[대법원 2014도1104]
▣ 사안의 내용
⊙ 공소사실 요지
■ 피해회사의 대표이사인 피고인이 자신이 별도로 대표이사를 맡고 있던 다른 회사의 ○○○○저축은행에 대한 대출금채무를 담보하기 위해 ○○○○저축은행에 피해회사 명의로 액면금 29억 9,000만 원의 약속어음을 발행하여 줌으로써 ○○○○저축은행에 29억 9,000만 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해회사에 같은 액수 상당의 손해를 가하였음
⊙ 사실심의 판단
■ 제1심 : 유죄 (징역 2년, 집행유예 3년)
■ 항소심 : 항소기각
▣ 대법원의 판단
⊙ 사건의 쟁점
■ 주식회사의 대표이사가 대표권을 남용하여 회사 명의의 약속어음을 발행하였는데 그 행위가 회사에 대하여 효력이 없는 때에도 회사에 재산상 손해가 발생하였다고 보아 배임죄의 기수가 성립한다고 볼 수 있는지
⊙ 종전 판례의 태도
■ 회사의 대표이사가 임무에 위배하여 회사 명의로 의무부담행위를 한 경우, 그 행위가 유효하면 회사의 채무가 발생하므로 그 채무가 현실적으로 이행되기 전이라도 배임죄의 기수가 성립함. 반면 그 의무부담행위가 법률상 무효인 경우에는 배임죄의 재산상 손해 요건이 충족되지 않으므로 특별한 사정이 없는 한 배임죄의 기수가 성립하지 않음
■ 그러나 약속어음이 발행된 경우는 다름. 즉 대표이사가 임무에 위배하여 회사 명의로 약속어음을 발행한 경우 약속어음 발행행위가 무효이더라도 그 약속어음이 제3자에 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 없는 한 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 보아야 하므로 배임죄의 기수가 성립함
⊙ 다수의견(8명)
■ 무효인 약속어음이 실제로 제3자에 유통되기 전까지는 배임죄의 재산상 손해 요건에 해당하는 구체적‧현실적 위험이 초래되었다고 볼 수 없음. 따라서 배임죄의 기수는 성립하지 않고 배임미수죄로만 처벌할 수 있음. 그럼에도 원심은 배임죄의 기수가 성립함을 전제로 이 사건 공소사실에 대하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄를 적용하여 유죄로 판단하였음 → 파기환송 의견
● 형법은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에 배임죄가 성립한다고 규정하고 있고, 배임죄의 미수범을 처벌하고 있음. 따라서 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배한 행위를 하더라도 그로 인해 본인에게 재산상 손해가 발생하지 않으면 배임미수죄는 성립할 수 있어도 배임죄의 기수는 성립하지 않음
● 대법원은 오래 전부터 배임죄에서 말하는 ‘재산상 손해를 가한 때’에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험이 초래된 경우도 포함된다고 보아 왔음. 그런데 여기서의 ‘실해 발생의 위험’은 경제적 관점에서 재산상 손해가 발생한 것과 사실상 같다고 평가될 정도의 구체적‧현실적 위험이 야기된 경우만을 말한다고 보아야 함(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6745 판결 등 참조)
● 회사의 대표이사가 임무에 위배하여 회사 명의로 약속어음을 발행한 경우 발행행위가 법률상 무효라 하더라도 그 어음이 제3자에게 유통되면 회사는 어음법 제17조, 제77조에 따라 인적 항변으로 소지인에게 대항하지 못함으로써 그 약속어음에 기한 어음채무를 부담할 위험이 있음. 그러나 그러한 위험은 그 약속어음이 실제로 제3자에게 유통되기 전까지는 아직 구체화되거나 현실화되었다고 보기 어려우므로, 이를 가지고 배임죄의 재산상 손해 요건에 해당하는 실해 발생의 위험이 초래되었다고 평가할 수 없음
● 따라서 약속어음 발행행위가 무효이고 그 약속어음이 제3자에게 유통되지도 않은 경우에는 특별한 사정이 없는 한 회사에 현실적인 손해가 발생하거나 재산상 실해 발생의 위험이 초래되었다고 볼 수 없으므로, 이 경우에는 배임죄의 기수범이 아니라 배임미수죄로만 처벌할 수 있음
■ 이와 달리 대표이사의 회사 명의 약속어음 발행행위가 무효인 경우에도 그 약속어음이 제3자에게 유통되지 아니한다는 특별한 사정이 없는 한 곧바로 배임죄의 기수가 성립할 수 있다는 취지의 종전 판례는 배임죄의 기수 시점에 관하여 이 판결과 배치되는 부분이 있으므로 그 범위에서 종전 판례를 변경함
⊙ 별개의견(4명)
● 배임죄는 침해범으로 보아야 함
● 임무에 위배한 의무부담행위로 인해 채무가 발생하더라도 이는 현실적인 손해가 아니라 손해 발생의 위험에 불과함
● 따라서 대표이사가 임무에 위배하여 회사 명의로 약속어음을 발행한 경우에도 그 발행행위의 법률상 효력 유무나 그 약속어음이 제3자에게 유통되었는지 또는 유통될 가능성이 있는지 등에 관계없이 회사가 그 어음채무 등을 실제로 이행한 때에 배임죄는 기수에 이를 수 있음 → 파기환송 의견(다수의견과 결론은 같지만 이유를 달리 함)
▣ 판결의 의의
■ 종전 판례는 일반적인 의무부담행위와 달리, 약속어음이 발행된 경우에는 발행행위가 무효이고 어음채무가 실제로 이행되지 않은 경우에도 그 약속어음이 제3자에게 유통될 가능성이 부정되지 않으면 곧바로 배임죄의 기수가 성립한다고 보았음. 이러한 종전 판례에 의하면 약속어음 발행 사안에서 배임죄의 기수 시기가 너무 앞당겨지는 문제가 있었음. 이 판결은 이러한 종전 판례의 문제점을 지적하면서 종전 판례를 변경하였음
■ 그동안 대법원은 대표이사 등의 임무에 위배한 의무부담행위가 법률상 무효인 경우에는 배임죄의 손해 요건이 충족되지 않으므로 특별한 사정이 없는 한 배임죄를 구성하지 아니한다고 판단하여 왔음(대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도771 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도3180 판결 등 참조). 그런데 위 판결들은 모두 배임죄의 기수범으로 기소되거나 배임죄의 기수를 전제로 하는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 기소된 사안이었던 관계로 위 대법원판결만으로는 위와 같은 경우 배임미수죄가 성립하는지 분명하지 않았음. 이 판결은 위와 같은 경우 배임미수죄가 성립할 수 있음을 분명히 하였다는 점에서도 그 의의가 있음
