○ 재판장 대법원장
지금부터 전원합의체 판결을 선고하겠습니다.
오늘 선고할 사건은 형사사건 2건입니다. 사건번호 순서대로 선고를 하도록 하겠습니다.
먼저 2020도4140 살인 등 사건입니다.
상고인은 검사와 피고인들입니다.
이유의 요지를 말씀드리겠습니다.
이 사건의 쟁점은 피고인이 제1심판결 당시 소년에 해당하여 부정기형을 선고받았다가 항소심에 이르러 성인이 되어 제1심 판결을 파기하고 정기형을 선고하여야 할 때, 피고인만이 항소하여 불이익변경금지 원칙이 적용되어야 하는 상황에서, 항소심이 선고할 수 있는 정기형의 상한을 어떻게 정할 것인지 여부입니다.
종전 대법원 판결은 부정기형의 단기를 기준으로 형의 경중을 비교하여, 항소심이 단기를 초과하는 형을 선고할 수 없다는 견해를 취해왔습니다. 그러나 이와 같은 판결을 변경하여, 부정기형의 장기와 단기의 정중앙에 해당하는 중간형을 기준으로 비교를 해야 한다는 것이 대법원의 다수의견입니다. 주된 이유는 다음과 같습니다.
불이익변경금지 원칙은 피고인의 상소권 행사를 보장하기 위해 상소심에서 원심보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이지 어떠한 경우에도 피고인에게 최대한 유리한 결과를 부여한다는 원칙은 아닙니다. 결국 부정기형을 정기형으로 변경하는 경우 불이익변경금지 원칙의 위반 여부를 판단하는 기준을 설정하는 문제는, 적절한 양형재량권의 행사를 과도하게 제한하는 것을 방지함과 동시에 상소권의 행사가 위축되는 것을 방지할 수 있는 적절한 상소심 양형의 기준이 부정기형의 장기와 단기의 어느 지점에 존재하는지 여부를 정하는 ‘정도’의 문제입니다. 따라서 그 기준을 설정할 때에는 소년법이 부정기형 제도를 채택한 목적과 책임주의 원칙 및 불이익변경금지 원칙의 제도적 취지가 종합적으로 고려되어야 합니다. 폭의 형태를 가지는 부정기형과 점의 형태를 가지는 정기형 사이의 경중을 비교하려면, 부정기형의 어느 한 지점을 기준으로 삼아 그 지점과 정기형을 비교할 수밖에 없습니다. 즉, 부정기형에 있어 불이익변경금지 원칙 위반 여부 판단 기준을 설정하는 문제는 부정기형과 실질적으로 동등하다고 평가될 수 있는 정기형이 부정기형의 장기와 단기 사이의 어느 지점에 존재하는지를 특정하는 문제로 귀결됩니다. 그리고 기준 설정에 있어 고려하여야 할 요소들을 종합적으로 살펴보면, 부정기형의 확정으로 인해 피고인이 합리적으로 예상할 수 있는 형 집행의 기간이라고 평가되는 중간형이 판단 기준으로 설정되는 것이 적절합니다. 이 경우 선고된 형이 실질적으로 불이익하게 변경되었는지 여부를 객관적으로 비교·판단할 수 있고, 피고인은 실질적인 불이익에 대한 우려 없이 합리적인 판단에 따라 상소권을 행사할 수 있으며, 항소심은 피고인의 상소권 행사를 위축시키지 않는 범위 내에서 더 이상 소년법이 적용되지 않는다는 사정을 참작하여 적절한 양형재량권을 행사할 수 있기 때문입니다. 반면 부정기형의 장기 또는 단기를 기준으로 삼아서는 선고된 형이 실질적으로 불이익하게 변경되었는지 여부를 객관적으로 비교·판단할 수 없습니다. 또한 장기를 기준으로 삼는 경우 피고인의 상소권 행사가 위축될 우려가 있고, 항소심에서 제1심법원이 선고한 부정기형보다 실질적으로 불이익한 형이 선고될 위험성이 있습니다. 단기를 기준으로 삼아서는 피고인의 상소권 행사가 남용될 우려가 있고, 항소심에서 책임주의 원칙에 부합하는 적절한 양형재량권을 행사하는 것이 과도하게 제한될 위험성이 있습니다. 결국 산술적으로 명확히 논증되기 어려운 문제라는 측면을 감안하면, 부정기형을 정기형으로 변경할 때 불이익변경금지 원칙의 위반 여부는 부정기형의 장기와 단기의 정중앙에 해당하는 중간형을 기준으로 삼는 것이, 부정기형의 장기 또는 단기를 기준으로 삼는 것보다 상대적으로 우월한 기준으로 평가될 수 있습니다.
이 사건을 살펴보겠습니다. 제1심은 판결 선고 당시에 소년이었던 피고인 견○○에 대하여 징역 장기 15년, 단기 7년의 부정기형을 선고하였습니다. 이에 대하여 피고인만 항소하였습니다. 원심은 피고인이 원심에 이르러 성인이 되었다는 이유로 제1심을 파기한 다음 불이익변경금지 원칙에 따라 제1심이 선고한 부정기형 중 단기인 징역 7년을 초과하는 징역형을 선고할 수 없다는 이유로 징역 7년을 선고하였습니다. 그러나 앞서 설명한 법리에 비추어 보면 불이익변경금지 원칙의 위반 여부를 판단하는 기준은 장기인 15년과 단기인 7년의 중간형인 징역 11년이 되어야 합니다. 따라서 원심판결에는 불이익변경금지 원칙에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있습니다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장을 받아들입니다.
그밖에 피고인 견○○의 상고이유와 관련하여서는, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 잘못이 없습니다. 그리고 피고인 조○○에 대하여는 원심의 양형이 심히 부당하다고 할 수 없는 등 피고인 조○○와 검사 모두의 상고이유 주장은 이유가 없습니다.
이상의 다수의견에 대하여는 불이익변경금지 원칙 관련 쟁점에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 별개의견과, 대법관 박정화, 대법관 김선수의 반대의견 및 다수의견에 대한 대법관 이기택의 보충의견이 있습니다.
별개의견의 요지는 다음과 같습니다.
소년의 경우 살인과 같이 중대한 범죄를 범한 경우에도 장기 15년, 단기 7년을 상한으로 하는 부정기형을 선고하도록 한 소년법과 특정강력범죄법의 적용을 받습니다. 그러나 이러한 규정은 피고인이 심판 당시에 소년인 경우에만 적용되므로, 피고인이 항소심에 이르러 성인이 되었다면 더 이상 이러한 유리한 규정을 적용받을 수 없습니다. 이러한 소년법의 취지와 조화를 이룰 수 있도록 불이익변경금지 원칙의 해석과 적용이 이루어져야 합니다. 책임주의 원칙상 부정기형의 장기는 책임의 상한으로 정해진 형으로서 의미가 있으므로, 이를 기준으로 형의 경중을 비교하는 것이 합리적입니다. 부정기형을 선고받은 피고인이 합리적으로 예상할 수 있는 형 집행의 기간 범위 내에 있다면 피고인의 상소권 행사에 위축효과가 발생하지 않을 것입니다. 그런데 형 집행 실무나 병역법령의 규정을 살펴보더라도 피고인이 합리적으로 예상하여야 하는 형 집행의 기간은 장기 또는 장기에 가까운 기간입니다. 이러한 사정을 종합적으로 고려하면 부정기형의 장기를 기준으로 불이익변경금지 원칙의 위반 여부를 판단하는 것이 타당하다는 취지입니다.
반대의견의 요지는 다음과 같습니다.
부정기형이 선고된 경우 단기를 기준으로 석방 또는 형 집행종료 가능성이 부여됩니다. 따라서 그 가능성을 박탈하는 것은 피고인에게 불리하다고 평가하여야 합니다. 선고된 형의 효과가 일의적이지 않고 일정한 여건의 변화에 따라 다양한 가능성이 있는 사안에서 불이익변경금지 원칙을 적용할 때, 변경 전의 형은 피고인에게 가장 유리한 경우를 기준으로, 변경 후의 형은 가장 불리한 경우를 기준으로 하여 비교하는 것이 타당합니다. 대법원은 집행유예에 대하여 불이익변경금지 원칙을 적용하는 경우에도 이러한 비교 방식을 적용합니다. 따라서 이와 다른 방식은 전체 판례 체계의 일관된 방향성에 부합하지 않습니다. 부정기형의 단기도 책임에 부합하는 형이고, 항소심에서 단기를 초과하는 형의 선고가 필요한 사안이라면 검사가 항소를 제기하여 불이익변경금지 원칙이 적용되지 않도록 하는 것이 형사소송법이 예정한 우리 형사사법절차의 운영 방식입니다. 단기를 기준으로 삼는 것이 피고인에게 무조건 유리하여 상소권 행사가 남용될 우려가 있다거나, 피고인을 더 중하게 처벌하기 위하여 판례를 변경할 필요가 있다고 할 수 없습니다. 이러한 사정을 종합적으로 고려하면 부정기형의 단기를 기준으로 불이익변경금지 원칙의 위반 여부를 판단하는 것이 타당하다는 취지입니다.
다수의견에 따라 다음과 같이 판결합니다.
주문, 원심판결 중 피고인 견○○에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 피고인 조○○에 대한 상고와 피고인 조○○의 상고를 모두 기각한다.
대법원 전원합의체는 2020. 10. 22. 아래와 같은 사건의 판결을 선고하였습니다. 본 동영상은 이 사건의 판결 선고 과정을 녹화한 동영상입니다.
▶ 대법원 2020도4140 살인 등 (재판장 대법원장 김명수, 주심 대법관 김선수)
[재생시간 : 9분 31초]
