○ 재판장 대법원장
지금부터 전원합의체 판결을 선고하겠습니다.
일반 촬영과 녹음은 여기까지 허용하겠습니다. 장내를 정리해 주시겠습니까.
판결을 선고하겠습니다.
오늘 선고할 사건은 2019도3047 추행 사건입니다.
상고인은 피고인들과 군검사입니다.
이유의 요지를 말씀드리겠습니다.
군검사는 남성 군인인 피고인들이 영외에 있는 독신자 숙소에서 여러 차례 합의하에 항문성교 등 성행위를 하였다는 이유로 피고인들에 대하여 군형법 제92조의6에 규정된 추행죄를 적용하여 기소하였습니다.
제1심은 일부 공소사실에 대해서는 자백의 보강증거가 없다고 보아 무죄로 판단하였으나, 나머지 공소사실에 대해서는 현행 군형법상 추행규정이 영외에서 자발적 합의로 이루어진 경우에도 적용된다는 이유로 유죄로 인정하였습니다.
이에 대하여 피고인들과 군검사가 항소하였으나 원심은 항소를 모두 기각하였고, 피고인들과 군검사가 모두 상고하였습니다.
먼저 무죄 부분에 대한 군검사의 상고는 이유 없습니다. 피고인들의 나머지 상고와 관련해서 이 사건의 주된 쟁점은 동성인 군인들이 합의하여 영외의 사적 공간에서 항문성교를 비롯한 성행위를 한 경우에도 현행 군형법상 추행규정을 적용할 수 있는지 여부입니다.
결론적으로 동성인 군인 사이의 항문성교나 그 밖에 이와 유사한 성행위가 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이루어지는 등 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해한 것으로 보기 어려운 경우에는 현행 규정이 적용되지 않는다는 것이 대법원의 다수의견입니다.
그 이유는 다음과 같습니다.
먼저 현행 규정은 2013년에 개정되면서 ‘계간’을 ‘항문성교’로 변경하였습니다. 계간이라는 용어는 남성 간의 성행위라는 개념을 내포하고 있는 반면 항문성교는 성교행위의 한 형태일 뿐이어서 그 문언만으로는 이성 간에도 가능한 행위입니다. 따라서 현행 규정의 문언만으로는 남성 군인 간의 성행위를 처벌하는 규정이라는 해석을 도출하기가 어렵습니다.
현행 규정의 구성요건적 행위인 추행은 시대와 사회의 변화에 따라 구체적인 의미와 적용 범위가 달라져 왔습니다. 동성 간의 성행위가 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고, 선량한 성적 도덕관념에 반하는 추행에 해당한다는 평가는 지금 이 시대의 보편타당한 규범으로 받아들이기 어렵습니다. 따라서 동성 간의 성행위가 그 자체만으로 추행이 된다고 본 종래의 해석은 더 이상 유지하기 어렵게 되었습니다.
군형법은 2009년 개정으로 군인에 대한 강간, 강제추행 등 성폭력 범죄를 가중처벌하는 규정들을 신설하면서 현행 규정도 같은 장에 두었습니다. 당시의 개정은 여성 군인의 증가와 상명하복이 철저한 계급사회의 특성상 군대 내 성폭력 문제가 심각해짐에 따라 이루어진 것이었습니다. 이러한 개정 경위에 비추어 볼 때 현행 규정의 보호법익에는 군기와 함께 군인의 성적 자기결정권도 포함된다고 보아야 합니다.
따라서 사적 공간에서 자유로운 의사로 합의에 따라 성행위를 한 경우와 같이 군기와 성적 자기결정권이라는 두 가지 보호법익 중 어떤 것도 침해하였다고 보기 어려운 경우까지 처벌대상으로 삼는 해석은 허용될 수 없습니다. 이런 경우를 처벌하는 것은 합리적인 이유 없이 군인이라는 이유만으로 성적 자기결정권을 과도하게 제한하는 것으로서 헌법상 보장된 평등권, 인간으로서의 존엄과 가치, 그리고 행복추구권을 침해할 우려가 있습니다.
이와 달리 남성 군인 간 항문성교를 비롯한 성행위가 그 자체만으로 추행에 해당한다는 이유로 사적 공간에서 합의하에 이루어진 것인지 여부를 따지지 않고 추행죄가 된다는 취지로 판단한 대법원 2008도2222 판결, 2012도3980 판결을 비롯한 같은 취지의 대법원 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경합니다.
이상의 법리에 따라 이 사건에 관하여 봅니다.
피고인들은 직업군인으로 같은 부대 소속이 아니었고 개인적으로 알게 된 사이였습니다. 이들은 영외의 독신자 숙소에서 휴일 또는 근무시간 이후에 자유로운 의사를 기초로 한 합의에 따라 항문성교나 그 밖의 성행위를 하였고, 그 과정에 강제력은 없었으며, 의사에 반하는 행위인지 여부가 문제된 사정도 없습니다. 그 밖에 피고인들의 행위가 군이라는 공동체의 건전한 생활과 군기를 직접적, 구체적으로 침해한 경우에 해당한다는 사정은 증명되지 않았습니다.
따라서 피고인들의 행위에 대하여 현행 규정을 적용하여 처벌할 수는 없습니다. 그럼에도 이를 유죄로 판단한 제1심 판결을 그대로 유지한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있습니다.
이상의 다수의견에 대하여는 대법관 안철상, 대법관 이흥구의 별개의견, 대법관 김선수의 별개의견, 대법관 조재연, 대법관 이동원의 반대의견, 다수의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 노정희, 대법관 천대엽, 대법관 오경미의 보충의견이 각각 있습니다.
그중 대법관 안철상, 대법관 이흥구의 별개의견 요지는 현행 규정은 전시, 작전 등 상황에서 적용되고 평시에는 군사훈련이나 그 밖에 이에 준하는 상황에서만 적용된다고 봄이 타당하므로 피고인들의 행위를 처벌할 수 없다는 다수의견의 결론에는 의견을 같이하나, 현행 규정의 보호법익에 성적 자기결정권이 포함된다고 볼 수는 없고 상호 합의 여부를 현행 규정 적용의 소극적 요소 중 하나로 파악하는 것은 법률해석을 넘어서는 실질적 입법행위에 해당하여 찬성하기 어렵다는 것입니다.
대법관 김선수의 별개의견 요지는 현행 규정은 상대방의 의사에 반하여 항문성교 그 밖의 성행위를 한 행위자만을 처벌하는 것으로 해석해야 하므로 두 사람이 상호 합의하여 성적 행위를 한 경우에도 현행 규정을 적용하여 처벌할 수 있는 여지를 남겨두는 해석은 문언해석의 범위를 벗어난 것으로 허용될 수 없다는 것입니다.
대법관 조재연, 대법관 이동원의 반대의견의 요지는 다음과 같습니다.
현행 규정의 문언, 입법 연혁, 보호법익, 다른 형벌규정과의 체계적 해석 등을 종합해 보면 현행 규정은 행위의 강제성이나 시간과 장소 등에 관한 제한 없이 남성 군인들 사이의 항문성교나 그 밖의 추행을 처벌하는 규정이라고 보아야 하고 구성요건을 제한적으로 해석할 수는 없습니다.
사적 공간에서 자발적 합의에 따라 이루어진 성행위라 하더라도 그러한 행위를 한 사람이 군이라는 공동사회의 구성원인 이상 군기라는 사회적 법익은 침해되는 것이므로 처벌 대상에서 제외할 수 없습니다.
다수의견의 해석은 현행 규정이 가지는 문언의 가능한 의미를 넘어 법원에 주어진 법률해석 권한의 한계를 벗어난 것이어서 동의할 수 없습니다.
따라서 대법원의 종전 해석은 타당하므로 별도의 입법조치가 없는 한 그대로 유지되어야 하고, 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결은 정당하다는 취지입니다.
다수의견에 따라 다음과 같이 판결합니다.
주문, 원심판결 중 피고인 ○○○에 대한 유죄 부분과 피고인 ◇◇◇에 대한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 고등군사법원에 환송한다. 군검사의 상고를 기각한다.
이상으로 오늘의 전원합의체 판결선고를 마치겠습니다. 다들 수고하셨습니다.
대법원 전원합의체는 2022. 4. 21. 아래와 같은 사건의 판결을 선고하였습니다. 본 동영상은 이 사건의 판결 선고 과정을 녹화한 동영상입니다.
▶대법원 2019도3047 추행 (재판장 대법원장 김명수, 주심 대법관 김재형)
[재생시간 : 9분 37초]
