로 토지소유자가 분묘기지권자의 권리를 봉쇄하기 위해서는 자기가 1년 후에 타인에게 양도해버리거나 뭐 여러 가지 방법이 있을 수 있겠습니다. 그렇게 되면 그게 완전히 그야말로 채권은 대항할 수가 없는 게 되지 않겠습니까?
그래서 분묘기지권을 왜 조선고등법원이 최초에 물권으로 구성했겠는가, 그 근본 사상에는 결국은 분묘기지권이라는 것은 그 성질상 장기간의 유지가 전제되는 것이고, 그리고 실제로 분묘를 써야 할 사람이 문제의 상황에서 과거에는 그것을 ‘내 분묘를 쓸 테니 앞으로 문제가 생기더라도 문제가 없도록 각서를 하나 써주십시오’ 이게 가능할 것인가, 그리고 현재 시점에서도 뭐 문화가 바뀌었다고 하지만 그런 점이 크게 변화가 있다고 볼 수 있을 것인지, 그런 측면에서 보면 좀 그것이 간단한 것이 아니지 않은가, 그런 생각이 듭니다. 그 의견은 어떻습니까?

○ 참고인 오시영
조선고등법원이 분묘기지권을 채권으로 처리하지 않고 물권으로 처리한 것은 대법관님 말씀하신 것처럼 그렇게 소유자가 바뀌었을 경우에 대항력 보호 차원에서 그렇게 한 것으로 저도 이해를 하고 있습니다. 그런데 지금 현재 부동산이 거래되는 것을 보면 임야가 있는 경우에는 그 매수인이 요즘은 ‘분묘를 언제까지 이장을 해라’, ‘이장을 하지 않으면 매매대금의 몇 %를 유보하고 그 분묘를 이장할 때까지 그 돈을 지급하지 않겠다’라는 특약을 맺고 거래를 하는 것이 요즘 부동산의 일반적인 거래 실정입니다. 그렇기 때문에 만일 분묘가 있다라는 사실을 은닉하고 만일 매도를 하고, 그러고 나서 그 분묘를 보호해 주는 것은 매도인의 담보 책임의 문제를 오히려 법이 간과하고 그렇게 속이고 매매를 한 사람을 보호해 주는 것이 되기 때문에 오히려 사법정의에 맞지 않다라는 반론이 가능하지 않겠나라고 생각을 합니다.

○ 대법관 김창석
그 말씀 저도 전적으로 동의하는데요. 그 부분에 대해서는 지금 피고 측 대리인이 어떤 의견을 가지고 계신지는 모르겠습니다마는 적어도 최소한 피고 측 참고인도 그런 경우, 즉 무단으로 전혀 악의로 그렇게 동의나 이런 것 없이 몰래 쓴 경우에는 취득시효에 의한 분묘기지권이 인정이 안 된다는 의견을 개진하셨거든요. 그런 점에서 본다면 결국은 원고 측 참고인하고 피고 측 참고인 의견이 어떻게 보면 큰 차이가 없는 것 같은 생각도 들고, 피고 측 참고인도 지금 그런 의견이시죠? 피고 측 참고인?

○ 참고인 이진기
제가 못 들었습니다. 죄송합니다.

○ 대법관 김창석
예, 됐습니다.

○ 재판장 대법원장
수고하셨습니다.
더이상 질의가 없으시면 이상으로 질의를 마치고 이제 양측 변호인의 마무리변론을 듣겠습니다.
먼저 원고 측 대리인께서 5분의 범위 안에서 마무리변론을 해주시기 바랍니다.

○ 원고 대리인 최종갑
5분이 가능할지 모르겠습니다. 좀 줄여야 되지 않을까 싶습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 시간을 지켜주시기 바랍니다.

○ 원고 대리인 최종갑
원고 소송대리인 변호사 최종갑입니다. 최종변론 하겠습니다. 이 사건은 피고들의 여러 분묘들이 원고 소유의 토지에 무단으로 존재해왔고, 그것 때문에 원고의 정당한 토지소유권 행사가 수십 년간 침해되어 왔던 사안입니다. 앞선 변론과정에서 드러난 여러 가지 법리 논쟁 및 문제점 제시에 관한 논의는 생략하고 간략히 최종변론을 하도록 하겠습니다.
최근 들어와서 산업화와 도시화가 급속도로 진행되면서 원적지로부터 멀리 떨어져 살고 있는 토지소유자나 그 자손들의 소유 토지 관리가 점점 어려워지고 있는 정도에 상응해서 그 무단으로 설치된 분묘를 둘러싼 혼란과 분쟁들이 더욱 늘어나고 있는 실정입니다. 동시에 이전에 없던 토지개발 요인이나 토지매매 등과 같은 거래요인들이 급증하면서 최근 이 문제가 더욱 심각해진 상태입니다. 지금도 임야 등 토지의 개발계획을 허가받아 어떤 시설을 설치하려거나 토지를 처분하려다가도 타인이 무단으로 소유 또는 관리하는 분묘들 때문에 개발행위 또는 처분행위 자체가 하염없이 기약없이 무산되어 가는 일들이 허다합니다. 이러한 일들로 토지소유자의 손실이 막대한 데도 분묘연고자들의 권리나 이익은 일방적이고도 무한하게 보호되는 반면 선량한 토지소유자들의 손실에 대해서는 아무런 대책 없이 법의 보호에서 벗어난 사각지대에 방치되어 왔습니다. 그럼에도 유독 분묘라는 특정시설에 대해서만 그 연원이나 존재 여부도 확실치 않은 관습 또는 관습법을 내세워서 무단점유자를 일방적으로 보호하는 것은 결코 타당하지 않습니다.
특히 무단점유자의 권리취득을 제한하고 토지소유자의 재산권을 보호하는 것이 기본적인 법리로 정립된 지 오래라는 점에서 더욱 그러하고, 나아가 장묘문화가 화장 등의 방식으로 거의 대부분 변화된 현실에도 불구하고 여전히 분묘의 관념적 특수성만을 강조하는 것은 적절치도 않습니다.
물론 대법관님들께서 염려하시는 바와 같이 지금에 이르러서 새삼스럽게 토지소유자의 권리를 강화하려 하다가는 큰 혼란과 분쟁, 그리고 법적 안전성을 해하고 나아가서는 그에 따른 막대한 사회적 비용이 지출될 것이라고 우려하는 목소리도 있습니다. 그러나 다른 한편으로 생각한다면 그나마 지금 이 시점에서라도 과거의 잘못된 관행을 재산권 보호라는 헌법의 이념과 법원리, 그리고 사회적 정의에 맞게 시정하는 것이 시급합니다. 지금의 상태를 계속 방치한다면 20년 이상이라는 점유기간이 경과될 무단 분묘들 역시 지금보다 훨씬 더 증가할 수밖에 없습니다. 오히려 그에 따른 사회적 비용이나 혼란의 소지가 더 커질 것이기 때문에 그 전에 적절한 법리판단 등을 통한 시정이 지금 바로 필요합니다.
더욱이 대법원이 지금까지 기존의 사회적 관행을 깨트리는 여러 전향적 판결들을 내린 바 있고, 그때마다 판결에 따른 사회적 혼란을 우려하는 목소리는 늘상 있어 왔습니다. 그러나 새롭게 정립되는 대법원의 판결취지에 부응해서 그에 상응하는 전향된 새로운 관행이나 실무, 그리고 행정 내지 입법조치들이 그때마다 수립?시행되었고, 이를 통해서 애초 우려했던 바와 같은 혼란들이 실제로 발생되거나 큰 문제로 비화되지 않도록 사회적으로 슬기롭게 대처되어 왔습니다. 일례로 여성의 종중원 지위를 인정하거나 근로자의 통상임금 개념을 제한하는 등의 전향적인 판결들에 대해서 지금은 그 판결취지에 따라 각종 사회적?제도적 수단들이 큰 문제 없이 실행되고 있는 데에서도 대법원의 선도적인 역할이 얼마나 중요한지 알 수 있습니다. 즉, 이번 기회에 대한민국의 최고법원이면서 법과 제도, 여러 관행들의 정당성 여부를 최종적으로 판단하실 권한을 가진 대법원이 지금까지 막연히 관행 내지 관습이라는 미명하에 기계적?무비판적으로 받아들여져 왔던 잘못된 법문화, 장묘문화를 아무쪼록 선도적?전향적으로 시정하는 판결을 내려주실 것을 간절히 바랍니다.
이와 같이 원고 소송대리인으로서의 최종적인 변론을 마치겠습니다.

○ 재판장 대법원장
수고하셨습니다.
피고 대리인께서 마지막 마무리변론 해주시기 바랍니다.

○ 피고들 대리인 조홍준
피고 측 최후변론을 말씀드리겠습니다.
우리나라는 산림의 소유를 금지하고 누구나 묘를 쓰면 묘점권을 인정하였습니다. 그런데 일제는 1908년 삼림법에서 삼림소유권을 인정하기 시작하였고, 1912년 조선총독부령으로 매장 허가제를 도입하는 등 이를 부정하고 규제하였습니다. 그러나 3.1 운동 후 문화정책의 일환으로 결국 1927년 처음으로 관습법상의 분묘기지권을 인정한 것입니다.
우리 민족 문화를 말살하려고 한 일제가 존재하지도 않는 관습법상의 권리를 실수나 착오로 존재한다라고 판단하였다는 것은 심히 받아들이기 어렵습니다. 일제하에서의 최고법원이 분묘기지권을 관습법으로 인정하였다는 점 자체가 실제로 그와 같은 관습법이 존재했다라는 점에 대한 가장 직접적인 증거가 된다고 생각합니다.
최근 화장률이 급격히 상승한 것은 사실입니다. 다만 분묘기지권의 철폐를 주장하는 일부 학자들이 높은 매장률로 인한 국토 잠식을 그 이유로 들고 있다가 지금은 오히려 낮아진 매장률을 그 이유로 들고 있습니다. 이것은 납득하기 어렵습니다. 최근의 높은 화장률은 매장할 토지를 구하지 못하거나 경제적 부담을 느낀 일반 국민들이 국가의 시책에 따라 장례방식으로써 화장을 선택하기 때문이지 분묘기지권이라는 관습에 대한 인식의 전환이 있기 때문은 아니라고 생각합니다.
보건복지부와 국정홍보처의 2002년 장묘문화에 관한 국민의식 조사 결과에 의하면 ‘본인 사망 시 화장을 선호한다’는 응답이 69%이지만, ‘부모님 사망 시에도 화장을 하겠다’는 응답은 38.8%에 불과합니다. 추석 때 ‘성묘했다’는 응답이 71.8%, 연간 성묘횟수는 평균 2.1번, 자녀 동반 성묘횟수도 연간 1.22번이라고 조사되었습니다. 그리고 이러한 성묘 문화가 20~30년 후에도 지속될 것으로 보는지에 관해서 ‘그렇다’는 답변이 1995년 55.5%, 2002년에도 55.6%에 이르고 있어 국민의 절반 이상이 현재의 성묘 관행은 지속될 것이라고 보고 있으며 큰 변화가 없습니다. 또한 명당이나 길지에 대한 태도를 묻는 질문에서 긍정적인 태도가 1974년 54%, 1995년에도 55.5%, 2002년 조사에서도 56.7%로 나왔습니다. 이는 기존에 존재하는 묘지를 하나의 길지로 보고 타인의 분묘라도 묘에 대해서는 함부로 건드릴 수 없다는, 함부로 할 수는 없다는 이러한 뿌리깊이 박힌 국민의식이 절반 이상을 차지하고 있고, 시간이 많이 경과되었음에도 불구하고 큰 변화가 없음을 나타내고 있습니다.
다음 묘지제도의 정비나 장묘문화가 다양화된 것은 사실입니다. 하지만 시한부 매장제도, 개장 청구권 또는 이행강제금 이런 것을 내용으로 하는 현행 묘지제도에 대한 국민적 인식은 여전히 낮은 편입니다. 장사법이 법인묘지나 공설묘지 등의 규율을 중심으로 할 뿐 사설묘지에 대하여는 폭넓게 그 설치와 유지 및 관리를 인정하고 있습니다. 따라서 매장문화가 계속 유지될 터전을 제공하고 있고, 화장 후에 봉안당 등에 또 모시는 이중적인 장례제도가 계속 존속하고 있습니다. 반면 수목장이나 산골 등 새로운 장묘문화가 자리 잡기에는 아직도 많은 시간이 소요될 것이라는 점 등을 고려하면 이러한 점들이 분묘기지권에 관한 관습법의 변경을 논할 근거가 되기 어렵다고 생각합니다.
2010년 보건복지부의 보도자료에 따르면 2009년 한 해 동안 총 사망자 수가 24만 6,000명가량, 총 화장건수는 개장유골을 포함하여 25만 7,000건, 전년도인 2008년의 20만 2,000건에 비해 27% 증가하였다고 합니다. 그러나 막상 님비 현상으로 화장장이나 봉안당을 증설하고, 혹은 이러한 환경파괴 등의 문제점이 크게 존재하고 있습니다.
이제 매장이 대폭 감소하였습니다. 분묘기지권의 문제는 그대로 두어도 자연스럽게 해결될 수 있고, 분묘는 자연스럽게 폐묘화되어서 자연의 일부가 되어 왔습니다. 원고 측의 주장에 의하면 정말로 전 국토가 묘로 덮여 있어야 되는데 그렇지는 않습니다. 자연스럽게 폐묘되기 때문입니다.
우리 국민들은 분묘에 관해서는 아직도 전통적인 인식을 많이 가지고 있는데 만약 분묘기지권을 부인하는 경우 전국적인 분묘철거소송과 이장 혹은 화장 및 봉안 등의 문제로 감당할 수 없는 사회적 갈등과 엄청난 경제적 부담을 겪게 될 것입니다. 현재 분묘기지권에 관한 체계적인 관습조사가 없음은 물론 전국에 약 2,000만 기 가까운 분묘 중 타인 소유 토지에 분묘가 있는 비율이 어느 정도 되는지 기본 사항의 실태조차 파악되지 않고 있습니다. 이 문제는 국가적으로 너무나 중요한 쟁점으로써 설사 어떤 문제점이 있다 하더라도 점진적인 개선과 입법 혹은 경과규정으로서 해결해야 할 문제라고 생각합니다. 원고의 주장은 법리나 실증적 근거가 박약하므로 부디 신중하고 현명한 판단을 내리시어 원고의 상고를 기각하여 주시기 바랍니다.
이상으로 최후변론을 마치겠습니다.

○ 재판장 대법원장
수고하셨습니다.
마무리변론까지 모두 마쳤습니다. 그동안 충실하게 변론을 준비하여 주신 양측 대리인, 그리고 양측 참고인께 감사드립니다.
이상으로 변론을 종결하고 대법원에서는 오늘 변론에서 나타난 여러 가지 사정, 그리고 지금까지 이루어진 모든 기록을 두루 참작하여 신중한 결론을 내리도록 하겠습니다. 오늘 변론을 진행한 사건의 판결선고기일은 나중에 따로 지정해서 연락드리도록 하겠습니다. 모두들 오랜 시간 수고 많이 하셨습니다.
이상으로 오늘 변론을 모두 마치겠습니다.

 

대법원 전원합의체는 2016. 9. 22.(목) 아래 사건의 공개변론을 실시하였습니다. 본 동영상은 이 사건의 공개변론 과정을 녹화한 동영상입니다.
대법원 2013다17292 분묘철거등 사건 (재판장 대법원장 양승태, 주심 대법관 김용덕) [판결문]
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