본문 바로가기 주메뉴로 바로가기
공개변론

동영상

동영상

대법원의 허가 없이 공개변론 영상을 복제, 재가공, 전송, 배포하는 등 무단으로 사용할 수 없음을 양지하여 주시기 바랍니다.

동영상 게시판 상세정보 표
제목 주거침입죄 사건 공개변론 동영상
날짜 2021-06-28

○ 재판장 대법원장
지금부터 대법원 2020도12630 주거침입 사건과 2020도6085「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」위반 사건에 대한 대법원 공개변론을 시작하겠습니다.
인터넷을 통해 생중계되는 오늘의 변론이 국민 여러분께서 공정하고 합리적인 분쟁해결을 위한 대법원의 재판과정을 깊이 이해하실 수 있는 계기가 되기를 바랍니다.
당사자의 출석관계를 확인하겠습니다.
검찰에서는 어느 분 나오셨습니까?

○ 검사 측
이근수 검사 출석했습니다.
김용자 검사 출석했습니다.
유관모 검사 출석했습니다.

○ 재판장 대법원장
이근수, 김용자, 유관모 검사님 출석하셨고요.
변호인 측에서는 먼저 2020도12630 사건에서는 어느 분 출석하셨습니까?

○ 변호인 측
안정훈 변호사 출석하였습니다.
최창원 변호사 출석했습니다.
최혜윤 변호사 출석했습니다.

○ 재판장 대법원장
안정훈, 최창원, 최혜윤 변호사님.
6085 사건에서는 어느 분 출석하셨습니까?

○ 변호인 측
김지선 변호사 출석했습니다.
김현근 변호사 출석했습니다.
박성철 변호사 출석하였습니다.

○ 재판장 대법원장
박성철, 김지선, 김현근 변호사님 출석하셨군요.
오늘 변론을 진행하는 사건은 2건이고, 변론에서 다룰 공통되는 쟁점은 타인의 주거에 대하여 공동거주자의 의사가 주거출입에 대하여 공동거주자의 의사가 다른 경우 주거침입죄가 성립하는지에 관한 것입니다.
이에 관하여 1980년대 판시된 기존 판례는, 복수의 주거권자가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접, 간접으로 반하는 경우에는 주거침입죄가 성립하고, 이러한 법리는 동거자 중 1인이 부재중인 경우에도 적용된다고 하였습니다. 이러한 법리는 현재까지 약 40년 동안 이어져 왔습니다.
그런데 주거침입죄의 보호법익을 ‘사실상 주거의 평온’이라고 보는 입장에서, 주거 내에 현재에 있는 거주자의 승낙을 받고 들어간 경우에는 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다는 반박이 꾸준히 제기되었습니다. 주거 내에 현재에 있는 거주자의 승낙을 받고 들어간 이상 부재중인 거주자의 ‘사실상 주거의 평온’이 깨지지 않았다는 것을 그 이유로 합니다. 그리고 공동거주자 중 1인의 승낙을 받았더라도 다른 거주자의 승낙을 기대할 수 없는 경우에는 주거침입죄가 성립할 수 있다는 의견도 있습니다.
공동거주자 사이에 승낙의 의사가 대립하는 경우 주거침입죄가 성립하는지에 관한 논의는 국민의 일상적 생활관계와 밀접한 관련이 있고, 오랫동안 유지되어 온 기존 판례의 변경 여부는 주거침입죄의 법리 전반에 큰 영향을 미칠 수 있습니다.
이에 재판부는 관련되는 각계의 의견 수렴이 필요하다고 보아 이를 변론에 회부하고, 한국가정법률상담소, 한국여성변호사회 등에 의견 제출을 요청하였습니다. 제출된 의견들은 잠시 뒤 변론 과정에서 정리하여 말씀드리겠습니다.
나아가 재판부는 형사법학 전문가들의 의견을 법정에서 직접 들어볼 필요가 있다고 판단하였습니다. 양쪽 당사자 측의 추천을 받아 검찰 측 참고인으로 김재현 오산대학교 교수님, 변호인 측 참고인으로 김성규 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수님을 선정하였습니다.
오늘 변론은 쟁점을 크게 2가지로 나누어 진행하겠습니다.
첫 번째 쟁점은, 여러 사람이 함께 거주하는 공동주거에 있어 공동거주자 외 타인이 공동거주자 중 1인의 승낙을 받고 들어갔으나, 그것이 다른 거주자의 의사에 반하는 경우 주거침입죄가 성립하는지에 관한 것입니다.
두 번째 쟁점은, 공동거주자가 다른 거주자의 의사에 반하여 공동주거에 들어간 경우 주거침입죄로 처벌할 수 있는지에 관한 것입니다.
여태까지 진행된 다른 공개변론과 마찬가지로, 오늘 변론도 먼저 쟁점별로 검사와 변호인의 간단한 진술을 듣고, 그에 관련하여 재판부와 질의응답을 하는 방식으로 진행하겠습니다. 효율적인 진행을 위해, 질의응답은 ‘질문과 답변이 오가는 시간을 포함하여’ 질의별로 5분을 초과하지 않도록 협조해 주시고, 가급적 짧고 명확한 문장으로 진행을 부탁합니다.
변론이 진행되는 동안 방청인 여러분들께서는 법정질서를 지켜 조용히 경청하여 주시기 바랍니다. 허가된 방송중계를 제외한 일반 촬영과 녹음은 여기까지 허용하겠습니다. 변론에 앞서 장내를 잠시 정리하여 주시기 바랍니다.
그럼 이제 본격적인 변론을 시작하겠습니다.
현재 코로나19의 위기 상황을 고려하여 검사와 변호인들께서는 진술대로 나오시지 않고 그 자리에서 변론해 주시면 되겠습니다.
먼저 첫 번째 쟁점인 공동거주자 중 1인의 승낙을 받은 경우 주거침입죄가 성립하는지에 관하여 검찰 측에서 변론해 주시기 바랍니다.

○ 검사 이근수
먼저 변론의 기회를 주셔서 감사드립니다.
첫 번째 쟁점인 공동주거자 중 1인의 승낙 하에 주거에 들어간 경우 주거침입죄가 성립하는지에 대해서 변론하겠습니다.
주거침입죄란 사람의 주거에 침입하는 행위를 처벌하는 범죄입니다. 이는 대한민국 헌법 제16조에 규정된 주거의 자유를 보장하고 주거의 평온과 안전을 보호하기 위한 것입니다. 그렇다면 공동거주자 중 1인의 승낙을 받은 경우 주거침입죄가 성립하는지에 대해서 법리적인 검토 그리고 부재중인 거주자의 의사에 반하는 사례의 유형화 그리고 대상 사건에 대한 검토 순서로 말씀드리겠습니다.
먼저 주거침입죄의 보호법익입니다. 주거침입죄의 보호법익에 대해서는 학자들의 견해가 매우 다양하지만 크게 주거권설과 사실상 평온설이 대립하고 있습니다. 사실상 평온설은 주거침입죄의 보호법익은 권리로서의 주거권이 아니라 주거를 지배하고 있는 사실관계, 즉 주거에 대한 공동생활자 전원의 사실상의 평온을 보호하기 위한 것이라는 견해입니다. 종래 대법원도 사실상 평온설을 취하고 있고 이에 대하여 검찰도 사실상 평온설의 입장에 찬성합니다.
그 이유는 첫째, 헌법이 보장하고 있는 주거의 자유를 공동거주자 전원에게 보장해줄 필요성이 있는 점 그리고 여러 명의 공동거주자 중 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접·간접적으로 반하는 경우, 다른 거주자의 주거에 대한 지배·관리의 평온도 보호해 줄 필요가 있기 때문입니다.
다음으로, ‘침입’의 의미에 대해서 살펴보겠습니다. 이에 대해서도 의사침해설과 평온침해설이 대립을 하는데, 의사침해설은 침입이란 거주자, 관리자 등의 의사에 반해서 들어가는 것이라는 견해입니다. 종래 대법원도 의사침해설의 입장을 취하고 있는데 판시내용을 보면 거주자와의 관계 등으로 평소에 그 주거의 출입이 허용된 사람이라 하더라도 주거에 들어간 행위가 거주자의 명시적 또는 추정적 의사에 반하는 것이라면 주거침입죄가 성립하며, 정상적인 출입이 아닌 경우 특별한 사정이 없는 한 그 침입 방법 자체에 의해서 거주자의 의사에 반하는 것으로 봐야 한다고 판시했습니다. 이에 대하여 검찰도 의사침해설의 입장입니다. 그 이유는 절도나 강도의 목적을 가지고 잠금장치가 없는 출입문을 열고 들어가는 경우처럼 출입 방법이 평온하다고 하더라도 거주자의 이익을 보호할 필요성이 있기 때문입니다. 따라서 거주자의 명시적, 추정적 의사를 고려하는 의사침해설의 입장이 타당하다고 생각합니다.
다음으로, 공동거주자와의 승낙의 문제에 대해서 말씀드리겠습니다. 일반적으로 거주자의 승낙이 있으면 주거침입죄는 성립하지 않습니다. 다만, 공동거주자가 여러 명이 있는 경우, 즉 주거 내에 부부 또는 부모와 자녀 또는 친척 등이 함께 거주하는 경우 여러 가지 문제 상황이 생길 수 있는데 이러한 경우에 공동거주자 전원의 승낙을 받아야 하는지가 문제될 것입니다. 예를 들어 현존하는 거주자의 동의를 받고 들어갔으나 그것이 부재중인 다른 거주자의 묵시적, 추정적 의사에 반하는 경우 또는 공동거주자 중 1인의 승낙을 받고 들어갔으나 그것이 현존하는 다른 거주자의 명시적인 의사에 반하는 경우처럼 공동거주자 사이에서의 승낙 의사가 상반되는 그런 경우가 문제될 수 있습니다.
이에 대해서 전원 승낙설, 1인 승낙설, 현재자 우선설 등 견해가 대립되고 종래에 대법원은 전원 승낙설의 입장을 취하고 있습니다. 이에 대하여 검찰도 전원 승낙설이 타당하다는 입장입니다. 그 이유는 1인의 승낙이 있었다는 이유로 다른 공동거주자의 의사에 반하는 출입까지 정당화하는 것은 불합리하다는 점 그리고 출입을 승낙할 자유보다 공동거주자 각자의 주거의 자유 및 평온이 우선시되어야 하는 점 등에 비추어서 전원 승낙설의 입장이 타당하다고 생각합니다.
하지만 앞에서 말씀드린 바와 같이 주거침입죄의 보호법익 그리고 침입의 의미에 대해서 다양한 학설이 존재하는 한편, 동일한 사안에 대해서 같은 학설을 취하는 학자들 사이에서도 유무죄에 대한 견해가 엇갈리고 있습니다. 따라서 이론적 검토도 중요하지만 공동주거 형태가 다양화되고 주거침입에 대해서 여러 가지 갈등 상황이 발생하고 있는 상황에서 구체적이고 개별적인 사안에서 주거침입죄의 성립 여부에 대한 기준을 정립할 필요가 있습니다.
검찰은 유형별 검토를 통해 국민 대다수가 공감할 수 있는 단명한 기준을 도출해보고자 합니다. 저희가 설정한 유형은 크게 3가지입니다.
제1유형은 공동주거에 범죄 목적으로 들어가거나 출입과정에 범죄행위를 수반하는 경우입니다. 예를 들어 미성년 자녀의 승낙을 받고 절도 목적으로 미성년 자녀와 그 부모의 공동주거에 들어간 경우, 범죄의 목적으로 들어간 것은 아니지만 출입과정에서 시설 일부를 파손하거나 흉기를 소지하고 들어간 경우가 이에 해당합니다. 이 경우는 사회통념상 부재중인 거주자의 의사에 명백히 반해서 추정적 승낙이 인정되기 어려우므로 주거침입죄가 성립한다고 생각합니다.
다음으로 제2유형은 범죄에는 이르지 않지만 민사상 불법행위가 성립하는 경우입니다. 예를 들어 부부 일방의 승낙을 받고 공동주거에 들어가 부정한 행위를 하는 경우가 이에 해당합니다. 부정한 행위와 관련해서 2015년 헌법재판소의 위헌결정으로 간통죄가 폐지되었습니다. 하지만 민법 제840조 제1호에서 재판상 이혼사유로 배우자의 부정한 행위를 규정하고 있는 점, 소위 상간자 상대 손해배상 청구소송에서 부정한 행위의 상대방에게 민사상 불법행위 책임을 인정하고 있는 점 등을 종합하면 부정한 행위는 거주자의 사실상의 평온을 해하는 행위로 사회통념상 반대의사가 명확히 예상되고 추정적 승낙을 인정하기 어려우므로 주거침입죄가 성립한다 할 것입니다.
마지막으로 제3유형은 부재중인 공동거주자의 의사에는 배치되나, 앞서 말씀드린 제1, 2유형에 해당하지 않은 나머지 유형입니다. 예를 들어 부인이 해외출장을 간 사이에 부인이 싫어하는 친구들을 초대해서 술을 마신 경우가 이에 해당할 것입니다. 평소 부인이 남편의 친구들이 집에 와서 술을 마시는 것을 싫어했다면 남편의 친구들이 남편의 동의 하에 주거에 들어왔다 하더라도 부인의 추정적 의사에는 반한다고 인식할 수 있을 것입니다. 그러나 남편 친구들이 출입에 대해서 부인이 기분 나빠할 수는 있겠지만 남편의 승낙 하에 주거에 들어가는 것이므로 위 행위가 범죄의 목적이라거나 민사상 불법행위 책임이 인정된다고 보기도 어렵고 사회상규에 반하는 행위로 보기도 어려우므로 주거침입죄가 성립하기는 어렵습니다.
대상 사건에 대한 검토입니다. 그렇다면 오늘 공개변론 관련 사건을 위 유형화의 기준에 대입해서 주거침입죄가 성립하는지 살펴보겠습니다. 먼저 첫 번째 사안은, 남편의 부재중에 처의 승낙을 받고 부정행위를 목적으로 주거에 들어간 것으로 앞에서 살펴본 제2유형, 즉 민사상 불법행위가 성립하는 경우에 해당합니다. 이 사안은 피해자의 추정적 승낙을 기대할 수 없음은 물론 피해자의 명시적 반대의사가 명백하게 예상되는 사안이므로 주거침입죄가 성립합니다.
그리고 두 번째 사안은, 주거에 현존하는 피해자의 명시적인 반대의사에도 불구하고 출입문의 걸쇠를 파손하고 주거에 들어간 것으로 앞에서 살펴본 제1유형에 해당합니다. 즉, 출입과정에서 걸쇠를 파손하는 범죄행위를 수반하는 경우에 해당하므로 주거침입죄가 성립한다 할 것입니다.
이상으로 모두 변론을 마치겠습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
이어서 같은 쟁점에 관하여 변호인들의 주장을 들어 보겠습니다. 먼저 안정훈 변호사님 하시겠습니까?

○ 변호인 안정훈
예, 첫 번째 쟁점에 대한 요지의 변론을 담당한 안정훈 변호사입니다.
복수의 거주자 중 1인의 승낙을 받아 주거에 들어간 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부와 관련하여 먼저 법리적 측면으로서 주거침입죄의 보호법익과 침입의 의의에 대하여 검토할 필요성이 있습니다.
주거침입죄의 보호법익에 대하여 사람이 주거의 평온을 확보하고 권한 없는 타인의 침입에 의하여 이를 방해받지 않을 권리로 이해하는 주거권설과 주거침입죄의 보호법익을 권리로서의 주거권이 아니라 주거를 지배하고 있는 사실관계, 즉 주거에 대한 공동생활자 모두의 사실상의 평온으로 이해하는 사실상 평온설이 있습니다. 주거침입죄는 개인의 사생활 자체를 보호하는 것이 아니라 사생활을 영위하는 장소적 공간인 주거의 평온과 안전을 보장하기 위해 이를 침해하는 행위를 범죄로 처벌하는 것이라는 점에 비추어 볼 때 보호법익을 사실상 평온으로 봄이 타당하고, 대법원도 주거침입죄의 보호법익에 대하여 주거권이라는 법적 개념이 아니고 사적 생활관계에 있어서의 사실상 주거의 자유와 평온을 의미한다고 봄으로써 사실상 평온설을 취하고 있습니다.
다음으로, 주거침입죄의 구성요건인 침입의 의의에 대해 살펴보겠습니다. 먼저 보호법익에 관한 주거권설의 입장으로부터 파악하여 주거권자의 의사에 반하여 주거 등에 들어가는 행위라고 해석하는 의사침해설이 있고, 보호법익에 관한 사실상 평온설의 입장으로부터 파악하여 주거 등의 사실상 평온을 해하는 방법으로 들어가는 행위라고 해석하는 사실상 평온침해설이 있는데, 기존 대법원 판례는 의사침해설을 취하고 있는 것으로 보입니다. 그런데 의사침해설은 평온침해설에 비해 처벌범위를 확대할 위험이 있고, 또한 복수의 거주자 사이에 제3자의 출입에 대하여 의견 대립이 있을 때 제3자 출입허가권을 누가 가지느냐의 문제가 있으며, 복수의 거주자의 주거권 사이에 우선순위가 생겨버리는 문제도 발생할 수 있습니다.
예컨대 이 사건에서처럼 현존하는 거주자의 아내의 승낙이 있음에도 부재중 거주자인 남편의 의사에 반하여 주거침입죄가 성립한다고 보면 현존하는 거주자의 의사보다 부재중인 거주자의 의사가 우선하게 된다는 문제가 발생합니다. 결국 보호법익을 사실상 평온으로 본다면 침입의 의미도 사실상 평온을 해하는 방법으로 들어가는 행위를 해석하는 것이 논리 일관적이라 할 것이고 이와 같은 불합리한 문제도 발생하지 않습니다.
다음으로, 현실적 측면을 살펴보겠습니다. 첫째, 일반 거주자의 의사에 반한다고 주거침입죄를 처벌하면 일상생활상의 행위에까지 처벌이 확대될 우려가 있습니다. 만일 공동거주자 중 일방의 승낙이 있더라도 다른 일방의 의사에 반하게 되면 주거침입죄가 성립한다고 할 경우, 예를 들어 갑이 친구 A 부모가 부재중인 틈을 타서 A의 집에 가서 A에게 음란비디오를 보여준 경우 그리고 공동생활을 하는 두 회사원 중 한 명이 다른 공동거주자 몰래 자신의 애인을 종종 집에 들이는 경우 등도 주거침입죄로 처벌해야 하는 데에는 일상생활상의 행위에까지 처벌이 확대됨으로써 부당하다고 할 것입니다.
둘째, 공동체 내부의 문제에 대하여는 국가 형벌권의 행사가 최대한 제한되어야 할 것입니다. 주거의 출입에 대한 공동거주자 사이의 의견 대립은 어디까지나 그 공동체 내부에서 해결되어야 할 문제라고 생각됩니다. 주거의 출입에 대한 허락에 관해 의견 대립이 있는 경우 출입을 허락하지 않는 의사를 보다 중시해서 국가의 개입을 인정하는 것은 결과적으로는 국가가 형벌을 통해 그 주거 내에서의 의견의 일치를 강제하는 것이므로 형벌의 보충성의 원칙에도 반한 것으로 보입니다.
셋째, 최근 간통죄에 대하여 위헌결정이 선고됨으로써 간통죄가 비범죄화 된 측면을 고려하여야 할 것입니다. 간통죄 폐지 이전에는 다른 주거권자의 동의 없이 주거에 들어간 행위는 범죄를 위한 전 단계의 행위로 평가할 여지도 있었습니다. 그러나 간통죄가 폐지된 현 시점에서 주거에 들어가는 행위를 범죄를 위한 전 단계의 행위로 볼 수 없고, 정작 간통행위는 처벌하지 않으면서 처벌의 필요성이 이에 훨씬 미치지 못하는 주거침입 행위를 처벌하는 것은 행위에 걸맞지 않는 형벌을 부과하는 것이며 우회적으로 간통행위를 처벌하는 것과 다르지 않습니다.
넷째, 일반 국민의 시각에서 간통 목적으로 출입하는 경우에 주거침입죄를 인정하는 것이 타당하다고 생각하는 의견이 여전히 많은 것으로는 보입니다. 그런데 이러한 의견은 오랜 기간 간통행위를 범죄로 처벌해왔고 간통행위가 혼인 파탄을 가져오는 매우 비난받을 만한 행위이기에 간통행위 자체에 대한 부정적인 인식과 감정이 있기 때문이라고 판단됩니다. 그러나 간통죄 위헌결정 이후 간통행위에 대하여 민사상 불법행위에 대한 손해배상 책임을 묻는 방식으로 인식 변화가 있고 주거침입 행위에 대하여도 민사상 불법행위에 있어 그 책임의 가중적 요소로 구성하는 방식으로 일반 국민의 인식이 점차 바뀔 것으로 보입니다.
지금까지 살펴본 것과 같이 복수의 거주자 중 1인의 승낙을 받아 주거에 들어간 경우 주거침입죄가 성립하는지에 관하여 법리적 측면에서 보나 현실적 측면에서 보나 주거침입죄의 성립을 부정함이 타당하다고 판단됩니다. 따라서 간통 목적 주거침입에 대한 기존 대법원의 판례는 변경함이 타당하다고 할 것입니다. 이상입니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
이번에는 순서가 김지선 변호사님이신가요?

○ 변호인 김지선
예, 2020도6085 사건의 변론을 맡은 김지선 변호사입니다.

○ 재판장 대법원장
예, 시작해 주시겠습니까?

○ 변호인 김지선
본 변론의 쟁점은 타인이 공동거주자 중 1인의 승낙을 받아 공동주거에 들어간 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부입니다. 그중에서도 피고인 1.의 아내로부터 출입수탁을 받은 처제의 명시적 의사에 관하여 출입한 사안에 관한 것입니다.
우선 입법례를 살펴보도록 하겠습니다. 대표적으로 독일은 주거침입죄를 친고죄로 규정하여 실제로 기소되는 일이 적을 뿐만 아니라 형벌도 1년 이하의 자유형 또는 벌금형입니다. 반면 우리나라는 주거침입죄의 성립범위가 넓고 형벌도 3년 이하의 징역 또는 5백만 원 이하의 벌금으로 무거운 편입니다. 따라서 그 성립범위를 해석상 제한할 필요가 있습니다.
본 사안에서도 마찬가지입니다. 주거침입죄에서 거주자의 승낙은 구성요건 해당성을 조각하는 양해입니다. 타인의 출입에 관한 공동거주자 간의 의사가 불일치하는 경우에도 공동거주자들은 사실상 평온을 향유하는 자로서 각자가 자유로이 주택 전부를 지분의 비율대로 사용·수익할 수 있습니다. 따라서 공동거자주 중 1인으로부터 승낙을 받은 자는 원칙적으로 승낙의 범위에서 자유로이 출입이 가능하다고 보아야 합니다. 다만, 다른 공동거주자의 출입을 완전히 배제하는 방식으로 출입하거나 다른 공동거주자에 대한 범죄 목적을 가지고 출입하는 경우에만 주거침입죄가 성립할 수 있을 뿐입니다.
현실적으로도 주거의 출입에 관한 공동거주자 사이의 의견 대립은 그 공동체 내부에서 해결되어야 할 문제입니다. 더욱이 본 사건은 공동거주자 중 1인의 승낙을 받은 타인은 그의 부모이고 더욱 그 출입의 반대의 의사를 표시한 사람은 처제입니다. 가족공동체 내부의 갈등은 당사자가 자율적으로 해결하도록 하고 법적수단 중에서도 형벌은 최후의 보루로 남겨두는 것이 바람직합니다.
결론적으로 공동거주자 1인의 승낙을 받은 타인을 주거침입죄로 의율할 수 있을지는 다른 공동거주자의 출입을 완전히 배제하는 방식으로 출입한 것인지 여부, 다른 공동거주자에 대한 범죄 목적을 가지고 출입하는지 여부를 고려하여 개별적, 구체적으로 판단하여야 합니다.
이 사건에서 피고인 2., 3.의 행위는 공동거주자 1인의 승낙이 있었던 이상 원칙적으로 적법한 주거출입이라 할 것입니다. 오히려 피고인 1.의 입장에서는 피고인들의 출입을 저지한 처제의 행위가 피고인 1.의 사실상 평온을 침해하는 것으로 평가될 수도 있습니다. 주거에서 사실상 평온을 누리던 부부 중 일방의 승낙을 받은 자는 피고인으로, 다른 일방의 출입수탁을 받은 자는 고소인으로 엄격히 구분하여 고소인의 출입은 허용되지만 피고인들의 출입은 범죄라고 판단하는 논리를 일반 국민들이 받아들이기는 어려울 것으로 사료됩니다. 부디 피고인들이 평범했던 본래의 일상으로 돌아갈 수 있도록 해주시기를 바라며 변론을 마치겠습니다.

○ 재판장 대법원장
다들 수고하셨습니다. 이 부분 관련된 질의응답은 뒤에서 함께 진행하는 것이 적절할 것 같습니다.
다음으로 형사법학 전문가인 참고인들의 의견을 듣는 순서로 진행하겠습니다.
변론 참여를 위해 출석하신 쌍방 참고인들께서는 앞으로 나오셔서 마련된 자리에 앉아주시기 바랍니다.
검찰 측 참고인이신 김재현 교수님. 그쪽에 앉으시죠.
그리고 변호인 측 참고인으로 김성규 교수님. 앉으시겠습니까?
먼저 바쁘신 중에도 이렇게 참석해 주신 2분 교수님들께 감사의 말씀을 드립니다. 먼저 검찰 측 참고인인 김재현 교수님의 말씀을 듣도록 하겠습니다. 시작해 주시겠습니까?

○ 참고인 김재현
안녕하십니까? 김재현입니다.
우선 타인이 공동거주자 중 1인의 승낙을 받아 공동주거에 들어간 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부에 대해서 의견을 진술하도록 하겠습니다.
형법상의 처벌규정은 모두 보호법익이 있고 처벌규정이라는 것은 법익을 보호하기 위해서 존재를 합니다. 이러한 보호법익을 어떻게 설정하는지에 따라서 구성요건을 해석할 수 있는 그러한 해석원리를 보호법익이 제공해 주기도 합니다. 따라서 보호법익을 어떻게 설정할 것인지에 대한 논의가 가장 중요하다고 할 수 있는데, 우선 주거침입죄의 보호법익에 대해서는 사실상 평온설이 통설로서 대부분 의견이 합치되어 있습니다. 하지만 사실상 평온의 의미, 사실상이라는 것과 또 평온의 의미를 놓고 구체적으로 어떻게 이해할 것인지에 대해서는 의견이 첨예하게 대립하고 있고, 또 각 의견별로는 타당성이 있기 때문에 무엇이 정답인지 말하기는 사실상 좀 어려운 측면은 있습니다.
이 보호법익을 어떻게 파악하고 이해할 것인가의 문제는 결국 위법성의 본질로 회귀를 한다면 해결방안을 찾을 수 있다고 봅니다. 위법성이라는 것은 법익침해 또는 법익침해의 위험성과 동일한 의미로서 법질서 전체에 비추어 보았을 때 허용되지 않는다는 그러한 부정적인 가치판단을 의미를 합니다. 다시 말해서 위법성이란, 일정한 행위 자체에 대해서 내려지는 사회적 평가를 의미를 하는데 다른 말로는 사회상규에 반하는 행위, 사회통념에 부합하지 않는 행위라고 이해할 수 있습니다.
여기서 사회상규나 사회통념이라는 것은 시대에 따라서 변하는 동태적 개념, 즉 움직이는 개념입니다. 따라서 보호법익을 이해함에 있어서 사회통념을 고려하지 않을 수는 없을 것입니다. 현대사회의 특징인 1인 가구의 증가나 개인정보보호, 사생활보호가 상당히 강조되고 있는 현 시대적 상황에 비추어 보았을 때 평온·공연하게 일정하게 구획된 공간을 점유하고 있는 자라면 타인으로부터 방해받지 않고 그 공간을 평화롭게 누릴 권리가 있다고 보아야 할 것입니다. 나아가서 사생활 보호에 중점이 있는 것인 만큼 사적 공간이 타인에게 허락 없이 함부로 공개되어서도 안 될 것이기 때문에 이러한 점도 보호법익의 내용으로 이해하는 것이 타당하다고 생각합니다.
따라서 주거침입죄의 보호법익을 반드시 사람이 현존해야만 하는 그런 현실적 평온 침해에 한정해서 이해할 것이 아니라 일정한 공간에 사람이 현존하고 있는 것은 당연하겠지만 비어있는 집이라거나 비어있는 연구실, 사무실 등 아무도 없는 공간에 들어가더라도 주거침입죄가 성립할 수 있다는 점에서는 현실적 평온이 아니라 말 그대로 사실상의 평온으로 이해하는 것이 사회통념에도 부합하는 타당한 해석이라고 생각합니다. 빈집을 절도하는 경우에 있어서 주거침입죄와 절도죄의 실체적 경합범을 인정하고 있는 종래 대법원의 판례하고도 부합한다고 생각합니다.
이러한 보호법익을 바탕으로 2020도12630 사안에 대해서 의견을 진술하도록 하겠습니다. 본 사안은 타인이 공동거주자 중 1인의 승낙을 받아 그 주거에 들어간 경우에 대한 범죄의 성립 여부입니다. 결론부터 말씀드리자면 본 사안은 주거침입죄가 인정될 수 있다고 판단이 되고 이에 대한 논증을 하도록 하겠습니다. 우선 주거에 공동거주자가 있는 경우 공동거주자 전원은 외부의 침입으로부터 보호를 받아야 하는 것은 당연하고 이에 대한 반대의견은 없는 것으로 보입니다. 그런데 공동거주자 중 1인의 허락이 있었다면 다른 공동거주자의 의사에 반하더라도 주거침입죄 성립 자체를 인정하지 않는다는 것은 논리적으로 문제가 있다고 봅니다. 즉, 공동거주자 1인의 동의가 있었다는 이유로 다른 공동거주자의 의사가 무시되어 보호받지 못한다면 전원이 보호받아야 한다는 당초의 주장에도 부합하지 않을 것입니다. 예컨대 2명이 공동으로 소유한 물건을 그중 1인이 취거한 경우에 절도죄로 인정하는 그러한 논리와도 유사한 맥락이라고 보여집니다.
그리고 침입의 개념과 관련해서 해석의 차이가 있는데, 독일은 ‘불법한 침입’이라는 표현을 쓰고 있고 우리는 단순히 ‘침입’이라는 표현을 쓰고 있습니다. 그래서 이 침입의 해석에 있어서 ‘침입’이라는 것은 사전적 의미로서 침범하여 들어간다는 의미이고, 여기서 말하는 ‘침범’이라는 것은 타인의 일정한 공간에 함부로 들어간다는 그런 의미입니다. 여기서 ‘함부로’라는 의미 자체가 상대방의 의사에 반하여 들어가는 것이라고 해석을 할 수가 있고 이렇게 해석한다는 것이 죄형법정주의에 어긋난다고 생각하지는 않습니다. 그리고 공동거주자 중 1인의 의사에 반하여 침입하는 경우까지 주거침입죄로 처벌하는 것이 형벌권의 확장이라는 비판이 있고 공동거주자 사이의 의견 대립은 공동체 내부에서 해결되어야 한다는 그런 의견이 제시가 되기도 합니다.
예를 들어서 남편이 부인의 부재중에 부인이 싫어하는 친구들을 집에 초대해서 검찰 측에서 예를 든 사례와 같이 술판을 벌인다거나 부모가 싫어하는 친구들을 자식이 데리고 와서 부모의 부재중에 난장판을 벌이는 그러한 사안들 같은 경우에 주거침입죄로 인정하는 것이 부당하지 않느냐, 이러한 비판이 제기되기도 합니다. 물론 이러한 비판은 타당합니다. 다만, 지금까지의 저의 논리가 다른 공동거주자의 명시적 또는 추정적 의사가 승낙이 부정된다고 해서 무조건 주거침입죄를 인정해야 한다는 논리가 아니라는 점을 말씀드리고 싶습니다.
공동거주자 중 1인의 승낙을 받았으나 다른 거주자의 승낙이 없는 경우 주거침입죄가 성립한다, 성립하지 않는다 여부를 논하는 것 자체가 마치 숲속에서 좌측으로 가느냐, 오른쪽으로 가느냐 헤매는 형국과 유사하기 때문에 우리는 숲 위에서 바라볼 필요가 있다고 생각을 합니다. 이 주거침입죄의 유형 자체가 천태만상이기 때문에 일일이 개별적인 사안들을 상정하여 이렇다 저렇다 논하는 것 자체가 또다시 난점에 봉착할 수가 있고, 논리적 일관성을 또 잃을 수도 있으며, 법적안정성을 해해서 동시에 수범자에게 예측가능성을 제공해 주지 못할 수도 있습니다.
우리는 범죄를 판단할 때 과학적이고 체계적으로 심사하기 위한 범죄체계론을 사용하고 있습니다. 따라서 공동거주자 전원을 보호한다는 원칙에 입각하여 그중 1인의 동의가 있었더라도 다른 1인의 동의가 없었다면 일단 주거침입죄의 구성요건에는 해당한다고 보고, 그 이후에 위법성 심사나 책임단계의 심사를 거쳐서 합리적인 결론을 도출해내는 것이 타당하다고 생각합니다.
의사의 수술행위에 대해서도 일단 상해죄의 구성요건에는 해당한다고 보고 위법성이 조각되기 때문에 상해죄가 성립하지 않는다는 그런 법리를 생각해보면 될 것 같습니다. 따라서 위에서 술판 사례 같은 경우 범죄로 처벌하는 것이 우리 일반상식에 부합하지 않는다고 할 수 있기 때문에 이 술판 사례의 경우에는 주거침입죄의 구성요건에는 일단 해당하나 형법 제20조 정당행위 규정, 사회상규에 반하거나 사회통념에 반하는 행위라고 볼 수 없기 때문에 그 행위에 대해서 내려지는 사회적인 평가가 부정된다고 보아서 주거침입죄는 성립하지 않을 것입니다.
이러한 논리에 의거해서 지금 남편의 추정적 의사가 부정되지만 내연남이 부인의 동의를 얻고 들어온 경우 구성요건에는 해당하고 또 본 행위는 목적의 정당성이나 수단의 적합성, 법익균형성, 긴급성, 보충성에 모두 어긋난다고 할 수 있기 때문에 주거침입죄가 성립될 수 있다고 판단이 됩니다.
그리고 2020도6085 사안에 대해서 진술하도록 하겠습니다. 부재중인 공동거주자의 출입승낙을 받아서 공동주거에는 들어갔으나 그것이 주거 내에 현존하는 다른 거주자의 명시적 의사에 반하는 경우 즉, 본 사안에서 피고인 2.와 3.에 대해서 주거침입죄가 성립할 수 있는지 여부입니다.
우선 본 죄의 보호법익을 아까 말씀드렸다시피 평온·공연하게 일정하게 구획된 공간을 점유하고 있는 자도 보호받아야 하는 것으로 파악하는 이상 그 공간 점유자의 의사에 반하여 강제로 출입문의 걸쇠를 손괴하고 그 공간에 들어오는 행위는 일단 주거침입죄의 구성요건에 해당한다고 할 것이며, 위법성 단계에서도 목적의 정당성, 수단의 적합성, 법익균형성 등 법원이 제시하고 있는 사회상규에 반하는 행위 여부를 판단하는 기준에도 부합하지 않는다고 보아서 일단 주거침입죄의 불법만큼은 인정된다고 생각합니다.
다만 피고인 2.와 3.은 그 주거지에 대하여 권리가 있는 자신의 아들의 동의를 얻어 들어가는데 이를 거부한 사돈을 또 이해하기 어려웠을 것으로 보이고, 그 집에 대하여 아들이 권리가 있고 그러한 아들의 동의를 얻은 이상 그 집에 들어가는 것이 문제되지 않는다고 믿은 경우로써 위법성의 착오 문제가 발생할 수 있다고 생각합니다. 그래서 피고인 자신들의 행위가 위법한 행위라고 인식하지 못한 즉, 위법성의 착오가 있는지 그 착오가 있었다면 그렇게 믿은 것에 정당한 이유가 있었는지 여부를 최종적으로 심사를 해서 주거침입죄의 성립 여부를 판단해야 할 것으로 보입니다.
진술 마치겠습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 잘 들었습니다. 수고하셨습니다.
이어서 변호인 측 참고인인 김성규 교수님의 의견을 듣도록 하겠습니다. 말씀해 주시겠습니까?

○ 참고인 김성규
공동거주자 외 타인이 공동거주자 중 1인의 승낙을 받고 공동주거에 들어간 경우에 주거침입죄가 성립하는지 여부에 관해서 제 의견을 말씀드리겠습니다. 쟁점을 달리 표현하면 공동거주자 외 타인이 공동거주자 중 1인의 승낙을 받고 공동주거에 들어간 것이 주거침입죄를 구성하는 행위로서의 침입에 해당하는지가 문제가 됩니다. 이 점에 관해서 보호법익과의 관계에서 그리고 현실적인 측면에서 그리고 법리적인 관점에서 제 의견을 말씀드리겠습니다.
주거침입죄를 처벌하는 규정의 보호법익에 관해서는 우리 대법원이 사실상 평온설을 취하고 있습니다. 주지하시는 것처럼 평온설은 과거의 주거권설보다 정확히 말하면 구 주거권설의 불합리성을 시정하면서 등장한 사고방식입니다. 과거에 구 주거권설은 봉건적 가족관에 기초해서 가장만이 주거의 출입에 대한 허락권을 가진다고 본 사고방식입니다. 이러한 사고방식의 불합리성을 시정하고, 특히 오늘날의 헌법적 가치관에 따라서 주거의 불가침성 내지는 프라이버시의 권리에 상응하는 이론을 구성하고자 한 것이 평온설이라고 생각이 됩니다. 즉, 평온설은 주거침입죄에 있어서의 보호법익이 개인의 프라이버시 그 자체가 아니라 이를 보호하기 위한 사실적 장치로서의 주거의 안전 내지는 평온이라고 보는 것입니다. 따라서 그 보호법익을 법적인 권리가 아니라 사실상의 주거의 평온으로 파악하는 것이며 무엇보다도 주거에 관해서는 그곳에서 공동생활을 영위하는 자 전원이 그 평온을 외부로부터의 침해로부터 보호받을 이익을 가진다고 보는 것입니다.
그와 같은 평온설의 취지에 비추어 보면 공동거주자 외 타인이 공동주거에 들어감에 있어서는 공동거주자 전원의 허락이 있어야만 한다기보다는 공동거주자 가운데 누군가의 허락이 있으면 족하다고 보아야 할 것입니다. 만약에 공동거주자 외 타인이 공동주거에 들어감에 있어서는 공동거주자 전원의 허락이 있어야만 한다고 본다면 그것은 결국 공동주거에 들어가는 것에 대해서는 공동거주자 전원의 총의 내지는 합의로서의 한계의 허락권이 존재한다는 점을 가리키는 것인데 그 점은 바로 평온설이 불합리하게 생각한 과거의 구 주거권설의 사고방식과 본질에서 다르지 않기 때문입니다.
한편, 현실적으로 보면 공동주거에 들어감에 있어서 공동거주자 전원의 의사를 일일이 확인하는 것은 곤란할 뿐만 아니라 오히려 일상적이지도 않습니다. 그 점에서 보면 공동거주자 전원의 의사를 확인하지 않고서 단지 그 가운데 누군가의 허락 아래 아무런 규범적 장애 없이 공동주거에 들어가는 것을 침입에 해당한다고 하는 것은 지극히 불합리하다고 생각합니다. 예컨대 부모와 동거하는 자녀가 부모의 반대에도 불구하고 그 부모가 혐오하는 자신의 친구 혹은 교제를 금하는 자를 주거 내로 들인 경우를 그 자체로서 주거침입죄에 해당한다고 보는 것도 적절하지 않을뿐더러 그러한 경우를 주거침입죄로 의율한다면 법리적으로 그 자녀는 주거침입죄의 교사범, 종범 심지어는 공동정범 등에 해당한다고 볼 여지도 있게 되는데 이는 더더욱 적절하지 않다고 생각됩니다.
한편, 공동주거에 들어가는 것에 대한 허락에 관해서 공동거주자 간의 의견이 대립하는 경우에 그것을 허락하지 않는 공동거주자의 의사를 보다 중시해서 형법의 개입을 인정하는 것은 결과적으로는 국가가 형벌을 통해 그 공동거주 주거 내에서의 의견의 일치를 강제하는 것이 될 여지도 있다고 봅니다. 주거의 출입에 대한 공동주거인 사이의 의견 대립은 어디까지나 그 공동체 내부에서 해결되어야 할 문제라고 생각됩니다.
주거침입죄를 구성하는 행위로서의 침입이란 거주자 등의 의사에 반해서 주거 등에 들어가는 것을 말한다고 보는 것이 일반적입니다. 그런데 범죄를 구성하는 행위로서의 실행행위의 개념을 우리 대법원도 종래에 지적하고 있는 것처럼 범죄 구성요건의 실현에 이르는 현실적 위험성을 포함하는 행위, 따라서 보호법익과의 관계에서 말한다면 법익의 침해 내지는 위태화를 현실적으로 가능하게 하는 행위를 말하는데 그렇게 보면 주거침입죄에 있어서의 보호법익을 사실상 주거의 평온으로 본다면 결국 그 구성요건적 행위로서의 침입도 사실상 주거의 평온을 침해한 현실적 위험성을 지닌 행위라고 보아야 할 것입니다. 그와 같이 보면 공동거주자 외 타인이 공동거주자 중 1인의 승낙을 받고 공동주거에 들어가는 경우에 들어가는 행위 그 자체만으로 사실상 주거의 평온을 침해할 현실적 위험성을 지닐 행위가 된다고 보기는 어렵지 않을까 생각이 듭니다.
따라서 피해자의 처와 내연관계에 있는 피고인이 피해자의 부재중에 피해자의 처의 승낙을 받고 피해자와 피해자 처의 공동주거에 들어가 피해자의 처와 부정한 행위를 한 사안에서 피고인이 공동거주자인 피해자의 처의 승낙을 받고 공동주거에 들어간 행위는 그 자체로서는 사실상 주거의 평온을 현실적으로 침해하는 행위가 아닌 점에서 주거침입죄를 구성하지 않는다고 봅니다.
공동거주자 가운데 공동주거의 출입을 허락하는 자와 허락하지 않는 자가 존재하는 경우를 어떻게 취급할 것인지의 문제와 관련해서는 주거침입죄를 구성한 행위로서의 침입의 의미를 이해하는 데에 있어서 공동거주자의 의사뿐만 아니라 출입의 목적 내지 태양 등도 아울러 고려할 필요가 있다고 봅니다. 즉, 공동거주자 외에 타인이 공동거주자 중 1인이 승낙을 받고 공동주거에 들어간 경우에 들어가는 행위 그 자체만으로는 침입이 되지 않는다고 봅니다. 그런데 그 목적 내지 태양에 비추어 다른 공동거주자의 관계에서 사실상 주거의 평온을 해하는 것이 될 수는 있다고 생각됩니다.
종전 강도의 목적으로 열려있는 주거에 들어가는 경우 그 목적과의 관계에서 주거침입이 된다고 보는데 사실 그러한 경우는 침입 이후에 생기게 될 주거의 평온을 해하게 될 상황을 고려한 것이라고 생각이 됩니다. 비슷한 예로 뇌물을 전달하기 위해서 주거에 들어가는 경우에 과연 그것이 범죄의 목적이라고 하더라도 사실상 주거의 평온을 해하는 것이라고 보기는 어렵지 않을까 생각이 됩니다. 다만, 출입의 목적에 있어서도 그 출입을 허락한 공동거주자에 있어서 용인되거나 심지어 의도되는 바라고 한다면 결국 주거에 들어갈 당시에 그 목적이 주거의 평온을 해하는 형태로 그 행위를 통해서 표출되거나 표현되지 않는 한에서는 주거평온을 해하는 행위로서의 침입 여부의 판단에는 영향을 미치지 않는다고 생각이 됩니다. 그와 같이 보면 배우자의 부재중에 부정한 행위를 할 목적으로 내연관계에 있는 사람을 주거 안으로 들인 경우에도 그 부정한 행위를 희망하는 공동거주자의 허락 아래 그 주거 안으로 들어가는 행위는 여전히 침입에는 해당하지 않는다고 봅니다.
이상과 같은 관점에서 보면 두 번째 사건인 2020도6085호 사건의 경우 피고인 2.와 3.의 행위가 그 태양에 비추어보면 다소 거친 면이 있기 때문에 사실상의 평온을 해하는 형태로 평가될 여지가 있어 보일 수도 있습니다. 하지만 그 사안인 경우에 피고인 2., 3.은 그 주거에 들어가는 것이 죄가 되지 않는 피고인 1.과 함께, 더욱이 피고인 1.이 용인하고 심지어는 의도하는 방법을 통해서 그 주거에 들어간 것이기 때문에 법리적으로 공범 종속성이나 위법의 연계성을 들지 않더라도 객관적으로 피고인 1.과 공동으로 불법한 행위를 했다고 보는 것이 어려울 뿐만 아니라 주관적인 측면에서 볼 때에도 피고인 2., 3.이 공동주거자인 피고인 1.의 부모로서 아들 내지는 딸 그러니까 피고인 1.과 함께 주거에 들어가기를 시도했다면 그 자녀가 사는 집에 함께 들어가기를 시도한 것인데 설사 그 태양에 있어서 거친 면이 있다고 하더라도 부모가 자녀가 사는 집에 그 자녀와 함께 들어가기를 시도한 경우에 과연 그 부모에게 주거의 평온을 해하는 행위로서의 침입에 대한 인식 내지는 범의가 있었다고 보기는 어렵지 않을까 생각이 됩니다.
이상입니다. 감사합니다.

○ 재판장 대법원장
예, 잘 들었습니다. 수고하셨습니다.
앞서 본 첫 번째 쟁점과 관련해서 재판부와의 질의응답 시간을 가지기 전에, 오늘 공개변론을 앞두고 형사소송규칙에 근거하여 각계에서 제출한 의견 내용을 잠시 말씀드리겠습니다.
먼저 법률구조법인 한국가정법률상담소에서는, 공동거주자 사이에 타인의 출입에 관한 의사가 대립하는 경우 그 타인을 주거침입죄로 처벌하는 데 신중해야 한다는 의견을 제시하였습니다. 출입을 승낙한 다른 거주자의 주거의 자유와 평온이 침해되는 결과를 초래할 수 있다는 점을 그 이유로 합니다.
사단법인 한국여성변호사회에서는, 가족구성원 중 일부의 출입 승낙을 받아 주거에 들어간 행위가 주거침입에 해당한다고 보기 위해서는 다른 거주자의 의사에 반한다는 사정만으로는 부족하고, 다른 거주자의 ‘사실상 주거의 자유와 평온’이 침해되거나, 혼인 및 가족생활의 기초가 흔들릴 정도에 이르러야 한다는 의견을 제시하였습니다. 또한 가족구성원 사이에 타인의 출입에 관한 의사가 다른 경우 이를 자율적으로 해결할 수 있도록 주거침입죄를 친고죄나 반의사불벌죄로 개정하는 방안을 고려해 볼 수 있다고도 하였습니다.
그러면 이 쟁점과 관련해서 재판부와의 질의응답 시간을 갖겠습니다.
어느 대법관님께서 먼저 질문해 주시겠습니까?
먼저 12630 사건 주심이신 안철상 대법관님 질문하시겠습니까?

○ 대법관 안철상
안철상 대법관입니다. 쌍방의 진술과 말씀 잘 들었습니다.
인간은 자신의 인격을 발현하고 인간의 존엄과 가치를 실현하기 위해서는 아무에게도 간섭받지 않고 자기만이 누릴 수 있는 사적 생활공간을 확보할 필요가 있습니다. 헌법 제16조는 주거의 불가침성을 규정함으로써 기본권으로 주거의 생활공간을 보장하고 있고 이에 따라 그 침해로부터 보호하기 위한 여러 가지 법적장치가 마련되어 있는데 형법은 주거침입죄라는 형벌규정을 통해 주거의 생활공간을 보호하고 있습니다.
오늘 공개변론의 대상인 주거침입죄는 보호법익과 관련하여 사실상 평온설을 비롯한 여러 가지 견해가 있고 판례와 다수설이 취하고 있는 사실상 평온설도 개념적으로는 정의가 내려져 있지만 이를 이해하는 구체적인 내용은 각각 일치되거나 통일되어 있지 않다고 할 수 있습니다.
오늘 다룰 첫째 쟁점은 공동거주자가 아닌 사람이 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받고 공동주거에 들어간 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부입니다. 이에 대하여 두 사건의 차이점은 승낙하지 않은 다른 공동거주자 측이 주거에 부재중인지, 주거에 현존하고 있는지 라고 할 수 있습니다.
먼저 검찰 측에 질문을 하도록 하겠습니다. 복수의 거주자는 각자 독자적으로 대등한 주거권을 가지고 있고 각자 공동주거를 자유롭게 사용할 수 있습니다. 공동거주자 중 1인의 허락을 받았는데도 다른 거주자의 허락을 받지 못하였다는 이유로 주거침입죄의 성립을 인정할 경우 출입을 허락한 거주자의 권리나 의사가 무시되고 주거침입죄의 성립범위가 지나치게 확대될 우려가 있는데 이에 대해서는 어떻게 생각하는지 의견을 말해주시고, 또 검찰 측에서도 범죄 목적이라든지 부정행위 목적인 경우에만 되고 그 밖의 경우는 안 된다고 또 제한적으로도 하고 있는데 그 부정행위의 목적, 민사상 불법행위의 목적 이런 경우를 유형이 아주 다양한데 모든 유형을 다 어떻게 알고 국민의 주거침입죄가 되는지의 여부를 그 기준을 가지고 행동할 수 있을지 그런 의문이 듭니다.
그리고 2020도6085 사건에서는 범죄행위를 수반했기 때문에 주거침입죄가 된다 하는데, 범죄행위가 수반되면 수반된 범죄행위만 별도로 처벌하면 되지 주거침입죄까지 인정해야 되는지 그것에 대한 의문이 있습니다. 이 사건에서도 주거침입죄가 아닌 다른 상해라든지 손괴라든지 이런 처벌받지 않았습니까? 그것 때문에 주거침입죄가 성립된다는 것은 목적하고도 다르고 수반된 경우는 좀 달리 볼 수도 있지 않을까 그런 생각이 듭니다. 이에 대해서 의견을 말씀해 주시기 바랍니다.

○ 검사 김용자
김용자 검사입니다.
먼저 첫 번째로 질문해주신 공동거주자 중에서 출입을 허락한 거주자의 출입을 허락할 권리가 우선시되어야 되는 게 아닌가라는 질문에 대해서 먼저 말씀드리겠습니다. 공동주거의 경우에는 그 주거에서 생활하는 공동거주자 전원이 사실상의 평온을 누릴 권리가 있다고 생각합니다. 그래서 일반거주자가 출입을 승낙할, 출입을 허락할 권리는 있지만 그 권리의 한계는 다른 거주자의 주거의 자유를 사실상의 평온을 침해하지 않는 선에서의 허락할 권리가 있다고 저는 생각을 합니다. 그래서 공동거주자들이 여러 명 있는 경우에 한 사람의 출입을 허락한 것이 다른 사람의 주거의 평온을 침해하는 것까지 허용되어서는 안 되고, 그렇기 때문에 공동거주자의 각자의 주거의 자유, 사실상의 평온이 더 우선시되어야 된다고 생각을 하고 있습니다.
그리고 두 번째 질문을 해주셨는데요, 민사상 불법행위가 성립하는지에 대해서 일반 국민들이 잘 모를 수도 있는데 이것에 대해서 어떻게 기준을 정립하면 될지에 대해서 질문을 해주신 것 같습니다. 맞습니다. 형사상 저희가 제시한 세 개 유형화 중에 범죄행위가 된다든지 범죄를 수반하는 경우는 어느 정도 선이 명확할 텐데, 제2유형인 민사상 불법행위 책임이 성립하는지 여부에 대해서는 일반 국민들이 제대로 이해하기 어려운 측면이 있습니다. 그런데 우리가 기존에 주거침입죄뿐만 아니라 다른 모든 법리에서도 사회통념상 그리고 국민들의 추정적인 의사 이런 것들을 기준으로 해왔습니다. 역시 민사상 불법행위 책임도 그것이 저희가 제시한 일응의 기준인 것이지 주거침입죄의 워낙 형태가 다양한 이런 사안에서 모든 기준을 다 주거침입죄가 된다, 안 된다는 기준을 제시하기는 매우 어려울 것입니다. 그래서 저희가 제시한 제2유형에 있어서도 민사상 불법행위 책임이 성립하는지, 안 하는지도 사회통념상 일반인의 기준에서 추정적 의사와 주거의 자유를 보호하는 것인지 또는 이러한 행위가 주거의 평온을 깨뜨리는 것인지에 대해서 그러한 기준을 놓고 판단을 하면 될 것 같습니다.
마지막으로 세 번째 질문에 대해서 답변을 드리겠습니다. 지금 세 번째 피고인 1.의 경우에는 현관문 걸쇠를 파손하고 들어갔는데 이게 범죄행위라 하더라도 그러면 재물손괴로만 처벌하면 되지 굳이 주거침입죄로까지 처벌해야 되느냐라고 질문을 하신 것 같습니다. 그런데 2020도6085 사건의 전제는 뭐냐 하면 공동거주자의 경우에는 공동거주자의 지위가 있기 때문에 주거침입죄가 성립하지 않을 것입니다. 다만, 이 공동거주자가 짐을 싸서 나갔다든지 별거중인 상태라는 이유로 이미 공동주거에서 이탈해서 더 이상 공동거주자의 지위에 있지 않다면 그것은 주거침입죄로서 처벌을 해야 될 것입니다. 그런데 6085 사건의 경우에는 피고인 1.이 공동거주자인지, 공동거주자에서 이탈을 하였는지가 먼저 선행적으로 심리가 되어야 될 사안이라고 생각을 하고 있습니다.
이상 답변을 마치겠습니다.

○ 대법관 안철상
알겠습니다.
그러면 다음으로 2020도12630호 사건의 변호인에게 질문하겠습니다.
공동거주자는 각자 주거의 평온을 누릴 자유가 있지만 다른 공동거주자의 권리나 이익을 침해할 수는 없습니다. 공동거주자 중 1인의 허락을 받고 주거에 들어왔다 하더라도 허락하지 않은 다른 공동거주자의 평온을 해칠 수 있는데 공동거주자 중 1인의 허락이 있으면 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보는 구체적 근거를 다시 한 번 말씀해 주시기 바랍니다.

○ 변호인 최창원
최창원 변호사입니다.
주거침입죄의 보호법익이 사실상 평온이라는 점에서는 크게 이견이 없어 보입니다. 그런데 사실상 평온이 보호법익이라는 점에 따를 때에 그 침입의 개념에 대해서도 의사침해가 아니라 평온침해라고 보는 것이 논리 일관성이 있습니다. 그래서 평온침해설을 따를 때 공동거주자 중 1인의 허락이 있는 경우에 주거에 들어가는 동기나 행위태양이 사실상 평온을 해치지 않는 것으로 평가되므로 주거침입죄가 성립하지 않는 것으로 본다는 이론적인 근거가 있겠습니다.

○ 대법관 안철상
그러니까 사회적 평온설 그 의사침해설이 아닌 평온침해설을 택하고 있다 이런 뜻입니까?

○ 변호인 최창원
예, 그렇습니다.

○ 대법관 안철상
예, 잘 알겠습니다.
그러면 검찰 측 참고인으로 나오신 김재현 교수님께 질문 드리겠습니다.
첫째, 공동거주자 사이에는 상호간 다른 공동거주자가 공동주거를 자유롭게 사용할 것을 수인할 의무가 있다고 할 수 있습니다. 이러한 수인의무에는 공동거주자 중 1인의 출입승낙을 받은 타인의 출입을 수인할 의무도 포함된다고 볼 수 없는지 그에 대해서 첫째 질문을 드리고, 두 번째는 주거침입죄는 주거자의 의사에 반한다는 점과 주거자의 법익을 침해한다는 점이 논의의 대상이 될 수 있습니다. 제3자가 공동거주자의 승낙을 받고 주거에 들어왔다면 부재중인 공동거주자의 의사에 반한다고 하더라도 부재중인 자에 대한 법익인 사실상 평온이 깨어지지 않는다고 볼 수는 없는지, 특히 민사상 불법행위의 목적이 있는 경우에도 주거침입죄의 성립을 인정한다면 주거침입죄의 성립 범위가 불명확해지고 국가의 형벌권이 과도하게 확대될 우려가 있는데 이에 대한 의견이 어떠신지 질문 드리고 싶습니다.

○ 참고인 김재현
첫 번째 하신 질문에 대해서 답변을 드리겠습니다. 일단 수인의무 관련해서는 저도 일단은 동의하는 바입니다. 공동거주지가 요즘 시대에서 셰어하우스라든가 또 여러 사람들이 많이 공동으로 사용하고 있는 고시원 같은 그러한 형태들도 많이 생겨나고 있습니다. 일단 공동거주자들 사이에서는 자유롭게 그러한 공동공간을 사용할 수 있는 상호간의 수인의무 이런 것들이 있지만 이러한 것은 일단 전제로 타인에게 피해를 입히지 않는다는 선까지 합의가 이루어져있고 그것이 전제가 되어 있는 것이지, 타인에게 피해를 입히는 것까지 내가 타인의 나의 침해까지 내가 감수해 가지고 받아들이겠다 그렇게 볼 수는 없을 것입니다. 그렇기 때문에 지금 대법관님께서 질문하신 부분에 대해서는 일단 원칙적으로 인정을 하되, 그 수인의무의 전제에는 상대방에게 피해를 끼치지 않는다는 그러한 점이 전제로 깔려있다 그렇게 말씀을 드릴 수가 있겠습니다.
그리고 부재중에 있는 그런 공동거주자의 추정적 승낙을 인정할 수 없는 경우에 주거침입죄를 인정한다면 우리 형벌권의 확장이 아니냐 그러한 문제 제기를 좀 하셨는데, 사실 지금 저희가 논하고 있는 쟁점 자체가 주거침입죄의 구성요건상에서 행위의 주체를 인정할 수 있는지, 그 주체의 지위 여부 성립 관련된 논의가 지금 주를 이루고 있습니다. 일단은 구성요건의 해석 자체는 해석원리 자체는 보호법익을 어떻게 파악하는지에 따라서 구성요건을 해석을 할 수가 있고, 주거침입죄의 범죄유형 자체가 워낙에 다양하고 천태만상이고 또 향후 어떠한 형태로 발생할 수 있을지는 우리가 예측을 할 수 없기 때문에 일일이 우리가 형태들을 상정해서 기준을 마련해 놓는 것은 사실 어렵고 이러한 것들이 수범자에게 예측가능성 또한 제공해 주기는 어려울 것 같습니다.
그래서 일단 공동거주자가 있다면 그 공동거주자 전원을 보호해야 되는 것이 보호법익의 원칙이며, 또 보호를 받아야 되는 것이 당연한 논리라면 부재중인 자의 추정적 의사에 반하게 된다면 일단은 구성요건 자체는 인정을 하고 그 이후에 인정을 한다 그래서 모든 경우 다 처벌할 수 있다는 논리가 아닙니다. 위법성이 조각될 수도 있고 또 경우에 따라서 책임이 조각될 수가 있습니다. 그래서 일단은 주거침입죄의 주체를 인정을 하고 그 이후에 범죄성립 여부는 위법성이나 또 책임 단계에서 논해야 하는 것이 타당하다고 생각을 합니다.

○ 대법관 안철상
예, 잘 들었습니다.
다음에는 변호인 측 참고인 김성규 교수님께 질문 드리겠습니다.
복수의 주거자 중 1인의 승낙이 있다면 범죄 목적 내지 위법행위 목적으로 주거에 들어온 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다는 입장이신지, 간통죄가 폐지되어 형벌대상이 아니게 되었지만 혼외 성관계는 배우자에 대한 중대한 불법행위를 구성하게 되는데 이러한 불법행위를 목적으로 주거에 들어온 경우에도 주거침입죄가 성립되지 않는다는 점에 대한 국민의 법의식은 어떠하다고 생각하시는지 그 점이 첫째 질문이고, 둘째 질문은 종래 판례에 의하면 복수의 주거자 중 한 사람이 부재중에도 주거에 대한 지배·관리 관계는 여전히 종속되므로 부재중인 거주자의 의사에 반하여 주거에 들어오는 것은 사실상의 평온을 침해하는 것으로 보고 있습니다. 복수의 거주자는 각자가 타인의 출입을 허락할 수 있을 것인데 그중 일부의 허락만 받더라도 주거침입죄가 성립되지 않는다고 볼 경우 타인의 출입에 관한 의사가 다른 거주자의 사실상 평온이 무시되는 것은 아닌지 그에 대해서 질문 드리고 싶습니다.

○ 참고인 김성규
질문해주신 사항에 대해서 제 의견을 말씀드리겠습니다.
우선 첫 번째 질문에 대한 답변을 드리겠습니다. 범죄의 목적으로 주거에 들어가는 경우 그 범죄의 목적에 비추어 볼 때 주거침입에 해당한다고 볼 여지가 있는지에 관한 질문이라고 생각이 됩니다. 아까 말씀드렸듯이 예를 들어서 강도의 목적으로 시정이 되어 있지 않은 주거에 외관상으로는 평온한 태양으로 들어가는 경우, 사실 그러한 경우 그 외관만 볼 때는 주거의 사실상의 평온을 해하지 않는 방법으로 들어가는 것이라고 볼 수 있습니다. 하지만 들어간 이후의 상황은 바로 주거의 평온을 사실상의 평온을 해하는 것이 되는 것이기 때문에 그 점을 고려한다면 역시 그 경우에는 침입에 해당된다고 볼 여지가 있다고 생각이 듭니다.
반면에 아까도 말씀드렸듯이 예를 들어서 뇌물을 전달하기 위해서 들어가는 경우, 그 경우도 엄밀히 보면 범죄를 목적으로 해서 주거에 들어가는 경우입니다. 하지만 그러한 경우는 사실 대체로는 그 거주자에 의해서 용인되거나 오히려 거주자에 의해서 희망되는 경우도 있을 수 있는데 그런 점에서 비추어 본다면 설사 범죄의 목적으로 들어간 경우라고 하더라도 주거의 사실상의 평온을 해하는 것이라고는 결코 볼 수 없는 경우도 있다고 생각이 됩니다.
간통과 같은 경우도 연장선상에서 말씀을 드리자면 타방배우자의 관계에서는 여전히 주거의 사실상의 평온을 해한 것으로 여겨질 여지가 있다고 생각이 되지만 그 주거의 출입을 허락한 당사자 입장에서는 주거자의 입장에서는 주거에 들어오는 것을 용인했을 뿐만 아니라 심지어는 의도한 것이라고 본다면 그와 같은 출입의 목적이 주거에 들어오는 것에 의해서 어떤 사실상의 평온을 해하는 형태로 드러난 것은 아니라고 생각이 됩니다. 그 점에서 본다면 그와 같이 들어가는 행위 그 자체를 주거침입죄에 해당된다고 보는 것은 다소 무리가 있다고 생각이 듭니다. 한편 범죄의 목적으로 주거에 들어가는 경우에는 그 목적이든 범죄에 관해서 논하고 그 범죄를 처벌하는 것으로 족하지 않을까 생각이 됩니다.
그리고 두 번째 주신 질문에 대해서 의견을 말씀 드리겠습니다. 우리 대법원은 주거침입죄를 처벌하는 규정의 보호법익에 관해서 평온설을 취하고 있는 것으로 생각합니다. 한편 평온설을 취하면서도 주거침입죄의 성립 여부에 관해서는 주거자 1인의 명시적 의사에 반하거나 혹은 추정적 의사에 반하는 경우에는 결국 그것이 주거의 사실상의 평온을 해하는 결과가 된다고 해서 결국 그 논리는 공동거주자 1인의 의사에 반하면 그것이 곧 주거의 사실상의 평온을 해하는 결과가 된다는 논리를 구성하게 되는데요. 이러한 논리는 사실상의 평온이라고 하는 상당히 주관적인 것으로 관념화시켜버릴 여지가 있다고 생각이 듭니다. 앞서도 말씀드렸듯이 주거침입죄는 개인의 프라이버시 그 자체를 보호하기 위해서 존재하는 것이 아니라 그와 같은 프라이버시를 보호하기 위한 사실상 장치로서의 주거의 안전 내지는 평온을 보호하기 위해서 존재하는 것이라고 생각이 듭니다.
예를 들어서 저 같은 경우도 자녀가 어린 아이가 있는데 요즘 재택근무를 종종하게 되다보니까 저희 꼬마애가 제가 집에 있는 것을 너무 싫어합니다. 저희 집사람도 집에 있는 것을 싫어하고, 그래서 왜 그러냐고 물어봤더니 딱히 대답을 안 하다가 제가 물어봤더니 평온감이 없다고 얘기를 합니다. 사실 그런 경우 객관적으로 생각해보면 초등학생 1명이 집에 있을 때 부모가 같이 있어야 주거의 사실상의 평온이 유지되는 것이 아닌가 생각할 수 있지만 결국 그 아이의 입장에서는 주관적으로는 평온감이 침해를 받는다고 생각을 하는 것으로 생각이 됩니다. 요컨대 주거의 사실상의 평온이라는 객관적인 가치와 개인이 주관적으로 느끼는 평온 감정은 구별이 되어야 되지 않을까 생각이 됩니다.
이상입니다.

○ 대법관 안철상
예, 감사합니다.
그러면 마지막으로 2020도6085 사건의 변호인에게 질문 드리겠습니다.
의사침해설과 평온침해설이 있다는 것을 아까 들은 바가 있습니다. 범죄 목적인 경우에는 그 승낙을 하지 않았을 것이기 때문에 주거침입죄가 성립된다 그렇게 볼 것인지, 아니면 범죄 목적으로 들어왔다면 평온 침해가 되기 때문에 그렇다는 것인지, 평온침해설과 의사침해설에 대해서 어떤 입장을 취하시는지 말씀해 주시겠습니까?

○ 변호인 김지선
평온침해설의 입장에서 범죄 목적인 경우에는 결국 결과적으로 사실상의 평온이 침해될 우려가 크기 때문에 이런 경우에 범죄 목적이 있는 경우에는 또 그러한 사정과 또 다른 개별적인 구체적 사정들을 종합해서 판단해야 된다고 생각합니다.

○ 대법관 안철상
공동거주자 중 1인의 명시적인 승낙을 받아서는 그것이 6085 사건과 같이 부재중인 경우, 첫째 사건과 같이 부재중인 사건과 부재중인 사람의 추정적 승낙에 반하는 경우가, 또 6085 사건과 같이 현실적인 의사에 반하는 경우 같다고 보는 것인지 아니면 주거침입죄의 성립 여부를 달리 판단해야 된다고 보는 것인지 어떻습니까?

○ 변호인 김지선
부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우와 현존하는 거주자의 명시적 의사에 반하는 경우를 달리 취급할 필요가 없다는 것이 본 변호인의 생각입니다. 왜냐하면 거주자의 승낙은 양해이고 공동거주자 중 1인의 명시적 승낙을 이미 받은 이상 원칙적으로 구성요건에 해당하지 않습니다. 또 다른 공동거주자의 명시적 의사에 반한다고 하여도 말씀드린 바와 같이 그의 점유를 배제하는 방식의 출입이 아니라면 달리 평가할 이유가 없다고 생각합니다.
그리고 공동주거에 들어가는 것에 대한 의견 대립이 있는 경우에 그것을 허락하지 않는 공동거주자의 의사를 보다 중시해서 형법의 개입을 인정하는 것은 결과적으로 국가가 형벌을 통해 공동주거 내에서의 의견의 일치를 강제하는 것이 될 수 있다고 생각합니다.

○ 대법관 안철상
예, 잘 들었습니다.
이상으로 질문을 마치겠습니다.

○ 재판장 대법원장
다음에는 어느 분 질문하시겠습니까?
6085의 주심이신 민유숙 대법관님 질문하시겠습니다.

○ 대법관 민유숙
쌍방 검찰과 변호인들 그리고 참고인들의 말씀을 잘 들었고 좋은 말씀에 감사드립니다.
저는 공동거주자 중 명시적으로 출입을 반대하는 의사에 반하여서 그것을 제압하고 공동거주지에 들어간 사안만을 전제로 하여서 질문을 드리겠습니다. 그리고 질문을 드리는 순서는 변호인 측 참고인께 먼저 질문 드리고, 검찰 측 참고인께 질문을 드리고 그리고 그 두 분의 답변에서 두 분께 드리는 질문에 포함되지 않은 부분이 혹시 있다면 그다음엔 검찰과 변호인들께 질문을 드리도록 하겠습니다. 먼저 변호인 측 참고인께 질문을 드리고, 질문은 1문 1답 형식으로 드리도록 하겠습니다.
첫 번째로, 교수님께서는 다수의 공동거주자가 있을 경우에 그중 한 사람의 승낙만 받았으면 출입하는 행위는 범죄를 구성하지 않는다, 만약에 그렇지 않게 해석한다면 전원의 허락을 필요로 하게 되는 것이고 국가가 형벌을 통해서 공동주거 내의 의견일치를 강제하기 때문에 그것은 구 주거권설 시절에 상정할 수 있었던 일종의 낡은 사고라고 보시는 듯한 그런 의견서를 제출하셨습니다. 그리고 공동주거인 사이의 의견 대립은 공동체 내부에서 해결되어야 된다는 견해를 피력하셨습니다.
거기에 대해서 우리나라의 현재 주거의 형태라는 현실에 비추어서 여쭙겠습니다. 현재 우리나라의 주거형태는 도시화가 완성되어 있고 과밀화가 진행되고 있습니다. 그래서 대부분의 국민이 공동주택에 거주하고 있습니다. 그런 경우에 공동거주자들 사이에서 친분관계는 거의 전혀 존재하지 않는다고 해도 과언이 아닐 것 같습니다. 게다가 현재 문제되는 것은 주거환경이 점점 더 열악해져서 1인당 주거 면적이 좁아지고 그 공동주택의 관리는 공동주거지로서의 출입 통제에만 집중하는 그런 경향이 있습니다. 개별 주거지는 개별 입주자에게 출입 통제를 맡겨지는 상황이나 다름없을 것 같습니다. 이러한 현상에 의해서 판례 역시 다가구 중 단독주택, 다세대, 연립 같은 그런 많은 다수의 공동주택에서는 공용으로 사용하는 부분에 들어가는 것부터 주거의 침입이라고 인정을 하고 있는 것이 현재 판례의 입장입니다.
교수님의 견해는 이와 같이 오히려 도시화 이전에 하나의 가족이 하나의 주거에서 살았던 경우에는 타당할 수도 있을 것 같습니다. 그 하나의 주거지 내에서 있는 사람들이 공동으로 의사를 형성해라. 그렇지만 현재와 같은 그런 상황에서는 공동체 의사 안에서 하나의 공동주거지 안에 있는 많은 거주자들 사이에서 의사 통일이라는 것은 상정할 수가 없는 것인데 오히려 의사 통일이 있어야지 되는 것처럼 그렇게 보여지는 것이 아닌가 싶습니다. 그 공동체 내부에서 해결할 수가 없는 문제인데 그 공동체 내부에서 해결하라는 취지가 되지 않는가라는 생각이 듭니다. 따라서 이러한 교수님의 견해가 현재 우리나라의 이런 도시화와 인구 과밀화에 따른 그런 공동거주지, 좁은 공동거주지의 이 현실과 비추어서 오히려 배치되는 듯한 그런 느낌이 있습니다. 이런 비판에 대해서는 어떤 의견이신지 답변을 부탁드리겠습니다.

○ 참고인 김성규
예, 제 의견을 말씀드리도록 하겠습니다. 우선 전통적인 형태의 주거에 있어서도 주거 내부에서 각 가족구성원 간에는 각자가 전용하는 공간도 있을 수 있다고 생각이 됩니다. 그래서 어느 일정 부분에 관해서는 다른 사람이 들어오지 못하도록 구성원 간의 합의가 있다면 그 부분에 관해서만큼은 주거 내지는 공간의 사실상의 평온이 보호되어야 할 필요가 있다고 생각이 됩니다.
저는 기본적으로는 대법관님께서 말씀하신 것처럼 주거침입죄를 해석함에 있어서는 보호법익으로서의 사실상의 주거의 평온이라는 관점이 중요하다는 생각을 가지고 있습니다. 그와 같은 관점에서 볼 때 앞서 말씀드렸듯이 공동거주자 전원의 허락이 있어야만 들어갈 수 있는 것이 아니라 거주자 가운데 누군가의 허락이 있다면 들어가는 것이 허용된다고 보는 입장입니다. 대법관님께서도 지적하신 것처럼 우리 법원은 종래 주거침입죄의 객체인 주거의 범위를 상당히 넓혀왔다고 생각이 듭니다. 그와 같은 관점에서 볼 때에도 침입의 개념마저도 지나치게 확대돼서 해석된다면 상당히 부적절한 결과가 초래될 수 있지 않을까라는 생각을 합니다.
그리고 오늘날의 공동주거 형태 아파트라든지 또는 공동주차장이라든지 이런 여러 가지 어떤 공동, 공용공간의 어떤 현상에 비추어본다면 그와 같은 상황에 있어서도 공동거주자의 1인의 승낙이 있었다면 그 승낙에 기해서 들어가는 행위 그 자체는 그 자체로서는 침입에 해당되지 않는다고 저는 생각을 합니다. 사실상 요즘 공동아파트라든지 공동거주 형태에서 특히 오늘날 많이 사용되고 있는 택배라고 하는 이런 현상을 우리가 살펴본다면 사실상 택배기사 분들은 누군가의 어떤 주문을 받고 공동거주 내로 들어오지만 그 택배배달을 주문하지 않은 사람의 입장에서 볼 때는 여전히 승낙이 있었는지, 없었는지는 우리가 알 수가 없습니다. 그럼에도 불구하고 공동거주자로서는 그 부분에 대한 용인이 필요하고 수인이 필요하다고 생각이 듭니다.
그래서 결론적으로 말씀을 드리자면, 앞서 말씀드렸듯이 그 공동주거 내 공동거주자 간의 의견의 일치가 반드시 모아져야 된다는 것을 저는 말씀드리는 것이 아니라 공동거주자 가운데 누군가의 허락이 있다면 그 허락에 기해서 들어가는 행위 그 자체는 침입에 해당하는 것으로 보기는 어렵지 않느냐 이런 생각을 가지고 있습니다.

○ 대법관 민유숙
그것과 관련해서 말씀하신 가상 사안 한 가지만 추가로 여쭤보겠습니다.
다수의 그런 어떤 친분관계 또는 가족관계가 존재하지 않는 공동거주자들이 많이 있는 그런 공동주택에서 택배와 같은 경우에는 많은 사람들이 다른 택배로 배달 오는 분들의, 본인이 택배를 주문하지 않은 거주자의 경우에도 추정적으로 승낙했거나 또는 규범적으로 어느 정도 수인하고 있거나 그 안에 공동주택 안에 규약이나 묵시적인 어떤 합의나 그런 것이 존재할 수도 있을 것 같습니다. 그런 사안으로 인해서 허용되어야 한다는 것과 그런 것으로 허용될 수 없는 경우를 구분해야 되지 않는가 생각이 된다는 것인데요. 공동거주자 중에 1인하고만 의사가 합치가 돼서 다른 사람들에게는 굉장히 큰 위해를 끼치는 행위와 관해서 고성을 낸다든가 심지어는 어떤 범죄가 연루된다든가 하는 그런 의도와 그런 결과를 가져오는 그런 출입을 했을 때 거기에는 그 사람 그 공동규약이든 묵시적인 사전의 합의이든 또는 규범적으로 수인해야 하는 범위를 다 벗어나는 그런 출입이 있을 수가 있고 그런 경우가 실제로도 많이 벌어지는데, 교수님의 견해에 따른다면 그중에 어떤 한 공동거주자, 그 공동거주자가 심지어는 어떤 공통적인 성격을 가질 수도 있는데 그런 하나의 공동거주자의 허락을 받았다는 이유만으로 그와 아무런 관련이 없고 의사공통이 없고 허락을 하지 않는 다른 수많은 공동거주자들에 대해서까지 그 출입이 정당화되는가라는 것에 대한 질문을 드리는 취지입니다. 그것에 대해서 간단하게 의견을 부탁드리겠습니다.

○ 참고인 김성규
대법관님께서 말씀해 주신 것처럼 예를 들어서 심각한 범죄의 목적으로 범죄의 어떤 의도를 가지고 그것이 또 외부에서도 인식될 수 있을 형태의 어떤 범죄의 목적으로 들어간다면 그 경우에는 앞서 제가 말씀드렸듯이 당연히 주거의 사실상의 평온을 해하는 형태로의 침입이 되는 것이기 때문에 그 경우에는 침입에 해당될 여지가 있다고 생각이 됩니다.

○ 대법관 민유숙
그러면 결국 교수님의 견해를 종합하자면, 공동거주자 중에 일부의 승낙을 받아서 출입하는 경우에라도 다른 공동거주자의 주거의 평온을 해치거나 그에게 어떤 범죄 목적으로 출입하게 된다면 그것은 주거침입에 해당된다는 결론에 이르시는 것입니까?

○ 참고인 김성규
그렇습니다. 목적이나 태양에 비추어 볼 때 주거의 사실상의 평온을 해하는 형태로의 침입에 해당이 되는 경우라면 그 경우에는 주거침입죄를 구성할 여지가 있다고 생각이 됩니다.

○ 대법관 민유숙
그것이 어떤 원칙이나 예외가 아니라 다른 일부의 공동거주자의 승낙을 받아서 들어갈지라도 문제되는 다른 공동거주자, 그것이 또 1인이든 복수이든 다른 공동거주자의 평온을 해하는 태양이거나 그 평온을 해하는 결과가 됐을 경우에는 주거침입은 성립한다는 것을 교수님의 견해라고 제가 받아들이면 되겠습니까?

○ 참고인 김성규
예, 대체로 그렇습니다.

○ 대법관 민유숙
예, 잘 알겠습니다.
다음에는 검찰 측의 참고인 교수님께 여쭤보겠습니다. 교수님께서는 주거침입의 범위를 넓게 인정하시는 그런 결론에 다다르심에 있는 것 같습니다. 그런데 교수님의 견해를 받아들이는 경우에 주거침입의 인정을 그중에 어떤 주거자의 추정적 의사에 기해서만 인정하는 그런 경우가 발생할 수 있을 것 같습니다. 그리고 지금 현재 판례 중에서도 추정적인 의사에 의하여서 범죄성립을 인정하는 것에 대해서는 많은 비판을 하고 있는 것이 사실인 것 같습니다.
교수님께서는 이와 같이 공동거주자들이 존재하고, 그중에는 추정적 의사와 명시적인 의사가 혼재되어 있는데 명시적인 의사로서는 출입을 허용하는 의사가 있고 추정적인 의사로서는 그 출입을 반대하는 의사가 있는 경우에 추정적 의사를 중시해서 범죄성립을 인정한다면 결국은 추정적인 의사만 가지고 사람을 처벌하는 그런 문제가 있다. 이런 비판에 대해서는 어떤 견해를 갖고 계시는지 여쭤보고 싶습니다.

○ 참고인 김재현
저는 추정적 의사에 반드시 중점을 두고 거기에 의해서만 범죄를 판단하자는 의미는 아닙니다. 일단은 보호법익 자체가 공동주거자가 있다면 그 전원이 모두 보호받아야 되는 것이 원칙인 것이고, 1인의 동의가 있다고 해서 그 동의하지 않은 부재중인 사람의 법익이 보호되지 못하고 무시되어야 한다는 논리 자체가 상당히 우리 사회통념에도 부합하지 않고 비논리적인 그러한 주장이 아닌가 그렇게 생각을 해서 이러한 주장을 또 한 것입니다.
그리고 보호법익이라는 개념 자체가 법으로서 보호할 가치가 있는 이익을 의미합니다. 그렇기 때문에 공동거주자 중 1인이 어떠한 범죄 목적이든 부정한 목적이든 누군가가 진입하는 것을 동의를 한 경우에 그 동의 자체가 같이 공동으로 거주하고 있는 자에게 피해를 줄 정도라는 것을 알고 동의를 한 것이라면 동의한 공동거주자는 사실 보호해줄 만한 가치가 없는 것이라고 평가를 할 수가 있습니다. 그렇기 때문에 추정적 의사에 반하는 사람에 의해가지고 판단을 할 수밖에 없는 그러한 결론에 이르게 되는 것이죠. 그렇기 때문에 추정적 의사로만 판단한다 그런 의미는 아닙니다. 일단 구성요건에는 해당할 수 있다는 문을 열어두고 있을 뿐입니다.

○ 대법관 민유숙
예, 잘 알겠습니다.
그다음으로 질문 드리고자 하는 내용은 형사적인 측면에서만 바라보는 것이 아니라 민사법적인 측면에서의 법리와의 연결의 문제입니다. 여기에 대해서는 각 참고인들께서는 명시적으로 의견을 밝혀주신 내용이 없어서 그 의견을 밝히신 검찰 그리고 변호하고 계시는 안정훈 변호사님께 두 분께 여쭈어보고자 합니다.
먼저 검찰에 여쭤보고자 하는 내용은 범죄성립에 대해서 유형화를 분류해서 범죄성립 여부를 설명하셨습니다. 그러면서 그 2유형으로서 민사상 불법행위가 성립하는 경우에는 그때에도 역시 주거침입죄로 처벌을 해야 된다는 취지입니다. 그것에 관해서 예컨대, 그런데 민사상 불법행위를 처벌하는 것이 당해 주거지에 침입하는 행위 자체가 민사상 불법행위를 구성해서 그것을 처벌해야 되는 경우에는 그것을 주거침입으로도 처벌, 죄송합니다. 당해 주거에 들어온 출입하는 행위가 민법상 불법행위로 구성하는 경우라면 형법상으로 주거침입도 처벌해야 될 것이라고 이렇게 설명하시는 것은 아닌 것 같습니다. 당해 주거에 출입해서 그 다음에 이루어진 어떤 행위가 불법행위를 구성하면 출입하는 행위 자체까지도 처벌을 하자는 취지이신 것 같거든요, 예를 드신 내용을 보면. 그러면 당해 주거에 침입하는 들어오는 행위 그 자체가 아니라 들어와서 그다음에 벌어지는 어떤 행위에 대해서 손해배상책임이 발생하는지 사법상 어떤 효과가 발생하는지 하는 것이 그 이전 단계로써 주거에 들어오는 행위의 처벌의 경우에 결과하고 직접 연결된다고 하는 것은 어떤 연결고리가 가능한 것인지 설명을 부탁드리고 싶습니다.

○ 검사 김용자
예, 김용자 검사입니다.
지금 저희 공개변론의 대상이 된 사건을 예로 들어서 한번 설명을 해보겠습니다. 이게 부부 일방의 승낙을 받고 주거에 들어가서 부정한 행위를 한 경우입니다. 검찰이 부정한 행위와 주거침입은 별개의 문제라고 저희는 생각을 하고 있습니다. 저희는 간통죄가 형사처벌의 대상이 되었을 때에도 이것은 별개의 문제이고 간통죄가 폐지된 지금도 이것은 엄연히 별개의 문제라고 생각을 합니다. 검찰의 주장은 부정한 행위를 처벌하자는 것이 아닙니다. 다만, 부정한 행위가 타인의 주거 내에 이루어졌을 때, 주거에서 이루어졌을 때에는 그 타인의 주거에 대한 사실상의 평온이 깨어졌다, 주거의 자유가 깨어졌다, 이 부분은 보호해야 된다 그렇기 때문에 주거침입죄로 처벌해야 된다는 논리를 세운 것입니다.
마찬가지로 제1유형인 경우에 대비해서 설명을 드려보겠습니다. 제1유형은 어떤 장소에 들어가서 범죄행위를 하거나 범죄를 수반하는 행위로서 출입한 경우를 처벌하자는 유형입니다. 예를 들어서 미성년인 자녀가 자기의 친구를 데리고 부모의 집에 들어가서 절도나 강도의 행위를 한 경우입니다. 그 주거 안에서 이루어진 절도나 강도의 행위가 주거자인 부모에 대해서 범죄행위가 되기 때문에 절도와 강도를 처벌함은 물론 절도와 강도의 행위를 함으로써 그 부모의 주거에 대한 사실상 평온이 깨어졌고, 이 경우 주거의 자유를 보호해야 하기 때문에 주거침입죄로 처벌하자는 것이고, 절도나 강도목적으로 들어가서 이러한 경우에 절도죄와 별개로 주거침입죄로 처벌하는 것에 대해서는 거의 이견이 없다고 생각합니다. 부정한 경우도 마찬가지입니다. 그 자체를 처벌하자는 것이 아니라 그 행위가 적어도 타인의 주거 내에서 이루어졌고, 그래서 타인의 주거의 자유를 해쳤다면 그 부분을 주거침입죄로 처벌하자는 것이고 이것이 일반 국민들의 주거의 자유를 보호하고 또 국민들의 법 감정에도 더욱더 부합하는 결론이라고 생각을 하고 있습니다.
이상입니다.

○ 대법관 민유숙
그러면 추가해서 그것을 정리를 하자면, 그러니까 주거에 들어가서 이루어진 그 다음 행위가 민사상 불법행위를 구성한다는 점만으로 주거침입죄의 성립 여부를 결정하는 것은 아니라는 취지라고 받아들여도 뵈겠습니까? 그러니까 그 주거에 들어가서 그다음에 한 행위가 민법상 불법행위가 되면 그전의 주거출입도 주거침입으로 처벌한다. 그 주거에 들어가서 한 행위가 불법행위를 구성하지 않으면 주거침입이 아니다. 이렇게 연결되는 것은 아니라는 취지로 이해하면 되겠습니까?

○ 검사 김용자
예, 그러니까 조금 더 부연설명을 드리자면 민사상 불법행위가 성립했을 때 그러니까 예를 들어서 주거 안에 들어가서 이루어진 행위가 범죄 목적일 수도 있고 민사상 불법행위가 성립되는 것일 수도 있고 아무런 그야말로 술을 마신 정도의 비도덕적일 수는 있지만, 다른 사람의 범죄나 다른 사람의 어떤 불법행위가 되지 않는 경우로 유형화했을 때 그러면 주거의 어떤 행위가 주거의 평온을 해쳤느냐를 판단하는 일응의 기준으로 해볼 수 있는 기준이 있어야 되는데 그 기준의 하나로 민법상 불법행위의 책임이 성립할 수 있는 정도이면 가능하겠다는 기준을 제시한 것입니다.
이상입니다.

○ 대법관 민유숙
예, 잘 알겠습니다.
다음으로 안정훈 변호사님께 여쭤보겠습니다. 여쭤보게 된 이유는 준비서면에서 그 점을 지적하신 내용이 있어서 그래서 여쭤보게 되었습니다.
이 변론에 대비해서 내신 준비서면 중에 보면 주거권설을 취할 경우에 복수의 주거자 사이에서 우선순위가 생기는 것은 문제라는 점을 지적하셨습니다. 그리고 미성년인 자녀가 범죄 우려가 있는 친구를 집에 데리고 오는데 주거침입죄가 성립된다면 미성년인 자녀의 주거권보다 부모의 주거권을 우선 시키게 되는데 그것은 문제이다 이렇게 지적하셨습니다. 문제이냐, 아니냐 하는 것은 이 사건의 사안과는 관계가 없으니까 그것을 직접 문제냐, 아니냐 이렇게는 여쭤보지 않습니다.
다만, 여쭤보고자 하는 내용은 복수의 주거권자가 존재하는 경우에 그 주거권자 사이에서의 주거를 결정하는 의사이든지 결정내용에 대해서 변호사님이 쓰신 것과 같은 우선순위가 존재하는 경우가 사법상 존재할 수도 있는 것 같습니다. 예컨대 지금 쓰신 것처럼 미성년 자녀인 경우에는 민법상 부모가 친권자 및 양육자로서 미성년자의 거소를 지정할 권리가 있다는 것이 민법에 규정이 되어 있습니다. 또는 최근에 선고된 대법원 판결과 같이 공동주택이 있는 경우에 공동주택 안에서 입주자대표회의가 그 주택 관련 법령에 의해서 어떤 사람의 출입을 제한한다든가 허용한다든가 하는 의결을 하면 그것은 개별, 개별 입주자의 의사보다 우선한다는 그런 법리도 존재합니다.
그래서 제가 변호사님께 여쭤보고자 하는 내용은 변호사님의 이러한 주장은 민사법적으로 또는 기타 여러 가지 다른 법규, 즉 당해 형법이 아니라 다른 법규에 의해서 의사결정의 우열이 정해지는 경우도 있는데 변호사님께서는 그런 것 다 관계없이 의사에 있어서 형사적인 주거침입죄의 성립 여부에 있어서는 항상 의사결정에서 우열이라는 것을 인정하면 안 된다 이런 취지이신 것인지, 그렇지 않은 경우 인정할 수도 있다는 것인지, 어느 쪽의 견해라면 각각 그 견해의 근거는 어떻게 갖고 계신 것인지 그것을 여쭤보고 싶습니다.

○ 변호인 안정훈
예, 안정훈 변호사입니다.
대법관님이 말씀하신 대로 예를 들어 집안에 부모가 있고 미성년자가 있을 때 부모가 그 민법상의 어떤 거소지정권이 있으니까 우선권이 있다고 볼 수도 있지 않느냐 그렇게 일응 생각할 여지는 있는 것으로 보입니다. 그러나 주거침입죄의 보호법익에서 이야기하는 사실상의 평온, 주거의 자유라는 것은 헌법에서 이야기하고 있는 주거의 자유로부터 도출되고 있는 것으로 보입니다. 그래서 헌법에서 그렇게 도출되는 그런 주거의 자유, 사실상의 평온에 대해서는 미성년이냐, 부모냐에 따라 차등을 두는 것은 좀 옳지 않지 않느냐 그렇게 판단을 하고 있습니다. 그래서 주거침입죄에서 보호법익으로서는 그런 부분에 있어서는 우열을 가린다는 것은 좀 맞지 않다고 저는 그렇게 보고 있습니다.

○ 대법관 민유숙
예, 잘 알겠습니다.
저의 질문을 이상으로 마치겠습니다.

○ 재판장 대법원장
수고하셨습니다.
자유롭게 다른 분 질문하실 대법관님 계십니까?
김재형 대법관님 질문하십시오.

○ 대법관 김재형
먼저 검찰 측께 질문하겠습니다. 여기에 나오신 대부분의 검찰 그리고 변호인 그리고 두 분 참고인께서 다 주거침입죄의 보호법익에 관해서 말씀하셨습니다. 그리고 그것에 관해서 사실상의 자유와 평온이라고 하셨는데 평온이라는 것이 무엇을 의미하는지 매우 불분명한 개념이 아닌가 하는 생각이 듭니다. 남의 집에 몰래 들어간 경우 주거침입죄를 인정합니다. 이 점에 관해서 아무도 이견을 얘기하는 사람은 없을 것입니다. 이런 경우에 사실상 자유와 평온을 깨뜨렸다고 볼 수 있는 것인지, 그런 경우는 사실상 평온을 깨뜨렸다고 볼 수 없는데도 주거침입죄를 인정한다고 볼 수 있습니다. 이런 것과 모순되는 것은 아닌가 하는 생각이 듭니다.
주거침입죄의 보호법익에서 출발해서 그런 평온에서 출발해서 이렇게 주거침입죄를 해석하는 것은 주거침입죄의 인정범위를 지나치게 넓게 할 우려가 있는 것은 아닌지 하는 것입니다. 이러한 입장은 이런 보호법익을 사실상 평온이라든지 사실상 자유, 이와 같이 보는 것은 형법 문언에서 도출할 수 없는 것인데 헌법상 주거의 자유라고 말씀하셨습니다마는 헌법이 있기 전에도 주거침입죄는 있어 왔습니다. 이런 것이 이런 보호법익을 이와 같이 사실상 자유와 평온이라고 하고 이것을 강조하는 것은 형법 해석에서 문언 해석이라든지 죄형법정주의의 원칙을 깨트릴 수 있는 것은 아닌가하는 생각도 드는데 이 점에 관해서 어떻게 생각하는지 궁금합니다.

○ 검사 김용자
예, 김용자 검사입니다.
저는 사실상 주거의 자유와 평온이라고 하는 것은 거주자의 주거에 대한 지배·관리 상태가 평온하게 유지될 수 있는 것이라고 생각을 합니다. 여기에서 평온이라고 하면 소란하다 또는 소란스럽다의 반대개념이 아니라 내가 주거에 대해서 가지고 있는 지배·관리가 평온하게 유지되어야 하는 것을 의미한다고 생각합니다. 그래서 거주자가 외출한 경우에 집이 비어있는 경우라고 하더라도 이 거주자가 비록 집안에 현존하고 있지는 않지만 외부에 있는 경우라고 하더라도 이 사람의 주거에 대한 지배나 관리의 상태는 여전히 주거 내에 남아있다고 생각을 합니다.
그래서 공개변론 대상 사건 중에 부정한 행위를 주거에 했을 때에는 비록 거주자가 현존하지는 않지만 외부에 있는 자의 주거의 현존도 지금 주거 내에 남아있기 때문에 그것을 깨트리는 경우에는 처벌할 필요성이 있다는 것이고요. 이렇게 해야만 주거의 자유를 보호할 수 있는 부분이 있다고 생각을 합니다. 그래서 어느 정도 기준을 설정하면 저희가 제시한 유형화를 통해서 기준을 설정하면 처벌범위가 무한정으로 늘어난다는 염려는 하지 않아도 되지 않는가라고 생각을 하고 있습니다.
이상입니다.

○ 대법관 김재형
그 점과 관련해서 주거침입죄에서 가장 중요한 요건이 침입의 의미일 것입니다. 침입과 관련해서도 평온 침해냐, 의사 침해냐 견해 대립이 있는데 현재 대법원 판례는 의사침해설을 따르고 있습니다. 즉, 침입의 의미는 거주자의 의사에 반하여 출입한다는 것이라고 할 수 있는데, 이런 입장은 주거침입죄의 보호법익을 사실상 평온이라고 파악하는 것과 모순되는 것은 아닌지 그래서 이 점과 관련해서 변호인 측에서는 평온침해설이다, 평온침해설에 따라서 침입의 의미를 봐야 된다 이렇게 주장하신 것 같습니다.
어쨌거나 거주자의 의사와 어떤 평온을 침해하는 것 사이에 또 일치하는 경우라고 하면 별 문제가 없을 텐데 그런 거주자의 의사 침해라는 것하고 평온 침해가 모순되는 경우도 있을 수 있고 중첩되는 경우도 있을 수 있는데, 이런 경우를 조정하는 과정에서 지나치게 형법의 운용이 불분명하게 될 수 있는 것은 아닌가하는 생각이 드는데 그 점에 관해서도 의견을 말씀해 주실 수 있으시겠습니까?

○ 검사 김용자
예, 지금 의사침해설은 거주자의 의사에 반해서 들어가는 것입니다. 그러면 거주자의 의사에 반하느냐, 안하느냐. 지금 쟁점은 현존하는 거주자가 아니라 부재중인 거주자의 의사에 반하느냐, 아니냐가 쟁점이 될 것입니다. 그러면 부재중인 거주자의 의사에 반하는지 여부는 그 사람이 추정적인 의사로 고려해야 되고 그 사람이 어떤 사안을 봤을 때 그 사람이 사실상의 평온이 깨진다고 예상할 수 있다면 추정적 승낙이 인정되지 않을 것이고 추정적인 승낙이 인정이 된다면 사실상 평온을 깨트리지 않은 경우라면 인정이 될 수 있을 것입니다.
다만, 기존 대법원 판례가 보호법익에 대해서는 사실상 평온설을 취하면서 침입의 의미에 대해서는 의사침해설을 취하고 있으니 다소 논리 모순적인 것이 아니냐는 학계의 비판이 있기도 합니다만, 기존 대법원의 입장이나 기존의 판례들을 연구를 해보면 주거침입죄의 태양이 너무나 다양하고 요소들이 너무 다양하기 때문에 일괄적인 기준을 제시하는 대신 구체적이고 개별적인 사안에 대해서 형벌의 구체적인 타당성을 기하기 위해서 이런 논리를 정립한 것이라고 저는 생각을 하고 있습니다. 그래서 이러한 부분은 향후에 주거의 자유를 보호하고 주거침입죄를 조금 더 두텁게 보호하기 위해서 유지되어도 되는 논리라고 생각을 하고 있습니다.
이상입니다.

○ 대법관 김재형
그다음에 공동거주자가 있는 것과 관련해서 검찰 측과 변호인 측에 같이 질문을 드릴까 합니다. 공동거주자가 있는 경우에 이렇게 들어가는 사람 입장에서는 지금 문제되고 있는 사건에서는 피고인 입장일 것입니다. 어떤 들어오라고 하는 사람 이외에 다른 거주자의 동의 여부를 따져가지고 주거를 방문하는 것은 일반관념에 벗어나는 것은 혹시 아닌가 하는 생각이 듭니다. 사람들이 살면서 남의 집에, 그러니까 공동거주자가 있는 집에 가면서 공동주거자의 의사를 일일이 확인하지도 않고, 누군가 한 사람이 오라고 하면 가고 오지 말라고 하면 가지 않는 게 일반적인 모습이고, 이것이 일반적인 생활세계의 모습이 아닌가 생각됩니다.
그러면 이와 같은 생활세계의 관행이라든지 규칙을 반영해서 법의 세계에서도 공동주거자의 주거침입 문제에 관해서도 똑같이 해결해야 되는 것 아닌가 이런 생각이 들 수도 있는 것 같습니다. 어떤 거주하는 사람 입장이 아니라 들어가는 사람 입장에서 형사처벌을 받는지, 안 받는지 이런 것을 따질 때에는 오히려 공동거주자 중에 한 사람의 의사만 봐가지고 행동을 하는 게 오히려 그 생활세계에서 일어나는 일반적인 모습을 반영한 것이 아닐까 이런 생각도 있을 수 있는데, 이 점에 관해서 어떻게 생각하시는지 양쪽에서 말씀해 주시면 좋겠습니다. 안 변호사님부터 하시겠습니까?

○ 변호인 안정훈
예, 안정훈 변호사 먼저 말씀 드리겠습니다.
지금 대법관님이 말씀하신 대로 이 사건 피고인이 경찰에서 조사받은 내용을 보면 ‘사실은 들어오라고 해서 들어갔지, 주거침입이라고까지 전혀 인식은 못했다’ 그런 진술내용도 있습니다. 그래서 일반인 들어가는 사람 입장에서 보면 그 안에 주거 주인이 이렇게 또 다른 주인이 있느냐, 공동주거인이 있느냐 그것까지 인식을 하지는 잘 못하고 현재 있는 거주자가 들어오라고 했을 때에는 사실 그냥 별 어떤 범죄의식이라든가 위법성 인식 그런 것 없이 일반적으로 들어가고 있고, 실제 그런 상태에서 그런데도 들어오라는 사람은 사실은 처벌하지는 않고 들어가는 사람만 이렇게 주거침입죄로 처벌한다는 것은 사실 좀 부당한 측면이 상당히 많지 않나 이렇게 보입니다.
그리고 구체적 타당성을 기준으로 해서 이런 경우에는 처벌해야 되고 이런 경우에는 처벌하지 않고 이런 여러 가지 논리가 있는 것으로 알고 있는데, 예를 들어 간통죄 이야기가 나왔지만 시대에 따라서 어떤 행위에 대해서 처벌하냐, 안하냐, 형사처벌하냐, 안하냐 그런 관념도 변하는 것으로 보입니다. 그래서 예를 들어 간통 목적 주거침입을 반드시 처벌해야 된다는 그게 과연 구체적 타당성이 맞는지, 그 구체적 타당성 때문에 논리적으로도 좀 이렇게 맞지 않는 논리를 가지고 이렇게 그것을 근거로 해서 처벌하는 게 맞는지 변호인으로서는 상당히 의문이 드는 것은 사실입니다.

○ 변호인 최창훈
최창훈 변호사 한 가지만 보충해서 말씀드리겠습니다.
평온침해설의 입장에서 기본적으로 들어가는 행위태양 자체가 사실상의 평온을 깨뜨렸는지, 깨졌는지에 따라서 침입 여부를 판단을 하는데, 그 과정에 있어서 들어가는 사람의 출입목적도 고려사항이 되어야 된다고 생각합니다. 이것은 객관적 구성요소뿐만 아니라 주관적 구성요소인 침입, 들어가는 사람의 들어가려는 고의, 주거침입의 고의를 인정할 수 있는지의 문제라고 생각합니다. 그래서 말씀하신 것과 같이 한 사람의 동의를 받고 들어갔다면 들어가는 사람에게는 침입하려는 의사, 주거침입이라는 점에 대한 고의가 없었다고 보기 때문에 주관적 구성요소를 구성하지 않아서 이 부분에 대해서는 처벌할 수 없다는 입장입니다.

○ 검사 김용자
김용자 검사입니다.
저는 이렇게 말씀을 좀 드리고 싶습니다. 우리 국민들은 어떤 행동을 할 때 이게 불법이냐, 합법이냐까지는 생각을 못한다 하더라도 내가 하는 행동이 적어도 남에게 피해를 주는 것이냐, 아닌 것이냐, 도덕적으로 문제가 있느냐, 아닌 것이냐는 생각을 한 후에 행동을 합니다. 보통의 국민들은 그렇습니다.
이 사안에서 볼 때 부정한 행위를 하는 경우에 그 주거의 승낙을 허락한 사람만이 아니라 그 배우자가 같이 산다는 것을 인식하고 있었습니다. 그런 경우에는 내가 과연 저 주거지에 들어가서 어떤 행동을 하는 것이 맞는지, 아닌지는 판단한 후에 행동하는 것이 사회통념이고 일반 국민의 법 감정입니다.
다른 사례를 한 번 들어보겠습니다. 미성년의 자녀가 자기 친구를 데리고 ‘우리 집에 가서 술을 마시자’ 미성년인데 술을 마시자라고 하고 데리고 갑니다. 그러면 그 친구는 비록 미성년이지만 이 친구 집에 가서 술을 마셔도 되는 것인지 아닌 것인지 한 번 정도는 생각하고 결정을 하게 될 것입니다. 만약에 그 이전에 그 집에 가서 술을 마셨다가 그 부모에게 혼난 적이 있고 ‘너 다시 술을 마실 거면 우리 집에 오지 말라’는 얘기를 들었다면 그 친구는 그다음 번에 그 집에 들어가는 것이 그 부모의 의사에 반하는 것이라고 분명히 인지한 상태에서 들어가거나 들어가지 않거나를 판단할 것입니다.
그래서 지금 이 사안도 마찬가지라고 생각을 합니다. 일방의 허락이 있었다고 하더라도 그 주거에 분명히 다른 거주자가 존재하고 그리고 지금 부정한 행위는 다른 경우들하고 좀 특수한 상황입니다. 그 배우자의 이해관계와도 물려있는 상황이라면 과연 그 부부가 공동으로 거주하는 곳에 들어가서 그러한 행동을 하는 것이 맞는지, 아닌지 판단한 후에 행동하는 것이 맞다고 생각을 합니다.
이상입니다.

○ 대법관 김재형
혹시 두 분 참고인께서 중복되지 않는 범위 내에서 지금 문제되는 문제에 관해서 하실 말씀이 있으신지요.

○ 참고인 김재현
제가 간단하게, 지금 말씀하시는 부분 주요 내용들 다 말씀을 해주셨는데 일단 의사침해설 관련해서 의사침해설과 평온침해설의 그 대립과 관련해서 각각 다 타당성은 있기는 하지만 일단 의사침해설의 타당성을 좀 더 강조를 하자면, 기망에 의해서 상대방의 승낙을 받고 들어간 경우 들어가는 것 자체는 행위 자체는 불법성이 없습니다. 평온·공연하게 들어갔습니다. 하지만 상대방을 기망을 하고 기망에 의한 승낙을 받아서 들어간 경우들을 상정을 해볼 수가 있을 것입니다. 가스검침원이라고 속여서 들어갔는데 사실 절도를 범하려는 자였다거나 강도를 범하려고 하였다거나 이런 경우에 평온침해설에 의하면 주거침입설을 부정할 가능성이 높게 되겠습니다. 이 부분 부연 설명 조금 드리고자 말씀드렸습니다.

○ 참고인 김성규
제 의견도 아울러 말씀을 드리도록 하겠습니다.
하나의 저도 예를 들어보겠습니다. 제 아내의 친구 가운데 제가 유독 싫어하는 사람이 있습니다. 그 아내의 친구가 집에 오는 것을 저는 정말 싫어했었습니다. 그런데 결혼 초기에는 저는 아내에게 직접적으로 얘기를 하지 않았습니다. 아마 부부로서 수인의무가 있다고 생각을 했을 것이고 저는 그 부분은 양해되어야 된다고 생각을 했던 것 같습니다. 그 후에 결혼생활이 지속된 이후에도 그러한 감정이 있어서 언젠가는 한 번 명시적으로 얘기를 했습니다. ‘당신 친구들 가운데 유독 그 사람은 나는 너무 싫다, 우리 집에 오는 것이 불쾌하다, 제발 그 친구만은 우리 집에 데려오지 말라’라고 했더니 우리 집사람이 ‘여긴 내 집이기도 하니 내 의사대로 하겠다’라고 말을 하더군요. 사실 그때 저는 이렇게 얘기를 했습니다. ‘나는 내 사생활을 침해받는 것 같고 내 평온이 깨어지는 것 같아서 싫다’라고 얘기를 했었습니다. 그럼에도 불구하고 제가 없는 동안에는 우리 아내는 그 친구를 집에 오게 해서 같이 얘기도 나누고 또 뭐 이렇게 즐거운 시간을 보냈던 것 같습니다. 그 후에 그 사실을 알게 되면 저는 기분이 몹시 불쾌했었습니다. 왜? 주거의 사실상의 평온이 침해받았다는 생각을 했던 것 같습니다. 그런데 어느 날인가 그 친구가 왔다 갔는데 저를 주라고 했다면서 제 선물을 가지고 왔다고 하더군요. 그 말을 들으니까 그전까지 있던 감정이 없어졌다는 것을 느꼈습니다.
제가 앞서 말씀드렸듯이 주거침입죄에서의 보호법익이라고 하는 것은 개인의 프라이버시 그 자체가 아니라 개인의 프라이버시를 보호하기 위한 사실적 장치로서의 주거의 안전 그러니까 객관적으로 평가되고 전체적으로 평가되어야 되는 것이라고 생각이 듭니다. 단순히 개인의 어떤 의사에 반한다고 해서 곧바로 그것이 주거의 평온을 해하는 것으로 평가가 된다면 그것은 지극히 주관적으로 관념화되어 버릴 수가 있기 때문에 보호법익으로서는 적절하지 않은 사고방식이라고 생각이 됩니다.
이상입니다.

○ 대법관 김재형
예, 감사합니다.

○ 재판장 대법원장
또 다른 분 질문하시겠습니까?
이기택 대법관님 질문하시겠습니다.

○ 대법관 이기택
변호인 측 김성규 교수님께 몇 가지만 질문 드리겠습니다.
이 사건 배우자 간통 사안 자체는 무죄라는 입장이신 것 같고, 그 사안에서 만약 남편이 현장에 있으면서 출입을 거부했다면 유죄이겠죠? 교수님 입장은?

○ 참고인 김성규
그런 경우라면 그 자체가 주거의 사실상의 평온을 해함으로써의 침입 시도라고 생각이 됩니다.

○ 대법관 이기택
그러면 두 사안의 차이를 대비해 보면 부재자의 의사는 고려할 필요가 없다, 주거침입죄 성립에 있어서. 그런 입장이신가요?

○ 참고인 김성규
반드시 부재자의 의사가 고려될 필요가 없다기보다는 현재자의 의사가 보다 중시될 필요는 있다는 생각을 하고 있습니다.

○ 대법관 이기택
그렇다면 당연히 단독주거이건 공동주거이건 주거자 전원이 부재중인 상황에서 빈집에 들어간 경우는 언제나 유죄이겠지요?

○ 참고인 김성규
그런 경우에도 공동거주자 전원이 그 사람이 들어오는 것을 반대한다는 것이 구체적인 상황에 의해서 인정이 될 수 있다면 그렇게 판단될 여지도 있다고 봅니다.

○ 대법관 이기택
아니, 통상적으로 혼자 사는 집인데 주인이 없다, 부부가 사는 집인데 부부가 둘 다 외출해서 집이 비어있다. 그런 데에 들어간 경우는 언제나 유죄 아닌가요?

○ 참고인 김성규
그런 경우에는 사실상 주거의 평온을 침해한다고 봅니다.

○ 대법관 이기택
그러면 또 상황을 조금 달리 해서 공동주거에서 어떤 이유로 이게 꼭 주택이 아니라 사무실과 같은 경우는 가능할 것 같은데 여러 사람이 사무실을 함께 쓰면서 어느 한 사람이라도 동의하면 출입을 허용하자, 그런 게 공동으로 사무실을 사용하는 사람들의 어떤 일치된 의사였다. 그런 상황에서 한 사람이 부재중인데 부재중인 사람만의 동의를 받고 들어갔다면 유죄입니까, 무죄입니까?

○ 참고인 김성규
부재, 그러니까 허락한 사람이 지금 그 공간 내에 없다는 것이지요?

○ 대법관 이기택
맞습니다. 한 사람이 동의만 하면 출입이 가능하도록 규정되어 있는 사무실과 같은 곳에서 우연히 부재중인 사람, 그 사람의 동의만을 받고 누가 출입하려고 한다면 그것은 유죄인가요, 무죄인가요?

○ 참고인 김성규
본질적으로는 다르지 않다고 생각됩니다. 비록 그 공간에 그 사람이 없다고 하더라도 그 사무실을 관리하고 지배하는 자로서 허락이 있었다면 그 허락한 자가 그 공간 내에 없었다고 하더라도 허락을 받고 들어갔다면 그 자체로서는 침입이 아니라고 생각이 됩니다. 다만, 당시에 그 현재하는 자들이 들어오는 것을 거부하는 상황임에도 불구하고 들어갔다면, 들어가는 것을 시도했다면 그 자체는 평온을 해함으로써의 침입이 될 수 있다고 봅니다.

○ 대법관 이기택
그것은 전원이 현존할 경우도 있을 수 있는 사안이니까 제가 질문 드린 상황은 그것은 아니었고요. 그렇다고 한다면 앞에서 한 것, 지금 이 사안을 종합해보면 부재자의 의사를 꼭 열등하게 취급하는 입장은 아니신 것으로 보이는데 어떤가요?

○ 참고인 김성규
부재자의 의사를 열등하게 취급하겠다. 그런 의도는 전혀 없습니다.

○ 대법관 이기택
그러면 부재자와 현재자의 의사는 대등한 비중을 갖고 고려해야 합니까?

○ 참고인 김성규
저는 기본적으로는 현재자의 의사가 우선적으로 고려될 필요가 있다고 봅니다. 현실적으로도 부재자의 의사를 물어보는 것은 어렵다고 봅니다.

○ 대법관 이기택
그래서 제가 말씀드리고 싶은 게 대법원의 종전 1984년도 판례가 범위가 너무 넓다 그런 지적이 있었던 것은 잘 알고 있는데요, 그 법리 자체에 꼭 문제가 있는 것은 아니지 않나. 개별 사안에서 범죄의 구성요건 내지는 위법성의 포섭 내지는 적용과정에서 적절히 해결될 수 있는 문제가 아닌가 하는 관점에서 말씀드리고 싶은데요. 예를 들어 부재자의 의사가 어떠한 것인지가 객관적으로 명확하게 드러났다고 보기에는 어렵다든가 또는 거부의사가 드러났다고 하더라도 어떤 그 내용상 또는 그 이유가 지나치게 사회통념상 법적으로 평가할 수 없을 정도로 좀 터무니없다고 할까요? 사회통념상 받아들일 수 없는 그러한 이유로 부재자가 반대하는 경우라면 출입했다고 하더라도 그것은 객관적 구성요건을 갖추지 못해서 무죄다, 또 그렇게 명시적으로 반대하는 의사가 드러났다고 하더라도 피고인으로서는 외부자의 입장에서 거기에 출입한다고 할 때 현재 있지 않은 사람의 의사에 대해서 명확히 알 수 없는 경우가 많을 것이고, 또 그 사람이 어떠한 입장을 취하는가에 대해서는 현재 있는 사람으로부터 전해들은 경우도 많이 있을 것이고요.
이와 같은 경우에 피고인이 부재자가 별 반대의사가 없으려니 하고 들어간 경우에는 피고인의 주관적 구성요건이 결여된 것이고, 이와 같이 적절하게 객관적 구성요건 또는 피고인의 주관적 구성요건을 결의한 것으로 봐서 지금 문제되는 많은 사안들을 무죄로 처리할 수 있다고 한다면 법리 자체의 설시로서 종전 1984년도 판례가 꼭 변경되어야 할 것인가 하는 의문이 드는데 그 점에 대한 교수님 의견은 어떠신가요?

○ 참고인 김성규
대법관님께서 말씀해 주신 내용 대체로 저도 동일한 생각을 가지고 있습니다. 그리고 1984년은 우리 판례는 저는 변경될 필요가 있다고 생각을 합니다.

○ 대법관 이기택
예, 이상입니다.

○ 재판장 대법원장
또 다른 분 질문하시겠습니까?
이동원 대법관님 질문하시겠습니다.

○ 대법관 이동원
변호인들께 먼저 질문 드리겠습니다. 단답 형태로 진행합니다.
법익의 수에 관련된 것인데요. 공동거주자가 있습니다. 그들의 어떤 주거를 침입했다고 하는 것이 공동거주자 전체의 하나의 법익을 침해하는 것입니까? 아니면 공동거주자 1명, 1명의 법익을 침해하는 것입니까? 답변해 주세요.

○ 변호인 최창원
최창원 변호사입니다.
공동거주자 전원이 모두 개개인이 사실상 평온을 누리는 권리를 가지고 있기 때문에 사실상 평온이 깨졌다고 하면 그 개개인의 개인적 법익을 침해했다고 보여집니다.

○ 대법관 이동원
그러면 거주하고 있는 분이 2명인 사안이니까 일단 2명이라고 봅시다. 현재하고 있는 사람의 승낙은 받았지만 현재하고 있지 않은 배우자의 승낙은 받지 않았습니다. 배우자의 승낙과 현재하고 있는 자의 어떤 법익과 현재하고 있지 않은 자의 법익에 우선순위가 있나요?

○ 변호인 최창원
법익 간에 우선순위를 두기는 좀 곤란할 것 같습니다. 다만 법익을 침해했느냐 여부를 판단할 때 허락하지 않은 사람의 의사를 기준으로 하기 보다는 그것을 허락하지 않은 사람의 사실상 평온이 깨졌느냐를 기준으로 판단을 한다면 허락하지 않은 사람의 의사에 반한다 하더라도 사실상 평온이 깨지지 않는 방법으로 주거에 들어갔다고 한다면 주거침입죄가 성립하기 어려울 것으로 판단합니다.

○ 대법관 이동원
법익의 우선순위는 없는데 현재하고 있는 사람의 승낙이 있으면 평온이 깨지지 않았다. 그런데 누가 불러서 집에 갈 때 무슨 범죄의 목적도 아무 목적 없잖아요. 정당하게 들어가는 거죠, 보통은. 만약에 어떤 사람이 간통할 생각이 없는데 들어가서 간통을 했다 이것하고 침입이라고 하는 그 시점이 일단 어떤 주거의 경계선을 놓고 넘어가는 행위 그것을 놓고 일단 봐야 될 것 같아요. 들어갔더니 들어가서 범죄행위를 제안하더라 그러면 그때부터 침입이냐 이런 문제는 아니거든요, 지금. 지금 우리가 논의하고 있는 이야기는 어떤 주거의 경계선을 넘을 때 이미 어떤 특정한 목적이 있는 거예요. 그러니까 누구한테 와서 이게 승낙을 받아야 되는 것인지 어때야 되는 것인지 그런 문제가 아니거든요. 어느 1명의 의사는 명확합니다. 이것은 추정적 의사가 아닌 거죠. 배우자가 정상적인 과정에서 ‘배우자의 추정적 의사는 이럴 거야’ 이런 문제가 아니잖아요. 이런 추정적 의사가 아니고 어떤 가정이 존재하는 우리 보통의 가정에 있어서 명시적인 것입니다, 이것은. 그러니까 현재하고 있는 배우자의 승낙은 받았죠. 그렇지만 현재하고 있지 않은 배우자의 의사에 반하는 것을 명확히 알고 들어갔을 때 우리 논의를 하는 거예요. 이 사건에서 만약에 그런 의사가 있었느냐, 없었느냐 이것을 따져보고 싶은 거거든요. 그런데 처음부터 간통할 의사로 그 집의 주거의 경계를 넘어갔다, 승낙을 받아야 되느냐하는 문제가 아닌 거죠. 이것은 승낙을 배제하고 들어간 것 아닌가요? 그 사람의 의사가 어떠하든지 들어간 것 아닌가요?

○ 변호인 최창원
들어간 사람 입장에서는 간통의 목적으로 들어갔다고 하면 부재중인 사람의 승낙을 상정하고 들어갔다고는 생각하지 않습니다. 그렇지만 들어가는 사람에게 주거침입의 고의가 있었느냐에 대한 측면에서 살펴본다면 부재하는 사람이 만약에 거부하는 의사가 명시적이라고 하더라도 그 의사만으로 주거의 사실상 평온이 깨졌다고 하기 보다는 부재하는 사람이 반대하는 의사가 명시적이더라도 들어가는 행위 자체가 사실상 평온이 깨지지 않은 방식으로 들어갔다고 하면 주거침입은 여전히 성립하지 않는 것으로 판단할 수 있습니다.

○ 대법관 이동원
그런데 주거에 관련된 법익이 각자에게 균등하게 존재하고 있고 어느 한 사람이 내 주거가 이와 같은 목적으로 이용되는 것에 대해서 그 사람 의사에 반한다는 것은 명시적으로 인식하고 들어갔음에도 불구하고 어떤 폭력적인 방법이 아니다, 어떤 소란스럽게 들어가지 않았다고 해서 주거침입죄가 아니라고 생각하면 그것은 부부 쌍방이 다 주거에 없는데 들어갔을 때, 그 경우에는 부부 쌍방의 어떤 법익을 침해하는 것 아닙니까?

○ 변호인 최창원
물론 부재하는 사람의 법익을 어느 정도 제한하는 측면은 있을 수는 있지만 현존하는 거주자의 법익을 생각해 본다면 현존하는 거주자는 명시적으로 들어오는 것을 허락하는 상황에서 현존하는 거주자의 법익도 보호되어야 할 것이고, 만약에 이 상황을 주거침입죄로 처벌을 하게 되면 주거침입죄로 처벌되는 사람뿐만이 아니라 현존하는 거주자도 주거침입죄에 대한 공범이나 이런 문제가 발생할 수 있는데 그런 부분을 비추어 본다면 현존하는 거주자에 대한 법익침해가 훨씬 더 중대할 것으로 보여집니다.

○ 대법관 이동원
현존하는 거주자의 공범성 그 부분은 뭐 일단 첫 번째 사건에서는 쟁점은 되고 있지는 않습니다.
변호인 측 참고인 의견은 어떠세요? 법익의 수에 관련돼서는 일단 변호인이 이야기하는 것에 동의하시는 입장이신가요? 가족 공동 어떤 거주권자의 집단적인 권리로서의 하나가 아니고 개별 거주자의 하나하나의 법익이다 그런 점은 동의하십니까?

○ 참고인 김성규
예, 기본적으로는 그 점에 동의하고 그 점이 평온설의 취지라고 생각을 합니다.

○ 대법관 이동원
그런데 변호인은 아까 우열은 없다고 이렇게 이야기하면서 우열, 현재하고 있는 자와 현재하고 있지 않은 자 사이에 우열은 없다고 하면서도 현재하는 자의 의사가 명확하면 주거침입이 안 된다 이런 입장인 것 같아요. 교수님은 어떠세요? 현재하는 자와 현재하지 아니하는 자의 어떤 법익의 우열은 존재합니까?

○ 참고인 김성규
저는 기본적으로 현재하는 자와 현재하지 않는 자 사이의 법익은 우열에 있다고 보지는 않습니다. 그렇지만 들어가는 사람의 입장에서는 어디까지나 현재하는 자의 의사에 기초해서 그 주거에 드나드는 것이 일상적인 모습이기 때문에 그 부분을 도외시할 수는 없다고 생각을 합니다. 그리고 기타 형법 이외에 어떤 사법상의 법리를 통해서 허락권의 우열이 있는 점은 인정을 하지만, 헌법에 있어서의 보호법익으로서의 주거의 사실상의 평온이라고 하는 관점에서는 허락권의 우열, 어떤 지배권, 관리권의 우열은 기본적으로 저는 생각하기 어렵다고 생각합니다. 공동거주자가 평등하게 가진다고 생각을 합니다.

○ 대법관 이동원
기본적인 우열은 없다고 하시면서 현재하는 자의 승낙이 있으면 주거침입이 성립 안 된다 이렇게 보게 되면 현재하지 않는 자의 의사에는 명확히 반하는 것을 알고 있으면서도 이 법익이 현재하는 자의 법익을 침해했다는 것이 아니잖아요. 현재했다는 자의 법익을 침해했다고 할 때는 현재하는 자의 의사가 중요하지만 지금 문제되고 있는 주거침입에서의 법익은 현재하고 있지 아니하는 자의 법익에 관련된 것입니다.
그러면 현재하는 자의 승낙만 받았을 뿐이고 현재하지 아니하는 자의 명시적인 것 같아요. 이것 추정적 승낙이라고 하면 보통 좀 상식에 안 맞잖아요. 이것은 의사에 반한다고 하는 것은 누구나 알고 있는 거잖아요, 보통은. 명시적인 의사에 반해서, 지금은 우리가 주거침입을 현재하는 자의 주거를 침입했다고 하는 게 아니고 현재하지 아니하는 자의 주거를 침입했다고 하는데 그것을 오로지 현재하는 자의 승낙 가지고 그 법익에 현재하지 아니하는 자에 대한 법익을 침입했다는 것을 판단하는 것은 법익의 주체와 지금 그 법익의 주체가 누구인지 하는 것에 대해서 혼동이 생기는 것 아닌가요?

○ 참고인 김성규
지금 대법관님께서 하신 말씀이 여러 가지 어떤 각도에서 저는 생각이 될 수 있다고 보는데요. 우선적으로는 주거침입죄가 개인적 법익에 대한 죄로서 취급이 되고 있지만 아까도 말씀드렸듯이 그 보호법익이 개인의 프라이버시 그 자체가 아니라 이를 보호하기 위한 사실적 장치로서의 주거의 안전이라고 본다면 사실상 평온이라고 하는 보호법익은 개인적 법익으로서의 측면과 사회적 법익으로서의 측면이 교착되어 있는 부분이 저는 있다고 생각이 합니다.
그리고 다른 한편으로 대법관님께서 말씀하시는 일종의 저는 딜레마라고, 그 지적하신 것이 일종의 딜레마적인 상황이라고 생각을 하는데요. 결국 그와 같은 딜레마의 근원은 주거침입죄의 성립 여부를 논함에 있어서 의사침해에 천착함으로써 생기는 결과가 아닐까 이렇게 생각을 합니다. 결국 누군가의 의사에는 반한다는 점에 우리가 집중을 하게 되면 결국에는 현재자의 명시적인 승낙이 있었다고 하더라도 다른 한편으로는 부재자의 반대되는 추정적 의사가 항상 생각될 수밖에 없습니다.
그래서 결국 저도 말씀드린 것이 결국 주거침입죄의 성립 여부를 논함에 있어서는 의사 침해 그러니까 거주자의 의사를 침해했느냐의 여부가 중심이 되어야 할 것은 아니라고 생각을 합니다. 결국 그 점이 자꾸 중요시되면 될수록 주거침입죄의 보호법익은 그만큼 더 추상화될 수밖에 없다고 생각을 합니다.

○ 대법관 이동원
사안을 약간 달리 해서 친구 2명이 같이 있는데 어느 한 친구가 A라고 하는 사람을 초대했어요, 거실까지는. 그런데 그 친구 중에서 초대한 친구가 B라고 하면 C가 같이 거주하는, B, C가 거주하는 친구이고 A가 침입했다고 치면 C의 방을, B가 C의 방으로 A를 데리고 들어가는 그런 경우에는 어떨까요?

○ 참고인 김성규
그런 경우는 일반적으로 논해지기로는 공동거주자 사이의 어떤 일정 구획을, 구역을 획정해서 어떤 전용공간으로 서로 간에 합의가 있는 경우에는 공용 부분까지는 서로 수인되고 양해가 되어야 되지만 그 전용 부분에 관해서는 주거침입이 문제가 된다고 논했습니다. 저도 그 부분에 대해서는 기본적으로 동의를 합니다.

○ 대법관 이동원
변호인 측에 아까 마지막으로 아까 참고인께 여쭤본 것 가운데 그 문제 다시 한번 말씀을 나누고 싶어요. 현재자의 법익을 침해하는 것이 아니잖아요. 지금 현재자의 법익을 침해하는 것이 아니고 현재하지 아니하는 자의 법익을 침해하는 것을 지금 우리가 논의하고 있는 거거든요. 그런데 현재하지 아니한 자의 법익을 침해를 논의하면서 왜 현재하는 자의 승낙이 현재하지 아니한 자의 승낙에 반한다는 것은 명확한 사안이잖아요, 이 사안은. 그것이 현재하지 아니한 자에 관련돼서 현재하는 자가 명확히 반대되는 입장에서 주거에 들어오게 한 것 아닙니까? 거기까지는 사실은 의문의 여지는 없어요. 일단 처음부터 부정행위를 목적으로 주거에 들어갔었다고 했을 경우에는. 처음부터 그것이 아니었는데 중간에 생겼다 이것은 일단 논의에서 배제하는 것이니까요.
왜 현재하지 아니하는 자에 대한 법익에 관련돼서 또 그 현재하지 아니하는 자의 의사에 반하는 것이 명백함에도 불구하고 현재하는 자의 의사에 따라서 죄가 성립하는지 안 되는지를 따지게 되는 것인가요? 그 부분에 대해서 설명해 주시고 마무리 하겠습니다.

○ 변호인 최창원
현재하지 않는 거주자의 만약에 법익을 침해한다고 하면 현재하는 거주자의 법익침해를 하지 않는다고 해서 주거침입죄가 성립하지 않는다 이렇게 볼 수는 없습니다. 개인의 법익 간에 우열을 가릴 수 없기 때문입니다.
그렇지만 간통 목적으로 들어간 경우라고 해서 현재하지 않는 거주자의 의사에 반한다. 그런데 의사에 반하는 것만으로 곧바로 법익침해로 연결될 수 있는지에 대해서는 조금 의문이 있습니다. 사실상 평온설 그리고 침해의 개념에 대해서 평온침해설을 따를 때 의사만 기준으로 판단하는 것이 아니라 들어가는 목적이나 동기 그리고 들어가는 방식, 행위태양 이런 것들을 종합적으로 고려하게 되는데 물론 의사도 판단 기준이 될 수는 있습니다. 하지만 의사가 가장 절대적인 기준은 아니고, 현존하지 않는 거주자의 의사에 반한다는 것만으로 주거침입의 행위가 만약에 사실상 평온이 깨지지 방식으로 행해졌다면 곧바로 현재하지 않는 거주자의 법익침해가 이루어졌다 이렇게 평가할 수는 없는 것으로 보입니다.

○ 대법관 이동원
말씀 감사하고요. 한 가지만 더 생각이 나서 말씀을 드리는데 우리는 그 순간을 지금 집중해서 보잖아요, 그 순간. 내가 없는 사이에 내 주거가, 내가 없는 사이에 다른 일방에 의해서 승낙되면 언제든지 들어가서 마음껏 집안을 누비고 다니고 마음껏 구경도 하고 내가 감추고 싶은 그런 공간도 막 들추어지고 이럴 수 있다는 사회적 상황이 지금 이 자리에서는 모르니까 그럴 수도 있는데 그와 같은 상황이 허용되는 어떤 사회라고 하는 것이 과연 평온한 사회가 맞나요? 내가 없는 사이에 누가 들어가서 이렇게 나의 주거의 공간에 침해되는 경우에도 내가 모르고 지나가는 경우도 있어요, 물론. 그런데 그런 가능성이 항상 존재하는 사회다, 내가 살고 있는 현재의 세상이라고 하는 것이 내가 부재한 사이에 누가 어떤 식으로든 내 주거가 침입되어도 구체적인 어떤 분쟁행위가 없었다고 한다면, 아니면 내 거주자 중에서 어느 한 명이 동의했다고 한다면 그것은 무한대죠, 사실은. 이런 경우에 어떤 폭력적인 방법이 일단 수반 안 된 경우에는 노출된다. 그러면 사회적으로 이런 것이 허용되고 이런 것이 주거침입이 아니라고 한다면 사회정서 주거에 관련된 개인이 갖는 어떤 의사만 집중한다고 이렇게 할 수는 있겠습니다만, 그 사이의 평화가 이런 것을 규제함으로써 현재하지 아니하는 자의 경우에도 현재하는 자가 승낙했다 하더라도 내가 허용하지 않는 사적공간이 누구에게인가 자유롭게 내 의사에 반해서 누설되지 않는 사회에서 살고 싶은 마음은 누구나 다 가지고 있는 거잖아요. 그런 어떤 평온이라고 하는 것이 주거침입이 유형적으로 보이는 공동거주자 모두가 집에 없을 때 누가 들어와서 하는 경우에 아무것도 손 안 대고 들어갔다 살다 나올 수도 있잖아요, 물건 훔치지 않고. 그 경우에도 주거침입이 된다는 것 아닙니까? 정서적으로 보면 똑같은 거잖아요. 내가 없는 사이에 항상 누구든지 들어와도 어느 일방의 승낙을 받고 들어왔으면 허용이 된다, 이런 세상에서 내가 살고 있다고 하는 것은 주거침입에 대한 헌법이 개인에게 보장하고 있는 내 주거 내에서는 안정적으로 평화스럽게 간섭받지 않고 살 수 있다고 하는 그 권리가 과연 진정하게 지켜지는 것입니까?

○ 변호인 안정훈
안정훈 변호사입니다.
어떤 공동거주 공간에서 1인 거주자의 승낙을 받고 들어갔을 때 현존하는 거주자의 승낙을 받고 들어갔고, 다른 공동거주자는 부재중일 때 승낙 받고 들어온 사람이 주거에서 이렇게 개인 방까지 들어가고 했을 때 물론 그 부분에 대해서는 다른 공동거주자 입장에서는 기분이 나쁘거나 소위 말하는 평온 감정 그런 내용이 있습니다. 그래서 그런 기분이 나쁠 수도 있는 것으로는 보입니다. 즉, 예를 들어 그 방에 들어가서 사진을 보고 마음대로 예를 들어 사진을 봤다, 그래서 어떤 사진이 노출된 것이 아니냐 그런 측면도 있을 것으로는 보입니다. 그러나 주거침입죄의 보호법익에서 이야기하는 것은 사실상의 평온이라는 것은 좀 다른 내용이 아닌가.
지금 현재 아무튼 공동주거 공간에는 승낙을 한 현존 거주자가 있고 그 승낙을 통해서 이렇게 같이 있었기 때문에 주거침입죄의 보호법익으로서 보호하고자 하는 사실상의 평온이 깨어졌다고 볼 수 있는지, 물론 기분이 당연히 나쁠 수 있을 것으로 보입니다. 그러나 그것을 또 사실상의 평온이 깨졌다, 그래서 주거침입으로 처벌해야 된다 하는 것은 또 다른 문제가 아닌가. 만일 그 안에서 또 다른 범죄행위로 나갔다고 그러면 물론 그 부분에 대해서는 당연히 처벌을 해야 되는 것은 당연한 것으로 보입니다.

○ 대법관 이동원
예, 여러 가지 좋은 말씀해 주셔서 감사합니다.

○ 재판장 대법원장
또 질문하실 대법관님 계십니까?
안 계시면 이것으로 첫 번째 쟁점 부분은 마치도록 하겠습니다. 참고인들께서는 두 번째 쟁점에서도 의견을 말씀해 주시도록 되어 있으니까 그냥 그 자리에 계시면 되겠습니다.
그럼 두 번째 쟁점인 공동거주자를 공동주거에 대한 주거침입죄로 처벌할 수 있는지에 대하여 먼저 앞서 변론과 마찬가지로 검찰 측 변론을 듣겠습니다. 말씀해 주시겠습니까?

○ 검사 유관모
안녕하십니까? 대검찰청 공판송무부 유관모 검사입니다.
공동주거자를 주거침입죄로 처벌할 수 있는지에 대하여 변론하도록 하겠습니다. 2020도6085 사건은 사건의 원심은 피고인 1.이 이 사건 아파트의 공동거주자에 해당하고 따라서 이 사건 아파트는 피고인 1.에 대하여 주거침입죄의 객체가 될 수 없다는 취지로 무죄를 선고하였습니다. 이러한 원심 판단에 대하여 먼저 피고인 1.이 공동거주자에 해당하는지 여부가 문제가 되므로 이에 대하여 우선 살펴보고, 다음으로 공동거주자에게도 주거침입죄가 성립할 수 있는지 여부에 대하여 보충적으로 변론하도록 하겠습니다.
누군가가 주거침입죄에 있어서 공동거주자에 해당하는지 여부는 결국 주거침입죄의 보호법익인 사실상의 평온을 누리고 있는지 여부에 의하여 결정되어야 합니다. 특히 공동거주자가 공동거주 관계에서 이탈한 경우에는 이탈의 경위, 이탈자 및 현 거주자의 의사, 이탈의 기간, 현재 거주 상태 등이 종합적으로 고려되어야 할 것입니다.
피고인의 경우 배우자와 잦은 다툼을 벌여오던 중에 부부싸움을 하고 스스로 공동주거를 나가서 별거를 시작하였고, 배우자 또한 현관문 비밀번호를 변경하고 별거의사를 명확히 한 상태로 이 사건 당시 이미 별거기간이 약 1개월에 이르렀습니다. 결국 피고인은 이 사건 아파트에서 주거의 평온을 전혀 누리지 못하는 상태였음이 명백합니다. 피고인이 아파트에 찾아오거나 비밀번호를 알려달라고 요청한 적이 있기는 하나 이미 주거의 평온을 누리고 있는 배우자에게 피고인의 출입을 수인할 의무가 있다고 볼 수는 없습니다. 결국 피고인은 공동거주자로 볼 수가 없다 할 것입니다.
다만, 예비적으로 만약 공동거주자가 공동주거에 들어간 경우에는 항상 주거침입죄의 해당하는지 않는 것인지에 대하여도 살펴보도록 하겠습니다. 주거침입죄의 객체는 타인의 주거이므로 공동주거는 주거침입죄의 객체가 될 수 없다는 견해도 있으나, 공동거주자의 공동주거에 대한 권리에는 다른 공동거주자의 주거의 평온을 침해하여서는 안 된다는 한계가 존재한다 할 것이고, 앞서 제1쟁점에서와 같은 유형에 따라 기준을 제시할 수 있을 것입니다.
공동거주자라 하더라도 공동주거의 출입이 범죄 목적에 의한 것이었거나 공동주거의 출입과정에서 범죄행위가 수반된 경우라면 이는 타 공동거주자의 주거의 평온을 침해하는 행위로서 허용될 수 없다 할 것이고, 민사상 불법행위가 성립하는 경우에도 마찬가지로 볼 것입니다. 즉, 만약 공동거주자가 피고인처럼 출입문의 걸쇠를 손괴하고 공동주거에 들어왔다면 이는 타 공동거주자의 주거의 평온을 침해하는 행위로서 주거침입죄가 성립한다 할 것입니다.
이상 검찰 변론요지 진술을 마치겠습니다. 감사합니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
이어서 변호인 측에서 변론해 주시겠습니까?

○ 변호인 김현근
김현근 변호사 변론하겠습니다.
이번 쟁점은 2020도6085 사건에서 공동거주자 중 1인인 피고인 1. 즉 남편에게 공동주거에 대한 주거침입죄를 인정할 수 있을지 여부에 관한 문제입니다.
이 쟁점에 관한 검찰의 상고이유는 공동거주자 중 1인이라도 정상적이지 않은 침입 방법 자체가 주거침입죄가 성립한다는 것입니다. 이에 대한 변호인의 입장은 공유 내지 준공유 관계 법리상 공동거주자 중 1인은 주거에 대한 사실상의 평온 상태를 공동으로 향유하는 자이므로 주거침입죄가 성립하지 않는다는 것입니다. 다만 다음으로 살피는 법리적 측면, 현실적 측면을 고려하여 공동주거에서 완전히 이탈한 경우, 다른 공동거주자를 배제하는 방식으로 공동주거에 출입하는 경우, 다른 공동거주자에 대한 범죄 목적으로 주거에 출입하는 경우에 한하여 예외적으로 주거침입죄가 성립한다는 것입니다.
우선 법리적 측면 중 주거침입죄의 보호법익과 관련하여 말씀드리겠습니다. 사실상의 평온설에 의하더라도 보호가치 있는 평온인지를 판단하기 위해서 그 공동거주자에게 주거출입 권한이 인정되는지를 참고로 고려할 수밖에 없습니다. 따라서 보호법익에 관한 견해 대립에도 불구하고 공동주거에서 공동거주자들 간 공유의 법률관계가 쟁점이 될 수 있을 것으로 보입니다. 그런데 민법 제263조는 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익할 수 있도록 규정하고 있으므로 주거의 공동소유자나 공동임차인은 사실상의 평온을 향유하는 주체라고 보기에 무리가 없습니다. 다만, 공동생활에서 완전히 이탈한 경우에는 사실상의 평온을 향유하지 않으므로 예외적으로 주거침입죄가 성립합니다.
다음으로 법리적 측면 중 주거침입죄의 객체와 관련하여 말씀드리겠습니다. 타인의 주거만 주거침입죄의 객체가 되므로 공동거주자 중 1인은 주거침입죄의 범행주체가 될 수 없습니다. 여기에서 공유물을 절취하는 행위의 경우 절도죄가 성립하는 것과 비교할 필요가 있습니다. 공유물의 절취행위는 공유물의 일방적인 처분행위에 해당하여 금지되는 반면에, 공동주거에 출입하는 행위는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용·수익하는 행위로 원칙적으로 자유로이 허용된다는 점에서 절도죄와의 차이가 설명될 수 있습니다. 다만, 다른 공동거주자의 출입을 배제하는 방식으로 주거에 출입하는 경우에는 공유물의 처분행위에 해당하므로 예외적으로 주거침입죄가 성립할 수 있습니다.
마지막으로 현실적 측면에서 다른 공동거주자에 대한 범죄 목적으로 출입하는 경우 주거침입죄를 인정해야 할 필요성이 있습니다. 이는 판례가 일반적 출입이 허용된 장소라도 범죄 목적으로 들어간 경우 주거침입죄가 성립한다고 보는 것과 궤를 같이합니다. 다만, 출입 당시부터 범죄 목적을 가졌던 경우에 한하여 공동거주자 중 1인에게 예외적으로 주거침입죄가 성립한다고 봄이 상당합니다.
쟁점 2.의 결론입니다. 피고인 1.은 공동거주자 중 1인으로 임차권을 준공유하며 주거에 관한 사실상의 평온을 처와 함께 향유하는 자이므로, 자유로이 출입할 수 있음이 원칙입니다. 피고인 1.은 공동거주자에게 주거침입죄가 성립하는 세 가지 예외에도 해당하지 않습니다. 즉, 당시는 이혼 전으로 옷가지들이 잔존해 있는 등 공동생활에서 완전히 이탈하지 않은 상태였고 처의 출입을 배제하는 방식으로 출입한 것이 아니며 처에 대한 범죄 목적으로 출입한 사안도 아닙니다. 결국 피고인 1.은 공동거주자 중 1인이 주거에 출입하는 사안에 관한 원칙으로 들어가서 주거침입죄가 성립하지 않는다고 봄이 상당합니다.
이상입니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
그럼 이번의 경우에도 두 번째 쟁점에 관하여 참고인들의 의견을 듣도록 하겠습니다. 먼저 검찰 측 참고인 김재현 교수님 말씀해 주시겠습니까?

○ 참고인 김재현
두 번째 쟁점 사안에 대해서 진술하도록 하겠습니다. 본 사안 같은 경우는 공동거주자를 주거침입죄의 주체로 볼 수 있는지 여부에 대한 문제로서 상당히 첫 번째 사안보다 더 난점이 있는 그러한 쟁점 사안이라고 생각을 합니다. 공동거주자라도 타인이 수인한 범위를 넘어서는 행위를 한다면 경우에 따라서는 형벌권이 발동될 수 있는 경우가 충분히 있을 수 있다고 생각을 합니다. 그래서 원칙과 예외를 갖다가 어떠한 기준으로 나누는지는 사실 좀 어려울 수 있는 문제이지만 일단은 가능성을 열어두는 측면을 가지고 파악을 해볼 필요가 있다고 생각합니다.
어쨌든 본 사안은 주거를 이탈하여 별거중인 남편이 즉, 공동거주자인 남편이 주거침입죄의 주체가 될 수 있는지 여부입니다. 일단 본 문제를 해결하기 위해서 하나의 예를 상정하면 이해가 쉬울 것 같습니다. 평소에 술을 마시면 폭력을 일삼는 그런 남편이 어느 날 부부싸움 후에 외출하여 만취상태에서 위협적으로 집에 들어오려고 하는 경우 과연 부인의 마음은 어떠할지 사회통념상으로 한번 생각을 해보셨으면 좋겠고, 또는 자신의 집에서 일을 하고 있는 가사도우미가 화장실에서 용변중인데 그 집주인이 화장실 문을 강제로 열고 들어가는 그러한 사안도 한번 생각을 해보셨으면 좋겠습니다.
이러한 경우에 과연 우리의 형벌권이 개입을 하지 않을 수 있을지 의문입니다. 그리고 이러한 사례와 같이 일단 사회통념상 일정한 공간을 평온·공연하게 점유하고 있는 자의 사생활의 평온을 보호해줘야 한다는 점에서 설사 거주자라고 하더라도 주거침입죄가 일단 성립할 수 있는 가능성 정도는 있다 그렇게 생각합니다. 가사도우미의 화장실 침입 사례를 제가 예로 들었는데, 만일 자신의 집 화장실에서 카메라를 설치하여 도우미의 사적 비밀을 촬영한 경우에는 현행 성폭력특별법상(카메라등이용촬영죄)로 처벌이 될 것입니다. 이러한 규정에 비추어 보았을 때에도 거주자의 화장실 침입은 카메라로 촬영하는 행위보다 불법성이 더 크다고 볼 수 있기 때문에 우리 법체계의 통일상 주거침입죄 여부를 논하지 않을 수 없을 것이라고 생각을 합니다.
복잡다기한 범죄 형태는 언제든지 발생할 수 있습니다. 따라서 주거자라고 하여 무조건 본 죄의 성립을 부정하자는 주장은 타당하지 않고, 또 이러한 점들을 염두에 둔다면 주거자의 주거침입죄의 주체가 될 수 있음을 열어두는 것이 타당하다고 생각합니다. 그렇다고 해서 아까 말씀드렸다시피 주거자에게 무조건 주거침입죄를 인정하자는 것은 아닙니다. 모든 범죄라는 것은 구성요건의 해당성과 그다음에 위법성의 평가 단계, 책임 단계도 심사를 합니다. 그래서 위법성이나 책임이 조각되어 본 죄가 성립하지 않을 수 있는 충분히 가능성이 있기 때문에 다양한 행위유형에 대해서 법익을 해하는 경우가 발생할 수 있다는 점에서 일단 주거침입죄가 성립할 수 있는 가능성을 열어두자는 의미입니다.
본 사안의 경우 한 달간 주거를 이탈하여 주거지에 대한 지배권의 일시적인 포기나 무관심이 있는 그러한 주거권자라는 점에서 주거자의 지위 여부가 문제될 수는 있을 것입니다. 그런데 이러한 주거자의 지위 여부를 떠나서 주거자가 되고 안 되고의 문제를 떠나서 주거자라고 하더라도 본 죄의 주체가 될 수 있는 사례가 있다는 것을 상정을 하였고, 어쨌든 주거권자도 본 죄의 주체가 될 수 있음을 일단 살펴보았습니다. 따라서 자신의 주거에 평온·공연하게 머무르고 있는 자의 의사에 반해서 걸쇠를 손괴하고 자신의 집에 들어왔다는 점에서 구성요건에는 해당한다고 볼 수 있고, 이러한 행위가 목적의 정당성, 수단의 적합성, 법익균형성 등에도 부합하지 않는다고 할 수 있기 때문에 일단 그 남편의 행위의 자체에 대해서는 위법하다는 사회적 평가가 내려져 행위의 불법성만큼은 충분히 인정된다고 판단이 됩니다.
다만, 상대방이 동의하지는 않았으나 본인이 주거권자라고 믿고 있는 상태였고 또 자신의 주거지에 자신이 들어간다는 것에 대해서 위법성의 인식이 있었는지 여부를 판단해볼 필요가 있다고 생각이 듭니다. 자신의 행위가 사회적으로 허용되지 않는다는 그런 인식을 못했다면 위법성의 착오가 문제가 될 수 있을 것이고 이렇게 착오를 한 것에 대해서 정당한 이유가 있었는지 여부를 최종적으로 심사하여 주거침입죄의 성립 여부를 판단해볼 필요가 있다고 생각합니다.
이상 마치겠습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 잘 들었습니다. 수고하셨습니다.
이어서 변호인 측 참고인 김성규 교수님의 의견을 듣도록 하겠습니다.

○ 참고인 김성규
두 번째 쟁점에 관한 제 의견을 말씀드리겠습니다.
두 번째 쟁점은 공동거주자가 다른 공동거주자의 의사에 반하여 공동주거에 들어간 경우에도 주거침입죄가 성립하는지의 문제라고 생각합니다. 우선 주거침입죄는 구성요건적으로 사람의 주거 등에 침입하는 것을 내용으로 하고 있습니다. 우리 형법 여타의 조항에서와 마찬가지로 주거침입죄에서의 사람도 타인을 가리키는 것으로 해석하는 것이 자연스럽다고 봅니다. 요컨대 주거침입죄의 객체로서의 사람의 주거란 타인의 주거를 말합니다. 주거공동체를 이루는 구성원으로서의 공동거주자에게 있어서의 공동주거는 어디까지나 자기의 주거이지 타인의 주거가 아니라고 봅니다. 공동거주자가 공유하는 주거의 사실상의 평온은 불가분의 것으로서 각 공동거주자가 이를 온전히 전체로서 향유하는 것이며 이를 제공하는 장치로서의 공동주거는 그러한 의미에서는 자기의 주거에 해당한다고 보아야 할 것입니다. 따라서 공동거주자는 설사 다른 공동거주자와의 갈등이나 의견충돌 등이 있는 경우에도 자신이 누리는 평온을 위한 장치로서의 공동주거에 자유로이 출입할 수 있다고 봅니다. 설사 출입의 방식이 다소 난폭하거나 물리력을 수반하는 경우에도 그것이 별죄를 구성하는 점은 변론으로 하더라도 타인의 주거에 침입하는 것을 구성요건으로 하는 주거침입죄를 구성하지는 않는다고 봅니다.
한편 공동거주자가 공동주거를 이탈한 경우에는 더 이상 공동거주자가 아닌 것은 물론입니다. 공동주거로부터의 이탈이 명시적이고 확정적으로 행해진 경우에는 이탈자에게 있어서 그 주거는 타인의 주거에 해당하는 것입니다. 한편 공동주거로부터의 이탈 여부가 불명확한 경우에는 여러 구체적인 사정을 고려해서 그 여부를 판단할 수밖에 없을 것이지만 단지 부재한 시간이 길었다는 사정만으로 곧바로 이탈이 있었다고 볼 것은 아니라고 생각됩니다. 그와 같은 관점에서 피고인 1.이 아내인 A와 부부싸움 후 공동주거에서 나갔다가 약 한 달 후 공동주거에 들어간 사안 2020도6085에서도 약 한 달이라는 시간만을 두고 공동주거로부터의 이탈 여부를 가릴 것은 아니고 예컨대 피고인이 공동주거에서 나갈 당시 구체적인 사정이라든가 그 후 다른 공동거주자와의 연락 여부라든가 피고인이 공동주거로부터 나간 후 피고인의 물품 등이 보관된 방식이라든가 그 후의 생활의 장소 및 방법 등도 그 여부를 판단함에 있어서 고려되어야 할 것이라고 봅니다. 그와 같은 관점에서 저는 이 사안에서 피고인 1.이 종래 공동주거로부터 이탈했다고 보기는 어렵다고 생각이 듭니다.
이상입니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
그러면 이 부분 쟁점과 관련해서 재판부와의 질의응답을 시간을 가지도록 하겠습니다.
어느 대법관님 먼저 질문하시겠습니까?
민유숙 대법관님께서 질문하시겠습니다.

○ 대법관 민유숙
변호인들께 질문 드리겠습니다. 공동거주자를 처벌할 것이냐의 처벌의 필요성이나 처벌의 상당성에 대해서는 개별 사안별로 여러 가지 다르게 생각해야 될 여지도 많을 것 같습니다. 그런데 이런 개별 사안별로 처벌의 필요성이나 상당성의 문제는 일단 질문 드리지 않고, 법리적인 측면만 질문을 드리겠습니다.
변호인께서는 공동거주자인 경우 원칙적으로 주거의 출입은 주거침입죄가 성립되지 않고 범죄 목적만 출입만 달리 볼 수 있다는 취지로 의견을 피력하신 것으로 이해했습니다. 그런데 대법원 판례가 1985년부터 85도12 판결 같은 경우에는 주거침입죄는 사실상의 주거의 평온을 보호법익으로 하기 때문에 거주자가 거주할 권리를 갖고 있느냐, 또 이게 건조물일 경우에는 관리권자, 거주 또는 관리할 권리를 갖고 있는가 하는 것은 범죄의 성립을 좌우하는 게 아니다. 권한 없는 자의 점유라고 해도 주거의 평온은 보호되어야 되기 때문에 권리자가 권리실행으로 건조물에 들어가면 주거침입죄가 성립한다는 것이 판례의 입장이고, 이러한 판례 입장이 2010도5624호 즉, 2010년에 이르기까지 장기간 동안 계속되어서 주거침입에 있어서도 마찬가지로 주거에 대한 권리자가 들어간 경우에 출입한 경우에 주거침입죄의 성립을 인정하고 있습니다. 그것이 이제 우리나라에서는 주거권설을 채택하는 다른 법제와는 달리 사실상의 평온을 보호법익으로 채택하고 있다 보니까 당해 주거에 대해서 출입할 수 있는 권리가 있다 그래서 항상 주거침입죄가 성립 안하는 게 아니고 오히려 당해 주거의 출입이 어떤 주거의 평온을 그 주거와 주거지에 지금 현재하고 있는 사람의 사실상의 평온을 해할 우려가 있다는 오히려 주거침입으로 성립을 인정하고 있는 게 판례 입장이라고 생각이 됩니다.
그렇다면 조금 전에 변호인들께서 말씀하신 법리적인 해석방법, 법리적인 변호인들의 입장을 정당화하는 논리로서의 법리적인 그런 제시에 대해서는 지금 제가 말씀드린 판례 입장하고는 상당히 배치되는 측면이 있지 않은가 하는 우려가 있습니다. 거기에 대한 의견을 부탁드리겠습니다.

○ 변호인 김현근
김현근 변호사 답변 드리겠습니다.
변호인의 기본 입장은 지금 우려하시는 것처럼 주거권설이 맞다는 취지에서 소유권이나 어떤 권리인정 여부만을 토대로 해서 주거침입죄 여부를 판단하자 이런 취지는 아니었습니다. 다만, 사실상의 평온 침해 여부를 기준으로 하더라도 역시 사실상의 평온 보호가치가 있는지 여부를 따지기 위해서는 결국에는 권리나 이런 관계도 참고적으로 고려요소가 될 수밖에 없다는 차원에서 말씀을 드린 부분이고요.
그래서 그것을 판단하기 위해서 권리관계를 고려하는 과정에서 보호가치 있는 점유자로서 만약에 사실상의 평온을 향유하고 있다면 법률상의 권리가 없는 사실상의 점유자라고 하더라도 보호의 대상이 될 수 있기 때문에 주거권설에 대한 어떤 비판으로서 권리자가 주거권을 가지지 못한 자에 대한 어떤 법익이 보호받지 못한다는 어떤 위험성에 대해서는 보호가 가능할 것으로 저희는 생각을 하고 있습니다.
예컨대 임대차기간 종료 후에 임차인의 경우에 주거침입죄로서 죄가 성립하느냐, 안하냐 이런 부분도 논점이 될 수 있는데 저희의 주장에 따르더라도 점유의 개시가 적법하였던 이상 보호가치 있는 사실상의 평온을 향유하는 자였던 상황이므로 보호받게 되고, 예를 들어서 그와는 달리 점유 개시 자체가 불법적이었다면 이러한 점유를 침해하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다 이런 취지로 의견을 드리는 취지입니다.

○ 대법관 민유숙
변호인 측 참고인께도 동일한 질문 드리고자 합니다. 특히 참고인인 교수님께서는 공동거주권자인 이상은 다소 그 출입에 있어서 폭력적인 방법이 수반되더라도 원칙적으로 주거침입이 성립하지 않는다는 취지로 견해를 말씀하신 것으로 이해했습니다. 그런데 조금 전에 제가 제시한 두 개의 대법원 판결의 경우는 그와 반대로 설령 권리를 갖고 있는 자의 출입이라고 할지라도 주거침입죄가 오히려 성립을 한다는, 현재 주거에 있는 자의 평온이 해하여졌다면 침입죄가 성립한다는 취지여가지고 교수님께서 말씀하시는 의견과 상당히 현재 대법원 판례에 차이가 큰 것으로 보여지는데 거기에 대한 교수님의 의견을 여쭤보고 싶습니다.

○ 참고인 김성규
예, 저도 제 의견을 말씀드리겠습니다. 저도 대법관님께서 언급하신 판례를 읽어보기는 했었습니다. 그런데 유사한 사안에서 배치되는 듯한 설시가 되어 있는 판례였다고 생각이 듭니다만, 저는 기본적으로는 아까 말씀드린 것처럼 공동거주자로서의 지위를 향유하는 자라고 한다면 그 주거는 어디까지나 자기의 주거라고 생각을 합니다. 그 점에서는 애초에 주거침입죄의 객체에 해당이 되지 않는다고 봅니다.

○ 대법관 민유숙
죄송합니다만 그 답변에 한 가지만 더 추가로 여쭤보고자, 그러면 교수님께서는 1985년부터 2010년까지 계속된 대법원 판결에 조금 전에 말씀드린 그 법리, 주거침입죄의 보호법익이 사실상의 주거평온을 보호하기 위한 것이기 때문에 어떤 사법상의 권리가 있더라도 주거침입죄는 성립한다는 그런 대법원 판례의 법리와 대법원 판례들은 어떻다는 혹시 뭐 변경되어야 된다든지, 틀리다든지 그러한 견해이신 것인지, 그런 판례와의 관계에 관한 교수님 의견이 어떤 것인지를 들었으면 좋겠습니다.

○ 참고인 김성규
예, 주거침입죄는 주지하시는 것처럼 사람의 주거 등에 침입한 자를 구성요건으로 하고 있습니다. 여기에서 잘 아시는 것처럼 사람이 주거라고 하는 객체라고 하는 요소가 있고 침입이라고 하는 실행행위가 있습니다. 침입이라고 하는 실행행위를 해석함에 있어서는 주거의 사실상의 평온이라고 하는 보호법익과의 관계에서 해석이 필요하다고 봅니다. 다른 한편 사람의 주거라고 하는 요소에 있어서는 그것과는 별개의 문제라고, 저는 구성요건적으로는 별개의 문제라고 생각이 됩니다. 따라서 공동주거자가 들어가는 태양이 침입으로서 주거의 사실상의 평온을 해하는 형태로서의 침입이 있었다고 하더라도 애초에 다른 한편 그것과는 별개로 타인이 주거라고 하는 요건을 갖추지 못한다면 애초에 저는 주거침입죄의 성립 여부가 논해지기는 어렵다고 생각을 합니다.
그래서 결론적으로 말씀드리면 그와 같은 사안에서 예를 들면 폭력이라든지 협박이라든지 업무방해라든지 별개의 죄로서 논하는 것은 물론이겠지만 주거침입으로서는 제 개인적으로는 다소 좀 다른 의견을 가지고 있었습니다.

○ 대법관 민유숙
주거침입죄를 인정한 선례가 자기의 주거에 들어간 경우였었다 사안이 그랬다고 한다면, 그러면 교수님의 견해는 어떻게 대법원 판례하고는 배치되는 견해를 주장하시는 것이라고 이해할 수밖에 없을 것 같은데 어떻게 될까요? 판례와 배치되는 내용을 주장하신다 이렇게 이해해야지 맞습니까?

○ 참고인 김성규
예.

○ 대법관 민유숙
예, 알겠습니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
또 다른 대법관님 질문 하시겠습니까?
김선수 대법관님 질문하시겠습니다.

○ 대법관 김선수
먼저 검사님께 질문 드리겠습니다.
이 사건에서는 피고인 1.이 공동거주자의 지위를 상실했는가가 상당히 중요한 문제인 것 같습니다. 그리고 그 부분 어떻게 보면 사실 인정 문제인 것 같기도 하기도 합니다.
이 사건의 경우에는 남편이 집을 나간 경우인데 반대의 경우도 생각해볼 수 있을 것 같습니다. 그러니까 아내가 잠시 집을 일시로 나간 틈을 이용해서 남편이 현관번호 키를 바꾼다든가 출입을 막아버린다면 그게 과연 정당한가 그리고 그런 상황에서 아내가 현관문을 강제로 열고 들어가는 것을 주거침입죄로 처벌할 수 있는가, 그래서 결론은 같은 결론이 나와야 된다고 생각합니다, 이 사안이나 그런 경우나. 그랬을 때 공동거주자 중에 1인이 사정에 의해서 일시적으로 주거에서 자발적으로 나왔다고 해서 공동거주자의 지위를 상실하는 것으로 바로 평가하기는 어려운 것이 아닌가, 그래서 이런 경우에 대비해서 법적으로는 접근금지나 퇴거처분 등 임시처분명령을 받을 수가 있죠. 그런데 그런 법적인 조치를 취하지 않은 상태에서 일시적으로 퇴거한 상태를 빌미로 해서 공동거주자의 지위를 상실하는 것으로 평가하는 것은 자칫하면 사실상 자력구제를 인정하는 그럴 우려도 있지 않을까하는 생각이 있습니다. 그 부분에 대한 의견 말씀해 주시겠습니까?

○ 검사 유관모
우선 성별에 따라서 결론이 달라져야 한다고 생각하지는 않습니다. 다만, 우선 이 사안에서는 저희는 일단 공동거주 관계에서 자발적으로 이탈한 사안으로 보았고, 그것은 당시 이탈의 경위 또 이탈할 당시에 어떤 피고인의 의사 또 피해자 아내 측의 의사 그리고 또 이탈의 기간 등을 종합적으로 고려했을 때에는 이미 이 사건은 별거 중인 상태로 이미 사실관계가 굳어졌고, 피고인이 단순히 일시적으로 외출을 한 상태가 아니라 이미 별거하고 있는 관계로서 더 이상 주거에서의 어떤 평온을 누리지 못하고 있는 상황에 이르렀다고 평가할 수 있다고 보았기 때문입니다.
다만, 대법관님께서 말씀하신 대로 일시적으로 잠시 출타를 했을 뿐인데 남편이 일방적으로 번호키를 바꾸고 아내를 축출한다든지 이런 경우가 있을 수 있다는 그런 우려도 물론 제기가 될 수 있겠습니다마는, 구체적인 사안에 따라서 예를 들어 정당방위라든지 자력구제라든지 이런 어떤 위법성 조각사유가 또 정당행위라든지 이런 위법성 조각사유가 인정이 되어서 위법성 단계에서 우리가 범죄성립 여부를 별개로 따질 수 있겠습니다. 다만, 원칙적으로는 이렇게 공동거주자라고 해서 내 마음대로 자물쇠를 부수고 일방적으로 들어간다든지 이런 것은 원칙적으로는 불법한 것으로 평가되는 것이 맞다고 생각을 합니다.
이상입니다.

○ 대법관 김선수
예, 좋습니다. 원심에서는 공동거주자의 지위를 인정하는 전제에서 아마 판단한 것 같은데 그것은 원심의 판단이었고요.
그다음에 이 경우에도 아까 부재중인 거주자의 의사에 반하는 사례를 유형화한 것, 2유형이나 이런 것으로 이렇게 평가해서 주거침입죄가 성립할 수 있다 이렇게 말씀하셨는데, 부재중인 거주자의 경우에도 현존하는 공동거주자의 승낙을 받았다는 사정이 있고 이 경우에는 공동거주자의 지위가 어느 정도 인정된다고 한다고 하면, 그런데 여기 2유형이 들어갈 때는 일단 하여간 한 명의 승낙이나 본인이 들어갈 권한이 있다고 생각하고 들어간 사람인데 범죄에 이르지는 않았으나 민사상 불법행위가 성립한 경우에 형사책임 주거침입죄를 인정할 수 있다고 하는 부분에는 모르겠습니다. 이게 기본적으로 민사책임과 형사책임을 구분하는 법리 그리고 형사책임의 최후 수단성 법리 이런 것과 좀 충돌할 여지가 있는 것이 아닌가 하는 생각도 있습니다.
물론 1유형의 범죄 목적이나 출입과정에서 범죄행위를 수반하는 경우도 여러 가지 경우에 따져서 보면 바로 그 자체로 주거침입죄가 성립한다 이렇게 평가할 것은 아니지만, 특히 2유형의 경우에 민사상 불법행위가 성립하면 민사상 불법행위의 책임을 추궁하는 것으로 충분하게 어느 정도 법질서나 그렇게 형성된 것으로 평가할 수 있는 게 아닌가 싶기도 한데, 그런 경위까지 형사책임을 추궁해야만 한다는 부분이 선뜻 납득이 되지 않아서 질문 드립니다.

○ 검사 김용자
아까 첫 번째 쟁점 할 때 약간 설명을 드린 것 같습니다. 그러니까 부정한 행위와 주거침입 행위 자체를 별개로 보고 있습니다. 보고 있는데 부정한 행위가 타인의 주거에서 이루어진 경우에는 그 타인의 주거의 평온을 해쳤기 때문에 그자의 주거의 자유를 보호하기 위해서는 처벌할 필요성이 있다 그런 부분을 위해서 일정한 기준 제시를 위해서 민사상 불법행위 책임을 제시한 것입니다.
이상입니다.

○ 대법관 김선수
예, 좋습니다. 그런데 그게 실효적인 기준이 될 수 있을지 그런 측면에서 여러 가지 구체적인 사건에 들어가면 어려움이 있지 않을까하는 생각이 듭니다.
양측 참고인께 같은 질문을 드리겠습니다. 헌법상 주거의 자유 보장 그리고 현대생활의 변화로 증대된 주거 평온의 보호의 필요성 증대, 혼인과 가족생활 기반으로서의 공동주거의 의미의 중요성 등의 이런 중요성이나 필요성 등에 부응하는 어떤 해석이나 법적 대응이 필요하다고는 보여집니다. 그런데 그런 대응이 반드시 형사처벌을 확대·강화하는 것이어야 되는가 하는 부분에 의문이 있습니다. 오히려 주거평온의 침해를 사전에 예방하고 그다음에 그런 침해가 있는 경우에 즉시 대응할 수 있는 실효적인 임시조치제도 이런 제도들을 도입하는 것이, 도입해서 효과적으로 시행될 수 있도록 하는 것이 보다 효과적인 방법이 아닌가하는 생각이 있습니다.
그래서 이런 필요성이나 어떤 중요성 이것을 핑계로 삼아서 주거침입죄의 처벌범위를 확대하는 것은 오히려 부작용을 초래하고 바람직하지 않을 수도 있지 않을까하는 그런 우려도 있는 것 같습니다. 이런 부분에 대해서 두 분 의견을 듣고 싶습니다.

○ 참고인 김재현
예, 지금 질문하신 사항에 대해서는 일단 형사정책적인 관점에서 즉시 뭔가 해결할 수 있는 실효적인 그런 제도를 도입하는 것은 어떻겠느냐는 그런 의견을 또 제시를 하셨는데, 일단 공동거주자에게 주거침입죄를 인정하는 것 자체가 우리 형벌권의 개입을 너무 확대시키는 것 아니냐, 확장시키는 것 아니냐는 문제 제기를 해주셨습니다. 그런데 주거침입죄라는 범죄유형 자체가 다른 범죄 유형들하고는 조금 다르게 특수성이 좀 있습니다. 일단은 구성요건에 해당하면 보통 위법성이 추정되기 마련인데 주거침입죄 같은 경우는 물론 구성요건에 해당하면 위법성이 추정된다고 보는 것은 당연하지만 좀 더 뭔가 신중한 위법성의 평가가 적극적으로 심사가 되어야 될 필요성이 있는 범죄유형입니다.
예를 들어가지고 감금죄를 들 수가 있을 것입니다. 감금죄의 보호법익은 신체활동의 자유인데, 예를 들어서 A라는 사람을 어떤 구획된 공간에다가 가둬놓고 집어놓고 문을 닫았을 때 감금죄가 보통 인정이 된다고 할 수 있을 것입니다. 그런데 가둬놓고 문을 닫았다가 바로 열었다고 친다면 과연 이게 신체활동의 자유라는 법익이 침해되었다고 우리가 평가를 할 수 있을지 그것은 의문입니다. 그래서 일단 구성요건이라는 것은 형식적으로 판단을 하고 그다음에 위법성의 평가라는 것을 적극적으로 심사를 하게 된다면 범죄의 성립 범위를 갖다 무조건 확장시키는 것은 아니고 제한시키는 제한할 수 있는 충분한 수단이 될 수 있을 것이라고 생각합니다.
그래서 주거침입죄도 마찬가지입니다. 상대방의 의사에 반해서 들어갔다 그래서 무조건 주거침입죄가 인정되는 것이 아니라 이것도 위법성의 심사라는 것을 즉, 실질적 위법성에 따라서 실질적으로 위법한 행위만 법익침해라고 우리가 평가를 할 수 있고 그러한 경우만 우리 형벌권이 개입을 할 수 있기 때문에 위법성의 심사라는 단계를 갖다 반드시 거쳐야 된다고 보여집니다. 그래서 공동거주자라도 일단은 우리 형법상의 타인의 주거가 아니고 사람의 주거라고 되어 있는 이상 나의 집에 내가 들어가는 것도 일단 주거침입죄로 해석하는 데에 있어서는, 물론 타인의 주거라고 해석하는 것이 자연스러운 해석이기는 합니다. 하지만 사람의 주거라고 되어 있는 점에서 죄형법정주의에 반하는 해석은 아니라고 볼 것입니다. 그래서 일단 자기 본인이라고 하더라도 본인도 본인 집에 들어가는 것이 주거침입죄에 일단은 해당할 수 있는 그런 가능성은 충분히 있다고 생각을 합니다.
이상입니다.

○ 참고인 김성규
제가 맞게 이해를 했다면 대법관님께서 말씀하신 내용이 질문이기도 하지만 또한 대법관님의 의견을 피력해 주신 것이라고도 생각이 됩니다. 우선 의견을 피력해주신 부분에 관해서는 저 역시도 대체로는 동감을 합니다.
덧붙여서 제 의견을 말씀드리자면, 결국 주거침입죄라고 하는 형법법규가 개인의 사생활을 보호하기 위한 장치로서의 주거의 사실상의 안전이라고 하는 것을 보호법익으로 하고 있는데 결국 형벌이 개입함으로써 아이러니하게도 개인의 사생활을 형벌로써 개입하는 그런 결과가 초래되는 면도 없지 않아 보입니다. 일종의 그것도 딜레마라고 생각이 됩니다만, 그런 점에서도 결국 형벌의 어떤 보충성 내지는 겸억성이 생각될 필요는 있다고 생각이 됩니다.
다른 한편으로 종종 말씀하시는 것처럼 공동거주자라고 하더라도 범죄의 목적으로 자기의 주거에 들어가는 경우에는 주거침입죄가 성립될 수 있다는 점을 말씀을 하시는데, 일률적으로 그렇게 생각하는 것은 저는 좀 무리가 있다고 생각을 합니다. 예를 들어서 요즘 특히 사회적으로 많이 문제가 되고 있는 아동학대와 같은 경우를 생각을 해본다면 결국 학대행위자는 거주 자체가 매일 주거침입에 해당하는, 귀가 자체가 주거침입에 해당한다고 봐야 되지 않을까. 혹은 우리가 범죄의 목적이라고 할 때는 마치 강도라든지 이런 어떤 강력범죄만을 생각을 하지만 예를 들면 명예훼손을 목적으로 혹은 다른 어떤 범죄의 어떤 우리 형법상의 범죄를 목적으로 들어가는 경우를 모두 아울러서 주거침입으로 의율은 한다면 결과적으로 우리 형법이 두고 있는 주거침입죄의 규정은 그 독자성을 잃게 될 것이라고 생각이 됩니다. 오히려 다른 범죄를 처벌하는 규정에 종속되는 규정으로서 오히려 치부되어 버릴 그럴 우려도 있지 않나라는 생각을 합니다. 그런 점에서 보더라도 주거침입죄의 해석은 가급적 제한적일 필요가 있지 않을까 생각이 됩니다.
이상입니다.

○ 재판장 대법원장
되셨습니까?
안철상 대법관님께서 질문하시겠습니다.

○ 대법관 안철상
이 사건은 공동거주자 지위를 이탈이 안 된 것으로 봐가지고 논의를 계속 하고 있습니다. 그렇게 본다면 간략히 요약한다면 같이 살고 있는 부부 사이에 늦게 들어오는 배우자에게 문을 열어주지 않으니까 문을 부수고 들어오는 경우와 마찬가지 아닐까하는 생각이 듭니다. 그런 경우에 주거침입죄를 인정할 것인지 그런 문제가 아닐까도 생각할 수 있습니다.
주거권자로부터 승낙을 받은 제3자의 경우에는 승낙의 의사가 철회될 수도 있고 또 범죄행위를 목적으로 하는 출입을 제외하고 승낙을 받았다고 볼 수도 있으므로 일정한 경우는 출입이 제한된다고 상정할 수도 있을 것 같습니다. 그렇지만 공동거주자의 주거출입권은 승낙 등으로 발생한 것이 아니라 시원적인 것이라고 할 수 있습니다. 따라서 출입 자체가 다른 공동거주자의 승낙의 대상이 된다고도 볼 수 없습니다. 그렇다면 공동거주자 사이에 약정이나 법원의 재판 등에 의해서 변경 또는 박탈되지 않는 한 출입과 관련한 행위로 인해 상실된다고 할 수는 없다고 생각합니다. 따라서 공동거주자가 다른 공동거주자의 의사에 반하여 출입과정에서 범죄행위가 수반된 상태로 들어왔다 하더라도 수반된 범죄행위를 처벌하는 것으로 충분하지 주거침입죄가 된다고 볼 수는 없는 것이 아닐까 이런 생각을 해볼 수도 있을 것 같습니다. 이에 대해서 검찰 측에서 답변을 해주시기 바랍니다.

○ 검사 유관모
대법관님께서 지적하신 부분 물론 굉장히 타당하신 지적이고 공동거주자의 출입권이 시원적인 것이고 타 거주자의 어떤 승인에서 비롯된 것이 아니라는 면에서 그런 면에서 보면 주거침입죄를 인정하는 것이 타당하지 않지 않느냐 하는 지적도 물론 있을 수 있을 것 같습니다.
그러나 피해자의 어떤 주거에 사실상의 평온에 대한 보호의 측면에서 본다면 실제 지금 이 사건에서 대법관님께서 지적하신 대로 지금 재물손괴죄가 유죄로 인정이 되었고 주거침입죄에 대해서 무죄로 선고를 하였는데 그렇다면 피해자의 자물쇠에 대한 소유권이 피해자의 어떤 주거의 평온보다도 더 보호가치가 있는 것인가 하는 의문도 제기될 수가 있을 것 같습니다. 그런 의미에서 본다면 물론 굉장히 구체적인 사안에 따라서 달리 판단할 여지도 있겠습니다만, 피해자의 어떤 주거의 평온을, 공동거주자의 주거의 평온을 침해하는 타 공동주거자의 주거의 평온을 침해하는 행위는 주거침입죄로 충분히 평가될 여지가 있다고 생각을 합니다.
이상입니다.

○ 대법관 안철상
이상 마치겠습니다.

○ 재판장 대법원장
또 다른 분 질문하시겠습니까?
천대엽 대법관님 질문하시겠습니다.

○ 대법관 천대엽
검찰 참고인에게 여쭤보겠습니다. 오늘 좋은 말씀 많이 들었고요.
조금 전에 사람의 주거라고 되어 있는 구성요건 관련해서 자기의 주거로까지 해석할 수 있다는 말씀을 하시길래 제가 여쭤봅니다. 제 생각에는 지나친 유추해석이 아닌가 하는 생각이 좀 들어가지고, 그런데 자기 공동거주자의 출입행위라 하더라도 다른 공동거주자의 거부를 제지하고 이렇게 강제로 들어간 경우에 주거침입죄가 성립할 수 있다는 논거로서 참고인이 말씀하시기로는 권리행사의 수인의 한계를 넘어선 부분도 고려할 수 있다 이렇게 제가 이해를 했습니다.
그런데 이 사건 같은 경우에는 조금 전에 이야기 나오기는 했지만 상대방이 즉, 공동거주자가 먼저 선제적으로 지금 들어가려고 하는 공동거주자의 어떤 정당한 권리행사를 갖다가 실력으로 방해하는 그런 부분이 당연히 같이 고려가 되어야 될 텐데, 그렇다고 하면 수인의 한계 이탈이라고 하는 부분은 그런 불이익을 피고인에게만 다 지우는 것인 온당한지 하는 그런 의문이 들어서 그 부분에 대한 의견을 여쭤봅니다.
그리고 이것은 아까 앞에 사건하고 관련된 부분인데 비거주자 즉, 현존하지 않는 공동거주자의 추정적 의사 이런 부분을 중시해야 된다 이런 논거는 사실은 공동거주자 각자의 주거의 자유를 갖다가 다 보호해야 된다 이런 관점에서 출발하지만, 사실은 결론적으로는 모든 공동거주자의 주거의 거주의 자유를 제약하거나 박탈하는 이런 결과로 나올 여지가 많다고도 보여집니다. 그런데 조금 전에 앞서에서 우리 참고인께서 말씀하신 것처럼 셰어하우스라든지 앞으로 현재에도 벌어지고 있고 앞으로도 펼쳐질 다양한 어떤 공동거주 형태 이런 것에 비추어볼 때 이러한 형태의 어떤 각자의 공동거주의 온전성을 제약하는 그런 해석론이 과연 정당한지에 대해서 의문이 좀 들고 있습니다. 거기에 대한 의견도 같이 구해봅니다.

○ 참고인 김재현
일단 첫 번째 질문하신 사안에 대해서 제가 말씀드리자면, 상대방이 수인하는 그 범위를 넘어서는 경우를 고려해야 된다고 제가 말씀드렸는데 이것은 일단은 주거권자가 주거침입죄의 주체가 될 수 있는 경우에 있어서 필요한 요건으로서 말씀을 드린 것입니다. 그래서 지금 일단 쟁점 2 사안에서 수인한계가 여기에 바로 적용된다는 의미로 말씀드리는 것은 아니라는 점을 제가 말씀을 드리고 싶습니다.
그래서 일단 두 번째 사안의 경우에서는 일단 보호법익 자체를 갖다가 저는 어떻게 이해를 하고 어떻게 해석하고 어떻게 파악을 하였냐라는 것을 처음에 말씀드렸다시피 평온·공연하게 일정한 공간을 점유하고 있는 자라면 그 사람이 보호되어야 한다는 점에서 저는 출발을 했습니다. 그렇기 때문에 지금 자신의 어쨌든 집이라고 할지라도 그 공간을 어쨌든 이탈한 자가 자신의 집에 머물고 있는 평온·공연하게 머물고 있는 처제가 형부가 들어오는 것을 갖다가 거부를 하였고 어쨌든 그 의사를 갖다가 완전히 무시할 수는 없을 것 같습니다.
그런데 다만 형부 입장에서는 자신의 집에 들어간다는 점에 대해서는 사회정의관념에 반한다는 인식 정도는 없었을 것 같습니다. 그래서 어쨌든 구성요건에는 해당하고 또 위법성 평가에 있어서도 사회상규에 반하는 행위인지 아닌지 그러한 법원에서 제시한 다섯 가지 요건에 충족하는지 여부를 봤을 때도 거기도 부합하지 않는다고 봐서 일단 불법만큼은 인정된다고 봅니다. 그래서 저는 최종적으로 책임단계에서 위법성의 착오 여부를 심사 여부의 필요성이 있다는 의견을 제시한 것입니다.
그리고 두 번째 질문은 부재중인 자의 의사를 존중하는 부분에 대해서 문제 제기를 하셨습니다. 그런데 이제 법관님께서도 말씀을 하셨다시피 공동거주자가 있다면 그 공동거주자 전원을 보호해줘야 된다는 점에서는 부정을 하지 않은 것으로 저는 이해를 했습니다. 그렇다면 그 의사를 존중해줘야 된다는 점에서는 당연한 논리인 것이고 그의 의사에 반해서 누군가 들어온다, 침입을 한다고 했을 때 그 부분도 일단은 저는 구성요건 자체는 형식적으로 파악하자는 입장입니다. 그래서 어쨌든 범죄성립 여부가 좁아지는지 넓어지는지 여부는 우리가 구성요건 단계에서 논할 필요가 아니고 일단은 형식상 구성요건은 인정을 하고 그다음에 사회적으로 위법한지, 행위에 대한 위법성 평가 여부 이런 것들을 통해가지고서 제안을 하거나 또는 범죄성립이 되지 않아서 제한이 되거나 인정이 되면 범죄가 성립이 되고, 더 나아가서 불법이 인정이 된다면 책임단계에서 우리가 논할 수 있는 여부들이 많습니다. 그래서 모든 사안들은 복잡다기한 현상으로 발생을 하기 때문에 그러한 구체적인 사정 같은 경우는 사실 우리가 구성요건 단계에서 다 포섭해서 해석을 할 수가 없습니다. 그래서 구성요건은 구성요건대로 우리는 보고 그다음에 위법성과 책임단계에서 구체적 사정을 반영해가지고 사회적인 평가 그다음에 책임단계에서는 개인에 대한 개인 자체에 대한 비난가능성 여부를 심사하는 것으로써 최종적으로 주거침입죄의 범죄성립 여부를 판단해야 한다고 생각을 합니다.

○ 대법관 천대엽
예, 감사합니다. 잘 들었습니다.

○ 재판장 대법원장
또 질문하실 분 계십니까?
안 계시면 이것으로 재판부와의 질의응답 시간도 모두 마치도록 하겠습니다.
참고인 두 분께서는 자리로 돌아가셔도 되겠습니다. 다시 한번 참석해 주신 것에 대해서 감사를 드립니다. 수고하셨습니다.
쟁점에 관해서 심도 있는 토론이 이루어졌다고 생각합니다. 이제 마무리 변론을 듣도록 하겠습니다. 먼저 검찰 측에서 변론해 주시겠습니까?

○ 검사 이근수
예, 마무리 변론하겠습니다.
존경하는 대법원장님, 대법관님 그리고 오늘 주거침입죄와 관련하여 공개변론의 기회를 주신 점에 대해서 대단히 감사드립니다.
대법원에서 이 사건에 대하여 공개변론을 여는 것은 각계의 다양한 의견을 수렴하고 공동거주자들이 주거의 평온을 두텁게 구할 수 있는 합리적인 기준을 제시하기 위한 것으로 생각됩니다. 오늘 논의한 내용은 공동거주자 사이의 개인적 이익이 상반될 경우, 다른 구성원의 주거의 평온을 외면하지 않으면서도 공동거주자 전원의 주거의 자유를 두텁게 보호할 수 있는 기준을 성립해야 한다는 점에서 매우 중요한 사안이라 생각합니다. 주거침입죄는 보호법익, 침입의 의미와 방법 등의 측면에서 매우 다양한 범죄유형이 존재하고 그러한 이유로 범죄의 성립 여부를 획일적으로 결정하기 어렵습니다. 그래서 개별적인 사안에 따라 형벌의 구체적 타당성을 기하여 합리적이고 누구나 납득할 수 있는 기준을 설정할 필요성이 있습니다.
앞에서 살펴본 바와 같이 검찰은 주거침입죄의 보호법익, 공동거주자 각자의 주거의 평온을 보호할 필요성, 일반 국민들의 법 감정 등을 종합해서 기준을 설정했습니다. 따라서 12630호 사건은 부부 일방의 승낙을 받고 다른 일방 몰래 공동주거에 들어가 부정한 행위를 한 사건으로 제2유형, 즉 민사상 불법행위에 해당하여 주거침입죄가 성립한다고 할 것입니다. 특히 이 사안은 법익침해의 정도에 있어서도 어쩌면 영구히 해당 주거의 평온이 깨졌다고도 볼 수 있어서 기존 대법원 판례의 입장이 유지되어야 한다고 생각을 합니다.
다음으로, 6085호 사건은 피고인 1.이 공동주거에서 이탈하여 별거중인 상황에서 공동주거를 3회 찾아갔으나 모두 폭력행위로 신고를 당했고 사건 당일에도 피고인 1.의 처제가 출입거절 의사를 명확하게 밝혔음에도 불구하고 현관문 걸쇠를 파손하는 방법으로 주거에 들어간 것으로써 이는 아까 말씀드린 제1유형 즉 범죄행위를 수반하는 경우에 해당하고, 만약에 공동거주자라 한다면 주거 이용의 한계라는 측면에서도 주거침입죄가 성립한다 할 것입니다.
오늘 공개변론에서 논의된 내용을 토대로 주거침입죄의 성립에 대한 합리적인 기준이 설정되기를 바랍니다.
이상 마무리 변론을 마치겠습니다. 감사합니다.

○ 재판장 대법원장
예, 수고하셨습니다.
다음 변호인 측에서 마무리 변론해 주시겠습니까?

○ 변호인 최혜윤
최혜윤 변호사입니다. 12630호 사건에 관해서 마무리 변론을 하겠습니다.
이 사건에 관하여 변호인들 역시 피고인이 부부의 공동주거에 들어가 간통행위를 한 점에 대해서는 도덕적 비난을 마다하지 않습니다. 다만, 과연 이를 주거침입죄로 처벌하는 것이 타당한지에 관하여는 충분한 논의를 해보아야 할 시기가 되었다고 생각됩니다.
앞서 변론한 바와 같이 주거침입죄의 보호법익은 주거의 사실상의 평온이라고 할 것입니다. 즉, 주거의 출입에 대한 허락권을 보호하는 것이 아니라 사실적 장치로서의 주거의 평온과 안전을 보호하는 것이라고 할 것이므로 거주자 중 일방의 의사에 반한다고 하여 바로 주거침입죄가 성립한다고 볼 수는 없습니다. 또한 주거침입죄의 구성요건인 침입이란 사실상 평온을 침해할 현실적 위험성을 가지는 행위라고 해야 하므로 이 사건과 같이 피고인이 일방의 승낙을 받아 주거에 들어간 이상 피해자의 감정을 상하게 할지언정 주거의 안전 내지 평온을 해하였다고 보기 어려우므로 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 하며 그렇게 판단한 항소심의 판단은 타당하다고 할 것입니다.
이러한 보호법익과 침입에 관한 논의를 떠나 현실적인 측면을 고려할 때에도 1인의 승낙이 있는 경우 주거침입죄의 성립을 제한해야 합니다. 기존 판례 입장을 유지하게 된다면 처벌범위가 지나치게 확대된다는 치명적인 문제가 있습니다. 또한 공동거주자 사이에 의견이 대립되는 경우 제3자는 주거침입죄로 처벌하면서 출입을 승낙한 거주자는 처벌하지 않고 있는데 이는 공동체의 내부의 의견충돌에 관해 제3자에게 책임을 전가시키게 되는 결과가 되어 버리기도 합니다. 주거의 출입에 대한 공동거주자 사이의 의견 대립은 어디까지나 그 공동체 내부에서 해결되어야 할 문제라고 생각합니다.
공동주거의 경우 나의 주거공간이 타인에게 노출 또는 공개되지 않기를 바라는 것은 다른 공동거주자에게 기대하고 협의하여야 할 부분이지 타인에게 전적으로 기대하여야 할 부분은 아니라고 생각됩니다. 인구밀도가 높아 주거를 공동 사용하는 경우가 많고 다양한 형태의 동거가 존재하는 우리 사회의 현실을 반영하고 국가 형벌권이 어디까지 개입되어야 하는지에 관한 측면을 적극적으로 고려할 때 기존의 판례는 더 이상 유지되기 어렵다고 판단되므로 검사의 상고를 기각하여 주시고 주거침입죄에 관한 새로운 판단 기준을 세워주시기를 바랍니다.
이상입니다.

○ 재판장 대법원장
다들 수고하셨습니다.
양측의 마무리 변론까지 잘 들었습니다.

○ 변호인 박성철
대법관님 6085 사건,

○ 재판장 대법원장
미안합니다.
박 변호사님이시죠? 해주시죠.

○ 변호인 박성철
2020도6085 사건의 변호를 맡은 박성철 변호사입니다.
존경하는 대법관님 그리고 대법원장님 그리고 대법관님. 우선 현재 대법원에 계류 중인 수많은 사건들 중에서 본 사건을 공개변론 사건으로 선정하여 주시고 변호인들에게 구술변론의 기회를 주신 점에 대해서 감사의 말씀을 올립니다.
항소심에서는 공동거주자 피고인 1.에 대해서 무죄를 선고한바 있으나 변호인들은 공동거주자 중 1인의 동의를 받은 피고인 2.와 피고인 3.에 대해서도 무죄를 주장하는 바입니다.
이 사건 피고인 1.의 경우 부부싸움 후 집을 나오기는 했지만 아직 이혼소송이 진행된 상태도 아니었고 공동주거에는 여전히 피고인 1.의 옷가지나 짐 등이 남아있었습니다. 즉, 이 사건 공동주거에는 공동거주자로서 피고인 1.의 주거에 관한 권리, 사실상의 평온 등이 여전히 남아있었고, 피고인 1.은 다른 공동거주자의 출입을 완전히 배체하는 방식으로 출입하지도 않았습니다. 그리고 다른 공동거주자에 대한 범죄 목적으로 출입한 사실도 없었습니다. 이러한 점을 고려할 때 피고인 1.은 주거침입죄의 주체에 해당할 수 없고 피고인 1.의 동의를 받아 주거에 들어간 피고인 2., 피고인 3.의 행위 역시 공동거주자의 양해에 의해 주거침입죄의 구성요건에 해당할 여지가 전혀 없습니다.
존경하는 대법원장님 그리고 대법관님! 형법상 주거침입죄의 경우 다른 입법례에 비해 무거운 법정형이 규정되어 있는 상태이고 반의사불벌죄나 친고죄 등으로 규정되어 있지 않아 언제든지 악용될 가능성이 있습니다. 그리고 국민의 자유와 권리를 충분히 보장하기 위해 국가의 형벌권의 확대는 필요최소한도에 그쳐야 합니다. 이러한 이유로 주거침입죄의 성립 여부에 대해서는 제한적, 한정적 해석이 반드시 필요하다는 점을 충분히 고려하여 주시기 바랍니다.
오늘 변론을 통해서 확인하신 바와 같이 이 사건 피고인들의 행위가 실제로 위법한 것인지 여부에 대해서 상당한 논란이 있을 수 있습니다. 의심스러울 때는 피고인의 이익으로 해석되어야 한다는 형사법의 대원칙을 고려하셔서 피고인들에게 무죄 취지의 판결을 선고하여 주실 것을 간곡히 요청 드립니다.
감사합니다.

○ 재판장 대법원장
잠시 절차에 착오가 있어서 죄송하다는 말씀을 드립니다.
이것으로 양측의 마무리 변론을 들었습니다. 그동안 충실하게 변론을 준비해 주신 검찰과 변호인 측에게 감사드립니다. 또 귀중한 의견을 개진해 주신 두 분 참고인께도 감사드립니다. 아울러 공개변론에 관심을 가지고 의견서를 제출해 주신 단체와 소속 회원분, 언론을 통해 의견을 개진해 주신 많은 분들께도 감사의 말씀을 드립니다.
그리고 이 변론을 방청하신 여러분과 시청하신 국민 여러분께서도 오늘 쟁점에 대한 판단이 여러 가지 복잡하고 쉽게 답하기 어려운 문제를 포함하고 있는 점을 잘 아시게 되었으리라고 생각합니다. 많은 관심을 가지고 대법원의 공개변론을 지켜봐 주신 여러분께 깊이 감사드립니다.
대법원은 오늘 변론에서 심리된 내용과 그동안 제출된 자료들을 모두 참작하여 신중하게 결론을 내리도록 하겠습니다. 판결 선고 기일은 나중에 따로 결정하여 통지하도록 하겠습니다.
이상으로 오늘의 공개변론을 모두 마치도록 하겠습니다. 다들 수고하셨습니다.

 

대법원 전원합의체는 2021. 6. 16.(수) 아래 사건의 공개변론을 실시하였습니다. 본 동영상은 이 사건의 공개변론 과정을 녹화한 동영상입니다.
▶ 대법원 2020도12630 주거침입 (재판장 대법원장 김명수, 주심 대법관 안철상)
▶ 대법원 2020도6085 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동재물손괴등) 등 (재판장 대법원장 김명수, 주심 대법관 민유숙)
[재생시간 : 3시간 4분 56초]

(06590) 서울특별시 서초구 서초대로 219(서초동)
대표전화 02)3480-1100 | 홈페이지 이용 문의 02)3480-1715(평일9시~18시) | 인터넷등기 사용자지원센터 1544-0770
WA 인증로고
top버튼