○ 대법원장
지금부터 대법원 2012다89399호, 2012다94643호 통상임금 사건에 대한 대법원 공개변론을 시작하겠습니다.
카메라 기자들은 사진촬영을 마쳤으면 퇴정하여 주시기 바랍니다.
변론에 들어가기에 앞서서 소송관계인과 방청인들께 오늘 있을 대법원의 변론에 관해서 설명드리겠습니다.
오늘 변론을 열기로 한 통상임금 사건은 현재 국민들의 이목이 집중되어 있는 사회적 파장이 큰 사건입니다. 이 문제는 우리 사회와 경제에 미치는 영향이 심대하고, 또 관련 각계의 견해가 첨예하게 엇갈리고 있을 뿐 아니라 그동안 관련 쟁점에 대한 대법원의 소급 판결이 여러 개 있었음에도 그 의미를 제각기 달리 이해하는 사람도 많았고, 노동현장에서의 관행과 괴리가 생기는 등 혼선이 빚어지고 있기도 합니다.
이러한 상황에서 대법원은 이 부분의 법해석을 보다 확실하게 해서 분명한 의미를 선언함으로써 불필요하고 소모적인 분쟁을 방지할 필요가 있다고 보아서 이 쟁점을 전원합의체로 회부하고 공개변론을 거쳐서 결론을 내리기로 하였습니다.
이들 사건의 쟁점은 통상임금에 포함되는 임금의 범위와 통상임금 범위를 정한 노사합의의 효력을 인정할 수 있는지 여부에 관한 것입니다.
통상임금 사건은 대법원에 여러 건이 상고되어 있지만, 대법원은 통상임금 소송의 다양한 쟁점을 심리하기에 적합한 이들 두 건에 대하여 공개변론을 진행하기로 하였습니다. 다만, 변론의 집중과 신속한 진행을 위해서 이들 두 사건을 동시에 병행해서 진행하도록 하겠습니다.
변론순서를 말씀드리면 먼저 상고인인 피고 측 소송대리인의 변론, 그리고 피상고인인 원고 측 소송대리인의 변론에 이어서 참고인들의 의견진술이 진행될 예정입니다. 이어서 재판부에서 소송대리인과 참고인들께 사건의 심리를 위하여 필요한 질문을 하겠습니다. 질문을 마치면 마지막으로 피고 측과 원고 측 소송대리인의 마무리변론이 있겠습니다.
대법원은 법률적 쟁점을 다루는 법률심입니다. 오늘 이 변론에 대해서는 온 사회로부터 초미의 관심이 쏠리고 있습니다.
양측 대리인들께서는 이 변론에서 통상임금에 관한 법리를 논리적으로 제시함으로써 자신의 주장에 맞는 결론을 내리도록 최선을 다해서 재판부를 설득해야 하겠지만 이 변론이 방송으로 중계되는 것임을 잊지 마시고 주어진 시간을 반드시 지켜주시기 바랍니다. 또 길지 않은 시간 동안 법리적 관점의 변론을 효율적으로 집중함으로써 대법원에서의 변론이 격조 높은 법리논쟁의 경연장이 되도록 하여 주시기 바랍니다.
오늘 중계방송을 하는 변론을 통해서 이를 시청하시는 국민 여러분께서 소송절차에 대한 이해를 보다 넓히시고, 또 사건 하나하나의 해결책을 찾고 구체적인 정의를 선언하는 것이 매우 어렵고 힘든 과정을 거쳐서 이루어진다는 점을 인식하는 계기가 되기를 바랍니다.
변론이 진행되는 동안에 방청인 여러분께서는 자리에 앉아서 조용히 경청하여 주시기 바랍니다. 그리고 허가된 방송중계를 제외한 일반 촬영과 녹음은 여기까지 허용하겠습니다. 변론에 앞서서 장내를 정리하여 주시기 바랍니다.
먼저 소송대리인과 참고인의 출석을 확인하겠습니다.
원고 측 소송대리인은 어느 분이 나오셨습니까?
○ 원고들 대리인 김상은
새날 법률사무소의 김기덕 변호사님 출석하셨습니다.
법무법인 함께의 강호민 변호사님 출석하셨습니다.
법률사무소 들풀의 육대웅 변호사님 출석하셨습니다.
법무법인 여는의 송영섭 변호사님 출석하셨습니다.
저는 새날 법률사무소의 김상은 변호사입니다.
○ 대법원장
예, 수고하셨습니다.
피고 측 소송대리인은 어느 분이 나오셨습니까?
○ 피고 대리인 김용상
먼저 이제호 변호사입니다.
이현종 변호사입니다.
홍준호 변호사입니다.
이도형 변호사입니다.
저는 김용상 변호사입니다.
○ 대법원장
예, 수고하셨습니다.
참고인 김홍영 교수님 나오셨습니까?
○ 참고인 김홍영
예.
○ 대법원장
박지순 교수님 나오셨습니까?
○ 참고인 박지순
예.
○ 대법원장
모두 자리에 앉아주시기 바랍니다.
지금부터 변론에 들어가기로 하겠습니다.
우선 피고 측 소송대리인께서 주요쟁점에 관해서 15분간 변론해 주시기 바랍니다.
○ 피고 대리인 이제호
존경하는 대법원장님 그리고 대법관님, 통상임금 소송에 관해서 피고에게 대법원 공개변론을 통해서 이렇게 의견을 진술할 수 있는 기회를 주신 것을 대단히 감사드립니다.
이하 피고의 변론요지에 대해서 설명자료를 통해서 말씀드리도록 하겠습니다.
이 사건의 쟁점은 원고들이 주장하는 상여금 등이 통상임금에 해당하는지 여부입니다.
통상임금은 소정근로의 대가로서 1개월마다 정기적으로 일률적, 고정적으로 지급되는 임금입니다. 따라서 원고들이 주장하는 정기상여금 등은 통상임금에 포함되지 않는 것이 명백합니다.
피고 회사는 근로관계법령과 정부지침을 준수해서 원고들과의 사이에 자율적인 합의로 상여금 등이 통상임금에 포함되지 않는다고 합의하였습니다. 이것은 오래된 관행으로 굳어져 있었습니다. 그러나 원고들은 이와 같은 신뢰와 합의에 위반을 해서 예기치 않은 소송을 제기하게 되었습니다. 그러나 통상임금에 관한 이와 같은 노사간의 합의는 존중되고 이것은 유효하다고 인정되어야 될 것입니다.
이하 통상임금의 개념부터 말씀드리도록 하겠습니다.
임금은 근로의 대가로서 제공되는 일체의 금품입니다.
평균임금은 사유가 산정한 날부터 3개월 동안에 근로자에게 지급된 임금의 총액을 의미합니다.
이에 비해서 통상임금은 정기적이고 일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대해서 지급하기로 정한 시간급, 일급, 주급, 월급 또는 도급 금액을 의미합니다.
여기에서 ‘지급하기로 정한’ 이렇게 사전적인 의미가 있는 것입니다. 이는 근로기준법의 특별법인 선원법 2조 11호에도 동일하게 규정이 되어 있습니다.
예를 들어 설명드리면, 사후에 받는 연장근로수당을 산정하기 위해서 통상임금은 이렇게 사전적으로 확정되어야 됩니다. 이와 같은 계산도구의 개념인 것입니다.
저희가 휴업수당 규정을 찾아보았습니다.
근로기준법 46조 1항에 보니까, ‘통상임금은 평균임금의 약 70% 정도 되는 거다’ 이렇게 법이 예정을 하고 있습니다.
그런데 원고 주장과 같이 상여금 등을 모두 통상임금에 넣는다면 평균임금과 통상임금이 거의 같게 되는 그런 부당한 결과가 되는 것입니다.
최근에 고용노동부에서 실태조사를 한 것이 있습니다.
여기에서 보면 ‘기본급과 통상적 수당을 합치면 67.1%로 통상임금이 평균임금의 70%에 달한다’ 이것을 실태적으로 잘 보여주고 있는 자료입니다.
다음은 요건에 대해서 설명드리도록 하겠습니다.
통상임금의 요건은 세 가지로 나누어 볼 수 있습니다.
첫 번째는 소정근로의 대가여야 됩니다.
둘째는 1임금산정기간 내, 즉 1개월 내에 지급되는 것이어야 됩니다.
세 번째로 정기적, 일률적, 고정적으로 지급되어야 되는 것입니다.
이 요건을 모두 충족해야지 통상임금에 해당하게 되는 것입니다.
먼저 첫 번째 요건에 대해서 설명드리도록 하겠습니다.
소정근로의 대가의 의미입니다. ‘소정근로의 대가’라는 것은 소정근로시간의 대가를 의미합니다. 근로기준법 제2조 제1항 제7호에서는 ‘소정근로시간이라 함은 법정기준 근로시간 범위 내에서 근로자와 사용자 사이에 정한 근로시간을 말한다’ 이렇게 규정을 하고 있습니다.
통상임금산정지침은 더욱더 자세하게 규정을 하고 있습니다. ‘소정근로시간에 대해서 근로자에게 지급하기로 정한 기본급 임금이다’ 그것이 바로 통상임금 산정기초가 되는 임금이라고 봄으로써 결국 소정근로시간의 대가만이 통상임금에 포함되는 것입니다.
(이때 별첨 2013. 9. 5.자 피고 측 변론요지서 14쪽을 보여주며)
저희가 그림으로 간단히 설명드리면, 1일 8시간, 1주 40시간, 기본 소정근로의 모습이 통상적인 근로의 모습입니다.
앞서 말씀드렸듯이 통상임금은 연장근로와 휴일근로를 산정하기 위한 수단이기 때문에 이것을 산정하기 위한 도구개념입니다. 따라서 소정근로의 대가만이 통상임금에 해당하는 것입니다.
지난 1996년에 대법원 94다19501 판결에서는 소정근로와 총근로를 구분하지 않은 것처럼 판시가 되어 있습니다. 그러나 근로기준법시행령의 문헌적 해석을 볼 때 소정근로와 총근로는 명확히 구분된다고 볼 수 있습니다. 소정근로는 시간급, 일급, 주급, 월급 금액에, 총근로는 도급금액에 대응하는 것으로 볼 수 있습니다.
통상임금산정지침에서도 도급금액에 대해서는 “임금의 총액으로 계산한다.”, 이렇게 해서 앞에 “1항에 불구하고”가 앞서 말씀드린 시간급제로 계산할 수 있는 것과 달리 도급금액에서는 임금의 총액으로 계산한다고 규정하고 있습니다.
다른 근거도 볼 수 있습니다.
최저임금법 시행규칙의 별표에 보면 ‘소정근로(도급제의 경우에는 총근로를 말한다)’ 이렇게 소정근로와 총근로를 구분하고 있습니다. 학계의 통설도 ‘총근로는 도급근로에 관한 것이다’ 이렇게 보고 있습니다.
소정근로성이 저희가 보기에는 통상임금의 요건 중에서 가장 핵심적이고 실질적인 표지라고 생각됩니다. 만약 어떤 임금이, 어떤 금품이 통상임금인지 여부를 판단하기 위해서는 소정근로의 대가인지 여부가 우선적으로 판단되어야 된다고 생각됩니다.
다음 두 번째로 1임금산정기간, 즉 1개월 내에 지급되는 임금인지 여부에 대해서 말씀드리도록 하겠습니다.
근로기준법 제43조에서는 ‘매월 1회 이상 지급해야 된다’ 이렇게 규정을 하고 있습니다. 그리고 근로기준법시행령에서는 최대 단위가 ‘월’입니다. 그래서 1월을 초과하는 것에 대해서는 통상적인 지급형태의 모습으로 보고 있지 않습니다.
그리고 통상임금산정지침은 1988년 최초 제정 당시부터 ‘1임금산정기간’이라고 명시를 하고 있습니다.
대법원도 1990년 판결에서 ‘정기적, 일률적으로 1임금산정기간 내에 지급하기로 정해진 고정급 임금’이라고 판시함으로써 결국 매달 지급하는 것만이 통상임금에 포함된다고 할 수 있습니다. 이와 같은 근거를 말씀드렸습니다.
예를 들어 설명드리면, 휴가철 7. 15. 전에 퇴직한 경우와 김장철 전에 퇴직한 경우는 휴가비나 김장보너스를 받을 수가 없습니다. 원고들이 주장하는 대부분의 각종 수당은 1개월을 넘어서는 기간 동안에 지급되는 금품입니다. 이 경우에 있어서 만약 이 사람이 지급일 전에 퇴직하면 지급이 되지 않습니다.
만약 원고들의 주장대로 이 사람들의 휴가비나 김장보너스를 통상임금에 산입해서 산정한다면, 이 사람들이 퇴직한 경우에 이미 지급한 금액의 사후환급 문제가 발생합니다. 이와 같이 사후환급 문제가 발생한다는 것은 결국 통상임금이 사전적으로 확정되어야 된다는 것과는 그 본질에 맞지 않는 것입니다.
다음 세 번째로 고정성에 대해서 말씀드리도록 하겠습니다.
고정성이라는 것은 입사 첫날부터 이 사람의 연장근로수당 계산이 가능해야 됩니다. 사전에 지급 여부 및 지급액수가 확정되어야 되고 사후에 변동사항이 생긴다면 그것은 고정성이 없는 것으로 봐야 될 것입니다.
대법원 95다56767 판결에서는 출근일수 15일 이상은 전액 지급되고, 15일 미만은 일할 계산되는 근속수당은 근무성적에 따른 비고정적 임금이라고 판시하고 있습니다.
또한 다른 판결에서는 상여금의 지급일까지 근무했는지, 1년 근속기간을 충족했는지, 이런 것은 실제 근무성적에 의해 달라지는 비고정적 임금이라고 함으로써 결국 근속기간이라든가, 지급일까지 재직하고 있었는지 여부, 실제 근무일수, 이런 것이 고정성의 판단에서 중요한 요소라고 생각됩니다.
고정적 지급이 아닌 것을 저희가 예를 들어서 설명드리도록 하겠습니다.
신입사원이 입사 후 6개월까지는 상여금을 전혀 지급받지 못하고 6개월 이후부터 차등 지급하는 경우가 있습니다. 이와 같이 근속기간에 따라 차등 지급하는 경우도 고정성이 없다고 할 것입니다.
다음으로 15일 미만 근무자에 대해서는 전혀 지급을 하지 않고, 15일 이상 근무하는 사람에 대해서는 일할 지급하는 경우에도 근무일수에 따라서 지급 여부하고 지급액이 변동되기 때문에 고정성이 없다고 할 것입니다.
지급일 기준이 25일인데 20일에 퇴직한 경우, 이 경우에도 사후적으로 퇴직이라는 사유가 발생함으로써 갑자기 지급되지 않는 경우, 이 경우에도 고정성이 없다고 할 것입니다.
사후의 특정조건에 해당할 때 미지급하는 경우도 마찬가지로 고정성이 없는 것입니다.
작년의 판결에서 6개월 근속기간을 충족했는지 여부에 따라서 지급액수가 달라지고, 또 6개월 이상 근속한 경우에도 근속기간에 따라서 지급비율하고 지급액수가 달라지는 상여금도 고정적 임금이라고 판시하였습니다.
그러나 앞서 말씀드렸던 주류적 판례에 비추어 보면 이 사건의 경우에는 고정성이 없는 것이 아닌가, 저희는 그렇게 생각하고 있습니다.
지금까지 통상임금의 본질과 기능에 대해서 말씀드렸습니다.
이것을 기초로 해서 가장 문제가 되고 있는 상여금에 대해서 말씀드리도록 하겠습니다.
상여금은 연간단위로 산정이 됩니다. 그래서 1년 단위의 총 소정근로와 1년 단위의 연장, 야간, 휴일근로가 모두 포함되는 것입니다. 거기에 근로를 장려하거나 또는 회사에 대한 공로를 보상하고, 또 유무형의 여러 가지 기여도, 이와 같은 정성적 요인까지 모두 포함하는 것이 상여금이라고 할 수 있습니다.
또한, 상여금은 1개월 초과기간에 걸친 사유로 산정한다고 시행령에서 규정하고 있는데, 이것은 단순히 소정근로뿐만 아니라 여러 가지 사유들을 포함시키고 있다는 것을 보여주는 규정이라고 할 것입니다.
상여금의 성격에 대해서 말씀드리면, 회사에 따라 단체협약이나 취업규칙에서 회사의 경영상태를 참작하거나 또는 상벌사항 등을 고려해서 지급한다고 하고 있는 경우가 있습니다. 어떤 회사는 경영상태에 따라 미지급되는 경우도 있습니다.
기여도가 낮은 직원, 즉 신입사원에 대해서 지급하지 않는 것은 기여도를 고려하는 것인데, 이 사람이 7개월 때까지 소정근로를 제공했음에도 불구하고 전혀 상여금이 지급되지 않습니다. 이것은 기본급과 상여금이 다르다는 것을 아주 잘 보여주는 예라고 할 것입니다.
재직자에게만 지급하는 경우도 마찬가지입니다.
퇴직자가 20일까지 근무를 했습니다. 기본급은 물론 지급이 될 것입니다. 하지만 그 사람에게 전혀 상여금이 지급되지 않는 경우는 상여금의 성격이 근로장려의 목적이 있고 기본급과 다르다는 점을 잘 보여주는 예라고 할 것입니다.
다음은 두 번째 큰 주제로 통상임금 범위의 합의에 관한 유효성에 대해서 말씀드리겠습니다.
이 사건 갑을오토텍의 단체협약입니다.
통상임금에 들어갈 수당에 대해서 단체협약에서 원?피고 사이에 자유롭게 협의를 하였습니다. 그리고 들어갈 수당에 대해서 이렇게 자유롭게 결정을 한 것입니다.
다른 회사에서는 신설될 수당이 있을 경우에 신설될 수당에 대해서 통상임금의 범위에 들어갈 것인지 여부에 대해서 자유롭게 요구를 하고요. 또 기존에 있던 가족수당에 대해서도 ‘통상임금화해 달라’ 이런 요구를 하고 있습니다.
통상임금 산정지침에 따르면 사택수당이나 가족수당은 통상임금이 아닙니다. 그런데 노사가 임의로, 또 자율적으로 통상임금에 사택수당이나 가족수당을 포함시켰습니다. 범위가 확대됐습니다.
그런데 ‘통상임금 제외하기로 하는 것은 강행법규에 어긋나서 무효다’ 이런 판결이 있습니다. 그러나 법이 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정하였는지 여부에 대해서는 실질적이고 또 사회 통념상 합리성 있는 범위로 판단을 해야 될 것입니다.
일견 강행법규 위반으로 보이는 사례에 있어서도 근로자의 자유로운 의사에 의한 동의를 얻은 경우 임금채권과 상계 가능성을 인정한 판결이 있고, 사회 통념상 합리성이 있다고 인정되는 경우에는 취업규칙 불이익변경절차의 위반 예외를 인정한 판결이 있습니다.
이에 비추어보면 지금 통상임금 범위에 관한 노사간의 합의는 유효합니다.
그 이유는 첫 번째로 노사간에는 상여금이 통상임금에 포함되지 않는다는 인식이 공유되어 있었습니다. 통상임금산정지침에 정기상여금은 통상임금에 포함되지 않게 되어 있었습니다. 이와 같은 신뢰를 보호할 필요가 있습니다.
그리고 두 번째로는 과거와 다른 변화된 노사환경을 말씀드릴 수 있습니다. 지금은 대등한 협상력을 가지고 합의를 했는데, 이와 같은 노사합의는 존중되어야 될 것입니다.
그리고 세 번째로, 실질적으로는 노사간에 임금총액을 기준으로 협상을 했습니다. 결국, 그렇다면 원고들에게는 실질적인 불이익이 없다는 것입니다.
이와 같이 근로기준법의 입법 취지에 반하지 않고 사회 통념상 합리성이 있기 때문에 이 합의는 유효한 것으로 보아야 될 것입니다.
다음 경제적 파급효과에 대해서 말씀드리도록 하겠습니다.
만약 이 사건에 패소한 경우에 피고들에게 미치는 경제적 효과는 38조 5,500억 원에 달합니다. 이것은 지금 일자리 40만 개가 감소되는 효과를 얻고, 지금 현재 우리나라의 모든 실업자를 1년 동안 고용할 수 있는 비용보다도 9조 원이 넘는 비용입니다.
또 중소기업에게는 14조 4,000억 원의 몫이 되는데, 이와 같은 인건비를 모두 지급한다면 상당수 업체에 따라서는 도산의 위기에 몰릴 염려가 있게 되는 것입니다.
이 사건 갑을오토텍이 미치는 자동차산업의 경우에는 과거 3년분을 지급한다고 하면 완성차사의 경우에는 4조 9,000억 원, 부품사의 경우에는 1조 9,000억 원의 영향이 있습니다.
이상 말씀드린 것과 같이 통상임금의 본질과 기능에 따른 근본적인 검토가 필요하다고 할 것입니다.
통상임금은 소정근로의 대가입니다. 또한 1임금산정기간에 지급되는 고정적 임금입니다. 이와 같은 임금만이 통상임금에 해당하는 것입니다. 또한, 노사간에 자율적으로 협의한 것은 반드시 존중되어야 할 것입니다.
이상과 같은 이유로 원고들이 주장하는 정기상여금 등이 통상임금에 포함되지 않는다는 판단을 해 주시기 바라겠습니다.
이상 말씀을 경청해 주셔서 감사드립니다.
○ 대법원장
예, 수고하셨습니다.
이어서 피상고인 측인 원고 소송대리인이 주요쟁점에 대해서 약 15분간 변론해 주시기 바랍니다.
○ 원고들 대리인 김기덕
법률사무소 새날의 김기덕 변호사입니다.
통상임금 문제로 오늘 대법원에서 공개변론을 열어주신 데에 대해서 정말 감사드립니다.
통상임금 문제는 지금 이 나라 노동자들의 노동시간 문제와 바로 직결되어 있습니다.
이 나라에서 노동자들은 세계 최장 수준에서 근무하고 있습니다.
노동귀족이라고 불리우는 현대자동차 노동자들은 2,600여 시간에 해당되는 연간 노동시간에서 일하고 있습니다. 이 현대자동차에 납품하는 납품업체 노동자들은 역시 마찬가지로 2,680여 시간에 해당되는 연간 노동시간에서 종사하고 있습니다.
하청업체, 납품업체 종사자 중에서 100명 미만 사업장에서 근무하는 노동자들은 연간 2,900여 시간에 해당되는 노동시간에 종사하고 있습니다.
그야말로 살인적인 노동시간에서 우리 노동자들이 종사하고 있는 것입니다.
도대체 어떻게 해서 근로기준법에서 노동시간을 규제함에도 불구하고 이와 같이 장시간노동에 우리 노동자들은 종사하고 있는 겁니까?
우리 근로기준법은 제50조에서 법정근로시간을 정하고 있습니다. ‘일주일에 40시간만 일해야 된다’, ‘하루에 8시간 초과해서는 안 된다’, 이게 법이 정해놓은, 초과할 수 없다고 못을 박아놓은 노동시간입니다.
그런데 근로기준법 제53조는 당사자 간 합의로 ‘일주일간 12시간 연장근무를 할 수 있다’ 이렇게 정해 놓았습니다. 그리고 ‘휴일근로는 이것과 별개다’, 이게 고용노동부의 해석이고, 이 나라 정부는 그것을 가지고 우리 산업현장에 적용을 해 왔습니다.
우리의 노동시간, 도대체 우리 근로자들한테 무엇입니까?
근로기준법에서 노동자들한테 보상해 준 이 근로시간, 1주일에 52시간을 넘어서 휴일근로에 해당되는 주5일제 사업장에서 토요일, 일요일은 별도로 근무하도록 정하고 있는 겁니다.
노동시간을 규제한다는 노동제가 이 나라에서는 이 나라의 노동법에 의해서 스스로 부정을 하고 있는 겁니다.
이와 같은 현실에서 지금 오늘 통상임금 문제를 다루고 있습니다.
통상임금은 법정근로시간을 초과한 근로에 대해서 어떠한 임금을 기준으로 해서 지급할 거냐, 바로 이 임금이 되는 통상임금, 이것을 정하는 겁니다.
만약에 법정근로에 대해서 지급하기로 정한 그 임금 중에서 일부를, 그것이 정기상여금이라고 해서 만약에 제외를 한다면 이 근로자는 법정근로에 대해서 자기가 받았던 임금에 비해서 오히려 더 적은 임금을 법정외근로에 대해서 실제로 지급받게 됩니다. 저희가 조사해본 근로자 갑이 사례가 바로 그겁니다.
왜 도대체 이런 결과가 초래되었을까요?
우리 근로기준법은 법정수당에 대해서, 법정근로를 초과한 대가로 지급되는 임금인 법정수당에 대해서 법정근로의 대가가 될 수 있는 통상임금을 가지고 정해서 산정을 해야 됨에도 불구하고 그렇지 않았던 겁니다.
법정외근로에 대한 대가는 법정근로에 대한 대가, 그 임금이 기준이 될 수밖에 없습니다. 그것만이 당사자, 근로자와 사용자 간에 사전에 정한 임금입니다.
법정외근로에 대해서는 사전에 합의한 바가 없습니다. 그러기 때문에 통상임금, 법정외근로의 대가 임금이 되는 이 통상임금은 법정근로에 대한 대가 그 범위 내에서 당사자 간에 소정근로를 정하는 경우에는 이 소정근로에 대해서 지급하기로 정하여진 그 임금, 이것이 우리 근로기준법상 통상임금이라고 볼 수밖에 없습니다.
그럼에도 불구하고 근로기준법시행령은 이것을 제한하고 있습니다.
이것을 정기적이고 일률적인 임금이어야 된다, 우리 대법원, 우리 법원, 우리 판례는 다시 정기적이고 일률적인 그 금품 중에서 고정적인 임금만 통상임금이다, 이렇게 판결을 해왔습니다.
그렇게 해서 정기성, 일률성, 고정성이라는 요소로 해서 본래 법정근로에 대해서 지급하기로 정한 임금 중에서 일부를 제외하고 통상임금을 산정해온 겁니다.
우리 근로기준법의 시행령에 제한하도록, 법정근로에 대해서 지급하기로 정한 임금 중에 일부를 통상임금 항목에서 제외하도록 위임하고 있지 않습니다. 그럼에도 불구하고 시행령에서 제한을 하고 있습니다. 당연히 이것은 법적 효력이 문제될 수밖에 없습니다. 그와 같은 시행령에 근거한 판결은 당연히 적법할 수가 없습니다.
통상임금 개념요소와 관련해서 지금 정기성이 문제가 되고 있습니다.
정기성, 일정한 주기적으로 급여가 지급되느냐, 바로 그것이 정기적으로 지급되는 임금이냐 하는 겁니다.
1주일에 한 번씩, 1개월에 한 번씩, 2개월에 한 번씩, 1년에 한 번씩 정기적으로 지급되는 임금입니다. 그럼에도 불구하고 피고는 1월을 초과하는 금품은 정기적인 임금이 아니다, 그것은 1임금산정기간을 초과해서 지급되는 임금이라서 그것은 통상임금이 될 수 없다, 이렇게 주장하고 있습니다.
1임금산정기간을 누가 정합니까? 근로자와 사용자 간에 정하는 겁니다. ‘네가 1주일에 40시간을 일하면, 한 달을 일하면 얼마를 지급하고, 그렇게 해서 1년을 일하면 얼마를 지급하겠다’ 이렇게 정한 겁니다.
그렇게 해서 정해진 그 임금, 당연히 정기적인 임금일 수밖에 없습니다. 그것은 소정근로에 대해서, 소정근로를 하면 얼마 임금을 지급하겠다고 근로계약을 체결해서 지급하는 임금입니다.
소정근로에 대해서 지급하기로 정하여진 그 임금, 그 통상임금은 당연히 정기적인 임금일 수밖에 없는 겁니다.
굳이 정기성을 통상임금의 개념요소로 특별히 파악할 필요도 없는 것이죠.
그다음에 통상임금 개념요소하고 관련해서 문제가 되고 있는 것이 고정성입니다.
근무일수, 근무시간 등 근무성적에 따라서 지급 여부, 지급액이 달라지는 이와 같은 임금은 고정성이 인정되지 않아서 통상임금이 아니다, 지금 우리 법원은 그렇게 판결을 해왔습니다.
과연 그럴까요?
우리가 알고 있는 기본급, 그야말로 몇 시간 일하느냐, 며칠 일하느냐에 따라서 그 임금 지급액수가 달라집니다. 그런데 지금 각종 수당에 대해서 기본급과 전혀 다르지 않은, 한 달에 이 사람이 15일 이상 일하느냐에 따라서 지급 여부가 달라지는 임금은 고정성이 없어서 통상임금이 아니라고 보고 있습니다. 심지어 3일 결근한 경우에 지급하지 않으면 그 수당은 통상임금이 아니다, 사전에 그것을 어떻게 아느냐. 우리 법원은 고정성을 이렇게 설명합니다. 사전에 그 근로자가 일할지를 어떻게 알아서 미리 그것을 통상임금에 포함시키느냐.
바로 그겁니다. 사전에 정해져 있습니다.
소정근로에 대해서 당신이 40시간 일하면 한 달에 얼마 지급하겠다, 그럴 경우에는 무슨 수당을 얼마 지급하겠다고 정해져 있는 것입니다. 그렇게 1년 일하면 정기상여금 600% 주겠다, 이렇게 정해져 있는 것입니다.
고정성이라고 하는 것을 판례가 파악하는 그런 고정성으로 파악해서는 안 됩니다. 소정근로에 대해서 지급하기로 정하여진 임금이 바로 통상임금입니다.
노사합의를 주장합니다.
피고는 ‘노사합의를 했기 때문에 합의의 효력을 인정해 달라’, ‘노사합의해 놓고 다시 소송을 통해서 권리 주장하는 것은 신의칙에 반한다’, ‘그런 경우 합의를 했기 때문에 그런 것은 사회 통념상 합리성을 인정해줘야 된다’고 주장을 합니다.
노사합의한 적 없습니다.
노사합의를 했다고 제시하는 저 협약, 거기까지만 통상임금으로 알고, 그것까지만 우리 법원이 인정해 주는 것으로 알고, 우리 정부가 노동부 예규로 거기까지만 통상임금이라고 하니까 그것을 통상임금으로 알고 합의해준 것입니다.
그 이상, 정기상여금이 통상임금인 줄 알았다면 당연히 노동자들은 그것을 요구해서 포함시켜 달라, 법정근로시간을 계산해 달라고 했을 것입니다.
몰랐기 때문에 합의했고, 그래서 합의했음에도 불구하고 권리 주장을 하는 것입니다.
우리 노동법은 바로 그것을 보호해 주어야 되는 것입니다.
우리 근로기준법은 바로 노동자의 임금을 보호하라고 정하고 있는 것입니다.
사회 통념상의 합리성을 말했습니다.
사회 통념상의 합리성은 취업규칙 불이익절차를 생략할 수 있다는 의미에서 말하는 겁니다. 우리 법원은 그렇게 말해 왔습니다.
이 경우는 그게 아닙니다. 이 경우는 그 지급기준이 근로기준법이 정한 통상임금보다 미달하기 때문에, 근로기준법에 반하는 합의이기 때문에 효력을 인정해 줄 수 없다는 주장인 것입니다.
기존에 법원이 본 사회 통념상 합리성에서는 말할 수가 없는 것입니다.
독일을 말합니다. 그리고 일본을 말합니다.
독일의 경우에 연장근로수당에 대해서 할증료를 당사자 간 합의로 협약으로 정할 수 있다, 그렇기 때문에 우리도 그렇게 해줘야 되는데 그것을 존중해 달라고 주장합니다.
독일에서 말하는 연장근로수당은 도대체 무엇입니까? 우리 법이 보장하고 있는, 근로기준법 제51조, 제52조가 말하고 있는 변형근로시간을 말하는 겁니다. 일정한 기간에 법정근로를 초과하지 않으면, 그 기간에는 일정한, 특별한 하루 외에는 초과할 수 있다, 그럴 경우에는 연장근로수당을 지급 안 해도 된다, 사용자한테 법정수당을 지급할 의무가 없다고 보장하고 있는 겁니다.
우리 근로자들은 그 부분을 협약으로 확정임금을 달라고 요구하고 있지도 않습니다.
무엇을 요구하는 겁니까? 바로 거기를 넘어선, 독일법이 금지하고 있는 연장근로에 대해서, 법이 할증임금, 가산임금 지급하라고 했기 때문에 그 부분을 주장하고 있는 겁니다.
일본을 주장합니다.
일본의 경우에서는 일본법에서 노동시간을 어떻게 규제해 놨습니까? 당사자 간에 근로자 대표와 서면협정을 통해서, 그리고 행정관청이 기준을 만들고, 자문하고, 이런 식으로 해서 연장근로, 휴일근로를 통제합니다.
우리는 당사자 간 합의로 얼마든지 연장근로를 할 수 있게 열어놨습니다.
그럼에도 불구하고 일본법은 노동기준법을 통해서 일정한 가족수당, 통근수당, 그리고 후생노동성령 정하는 금품은 통상임금에서 제외하도록 하되 법령에서 규정을 해놓았습니다. 이런 법령에 근거해서 1월을 초과하는 임금은 통상임금이 아닌 것으로 후생노동성령이 정하고 있는 겁니다. 그랬기 때문에 일본에서는 1월을 초과하는 이런 금품은 통상임금이 될 수 없는 거죠.
우리 근로기준법은 그렇게 정하고 있지 않습니다. 근로기준법이 여기까지만 통상임금이고 나머지는 아니다, 배제하고 있지 않습니다. 시행령에 위임하지도 않았습니다. 시행령에서 명시적으로 그것을 또 제한하고 있지도 않습니다.
일본에 있어서 1월을 초과하는 금품이 왜 통상임금에 해당되지 않는다고 시행규칙에서 정했을까요? 계산하기 어렵다는 겁니다. 경영실적에 따라서 경영여건에 따라서 그 지급 여부가 달라지기 때문에 사전에 지급받을 것을 어떻게 아느냐, 그 이유가 이겁니다.
우리도 상여금이 바로 그랬습니다. 1980년대, 1970년대, 그 이전의 상여금이 바로 그렇게 지급됐던 상여금입니다.
그런데 그 상여금이 지급조건이 변했습니다. 1990년대, 지금에 와서는 정기적으로 600%, 800% 지급하는 걸로 지급조건이 달라져 버렸습니다.
바로 그와 같이 달라진 지급기준을 가지고 우리는 주장하는 겁니다. 지급조건이, 다른 임금은 한 달에 한 번씩 지급되는데, 정기상여금은 두 달에 한 번씩 지급된다, 그것 말고는 다른 차이가 없습니다.
일반임금도 감액을 합니다. 기본급에 해당되는 경우도 일정한 결근이 있으면 감액을 하고 일정기간 재직하지 않았으면 감액을 합니다.
정기상여금도 마찬가지입니다.
이와 같이 변동상여금, 변동상여금을 주장하고 있지는 않았습니다. 경영실적에 따라서 성과에 따라서 달라지는 금품을 저희가 지금 주장하고 있는 게 아닙니다.
이 자리, 대법원 전원합의체만 할 수 있는, 기존의 판례법리에서 노동자들한테 지급하기로 원래 정해져서 지급했어야 될 이 임금에 대해서 우리는 지급하지를 못하였습니다.
법원이 정기성, 일률성, 고정성을 지금 살펴본 것처럼 그와 같이 파악하였기 때문에 일정한 임금을 배제해왔습니다.
통상임금은 다른 것이 아닙니다. 초과근로에 대해서 그 대가로 임금을 지급하는 기준이 되는 임금입니다. 법정근로에 대해서 지급하기로 한 임금을 기준으로, 그 임금에서 일부를 제외하지 않고 그 임금을 기준으로 해야지만 초과근로를 제한할 수 있기 때문에 근로기준법은 그렇게 정하고 있는 겁니다.
기존의 판례는 그러지 않았습니다. 오직 전원합의체 판결만 기존의 판례법리를 새롭게 정립해서 노동자들의 통상임금, 제한받고 있는 통상임금을 확대해서 정말 소정근로에 대해서 지급하기로 정한 이 금품에 대해서, 이 임금에 대해서 통상임금으로 인정을 해주시기 바랍니다.
이상 변론 마치겠습니다.
○ 대법원장
예, 수고하셨습니다.
양측의 변론을 마치고 참고인의 진술을 듣기로 하겠습니다.
우선 상고인인 피고 측 참고인 박지순 교수님, 어느 학교에 재직중이십니까?
○ 참고인 박지순
지금 고려대학교 법학전문대학원에 재직하고 있습니다.
○ 대법원장
고려대학교 교수로 재직중이십니다.
바쁘신 가운데 출석해 주셔서 감사합니다.
이 사건 주요쟁점에 대해서 약 10분 시간을 드리겠습니다.
좋은 말씀을 들려주시기 바랍니다.
○ 참고인(박지순)
존경하는 대법원장님 그리고 존경하는 대법관님, 이번 통상임금 공개변론 자리에서 저의 소견을 말씀드릴 수 있는 기회를 주신 데 대해서 진심으로 감사드립니다.
이미 제출한 의견서에 통상임금 해석에 관한 제 견해를 소상히 밝혔기 때문에 시간관계상 여기서는 중요한 쟁점에 대해서 간단히 제 의견을 말씀드리도록 하겠습니다.
먼저 근로기준법이 사용하는 통상임금이라는 용어 자체는 어떤 확정적인 의미내용을 가지고 있는 규범적 또는 법률 개념이라기보다는 개별 규정 내용의 상호관계와 법령의 전체 체계를 통해서 그 의미내용을 구체화해야 하는 소수개념이라고 할 수 있습니다.
근로기준법은 통상임금의 의미를 구체화할 수 있는 단서를 규정 안에 두고 있지 않으며, 시행령에 그 정의를 두고 있습니다.
이 정의는 근로기준법상 통상임금의 의미를 명확히 하고 어떤 금품이 통상임금에 포함되는지에 관해서 중요한 해석기준을 제시하고 있습니다. 이러한 의미에서 해당 시행령의 규정을 단순히 법률에 위임 규정이 없다는 이유로 그 법규성을 전적으로 부인하기는 어렵다고 생각됩니다. 우리 법원이 지금까지 이를 아무런 유보 없이 인용해왔던 것도 그 때문이라고 생각됩니다.
통상임금은 총근로에 대한 대가가 아니라 소정근로의 대가임이 분명합니다. 그 근거는 다음과 같습니다.
시행령 문헌을 보면 ‘총근로’라는 용어는 도급제 근로자의 통상임금 산정 기초단위라는 점에 대해서 거의 이견이 없습니다.
물리 해석상 총근로는 도급금액을 산출하는 근로의 총 양을 의미하는 것으로 해석하는 것이 가장 자연스럽습니다.
반면에 통상임금을 소정근로와 총근로 모두에 대하여 지급하기로 정하여진 임금, 즉 임금 총액을 이야기하는 것으로 이해한다면 법문에서 소정근로와 총근로를 구별하여 사용할 이유가 없습니다.
또 이를 구별하여 지급 자유가 정해진 개별 기업의 임금체계가 무시되고, 나아가 근로기준법이 임금계산의 산정단위를 통상임금과 평균임금으로 이원화한 기본취지도 몰각될 우려가 있습니다.
근로기준법이 평균임금과 통상임금을 구분하는 이유는 당연히 기준임금제도의 목적이 다르기 때문입니다.
근로기준법이 평균임금과 통상임금의 개념을 따로 정하고 있음에도, 명백히 구분하고 있음에도 불구하고 소정근로의 대가를 모든 근로의 대가와 동일한 것으로 이해해서 양자의 범위를 사실상 일치시킨다면 이는 적어도 현행 법률의 취지와는 부합되지 않는다고 생각됩니다.
다음으로 1개월 이내의 기간을 정한 1임금산정기간 또는 1임금지급기도 통상임금의 기본적 개념 요소의 하나라고 볼 수 있습니다. 그 근거는 다음과 같습니다.
근로기준법 시행령 제6조 제1항은 직접 통상금액을 소정근로 또는 소정근로시간의 근로에 대해서 지급하기로 정하여진 시간급, 주급, 월급 금액이라고 함으로써 통상임금의 산정기간을 산정하고 있고, 또 같은 조 제2항도 보면 ‘월’을 최대한으로 하는 구체적인 산정방법을 규정하고 있습니다.
그리고 근로기준법 제43조 제2항은 월 1회 이상 정기 지급의 원칙을 규정하고 있으며 사용자는 위반 시 벌칙의 적용을 받게 됩니다.
그렇기 때문에 원칙적으로 소정근로에 대한 대가로서의 임금은 매월 1회 이상 정기적으로 지급되어야 하며, 시행령에서 통상임금을 정기적으로 지급되는 임금이라고 한 것은 적어도 매월 1회 이상 정기적으로 지급되는 금액을 그 산정대상 임금으로 이해하는 것이 체계적 해석에 부합된다고 볼 수 있습니다.
통상임금으로 계산해야 하는 연장근로 수당 등은 예외 없이 매월 1회 이상 정기적으로 지급되어야 하는 성질의 임금이므로 그 산정기준 임금도 마찬가지로 1개월 이내의 소정근로에 대하여 지급하기로 정해진 임금을 기준으로 합니다. 1개월을 초과하는 기간에 걸친 사유로 지급되는 상여금은 그런 의미에서 연장근로수당의 지급기준임금으로 계산하는 것이 적절하지 않다고 생각됩니다.
이와 같은 해석은 현행 최저임금법 제6조 제4항의 규정과도 일맥상통합니다. 최저임금에 포함되어야 하는 금품은 미리 예측이 가능한 통상적이고 기본적인 임금으로 한정되며, 그에 따라 매월 1회 이상 정기적으로 지급하는 임금과 소정근로시간 또는 소정의 근로에 대하여 지급하는 임금만을 최저임금의 산입범위에 포함하고 있습니다.
그러므로 1개월을 초과하는 기간에 대하여 지급되는 상여금이나 수당은 최저임금 산입범위에 포함되지 않습니다.
이는 최저임금법 제정 이후 작성된 고용노동부의 통상임금산정지침과도 원칙적으로 부합합니다.
참고로 최저임금법과 그 시행규칙은 1986년과 1987년에 제정이 되었고, 고용노동부의 통상임금산정지침은 1988년도에 작성된 바 있습니다. 그 법령체계가 일맥상통한다는 점을 이야기하고 있습니다.
그다음에 1개월을 초과하는 기간에 걸친 사유로 지급되는 상여금 등을 통상임금의 범위에서 제외하는 취지는 그 금품이 계산 기술상 할증임금의 기초임금에 산입하기가 곤란하며, 이를 산입한다면 임금체계가 왜곡될 수 있다는 점도 중요하게 고려되어야 합니다. 다음으로 세 가지 예를 들어보겠습니다.
첫째, 근로자에게 상여금으로 연간 기본급의 400% 또는 600%를 지급한다고 규정되어 있다면 이와 같은 지급률은 소정근로의 대가로 지급되는 것이라고 할 수 없습니다.
만일 그렇지 않다면 임금이 기본급과 상여금으로 구성되어 있는 근로자가 연장근로를 하는 경우에 기본급에 대한 할증임금 외에 상여금에 대한 할증임금이 발생함으로써 근로자에게 지급되는 상여금은 처음부터 400%+@, 600%+@가 되는 결과가 되어 버립니다. 이것은 애초 상여금 지급 때의 약속과 달라지는 결과가 되어 버리는 것이죠.
두 번째 예를 들어보겠습니다.
연차 유급휴가가 사용되는 월에 대해서도 보게 되면, 예컨대 분기별로 3월, 6월, 9월, 12월에 상여금이 지급되는 근로자가 8월에 연차휴가를 사용했다고 합시다. 그렇다면 그달에 지급하기로 되어 있는 임금은 휴가를 사용하더라도 그대로 지급하면 됩니다. 9월에는 원래 예정되어 있던 상여금이 지급될 것입니다. 그런데 통상임금에 상여금을 포함하여 지급하게 되면 8월에 지급받을 임금은 원래의 월 급여가 아니라 그 해 상여금이 가산되어 지급되는 결과가 될 것입니다. 이는 휴가를 사용하더라도 근로한 것과 동일한 것으로 보아 임금손실이 없도록 한 유급휴가의 취지와 맞지 않을 뿐만 아니라 상여금을 포함하여 통상임금을 산정하게 되면 8월이라는 같은 기간 동안 휴가를 사용하지 않고 근로를 제공한 근로자와 임금지급액에서 형평성을 상실하는 결과가 됩니다.
세 번째 예를 들어보겠습니다.
소정근로시간이 주당 35시간인 근로자의 기본 시급이 1만 원으로 약정되어 있고 상여금이 분기별로 기본급의 100%가 지급된다고 가정할 경우에 어느 주에 만약에 5시간의 초과근로가 발생하였다면 그 시간은 이른바 법내 초과근로이기 때문에 여전히 시급이 1만 원이 적용됩니다. 통상임금이 적용되지 않는 시간이기 때문에 그렇습니다.
그런데 만약에 주 10시간의 연장근로를 했다고 하면 법내 5시간 플러스 법정외 연장근로 5시간이 발생합니다. 그러면 이 부분에 대해서는 통상임금이 적용되어야 된다는 것이죠. 그러면 여기에 상여금이 만약에 포함된다고 하면 30% 정도 가산된 기본 시급이 결정되라는 이야기입니다.
그렇게 되면 똑같은 초과근로, 소정근로에 대비한 초과근로임에도 불구하고 법내 초과근로에 대해서의 기본 시급과 법정외 초과근로에 대한 기본 시급이 달라지게 되는 것이죠.
이게 과연 임금체계에 비추어서 이러한 결과를 우리가 합리적이라고 인정할 수 있겠느냐.
그런 맥락에서 같은, 본질적으로 동일한 초과근로이지만 그 기준임금이 달라지는 임금체계의 왜곡이 발생한다, 이렇게 지적도 할 수 있겠습니다.
다음으로 고정성의 문제에 대해서 한편 살펴보겠습니다.
고정성을 통해서 소정근로에 대한 실질가치를 찾는 노력은 충분히 이해할 수 있지만 그것이 통상임금 법리 논쟁의 핵심이 아니고, 법원이 제시하는 고정성 판단기준이 또 그 답이 된다고 보기도 어렵습니다.
통상임금은 취업 첫날부터 연장근로수당 등을 계산하기 위한 도구개념이기 때문에 사전에 확정된 고정적 금액이어야 하며 변동 가능성이 없어야 된다는 점은 이미 다 알고 있는 사실입니다.
법원의 판결에 따르더라도 고정성이라고 하는 것이 통상임금 개념에서 가장 핵심적인 요건이고, 또 평균임금과의 개념적 구별도 고정성에서 발생한다고 볼 수 있습니다.
문제는 판례가 제시한 것처럼 실제 근무일수라든가 근속기간으로 구분해서 상여금의 지급 여부가 결정된다는 이유로 고정성 판단을 달리하는 것이 과연 사용자나 근로자 입장에서 수긍될 수 있는지는 의문입니다.
지급방식이나 조건의 일부 차이가 통상임금 해당성에 결정적 영향을 미쳐서 최종 임금산정에 큰 영향을 미친다면 노사 양측은 물론이고 사회 통념상으로도 과연 이를 합리적이라고 받아들일 수 있는지 의문이 되기 때문입니다.
다음으로 노사합의의 문제입니다.
통상임금의 산정범위에 관한 노사합의는 임금에 관한 복잡한 이해관계자의 이익조정을 도모하는 매우 합리적인 방법이라고 보아야 하고, 우리 현행법은 그와 같은 합의를 무효화할 수 있는 강행적 근거를 두고 있지 않다고 생각됩니다.
평균임금과 달리 근로기준법은 특정사안이 발생하면 가산임금 또는 법정수당을 지급하라고 명령하고 있을 뿐, 그 계산기준이 되는 통상임금의 범위를 직접 제시하고 있지 않으므로 실제로 그 범위와 관련하여 어디까지 강행규정으로 볼 수 있는지가 명확하지 않습니다.
그렇다면 노사가 대등한 지위에서 개별기업의 구체적 임금실태를 감안하여 자율적으로 통상임금 기준을 정하고 있다면 그것이 명백히 위법하다고 인정되지 않는 한 존중되어야 하는 것이 임금제도의 규율목적이나 노동법의 기본질서에 부합한다고 볼 수 있지 않은지 반문하고 싶습니다.
가산임금에 관하여 노사자치를 인정하고 있는 선진국의 입법례도 여럿 존재하고 있습니다.
이제 제 진술을 맺을까 합니다.
근로의 대가인 임금이 전부 통상임금의 대상이 되는 것은 아닙니다.
통상임금 해석의 과제는 초과근로에 따른 가산임금 등에 적용될 합리적 기준을 만들어내는 것입니다. 합리적 기준이란 근로에 대한 대가의 공정성과 계산의 명확성, 그리고 사업 내 직원 간의 임금액의 형평성, 그리고 전통적인 지급 관행과 대등한 당사자의 의사를 종합하여 고려하는 기준을 의미합니다.
이러한 원칙에 따라 노사가 통상임금 범위를 합의하여 결정한다면 그 합의는 적어도 공정성과 합리성을 보증하는 중요한 근거가 된다고 판단됩니다.
통상임금은 핵심과제는 복잡하고 다양하게 형성되어 있는 기업의 임금체계에서 그 산정기준을 확정하는 것이지만 사회적?경제적 여러 이해관계들이 얽혀있기 때문에 완결적이고 일관되게 관철하기가 쉽지 않습니다.
그럼에도 불구하고 통상임금을 정기성, 일률성, 고정성의 요건에 충족하는지 여부만으로 판단하는 것은 지나친 개념법학적 사고일 수 있다고 생각됩니다.
노사가 왜 상여금을 기본급과 구별하여 지급하도록 합의하고 있는지, 그 지급목적과 사유가 무엇인지, 가산수당 산정에 포함될 경우 어떤 왜곡이 발생하는지 등을 토대로 노사가 그러한 합의에 도달하게 된 배경을 판단하지 않은 채 임금을 둘러싼 복잡한 이해관계를 어떤 획일적 기준에 맞추어 재단해버린다면 통상임금에 대한 기업 내부적인 실체적 진실과 부합하지 않는 그러한 결과로 이어질 수 있음을 유의해야 할 것으로 생각됩니다.
이상으로 제 진술을 마치겠습니다. 경청해 주셔서 고맙습니다.
○ 대법원장
박 교수님, 수고하셨습니다. 의견 잘 들었습니다.
두 번째 참고인 김홍영 교수님의 의견진술을 듣겠습니다.
김 교수님, 어느 대학에 재직중이십니까?
○ 참고인 김홍영
성균관대학교 법학전문대학원에서 노동법을 가르치고 있습니다.
○ 대법원장
이 사건 쟁점에 관해서 약 10분간 시간을 드리겠습니다.
○ 참고인(김홍영)
저에게 이런 의견진술의 기회를 주신 점에 대해서 대법원장님과 대법관님께 감사의 말씀을 먼저 올리겠습니다.
저의 의견서도 미리 제출했기 때문에 오늘 이 자리에서는 핵심적인 내용을 중심으로 말씀드리겠습니다.
먼저 ‘통상임금의 개념이 무엇인가’에 대한 문제입니다.
통상임금을 파악하는 데에 있어서 시행령의 정의 규정이라든가, 예규에 산정지침의 내용, 이런 것을 보고서 통상임금을 파악하려고 하는데, 이러한 것은 근로기준법에 위임의 근거가 전혀 없이 스스로 만들어 낸 조항입니다. 그래서 법규성을 인정할 수가 없습니다.
근로기준법은 스스로 통상임금을 정의하고 있지 않습니다. 따라서 정의조항을 어떻게 파악하는가에 대해서 무척 어려운 문제가 생기는데요.
그간 판례는 통상임금의 내용을 근로기준법에서 통상임금을 사용하고 있는 취지, ‘통상임금이 그러한 기능을 제대로 하고 있고 통상임금이 필요한가’라는 것에 대한 입법 취지를 중점적으로 파악해서 통상임금의 정의를 해오고 있었습니다. 이러한 파악방법이 저는 옳다고 생각됩니다.
근로기준법에 통상임금이라는 것이 어디에 쓰이는가에 대해서 여러 군데가 있습니다만 가장 중요한 것은 연장근로, 휴일근로를 할 때 가산임금산정을 하는 기준임금으로 사용하고 있다는 것입니다.
그러면 이러한 통상임금이 왜 만들어지고, 어떠한 기능을 하려고 하는가를 볼 필요가 있습니다.
연장근로, 휴일근로에 대해서 입법자는 정상적인 근로에 비해서 50% 할증된 가산임금을 주면서 경제적인 부담을 주려고 하는 것입니다. 그 경제적인 부담이 연장근로, 휴일근로를 억제할 수 있다고 판단한 것입니다. 그리고 그런 연장근로, 휴일근로가 정상적인 근로와 다르기 때문에 근로자에게는 그만큼의 보상이 될 거라고 판단한 것입니다.
통상임금의 개념은 바로 이러한 연장근로, 휴일근로를 억제하려는 그 기능과 필요성에 맞추어서 판단되어야 하는 것입니다.
연장근로와 휴일근로가 사용자에게 부담이 되기 위해서는 그렇지 않은 일반적인 근로에 대한 가치를 평가할 수 있어야 됩니다. 즉, 받는 임금에서 연장근로, 휴일근로의 대가인 것을 전부 빼내는 나머지의 돈이 바로 통상임금의 본질에 해당됩니다.
연장근로, 휴일근로는 앞으로 할 것이고, 받는 돈도 앞으로 받을 돈입니다. 그런데 지금 비교하려면 근로계약상 정해져 있는 근로의 의무를 다하면 받는 돈, 즉 소정근로를 다하면 앞으로 지급예정이 되는 돈이 바로 통상임금이고, 그것이 바로 통상임금의 본질입니다.
즉, 저는 소정근로에 대한 대가로서 지급이 예정되어 있는 임금이 통상임금이라고 파악합니다.
이러한 점에서 1995년 전원합의체 판결은 모든 임금을 근로의 대가로 일체로 파악한 것이 중요한 전환점이 됩니다. 그래서 모든 임금은 근로의 대가, 그런데 그것이 지금 앞으로 하게 할 근로니까 소정근로의 대가로 파악해서 과거에는 복리후생수당 등에 대해서 통상임금으로 안 봤던 것을 이제는 통상임금으로 보는 판례의 변화가 있어온 것입니다.
이것은 혼란이 아니라 저는 발전이라고 평가합니다. 실질적인 판단을 해 오고 있는 것이죠.
그리고 이러한 연장선에서 정기상여금도 소정근로의 대가라고 파악하고 있는 것입니다. 1996년 판결이 나오고, 작년에 판결이 나와서 ‘정기상여금도 통상임금의 대가가 될 수 있다’, ‘소정근로의 대가가 통상임금이 될 수 있다’, 그런데 문제는 1임금지급기를 초과했다는 것입니다. 이런 점에서 많은 논란을 제기하고 있습니다만, 원래 상여금은 이렇게 미리 정해놓고 주는 것이 아니라 상으로, 또는 업적평가로 나중에 주는 것입니다.
미국에서의 상여금도 나중에 사용자가 재량적으로 주는 돈이고, 일본에서의 상여금도 근로자의 근무실적을 보고, 그 업적을 보고 나중에 판단해서 주는 돈입니다.
그런데 이렇게 소송에서 제기되는 상여금은 그런 것이 아니라 미리 정해놓고 주는 상여금입니다. 이런 것은 본래의 상여금이 아니라 마치 부진정 상여금이라고 볼 수 있습니다. 미리 지급이 예정되어 있는 상여금입니다.
따라서 그런 것은 근로의 대가이며 통상임금에 들어갈 수 있습니다.
문제는 1임금지급기의 문제입니다.
이 점에 대해서 판례는 종래에 통상임금을 판단하는 징표로서 정기성, 일률성, 고정성을 거론했습니다. 지금의 판례는 그것을 요건처럼 보고 있는 듯합니다. 그 하나로서 정기성이 지금 주장되는 것처럼 1임금지급기까지만 정기성이다, 그것은 월급까지다, 1개월을 초과하면 안 된다, 이런 주장입니다.
그러나 임금을 계산하는 방식에서는, 즉 근로의 가치를 계산하는 방식에서는 지금 연봉제가 확산되듯이 연간으로 근로의 가치를 파악하는 방법이 늘어나고 있습니다.
상여금이라는 것은 1개월로 판단하는 것이 아니라, 600% 상여금을 두 달마다 주는 것처럼 두 달마다 근로의 대가를 파악한다는 전제에서 지급이 예정되어 있는 것입니다. 그런 면에서 저는 지금 1개월 초과를 인정하고 있는 판례법리가 옳다고 생각됩니다.
관련 규정을 보면서 이것이 ‘1개월 한정하는 것이다’라는 주장도 있습니다마는 임금을 1임금지급기 하면서 ‘1개월을 초과하지 않은 기간 내로 정기적으로 줘라’라고 하는 것은 그렇게 해서 근로자의 생활안정을 도모하려는 취지입니다.
최저임금에서 1임금기를 초과하는 것에 대해서는 비교대상 임금에 안 넣는 것은 마치 이런 겁니다. ‘나중에 더 줄 돈이 있으니까 지금 최저임금보다 적게 주겠다’라는 것을 입법자가 허용하지 않는다는 취지입니다.
이러한 생활고의 취지에 그런 입법 취지를 지금 근로시간 제한해서 연장근로, 휴일근로를 제한하려는 입법 취지하고 같이 연결해서 관련 규정을 파악하는 것은 타당하지 않다고 생각됩니다.
통상임금에 관해서는 지금 정기상여금에서 많은 고정성 논란이 있습니다. 그런데 이 고정성으로 실제의 근무성적에 따라 지급 여부, 지급액이 달라지는 것은 고정적이지 아니하여서 통상임금에 안 들어간다는 판례의 이 문구를 점점점 고정성에서 확대해서 적용하려는 시도입니다.
실제 근무성적에 따라 달라지는 것은 성과급의 항목이라든가, 또는 도급제 항목이라든가, 이러한 식의 임금은 그럴 수가 있습니다. 그러나 정기상여금처럼 미리 정해져 놓여있는 것은 더 이상의 평가가 없습니다. 평가라고 하는 것으로 들고 있는 것들은 예를 들면 근무일수나 근무월수, 그런데 이런 것은 ‘유노동은 유임금, 무노동은 무임금’이라는 원칙에 따라 그렇게 주어지는 것입니다. 기본급도 일 안 하면 그만큼 안 주어집니다. 일할, 월할이라는 것은 당연한 원칙에 불과합니다.
그다음에 재적 여부나 계속근로의 조건이라고 하는데, ‘재정을 안 했다’ 이게 통상적인 모습일까요? 소정근로를 다 하면 저절로 되는 것이 통상적인 모습입니다. 그렇지 않은 예외적인 것을 가지고 통상임금에서 해당 안 된다고 통째로 들어내는 것, 그것은 통상임금을 파악하는 방법이 아닙니다.
통상이라는 것은 예외가 아닌 일반적인 모습을, 즉 예사로운 것을 지칭하는 단어입니다.
그다음에 제적기간, 근속기간 이런 것을 말하고 있는데요. 이것은 조건이 될 수 있습니다. 다만 통상임금을 부정하는 조건이 아니라 일률성에서 말하는 고정적인 조건입니다. 즉, 이러한 조건을 갖춘 사람들이 통상임금에 해당하는 것입니다.
이러한 면에서 지금 하급심에서 여러 가지 고정성에 관한 논란을 제기하는 것은 도리어 고정성이라는 징표에 관한 의문을 갖게 하는 것입니다.
저는 이번 대법원 전원합의체 판결에서 이 부분에 관해서 명확한 판단을 해주시기를 기대합니다.
노사합의와 노사관행에 대한 평가 부분을 말씀드리겠습니다.
이 부분에 대해서 앞서서 많은 의견진술이 있었습니다만, 저는 여기에 대해서 좀 법리적으로, 우리가 예외를 인정하는 판례법리를 만든다면 그것은 예외적인 상황에서만 적용되어야 한다는 것입니다.
취업규칙 불이익 변경에서의 사회 통념상 합리성, 조정적 상계, 그런 예외 법리가 과연 이러한 식으로 통상임금을 노사합의로 늘 이렇게 빼내는 이런 것을 예외적인 법리로 인정할만한 예외적인 상황이라고 평가할 수 있는지, 그리고 사회 통념상의 합리성을 갖기 위해서는 그런 것이 크지 않아야 되는데 엄청 많이 빼고 있습니다. 이미 많이 기본급화되어 있다는 것을 말씀드리고 싶습니다. 지금 고용노동부는 여러 가지 사례를 조사하고 있습니다. 그런 것을 보면 정기상여금이 임금의 약 20%에 해당한다고 합니다. 어떤 회사는 110%의 정기상여금을 지급한다고 합니다. 이러한 것을, 기본급화되어 있는 지금의 이런 정기상여금을 소정근로의 대가인 가치에서 빼버린다면, 그것을 빼고 나머지 것만 가지고서 연장근로, 휴일근로를 가산임금을 준다면 그러한 것이 제대로 억제될 수 있을지에 관한 근본적인 판단을 내리셔야 할 때라고 봅니다.
저는 고정성에 관해서 조그마한 세부적인 판단기준을 만들면 해결할 수 있을 거라고 생각하지 않습니다. 그러한 세부적인 기준들은 사용자가 금방 다시 추가할 수 있는 기준들입니다.
따라서 정기상여금이 통상임금인 정기상여금과 통상임금이 아닌 정기상여금으로 나누어지게 되지 않을 것입니다. 다 통상임금이 아닌 정기상여금으로 슬쩍 바뀌어질 것입니다.
전원합의체 판결이 보다 좋은 판례법리를 만든다 해도 이렇게 노사가 왜곡할 수 있다는 점도 있다는 것을 생각하시고, 보다 더 이 기회에 통상임금의 해석을 명확하게 할 수 있는 판단기준을 내려주시기를 부탁드리겠습니다. 감사합니다.
○ 대법원장
김 교수님, 수고하셨습니다.
두 참고인의 진술을 잘 들었습니다.
지금부터 재판부에서 양측 대리인과 참고인에게 궁금한 사항에 관하여 질의를 하겠습니다.
답변시간은 약 2분 정도 드릴 테니까 가급적 그 안에 대답해 주시기 바랍니다.
우선 제가 먼저 질의를 하겠습니다.
‘통상임금의 범위가 어떻게 될 것인가의 결론이 어떤 사회?경제적 파장을 미칠 것인가’에 관해서 사측과 노측의 시각이 아주 첨예하게 상반되고 있는 것 같습니다. 여러 가지 보도나 논문 등을 통해서 나타나는 양측의 시각이 아주 대립되고 있습니다.
한쪽은 ‘통상임금 범위가 대폭 확장됨으로써 기업의 추가부담이 엄청나게 높아지고 그 결과 기업경쟁력, 고용에 악영향을 미쳐서 필연적으로 경제위축이 초래될 것이다’ 또 다른 한쪽은 ‘그것은 기업 측이 당연히 부담해야 될 일종의 체불임금이 아니냐. 그 때문에 경제가 위축된다고 하는 것은 너무 과장되거나 왜곡된 견해이다’ 하는 시각이 대립되고 있습니다.
이러한 상반된 시각을 바탕으로 양쪽에 몇 가지 물어보겠습니다.
먼저 상고인 측에 묻겠습니다.
통상임금의 범위를 확대하면 고용비용이 상승되어서 기업경쟁이 떨어진다는 사측의 주장이 상당히 강합니다. 그런데 그 반대쪽 시각에 의하면 고용비용이라는 것은 어차피 그 기업의 재무상황이나 경영상태, 그런 사항에 기초한 비용부담 능력을 넘어설 수 없는 것이기 때문에 통상임금의 범위가 넓어진다고 하더라도 그에 맞추어 임금체제가 그 부담능력의 범위 안에서 재편될 뿐이지, 바로 임금 총액의 증가로 연결될 것은 아니다, 그래서 고용비용 증가는 너무 과장된 주장 아니냐 하는 비판이 있고, 또 통상임금 확장으로 말미암아 기업 측에 엄청난 추가부담이 따른다고 하더라도 그것은 이미 그동안 판례 추이에 비추어서 그런 점이 조만간 문제 되리라고 당연히 예상되는데도 기업 측이 이를 외면하고 통상임금을 낮추기 위한 편법을 사용해서 대비를 소홀히 한 당연한 결과가 아니냐 하는 지적도 있습니다.
이러한 비판이나 지적에 대해서 사측의 대답은 무엇인지 알고 싶습니다.
○ 피고 대리인 이제호
앞서 말씀드린 바와 같이 전체 경제에 미치는 효과 38조 5,000억 원이 사실은 법원에서 판결이 났을 때의 이자나 지연손해금 등을 반영하지 않은 최소 추정치에 불과합니다.
그런데 지금 이것을 더 많이 수치를 발표하면 회사에 불리한 영향이 있기 때문에 전반적으로 다 발표를 안 하는 것으로 알고 있습니다.
그리고 지금 말씀하신 근로시간과 고용, 이런 문제가 있습니다. 과거 저희가 살펴본 바에 따르면 근로시간이 줄어든다고 해서 고용이 반드시 늘어나는 것은 아닌 것으로 알고 있습니다.
과거 일본이나 독일이나 노르웨이에서 조사한 바에 따르면, 고용시간과 근로가 반드시 대체관계에 있지는 않은 것으로 알고 있습니다. 생산량이 늘어나면 그게 대체관계에 있을 수도 있지만, 생산량이 늘지 않은 가운데서는 대체관계가 없다는 것입니다.
특히 만약에 신규고용을 더 하게 되는 경우에는 새로운 설비투자를 해야 되고, 그리고 또 공장 가동을, 새로 신축을 해야 되고, 또 신규교육도 시켜야 됩니다. 그런 인건비를 어떻게 부담할 거냐, 우리나라와 같이 자급자족경제가 아니고 대체로 국가의 70%가 무역으로 의존하는 나라에서 이것은 공장을 해외로 이전하든가 또는 부품을 해외로부터 사들임으로써 결국 내수경제가 별로 좋아지지 않는 그런 상황이 될 수도 있는 것입니다.
지금 회사가 경제파급 효과를 줄인다, 혹은 체불임금 당연히 부담했어야 될 것이라고 하는데, 사실 아까 앞서서 말씀드린 것처럼 노사 양측의 합의로 인해서 이것이 통상임금에 포함되는 않는 것은 명백하게 서로 인식이 공유되어 있는 상태였습니다.
그런 상태에서 회사가 이것을 갑자기 부담한다는 것은 저희 법률가가 생각할 수 없는 국가 전체에 정말 엄청난 영향을 미칠 거라고 생각을 하고 있습니다.
○ 대법원장
‘기업경쟁력이 약화되어서 경제가 위축된다’ 이렇게 주장을 하지만 오히려 반대시각도 있는 것 같습니다.
추가임금이라는 소득증대가 소비진작과 세수증대, 그리고 사회보험 안정으로 연결되어가지고 오히려 선순환 경제효과를 거둘 수 있다, 그래서 통상임금이 확장된다 하더라도 경제의 부정적인 측면도 있겠지만, 또 아주 긍정적인 측면도 있어서 반드시 어느 한 쪽으로만 기울여지지는 않을 것이다, 이렇게 보는 시각도 있는데, 그 점에 대해서는 어떻게 생각하십니까?
○ 피고 대리인 이제호
앞서 말씀드린 조사결과와 같은 조사에 보면, 내수, 특히 앞서 말씀드린 바와 같이 자급자족경제나 폐쇄경제가 아닌 우리나라에 있어서는 중국이나 미국과 같이 내수가 그렇게 크지 않습니다. 사실은 거의 무역이 대부분을 차지하고 있기 때문에 내수증가가 별로 되지 않을 가능성이 높습니다.
특히 조사결과를 보면, 영국이나 일본에 있어서는 오히려 서비스업 정도만 조금 느는 정도이지 제조업이나 이런 부분에는 거의 내수가 증가되지를 못하는 상황입니다.
그러니까 지금 대법원장님 말씀처럼 선순환 구조가 반드시 이루어지는 것은 아니라고 생각합니다.
○ 대법원장
예, 수고하셨습니다.
다음 피상고인 측에 몇 가지 질의내용을 물어보겠습니다.
‘통상임금 범위를 넓히면 노동자의 소득이 증대해서 노동자에게 일반적으로 혜택이 돌아온다’ 이런 주장이 이제 노 측의 주장입니다.
그런데 또 반대의 시각에서는 ‘그 혜택을 보는 사람은 대부분 대기업 근로자일 뿐이지 중소기업 근로자에게는 실질적인 혜택이 없을 것이다. 그래서 임금이 양극화될 뿐이다’ 이런 시각이 또 있는 것 같습니다.
무슨 말이냐 하면, 통상임금 확대에 가장 큰 영향을 미치는 분야는 지금 여러 번 이야기되는 상여금인데, ‘상여금이 많이 지급되는 기업은 주로 대기업이다. 그것도 정규직일 뿐이다. 그래서 그런 사람들은 혜택을 받겠지만 그렇지 않은 소기업의 근로자 또는 비정규직은 별로 상여금을 받지도 않았거니와 또 임금체계가 재편된다 하더라도 중소기업들은 고용비용의 부담 한계가 있기 때문에 임금 총액이 반드시 늘어난다고 볼 수 있겠느냐. 그래서 비용을 줄이기 위해서 시간외근로를 단축하면 오히려 소득수준이 또는 고용효과가 퇴보될 수도 있다’ 이렇게 비판하고, 또 ‘자금력이 취약한 중소기업이 이런 파도를 헤쳐나가지 못하고 무너지고, 이렇게 되면 결국 취업 중인 근로자가 어려움에 닥칠 것 아니냐’ 이런 시각이 있어서 그런 주장을 하고 있습니다.
그런 부분에 대해서는 어떻게 답변을 하겠습니까?
○ 원고들 대리인 육대웅
답변드리겠습니다.
통상임금이 사회적인 문제가 된 이후에 재계에서 주로 38조 원 이야기도 나왔습니다마는 경제적인 어떤 파급력으로 인해서 보이지 않는 어떤 위험성이나 공포를 사실은 부각을 시켜왔다고 생각을 합니다.
일단 수치적으로도 과장된 측면이 있고요.
그다음에 무엇보다도 통상임금 문제는 모두변론에서 말씀드렸듯이 ‘노동자들이 임금을 조금 더 받겠다’ 그 문제가 아니라 ‘왜곡된 근로기준법의 노동제를 원위치로 바꿔야 된다. 그래서 정상적인, 인간적인 노동을 하고 거기에 맞는 임금을 지급받는 것이 맞다’라고 주장하고 있습니다.
그리고 노동자들의 고용형태에 따라 더 받게 된다, 덜 받게 된다는 주장을 합니다마는 그것은 지금 현재 장시간 노동제를 전제로 한 개념입니다.
임금의 수준에는 차이가 있지만, 노동자들이 오랫동안 일하고, OECD 최장 장시간 노동에서 힘들게 살인적인 노동을 하고 있는 것은 정규직 노동자들이나 비정규직 노동자들이나 동일하다고 생각을 합니다.
통상임금 문제를 통해서 노동자들의 노동시간의 문제를 해결하고, 선순환적인 경제효과를 이루는 것이 필요하다고 생각합니다.
관련되어서 몇 가지 자료를 보여 드리면서 말씀드리도록 하겠습니다.
고용노동부에서 발표한 자료에 근거해서 초과근로시간에 대해서 지급되는 임금의 수준을 법정근로에 대한 임금과 비교해서 계산한 자료입니다.
초과근로수당에 대한 지급율이 150%씩 지급이 되어야 맞는데, 평균적으로 79%, 그리고 100%가 안 되게 규정이 되고 있습니다. 그로 인해서 정규직뿐만 아니라 비정규직 포함해서 모든 사업장의 근로기준법 준수율이 10 몇%로 떨어져 있는 실정입니다. 대부분 94%에서 84%가 현행 근로기준법을 위반해서 12시간 넘게 일을 하고 있습니다.
이 문제와 관련되어서 최근에 고용노동부에서 조사를 하였습니다.
‘통상임금 문제가 패소할 경우에 어떻게 해결할 것이냐’와 관련되어서 조사를 해보니, 기업들은 근로시간 단축 등의 방안을 통해서 초과근로의 대상이 되는 통상임금이 패소가 된다면 초과근로가 발생되지 않게 근로시간제를 개편하겠다고 하는 것입니다. 이게 정상적인 방안이고,
○ 대법원장
예, 그 정도의 답변을 듣겠습니다.
다음으로 한 가지 궁금한 것은 통상임금을 확대시키지 않기 위해서 기업 측이 의도적으로 임금체계도 복잡하게 하는 측면이 있다고 비판을 받습니다.
그런데 그 반대 시각에서는 또 ‘그 부분에 대해서는 노동자 측도 공동책임이 있지 않느냐’, 무엇을 두고 하는 이야기냐 하면, 단체협약을 보면 대부분 상여금을 노사합의로서 통상임금에 제외한 것으로 정하고 있고, 또 이런 것은 그냥 일반기업뿐만 아니라 이른바 강력한 조직력을 가진 노동조합이 있는 기업에서도 마찬가지의 단체협약을 볼 수 있다, 그래서 결국은 노 측도 그에 대해서 책임이 있는 것이 아닌가 하는 비판을 하고 있습니다.
아까 변론과정에서 ‘노 측은 상여금이 통상임금에 제외되는 것으로 단념하고 있었기 때문에 그렇게 합의한 것이다’라고 변론하는 것을 들었습니다. 그것도 일리가 없지는 않다고 보입니다.
그러나 또 반면에 단체협약에서 보면 통상임금에 해당되지 않는 것도 단체협약을 통해서 통상임금으로 하도록 합의한 내용도 있습니다.
그러면 상여금도 그 합의를 통해서 통상임금에 포섭을 시킬만한데, 왜 지금까지 상여금에 대해서는 그런 노력을 안 했는지, 그 점에 대해서 답변이 가능한지 모르겠습니다.
○ 원고들 대리인 김기덕
예, 답변드리겠습니다.
일단 상여금 자체가 통상임금에 해당될 거라고 누구도 감히 생각을 하지 못했습니다. 자신이 주 40시간으로 1년을 일하면 600%의 상여금을 정기적으로 받는데도 불구하고 그것이 통상임금이라고 생각을 하지 않았고, 그것이 지금 현재 대법원에서 통상임금 해당성 문제가 다투어지고 판단받아야 될 상황이 되었습니다.
바로 이와 같이 상여금이 통상임금이라고 감히 생각하지 못했기 때문에 그랬던 거라고 보이고, 몇 가지 통상임금에 해당되지 않는 수당들을 포함시킨 게 있습니다. 그런데 그런 것들은 가족수당이라든지 교통비라든지, 어떤 경우는 법원이 인정해주고 어떤 경우는 인정 안 해주고, 이런 판결들이 지급조건에 따라서 사업장마다 다르게 나왔습니다.
그래서 조합원의 임금권리를 확보하기 위해서 법보다 상회한 수준에서 그런 부분에 대해서 노조가 요구를 해서 ‘항목에 포함시켜 달라’ 이렇게 교섭을 해서 그런 부분을 확보한 겁니다.
그러니까 근로기준법이 정하는 기준보다 상회하는 수준으로 노사간에 합의, 그것이 노동조합이기 때문에 주장하였던 것이고, 그럼에도 불구하고 상여금은 그러면 왜 못했느냐, 상여금에 대해서는 지난해 정기상여금 부분에 대한 판결이 나오기 전까지 아무리 노동자권리를 위해 주장하는 노조조차도 상여금이 포함될 것이라 생각을 하지 못하였던 것이고요. 그렇기 때문에 감히 그런 부분에 대한 주장을 할 수도 없고, 교섭요구사항으로 하지 못했습니다. 실제로 보면, 지난해 오히려 그 판결이 나온 이후에는 올해의 교섭에서는 포함시켜 달라고 요구를 하였습니다.
지금 그런 것들을 보면 이 부분에 대한 어느 정도 이해하실 수 있는 설명이 되지 않나 싶습니다.
○ 대법원장
예, 수고했습니다.
저는 이 정도로 일응 질문을 마치고, 대법관님들의 질문을 듣겠습니다.
양창수 대법관님 질의하십시오.
○ 양창수 대법관
질문하겠습니다.
우선 피고 대리인 쪽에, 통상임금의 요건과 관련을 해가지고 1임금산정기간 내에 지급되는 것만이라야 된다고 하였는데, 그것은 어떤 근거에 의해서 그렇게 말씀을 하시는 건가요?
예를 들면 근로기준법 제43조 제2항에 ‘매월 1회 이상’ 이렇게 되어 있는데, 이것은 그냥 임금을 지급해야 될 시기에 관한 것이지 ‘꼭 액을 산정하는데 그것에 맞춰야 해야 된다’ 이런 것이라고 이해되어야 되는 것인가 하는 의문도 제기될 수 있을 것 같고요.
그다음에 근로기준법시행령 이런 것도 아까 총근로에 관해서 도급금액 이야기도 했습니다마는, 가만히 보면 두 달 만에 한 번 기준을 그렇게 정해서 한다고, 만약에 그랬다고 하면 그것도 통상임금 산정하는데 꼭 고려되지 않아야 된다고 할 것까지는 없지 않은가, 이런 생각도 할 수 있을 것 같아서 이것은 예시다, 그다음에 통상임금산정지침이라고 하는 것은 법적 근거가 뭐냐, 이런 이야기를 당장 할 수 있을 것 같고, 또 1990년 판례를 들었는데 그것은 아마 그 사건맥락에서 그렇게 되는 것이지 통상임금의 법적인 어디에나 적용되는 어떤 경우에나 적용되는 요건으로 설시된 것은 아닌 것처럼 느껴지는데, 그 점은 어떻습니까?
○ 피고 대리인 홍준호
예, 답변드리겠습니다.
지금 대법관님 말씀하신 대로 근로기준법 제43조 제2항은 ‘근로자들의 생활보장을 위해서 매월 1번씩은 임금을 지급하라’라고 하는 강행규정입니다.
다만 저희가 이 조항에 주목을 했던 이유는 통상임금을 산정하기 위한, 통상임금의 요건으로서의 1임금산정기간을 논하기 때문입니다.
즉, 통상임금은 통상적으로 지급이 되는 임금이고요. 통상적으로 지급된다는 것은 근로기준법 제43조 제2항 강행규정에 의해서 강제되는 것처럼 근로자나 사용자나 모두 월급제 근로자의 경우에는 1개월에 한 번씩 지급되는 것이라고 하는 것이 확고한 인식으로 자리잡고 있기 때문입니다.
그러한 인식을 반영한 것이 바로 근로기준법시행령 제6조 제1항의 시간급, 주급, 일급, 월급까지만 규정을 하면서 통상임금의 정의를 하고 있는 것입니다.
그리고 한 가지 더 말씀을 드릴 수 있는 것은 근로기준법 43조 2항에 의해서 연장근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당도 1개월에 한 번씩 반드시 지급이 되어야 합니다. 또 실제로 그렇게 지급이 되고 있고요.
1개월에 한 번씩 지급되는 이와 같은 시간외 근로수당을 계산하기 위해서는 산정의 기초가 필요한데, 지금 대법관님께서 말씀하신 대로 2개월이나 3개월에 한 번씩 지급되는 임금의 경우에는 그 임금지급의 텀(term)이 1개월이 아니기 때문에 입법 취지상으로도 1개월 내의 소정근로에 대한 대가로 보기 어려울 뿐만 아니라 계산상으로,
○ 대법관 양창수
그것은 순환논법 아닙니까? 보너스 600% 준다고 하면, 그것을 12로 나누어서 50%씩 준다고 하면 그것은 괜찮은 것이고, 그렇게 되면 그것 때문에 통상임금 산정하는데 꼭 어떻게 되어야 된다, 이렇게 하는 논리는 안 나오잖아요?
○ 피고 대리인 홍준호
예, 맞습니다.
그래서 수학적으로 계산하면 나누어서 넣을 수는 있습니다만 그것이 통상임금의 본질적인 성격에 부합하는지, 그 입법 취지를 봐주시면 좋겠고요.
두 번째는 그와 같이 1개월마다 연장근로수당을 계산해서 지급한 후에 그것이 변동 가능성이 있다는 것입니다. 1개월마다 연장근로수당을 계속 지급해야 되는데, 2개월이나 3개월마다 지급한 임금의 경우에는 그 이후의 사정, 퇴직을 하거나 휴직을 하거나, 이런 근로자의 사정에 따라서 지급이 되지 않거나 상당한 금액이 감액되는 규정들이 갖추어진 경우가 대부분이어서, 그러한 경우가 발생할 수 있는 가능성이 단체협약, 취업규칙에 규정이 되어 있다면 그것은 특정임금 항목이 통상임금에 포함될 만한 요건을 갖추지 못했다는 증표가 되는 것입니다.
그와 같은 사정을 종합해 볼 때 1개월로 봐야 한다는 것이 저희 주장입니다.
○ 대법관 양창수
그래서 만약 그런 것이 문제가 될 수 있는 여지가 있다고 한다면, 아예 이렇게 주장하면 어때요? 지금 ‘기본급’ 이야기가 많이 나오는데, 거기에서 말하는 통상임금은 특별한 사정이 없으면 기본급을 말하는 것이다, 우리가 보통 생각하기에 예를 들어서 기본급이 시급 15,000원으로 정해져 있다고 하면 연장근로수당이나 휴일근로수당을 생각할 때 ‘1시간에 15,000원이 아니고 50% 가산해서 22,500원이구나’, 이렇게 생각할 수도 있잖아요?
복잡하게 ‘통상임금’ 이런 거 하지 말고 일반적으로, 아까 원고 측에서도 제시하고 있는 채용공고도 보면 ‘기본급’ 이렇게 되어 있는데, ‘기본급만 말하는 거다’ 이렇게 하는 게 더 단순하지 않습니까? 그런 생각이 드는데.
오늘 프레젠테이션하는 자료에 보면 ‘통상임금, 평균임금 구별’이라고 해서 ‘기본급이 57.3%이고, 통상적 수당이 9.8%이며, 이것을 합치면 67%니까 대개 법의 취지에도 맞다’는 취지로 말씀하시는 것 같아요.
그런데 그 ‘통상적 수당’이라고 하는 게 무엇입니까?
○ 피고 대리인 홍준호
‘통상적 수당’은 통상임금의 요건에 들어맞는 수당입니다.
○ 대법관 양창수
구체적으로 어떤 것을 말하는 것입니까?
○ 피고 대리인 홍준호
고용노동부의 통상임금산정지침에 보면 직책수당이나 직무수당처럼 소정근로의,
○ 대법관 양창수
매월 주는 것을 말하는 것이죠?
○ 피고 대리인 홍준호
예, 그렇습니다.
○ 대법관 양창수
그러면 ‘통상적 수당’이라고 하는 것과 1년에 600% 주는 보너스, 상여금이라고 하는 것은 성질상 어떤 차이가 있어요?
○ 피고 대리인 홍준호
소정근로에 대한 대가만 포함된 임금이 있고요. 상여금과 같은 것들은 소정근로에 대한 대가, 또 소정의 근로에 대한 대가, 그와 같은 전체적인 근로를 통해서 회사에 기여하는 것을 모두 종합해서 지급되는 임금이라는 점에 있어서 본질적 성격이 다르다고 말씀드릴 수 있겠습니다.
○ 대법관 양창수
그런가요? 하여튼 생각해 볼 여지는 있는 것 같습니다.
아예 그냥 ‘이것은 기본급 말하는 거예요.’ 이렇게 주장하면 쉽지 않나요?
○ 피고 대리인 홍준호
그것이 아까 대법관님께서 말씀하신 대로 임금구조가 다소 복잡한 면이 있기 때문에요. 저희들이 그래서 아까 프레젠테이션할 때부터 말씀드립니다만, 통상임금으로 저희가 주장하는 것, 통상임금에는 이것, 이것만 포함되어야 한다고 주장하는 것의 가장 큰 본질적인 요건은 ‘소정근로에 대한 대가’라고 하는 요건입니다.
그러니까 계량컵처럼 생각해 주시면 좋겠습니다. 계량컵에 소정근로 ‘1일 8시간, 1주 40시간의 근로에 대해서 이만큼의 임금을 고정적으로 주겠다’고 하는 성격을 가진 것들을 잘 담아놨다가 연장근로를 1시간 할 때마다 그것으로 150%씩 경제적 보상을 해 주는 것입니다.
그래서 그 계량컵에 들어가려면 그 성격 자체가 ‘1일 8시간, 1주 40시간의 소정근로에 대한 대가이냐’라고 하는 성격 판단이 가장 중요하고, 상여금처럼 전체적인 모든 근로, 회사에다가 근로자가 기여하는 모든 것을 다 판단해서 1년 단위로 산정을 해서 기본급의 600%, 이렇게 정해서 상여금을 주는 것은, 그 상여금은 소정근로만에 대한 대가라고 보기는 어렵고, 계량컵에 들어가지 않는 것이죠. 그래서 저희들이 이렇게 범위를 정해서 주장하는 것입니다.
○ 대법관 양창수
그러니까 직무수당이라고 하는 것도 여기 보면, 방금 그 차트 올려보세요.
(이때 별첨 2013. 9. 5.자 피고 측 변론요지서 27쪽을 보여주며)
지금 올려져 있는 것 중에 밑부분에 있는 ‘근로장려’, ‘공로보상’, ‘기여도’ 이런 측면은 없어요? 지금 여기에서 말씀하시는 통상적 수당 속에는, 하여튼 그 정도로 해두겠습니다.
그다음에 원고 측에 좀 여쭤보겠는데요.
피고 측에서 ‘통상임금 문제로 인해가지고 경제적인 파급효과가 38조 원이다’, ‘기업 측 부담이 늘어난다’ 이렇게 경총 자료를 인용을 해가지고 주장을 하고 있습니다. 그 점에 대해서 ‘이것이 맞다’ 이렇게 긍정을 하십니까?
○ 원고들 대리인 육대웅
간단하게 말씀드리겠습니다.
38조 원 자료가 있는데요. 전체 노동자들이 일시에 그 금액을 다 받는 것을 전제로 하고 있습니다. 그다음에,
○ 대법관 양창수
그것은 적어도 법적 권리로서 38조 원 정도의 채권이 생긴다고 하는 것은 인정이 된다는 말씀입니까?
○ 원고들 대리인 육대웅
그것도 몇 가지는 차이가 있는데, 간단하게 말씀드리면, ‘다 3년이 넘게 근무를 했다’라는 것을 전제로 하고 있습니다. 그래서 지금으로부터 3년 치의 계산과 향후의 소송과정에서 또 한 2년 정도 시간이 걸리니까 그 기간을 포함해서 계산을 한 수치입니다. 그리고 5인 미만 사업장도 모두 퇴직금이 발생한다는 전제로 해서 38조 원을 계산하였습니다.
그리고 다른 한국노동연구원에서 계산한 자료를 보면 21조 원 정도로 계산을 하고 있습니다.
○ 대법관 양창수
경총에서는 38조 원 주장하지만 21조 원 정도는 될 것이다?
○ 원고들 대리인 육대웅
21조 원 정도로 다른 연구원에서는 계산을 했고, 그런데 ‘실제로 노동자들이 받을 수 있겠느냐’ 하는 현실적인 측면에 비추어 봤을 때, 2010년의 불법파견에 대해서 대법원 판결 이후에 지금 3년이 지났습니다마는 파견노동자들이 현실적인 임금 차익분을 받는 경우는 지금까지도 없거든요. 그래서,
○ 대법관 양창수
'현실적으로 받을 수 있느냐, 없느냐'라고 하는 것은 별론으로 하고, 일단 ‘법적 권리로서 21조 원 정도의 채권이 노동자 측에 생겨나는 것이고, 그것에 따라서 기업 측은 법적인 의무로서 21조 원 정도의 부담을 지게 될 것이다’ 하는 점은 인정을 하고요?
○ 원고들 대리인 육대웅
어느 정도는 가까운 수치라고 생각은 합니다마는 지금 현재 그것이 소송을 해서 받을 수 있느냐 문제는 약 4분의 1, 5분의 1, 약 4조, 5조 정도로, 우리나라 전체의 기업이 실제 부담할 액은 한 4조에서 5조 정도 될 것이라고 연구자들이 지금 내다보고 있습니다.
○ 대법관 양창수
그리고 지금 여기 피고 측에서 낸 자료에 의하면, 만약 그렇게 되면 일자리 감소, ‘전체 고용률이 1% 감소할 것이다’ 이렇게 주장을 하고 있어요. 그 부분은 어떻습니까?
○ 원고들 대리인 김기덕
38조 원, 경제적인 그런 부분에 대한 말씀을 피고 측에서 하십니다. 그 부분은 초과근로를 실제로 많이 하기 때문에 발생하는 겁니다. 만약에 초과근로를 정말 법을 준수하고 하지 않는다고 하면 상여금, 그 이상의 무슨 성과급까지 다 포함한다고 하더라도 추가로 지급할 임금이 아무 것도 없습니다. 그냥 0원입니다.
그래서 장시간 근로 활용하지 않고 정상적인 소정근로만을 시키고 그 대신에 신규고용해서 그것보다 훨씬 싸고 저렴한 신규노동자를 이용해서 근로를 시키면 그것은 사용자한테, 경제적으로 초과근로에 대해서 그에 대한 임금을 우려하신다면 그런 부분은 전혀 추가로 들 필요가 없죠.
아까 피고 측에서는 추가설비를 말씀하셨습니다. 그런데 ‘추가설비가 과연 필요할까’ 하는 생각이 듭니다. 어차피 연장근로, 휴일근로에 해당 기존의 설비가 들어가는 부분에 대해서 신규근로자를 동원해서 기존의 근로자와 같이 더 많은 인력을 사용해서 돌리는 것인데, 기존 근로자한테,
○ 대법관 양창수
제가 여쭙는 것은 그런 실제적인 대응 문제가 아니고 법적 권리의 관점에서 말씀드리는 겁니다.
아까 대리인께서도 결국은 ‘몰라서 단체협약이나 임금협상에 반영을 못 했는데 이제 권리를 찾겠다’라는 이야기 아닙니까?
○ 원고들 대리인 김기덕
지금 경총에서 자료 분석한 것은 모든 일체의 상여금입니다. 과연 이 사건에서 해당되는 것처럼 2개월에 한 번씩 지급하기로 정해진, 정기적으로 지급한 금액만 포함해서 38조 원을 산출했는지, 그런 부분에 대해서는 정확하게 별도로 조사가 필요하다고 생각이 듭니다.
○ 대법관 양창수
그러니까 ‘38조 원은 부정을 하는데 정확한 조사는 필요하다’라는 것인가요?
○ 원고들 대리인 김기덕
예.
○ 대법관 양창수
아까 21조 원 이야기는?
○ 원고들 대리인 김기덕
저희 측에서 조사한 것은 아니고 노동연구원 쪽에서 아마 조사한 것 같습니다. 그것은 ‘모든 근로자의 상여금을 다 통상임금이라고 했을 때 그 정도 수치가 나오지 않는가’ 아마 그렇게 해서 한 것 같습니다.
○ 대법관 양창수
아마 그렇다고요?
예, 좋습니다.
만약 21조 원이라고 해봐요. 아까 고용률이 1% 또는, 지금 21조 원이라고 하면 더 줄어들겠는데, 그 정도 감소한다, 그러면 그것이 우리나라 전체 경제에 미치는 영향이라고 하는 관점에서 원고 측에서는 어떻게 평가를 하시나요?
○ 원고들 대리인 육대웅
수치가 정확히 얼마인지는 모르지만, 기업의 부담이 있는 건 맞습니다. 그러나 통상임금 문제가 제대로 법 원칙적으로 해결됨으로 인해서 기업들이 근로시간을 축소하겠다는 선순환적인 대응을 하겠다고 답변을 하고 있습니다.
그래서 법내근로에 맞게 일을 하고, 그로 인해서 초과근로나 야간근로로 인해서 떨어지는 생산성을 법내근로를 통해서 확보를 해서 기업 측에서도 선순환적인 역할을 하고, 그리고 근로시간이 축소됨으로써 근로시간이 몇 시간 축소되면 얼마 정도, 만약에 48시간 부분이 40시간으로 정정이 된다면 우리 전체 노동자들의 약 30% 정도가 대상이 되고, 그러면 110만 명 이상의 고용증진 효과가 있을 것이라고 발표를 하고 있습니다. 왜냐하면 기업들이 갑자기 생산성을 낮출 수는 없거든요. 그러면 결국에는 근무체계 등을 통해서 초과근로가 없게 개편을 하게 됩니다. 그래서 일하는 분들은 조금 쉬면서 일을 하고 적정하게 임금을 받도록 하고, 지금 고용률이 70%라고 이야기하지만 60%에 머물러 있는데요. 그렇게 해서 고용률도 높여서 일자리도 창출을 하는 것, 그러면서 기업들도 법내근로를 준수하고요.
지금 현재 OECD 국가 중 최장시간 노동을 취하고 있습니다. 그래서 산재로 인해서 피해액만 1년에 18조 원을 넘어선다고 고용노동부에서 발표를 한 바 있습니다. 1,800명 이상이 산재로 지금 현재 죽고, 하루에 8명꼴입니다. 3시간에 한 명씩 산재로 사망하고 있는데, 그런 것들을 다양한 방식의 선순환적인 요소를 통해서 경제적인 효과도 감소시키면서 중소기업, 물론 어렵습니다. 그렇지만 정부의 정책이 이런 데에서 발현되어야 된다고 생각합니다.
중소기업진흥법에서 적정한 요건에 해당되면 중소기업들을 지원할 수 있도록 하고 있습니다. 그리고 재계에서 38조 원이라고 하고, 어떤 데에서는 21조 원이라고 하고, 어쨌거나 그 부분이 집행된다고 하더라도 15%에 해당하는 근로소득세를 노동자들이 부담하게 됩니다. 그리고 사회보험료 추가부담금도 8% 이상 부담을 하게 되고, 재계에서 이야기하는 38조 원을 기준으로 해서 약 10조 원가량의 세금 내지는 사회복지기금으로 거치게 되고, 21조 원을 기준으로 한다고 하더라도 6조 원 이상이 거치게 됩니다.
그걸 통해서 300조 원 이상의 자본금을 쌓아두고 있는 대기업에 지원하지 말고, 통상임금 문제로서 일시적으로 자금난에 봉착할 수 있는 중소기업을 집중적으로 지원해서 이 부분을 넘겨가면서 장기적으로 노동시간제와 임금시간제가 근로기준법에 합치되게 운영될 수 있도록 하는 것, 이것이 바로 근로기준법을 해석하는, 원칙을 지키는 대법원에서 가장 신경을 써주시기 바랍니다.
○ 대법관 양창수
아까 원고 측에서 변론하시면서 연장근로, 휴일근로, 기타 시간외근로에 대한 억제적인 수단으로서 운영이 되어야 한다고 말씀을 하셨어요.
그런데 여기에 보니까 원고 측에서 낸 자료에 의하면 상시적인 휴일근로가 45.8%인 반 정도가 매주 하루 이틀씩 특근을 하고, 96%가 연장근로 한도를 초과해서 일을 한다고 되어 있어요.
물론 그것이 사측의 어떤 강요에 의해서 근로자들이 원하지 않는 일을 한다고 볼 측면도 있을 수 있겠습니다마는 반대로 생각을 하면 이와 같이 연장근로나 휴일근로가 두루 행하여지고 있다고 하는 것이 꼭 근로자에게 불리합니까?
○ 원고들 대리인 김기덕
말씀드리겠습니다.
○ 대법관 양창수
제가 말씀드리는 것은 ‘법적으로 뭐가 정해져 있느냐’ 하는 그런 측면이 아니고, ‘이게 과연 근로자들의 희망 내지는 이런 것하고는 상관이 없는가’라고 하는 점을 말씀드리는 겁니다. 그게 꼭 병리현상만이겠느냐.
○ 원고들 대리인 김기덕
근로자들은 사용자가 일을 시켜서 임금을 준다고 하면 일을 합니다. 자신이 법정근로만 했을 때, 소정근로만 했을 때 시간당으로 30,000원 받는 근로자가 자신이 15,000원의 노동가치로 시간외근로 1시간을 한다고 하더라도 일을 합니다. 1시간에 해당되는 추가근로를 함으로써 15,000원의 임금을 받기 때문에 그렇게 할 수밖에 없는 겁니다.
지금 그 부분과 관련해서 말씀드렸지만, 근로기준법은 사용자가 시키고 그에 따라서 노동자가 자발적으로 한다고 해서 그런 노동시간을 제한을 하고 있는 이런 제도로 노동제라는 것이 우리 법에 존재하는 것이고 그게 ILO협약이라든지 이런 데서 노동시간에 대한 규제를 하는 것이 바로 그런 영역입니다.
○ 대법관 양창수
그러니까 통상임금이라고 하는 법적 개념이 적용되고 활동을 하는 구체적인 장면은 지금 원고 대리인도 지적을 하신 대로 연장근로, 휴일근로, 기타 시간외근로가 제일 두드러지지 않습니까?
○ 원고들 대리인 김기덕
예.
○ 대법관 양창수
그런데 그것을 지금 원고 대리인 쪽에서는 ‘이것은 그 자체로서 억지되어야 되고 금압되어야 되는 사태다’ 이것을 전제로 하고 말씀을 하고 계신데, 그게 과연 우리나라의 여러 가지 실정이나 현재까지 근로자와 사용자 사이에 이루어진 여러 가지 행동 양태나 이런 것에 비추어서 반드시 그렇게만 이야기될 수 있는 사태냐,
○ 원고들 대리인 김기덕
그렇게만 되어야 됩니다. 그것이 노동법이고, 그것이 근로기준법이고, 근로기준법에서 노동시간을 우리가 법으로 규제를 한다고 하면 바로 초과근로에 대해서 법으로 제한하고 있어야 됩니다.
독일의 경우에 8시간 초과한 근로를 허용하고 있지 않습니다. 변형근로제에서만,
○ 대법관 양창수
그러면 우리는 왜 그걸 허용하고 있어요?
○ 원고들 대리인 김기덕
그러기 때문에,
○ 대법관 양창수
독일에서는 허용하지 않는 것을, 일본이나 독일에서는 허용하지 않는 것을 우리는 왜,
○ 원고들 대리인 김기덕
그러니까 우리 근로기준법이,
○ 대법관 양창수
왜 허용하고 있습니까? 그걸 어떻게 설명하십니까?
○ 원고들 대리인 김기덕
근로기준법이 그래서 제 역할을 못하고 있다고 말씀드리는 겁니다.
○ 대법관 양창수
아니 허용하고 있는 것인데, 그것을 그 제도를 이용하는데 어떻게 제 기능을 못한다고 쉽게 말씀을 하십니까?
○ 원고들 대리인 김기덕
근로시간 자체를 직접적으로 규제하는 부분으로서 기능을 못하고 있기 때문에 임금을 통해서 규제하는 법정수당, 통상임금 이것을 통해서 규제하고자 하는 것이 우리 제도이기 때문에 통상임금을 법정근로에 대한 임금을 기준으로 해야 된다,
○ 대법원장
대리인 의견 잘 들었습니다.
○ 대법관 양창수
이 정도 하겠습니다.
○ 대법원장
수고하셨습니다. 다음 신영철 대법관님.
○ 대법관 신영철
시간이 많이 지난 것 같아서 간단히 노사합의문제에 관해서 피고 측에 한두 가지만 물어보겠습니다.
우선 노사합의로 상여금 등을 통상임금에서 제외할 수 있다, 있게 해야 한다, 이런 주장을 하시는 것 같은데, 물론 그 필요성은 인정이 될 수 있겠습니다. 다른 외국에서도 그렇게 하고 있는 것 같고요.
그렇지만 우리나라의 경우에는 적어도 근로기준법의 강행법규성이나 지금까지 판례법리로 확립되어 있다고 보이는 법리의 장벽을 어떻게 넘으실 건가, 그것이 좀 걱정이 되는데, 그 점을 좀 설명해주시죠.
○ 피고 대리인 이현종
답변드리도록 하겠습니다.
대법관님께서 말씀하신 상여금을, 대표적인 임금 항목으로서 상여금이 과연 통상임금에 포함되는지에 대한 노사 간의 합의 부분에 관해서 사실 그간 노사간의 합의실태를 본다면, 특히 임금협상의 합의실태를 본다면 ‘개개의 어떤 임금 항목이 통상임금에 산입되는지’, ‘산입이 된다면 어떻게 계산할지’라고 하는 것이 주안점이라기보다는 노사간에 있어서 통상임금을 포함하는 임금총액, ‘사용자가 근로자에게 지급하게 되는 임금총액이 얼마가 될지’, ‘그것을 동결할지’, 아니면 ‘그것을 인상한다고 하면 인상료가 어떻게 될지’ 이런 부분이 주안점이 되어서 그동안 노사협의가 이루어졌다고 말씀을 드릴 수가 있습니다.
(이때 별첨 2013. 9. 5.자 피고 측 변론요지서 41쪽을 보여주며)
저희들이 간단히 자료를 준비했습니다만, 일단 근로자 측에서도 임금 요구를 할 적에, 예를 들면 ‘2012년 민노총의 표준생계방식에 의한 월 총급여가 얼마다’라고 해 놓고, ‘현재 이 회사에 있어서는 얼마가 부족하고, 따라서 이 금액을 협의의 목표로 한다’라는 식으로 노사 교섭을 만들어 냅니다.
구체적으로 여러 가지 항목들이 있는데, 이런 항목들 모두 총합해서 약 이 정도의 금액을 인상하는 것이 결국 노조에서 요구하는 임금협상에서의 안이라고 말씀드릴 수가 있습니다. 그리고 ‘1인당 인상료가 얼마다’라고 말씀을 합니다.
사용자 입장에서도 마찬가지입니다. 사용자 입장에서도 기본급이 얼마 증가되면 기본급이 여러 가지 금품항목과 계산방법을 통해서 연 얼마가 증가할 것이라고 하는 임금총액을 가지고 임금협상을 해 온 것입니다.
결국, 이와 같이 사용자와 근로자 사이에서 노사간 어떤 합의가 이루어질 적에는 임금총액을 기준으로 해서 합의가 이루어졌다고 말씀을 드릴 수 있습니다.
따라서 ‘개개의 금품 항목이 통상임금에 포함되는지 여부’라고 하는 것은 노사간 타협의 중점사항은 아니었고, 총액을 기준으로 한 것이었기 때문에 그런 노사간 합의 실태를 생각해 본다면 통상임금 부분에 관해서 노사간의 합의 유연성을 충분히 인정할 수 있을 것이고, 그런 점에서 근로자에게 있어서도 실질적인 불이익은 상당히 미약하다고 말씀드릴 수 있겠습니다.
○ 대법관 신영철
미세한 문제입니다마는 노사합의의 효력을 인정한다고 하더라도 노조가 없는 기업이라든지, 아니면 있더라도 근로자 과반수를 대변하지 못하는 노조만 있다든지, 그런 경우에는 어떤 방식으로 노사합의가 이루어질 수 있다고 보시나요?
○ 피고 대리인 이현종
일단 노조가 있는 경우에는, 다수 노조가 있을 수 있고 소수 노조가 있을 수 있겠습니다만, 만약에 다수노조가 있어서 다수노조를 통해서 단체협약이 이루어진다면 그 단체협약에 대해서는 노동조합법에 의해서 일반적 구속력이 인정되기 때문에 노조에 가입되지 않은 근로자도 역시 동일한 단체협약의 효력을 일반적 구속력으로 받을 수 있게 됩니다.
그리고 소수노조를 통해 단체협약이 체결되는 경우에 기업 현실을 보게 되면 단체협약을 체결하면 그에 맞추어서 취업규칙을 개정하고, 단체협약과 취업규칙의 내용을 동등하게 함으로써 노조에 가입되어 있는 근로자와 노조에 가입되어 있지 않은 근로자 사이에서 차별이 이루어지지 않도록 미연에 다 방지하고 있는 것으로 알고 있습니다.
또 사실 지금까지 노사간의 관계에 있어서 임금의 지급이라고 하는 것은 한두 해에 이루어진 것이 아니라 상당기간, 수십 년, 십수 년 이루어져 왔기 때문에 그 부분에 관해서는 이른바 묵시적인 합의로 인정할 수도 있을 것 같고요. 아니면 일정 부분 노사의 관행을 인정함으로써 그에 대한 규범적 효력을 인정할 수 있을 것으로 생각됩니다.
물론 노조가 조직되어 있지 않은 기업이나 사업장의 경우에는 노사간에 있어서 개별 임금에 관련한 협약이라든지, 아니면 사용자가 만들게 될 취업규칙이나 임금협정에 의해서 통상임금의 범위가 판단되겠습니다만, 그런 경우에는 당해 사업장에 있어서의 개별적인 사정 등을 고려하여 노사간에 있어서 근로자가 과연 실질적인 불이익이 있는지를 판단할 수 있을 것으로 생각이 됩니다.
예컨대 당해 사업장에 있어서 이루어진 임금구조라든지, 임금수준이 당해 사업장이 속한 일반 산업에 있어서 평균치와 비교해 볼 수도 있을 것 같고요. 또 구체적으로 당해 사업장에 있어서 과연 경영상태가 어떠했는지, 그런 것들을 살펴봄으로써 노조가 없는 경우라고 하더라도 사용자와 근로자 사이에서 통상임금에 포함할 임금 부분에 있어서 진정한 어떤 합의가 이루어졌는지, 그 부분이 근로자에게 불이익한지 여부를 판단할 수 있을 것으로 생각합니다.
○ 대법관 신영철
원고 측에도 한두 가지만, 지금까지 충분히 말씀하신 것 같은데요.
임금이라는 것 자체가 노사자율에 의해서 결국은 계약으로 결정이 되는 것일 텐데요. 그러면 어떤 수당이 통상임금에 포함되는지 여부를 노사간 자율에 맡겨서 문제 될 것 있나요? 아주 기본적인 생각입니다만,
○ 원고들 대리인 송영섭
예, 통상임금의 문제도 임금의 문제고, 임금이라는 것은 노동자들에게 있어서는 생활과 생계의 수단입니다.
근로기준법이 만들어진 취지는 노사간에 자치를 부정하는 것도 아니고, 오히려 그러한 자치 속에서 생겨날 수 있는 미흡한 부분들을 방지하기 위한 규정이라고 생각이 됩니다.
그래서 근로기준법은 일정한 계약에 있어서 어떤 일정한 조건을 자치에 의해서 높고 낮음을 규정하는 것이 아니라 그 기준을 근로자들의 어떤 기본적이고 정상적인 생활을 보호하기 위한 것이고 지금 현재 근로기준법은 그 최소기준을 정하고 그에 위반되는 것은 무효다 이렇게 이야기하고 있습니다.
근로기준법이 정하고 있는 것은 ‘근로자가 근로자로서 기본적이고 정상적인 생활을 하기 위한 최소기준을 정하고 있다’ 이렇게 볼 수 있다고 생각을 합니다.
그렇다면 통상임금은 통상근로의 대가이고, 또 노동자들이 일상적인 생활을 기본적이고 정상적으로 해나가는데 기본적인 수단이 된다고 생각을 합니다.
이런 부분들이 법에 최소한의 기준으로서 정해져 있습니다. 예컨대 근로기준법 56조 등이 있겠죠. 이런 부분들을 왜 법에 정해놨겠습니까?
흔히 이야기하던 당사자 자치와는 다른 노사 자치가 있습니다. 그것은 뭐냐 하면, 노사 자치라는 것들이 단순하고 서로 자유로운 의사에서 대등한 관계가 애초부터 전제되어 있지 않은 겁니다.
근로기준법이 제정된 원인이 바로 거기에 있는 겁니다. 그 속에서 근로자들이 누릴 수 있는 가장 기본적인 생활, 정상적인 생활의 최소한을 보장하자는 것이 근로기준법의 취지이고 그런 취지하에서 지금 통상임금의 문제가 제기되고 있는 것입니다.
그랬을 때 이 부분들에 있어서는 저희들이 생각했을 때 이 기준선 자체를 넘는 부분에 대해서는 얼마든지 노사 자치가 허용되어야 된다, 그렇지만 법이 선언하고 있는 근로자의 기본적이고 정상적인 생활의 최소치는 합의로 해결하기는 어렵다, 이런 생각을 합니다.
○ 대법관 신영철
지금 심리되고 있는 사건이 두 건인데요. 앞의 사건은 노조원이 아닌 관리직 사원이 원고인 사건인 것 같고요. 뒤의 사건은 노조원이었던, 노조원인, 현재도 근무하고 있는 재직 중인 원고들이 제기한 사건인 것 같은데, 두 사건 사이에 원고들의 입장이 좀 미묘하게 다른 것 아닌가, 제가 기록을 자세히 살피지는 못했습니다마는 그런 생각이 좀 드는 것 같습니다.
뒤의 사건에서는 상여금이 통상임금에 포함된다는 걸 전제로 한 청구를 안 하시는 거죠?
○ 원고들 대리인 김상은
상여금 중에서 추석상여금, 설상여금을 청구하고 있습니다.
○ 대법관 신영철
그러니까 정기상여금에 대해서는,
○ 원고들 대리인 김상은
예, 그렇습니다.
○ 대법관 신영철
그것을 보면, 자기들이 노조원이었는데, 노사합의까지 했는데, 지금 와서 그것을 청구하는 것이 조금 어떠냐, 뭐 이런 생각에서 청구를 안 한 것 아닌가, 혹시 그런 의심이 좀 들어서,
○ 원고들 대리인 김상은
그렇지는 않습니다.
당시 노조원들이 소송을 준비하는 과정에서 가장 문제되는 것이 소송비용입니다. 소송비용 1인당 4만 원 내지 5만 원씩 모아서 소송을 하고 있습니다. 그 소송비용으로 법원에 인지대를 납부하고, 그리고 변호사선임료를 냅니다.
당시에 노조에서 전체 정기상여금까지 검토했을 때는 15만 원 이상의 비용이 들었습니다. 그래서 그런 비용적인 부담 때문에 당시 정기상여금을 넣지 않은 것이지, 뭐 법리적으로 달리 판단해서 그랬던 것은 아닙니다.
○ 대법관 신영철
질문 마치겠습니다.
○ 대법원장
예, 수고하셨습니다. 다음 고영한 대법관님.
○ 대법관 고영한
원고 측 참고인에게 하나 여쭤보겠습니다.
참고인께서는 지금 조금 전에 의견을 진술하시면서 ‘상여금이 미국에서와는 달리 우리나라 노사 현실에서는 정기상여금이다. 그리고 지급 예정성이 확보된 부진정 상여금이다.’라고 설명하셨습니다.
그런데 일각에서는 또 ‘상여금이라는 것은 이 용어 자체에서 알 수 있듯이 사용자의 시혜적인, 포상적인 이윤 배분이나 또는 성과급에서 비롯된 것이다’ 이렇게 일반적으로 인식을 하고 있습니다. 그 점도 틀린 것은 아니겠죠. 그래서 이와 같은 기본적인 상여금의 여론 때문에 상여금은 대체로 기본급이나 월정 수당과는 다른 성격의 급여로 인식되어 있는 시각이 강하게 보입니다.
지금 참고인께서 설명하신 바와 같이 정기상여금이 현실적으로 정기적, 고정적으로 성격이 많이 변화되어 있다 하더라도 지금 그렇게 정기상여금으로 주는 경우에도 위에서 말씀드린 바와 같은 상여금의 본질적인 속성 또는 특수성, 이런 것은 아직도 여전히 내포되어 있는 것 아니냐 하는 지적이 있을 수 있습니다.
그런 지적에 대해서는 어떻게 설명하시겠습니까?
○ 참고인 김홍영
대법관님께서 상여금의 본래에 처해있는 상황을 정확하게 파악하신 것으로 생각됩니다.
원고 측 대리인이 설명할 때도 나왔습니다만, 옛날의 상여금은 본래 상여금입니다. 상으로 주고 재량적으로 주는 것입니다.
미국의 상여금과 일본의 상여금은 여전히 그런 본래의 모습을 가지고 있습니다. 그러한 본래적 상여금이 할증계산의 기준이 안 되도록 하고 있기 때문에 그렇게 된 것입니다.
그런데 우리는 상여금을 ‘경영성과 상여금은 임금이 아니다’라고 해서 뺍니다. 그다음에 개인의 근무실적에 따라 평가해서 주는 업적성과 상여금은 아직 발달이 안 되어 있습니다.
우리나라는 예전에 상으로 주던 상여금이 일부는 경영성과 상여금으로 발전했습니다만, 일부는 지금 문제가 되고 있는 정기상여금으로 발달한 것입니다.
그런데 대기업 같은 큰 기업에서 경영성과 상여금이 좀 나옵니다. 대기업에서부터 중소기업까지는 다 정기상여금이 나오고 있습니다. 이것은 원래 모습의 상여금이 아니게 됩니다.
그런데 이런 게 왜 만들어졌을까에 대해서 사실은 판례가 통상임금을 판단하고 있는 것하고 연결이 됩니다. 연장근로, 휴일근로를 계속 많이 하려고 하면 그 기준이 되는 기본급을 늘릴 수가 없다는 겁니다. 그래서 상여금이라는 것을 ‘정기상여금’이라고 해놓고 거기에다가 늘려왔던 부분이 있습니다. 이것은 노동조합도 같이 책임져야 할 부분입니다. 그렇지만 지금 이런 소송은 근로자들이 원고가 되어서 청구하고 있는 것입니다.
제가 지금의 상여금이 기본급화 되어 있다고 하는 것은 지금의 이런 상여금의 모습이 원래 상여금과 너무 떨어져 있다, 정기상여금이 그렇다는 것입니다. 그리고 피고 측이 말하고 있는 여러 가지 근무실적과 관련된 증표들이라고 하는 것들은 실제로는 근무실적과 무관합니다.
우리의 정기상여금은 기업의 충성도, 공헌도, 이런 것도 전혀 고려 안 하는 상여금입니다. 미리 몇백 %라고 정해있는 상여금입니다. 이러한 점에서 총근로의 대가라고 하는 것, 또는 연장근로를 해야만 주어지는 그런 상여금도 아니기 때문에 그런 의미에서 총근로의 대가라고도 볼 수 없는 것입니다. 그냥 소정근로의 대가이고, 기본급과 똑같은 모습의 상여금일 뿐입니다.
이상입니다.
○ 대법관 고영한
시간관계상 그 정도 해두죠.
피고 측 대리인들에게 한 가지 여쭤보겠습니다.
피고 측에서는 지금 통상임금 판단에 있어서 상여금을 별도로 취급해야 한다는 주장을 가지고 하신 거죠? 그러면 그런 입장에서 볼 때, 연 단위로 지급되는 상여금과 복리후생적 급여를 똑같이 취급하는 겁니까? 아니면 별도로 그것을 구별하는 기준을 가지고 있으면서 이야기하시는 겁니까?
○ 피고 대리인 홍준호
답변드리겠습니다.
일단 상여금은 아까 말씀드린 대로 특별한 성격을 가지고 있습니다. 연혁이라든지, 아니면 기여도가 높은 사람에게만 지급한다든지 하는 여러 가지 종합적인 성격 때문에 전체 근로에 대한 대가라는 말씀을 드린 바 있습니다.
복리후생적인 금품은 그와 유사한 면도 있고 또 어떤 면에서는 임금이 아닌 경우도 있습니다. 그러니까 근로의 대가가 아닌 경우도 있습니다. 그래서 임금요건 자체를 통과하지 못하게 되면 통상임금 여부에 대해서는 판단을 받을 소지조차 없는 것이고요.
일단 근로의 대가라고 판단이 된다고 하더라도 복리후생적인 금품 역시 소정근로에 대한 대가이냐고 하는 본질적인 부분을 반드시 검토해서 재판부에서 판단을 내려야 한다는 것이 저희의 주장이고요.
상여금은 그러한 복리후생적인 금품보다도 아주 독특한 성격들이 있기 때문에 더더군다나 그 부분에 대해서는 면밀하게 소정근로의 대가인지 여부를 심리하시는 것이 좋겠다는 의견입니다.
○ 대법관 고영한
예, 좋습니다.
그러면 그 점과 관련해서, 어떤 기업이 예컨대 설?추석에 관해서 그즈음에 기본급의 100%씩을 임금으로 근로자한테 지급하기로 했다 하였을 때 명목을 설?추석상여금으로 지급하는 경우도 있을 수 있고, 명절휴가비 또는 효도휴가비, 이런 명목으로 지급할 수도 있습니다. 이런 경우에 양자는 통상임금의 판단에 있어서 다르게 취급되는 겁니까? 아니면 함께 같이 취급되는 겁니까?
○ 원고들 대리인 홍준호
명칭이라고 하는 것도 상당히 중요합니다.
제가 아까 임금의 성격이 결국 ‘소정근로에 대한 대가냐, 아니냐’라고 하는 것을 판단할 때는 그 임금이 가진 여러 가지 속성을 놓고 판단해야 되기 때문에 명칭도 상당히 중요합니다만 지금 대법관님 말씀하신 것처럼 같은 주기에 같은 성격으로 같은 산정기초에 근거해서 지급되는 임금이라면 명칭이 다소 다르더라도 같이 취급할 수 있을 것 같습니다.
다만 이 사건, 이 당해사건에서 설상여금, 추석상여금은 정기상여금과 동등한 성격을 가지고 있습니다. 왜냐하면 관련된 단체협약과 상여금지급규칙을 보시면 잘 아시겠습니다만, 1년에 기본급에 2만 원을 더하고 연장근로수당 35시간분을 더한 다음에 거기에 700%를 곱합니다. 그래서 그 700%에서 나온 돈 중에서 지급시기만 설?추석에 50%씩, 나머지 600%는 2, 4, 6, 8, 10, 12에 6번에 나눠서 지급을 하고 있습니다.
그렇기 때문에 설?추석상여금을 이 사건에서는 정기상여금과 성격이 완전히 동등한 것으로 보는 것이 타당하다는 생각이고요.
다만 이와 다른 사업장에서 대법관님 말씀하신 대로 명절휴가비 명목으로 주면서 이름만 설?추석상여금이라고 붙였다면 그것은 명절휴가비와 비슷한 성격으로 판단할 수도 있을 것 같습니다.
○ 대법관 고영한
이 점과 관련해서 원고 측 대리인들에게, 이 점과 관련된 것을 하나 여쭤보겠습니다.
임금의 명목과 실질, 이것에 관련해서 결국은 임금의 명목은 그 실질을 대변하는 속성을 나타내는 것이라고 볼 수는 있지요. 그래서 지급형태의 실태가 같다 하더라도 그러한 명목이 다르면 노사간에 서로 기본적인 평가를 달리하는 것이다, 이렇게 생각할 수가 있는데, 노사 현실에서 지금 어떤 임금의 명목을 정할 때 노사합의로 정합니까? 아니면 사용자가 일방적으로 정합니까?
○ 원고들 대리인 김기덕
노사가 어떤 항목을 정할 때는 서로 협상을 해서, 노조가 요구하기도 하고 회사 측에서 요구하기도 하고 그래서 협상으로 정해집니다.
○ 대법관 고영한
알겠습니다. 이상입니다.
○ 대법원장
예, 수고하셨습니다. 다음 김소영 대법관님 질의하시기 바랍니다.
○ 대법관 김소영
이제까지는 주로 정기상여금이 통상임금인지 중점으로 말씀들을 해 주셨는데요. 아까 신영철 대법관님 말씀하셨듯이 이 사건 중에서는 노조원들이 청구하는 부분은 정기상여금이 제외되어 있고, 그 외에 ‘통상임금 산정에서 제외하기로 단체협약에서 정한 수당들을 포함시켜 달라’ 이렇게 구하고 있는 것입니다.
그래서 그 수당들에 관해서 몇 가지 확인할 것이 있어서 여쭤보도록 하겠습니다.
먼저 피고 대리인에게 묻겠는데요.
피고 회사의 단체협약하고 상여금지급규칙에 따르면 설?추석상여금하고 하기휴가비, 그리고 김장보너스도 상여금에 해당되는 것으로 그렇게 규정되어 있고, 그에 의하면 상여금지급규칙이 적용되도록 되어 있습니다.
그런데 실제로는 설?추석상여금을 보면 3개월 이상이라든지, 6개월 이상 장기휴직자 외에는 지급 당시에 재직하고 있으면 다 지급한다든지, 퇴직한 사람에게는 전혀 지급을 안 한다든지, 이렇게 해서 상여금지급규칙과는 다르게 지급을 한 것으로 보입니다.
이게 처음부터 그렇게 한 것인지, 아니면 처음에는 상여금 지급규칙대로 근무 일수에 따라서 지급하다가 중간에 그 방법을 변경한 것입니까?
○ 피고 대리인 홍준호
답변드리겠습니다.
대법관님이 말씀하신 부분은 처음부터 다르게 지급이 되었던 것으로 사실관계가 파악이 됩니다.
○ 대법관 김소영
그러면 하계휴가비나 김장보너스도 지급일 전에 퇴직한 사람에게는 전혀 지급을 하지 않은 것이죠?
○ 피고 대리인 홍준호
예.
○ 대법관 김소영
그러면 개인연금지원금이나 단체보험료의 경우에는 대납일 전에 퇴직하면 이것은 대납하지 않은 것입니까?
○ 피고 대리인 홍준호
예, 그 전에 퇴직하면 대납하지 않는 것으로 알고 있습니다.
○ 대법관 김소영
그런데 이렇게 하게 된 근거가 있나요? 단체협약이나 취업규칙에 퇴직자에게는 전혀 지급하지 않는다든지, 아니면 다른 합의를 별도로 했다든지 하는 게 있나요?
○ 피고 대리인 홍준호
저희가 알기로는 이 사건 사실 관계상 별도의 합의는 없는 것으로 알고 있습니다.
다만 그와 같은 관행, 그러니까 퇴직자에게는 지급하지 않는, 지급시기에 재직하고 있는 근로자에 대해서만 대법관님이 말씀하시는 항목이 지급되었던 것은 방금 말씀하신 대로 그 임금 항목들이 상여금이라고 하는 항에 들어가 있고요. 또 상여금 지급규정이 적용되는 것처럼 당해 근로자의 기여도, 그러니까 지급시기까지 근속을 잘해서 재직하고 있는 사람에 대해서만 지급하는 상여금적인 성격을 반영한 것이라고 말씀드릴 수 있겠습니다.
○ 대법관 김소영
그렇지만 그게 임금인 이상, 예를 들면 ‘기본급은 지급일 당일에 재직해야만 지급하고, 월 중간에 퇴직하면 전혀 지급하지 않기로 한다’ 이런 단체협약은 효력이 없을 것 아닙니까?
그런데 이런 문제, 상여금을 1년에 한 번 지급한다거나 두 번 지급한다고 해도 그게 임금인 이상은 퇴직할 때 전혀 지급하지 않는 것은 무효로 보아야 한다는 견해도 가능할 텐데요. 그래서 퇴직할 때는 특별한 합의나 근거 같은 것이 확실하지 않는 이상은 일할 해서, 비례해서 지급해야 된다는 주장에 대해서는 어떤 의견이신가요?
○ 피고 대리인 홍준호
답변드리겠습니다.
대법관님이 말씀하신 그 임금 항목들이 소정근로의 질과 양에 대응하는 급여라고 한다면 대법관님 말씀하신 것이 맞습니다. 그러니까 1년에 한 번 지급되는 것인데 그중에 6개월을 근무하고 퇴직했다고 한다면 근무한 소정근로만큼을 지급해 줘야, 그러니까 1/2을 지급하는 것이 근로기준법의 입법 취지에 맞다고 생각합니다.
다만 지금 말씀하신 임금 항목의 경우에는 소정근로에 대한 대가도 포함이 되어 있고, 또 그 이외에 여타 근로에 대한 대가도 포함되어 있고, 또 기여도나 근속, 근태와 같은 회사에 대한 전체적인 공헌도가 같이 포함된 데에 대한 경제적인 보상의 성격을 가지고 있기 때문에 이와 같은 규정을 두고 있는 것이고요. 우리나라의 많은 사업장의 경우에 일부 임금 항목들에 대해서 제가 지금 말씀드린 것과 같은 전체적인 근로를 통한 회사의 기여와 공헌이 중요한 성격의 임금 항목에 대해서는 그 대상기간 중에 일부 재직했다 하더라도 재직일 기준으로 회사에 있지 않으면 지급하지 않는 규정을 많이들 두고 있습니다. 그것은 같은 취지라고 그렇게 생각합니다.
○ 대법관 김소영
그리고 또 아까 말씀 중에 통상임금은 1임금지급기간을 기준으로 지급하는 임금에 한해서 통상임금으로 봐야 된다는 말씀을 하셨는데, 지금 보면 개인연금지원금하고 단체보험료 이런 것은 매월 대납을 했던 것이 아닌가요?
○ 피고 대리인 홍준호
맞습니다.
○ 대법관 김소영
그런데 그 부분은 통상임금에서 제외하기로 합의한 이유는 무엇입니까?
○ 피고 대리인 홍준호
‘통상임금에 포함되느냐’ 하는 것은 여러 가지 요건이 있습니다. 그런데 그 요건들은 단순히 병렬적인 요건이라고 하기보다는 소정근로의 대가라고 하는 것을 가려내기 위해서 여러 가지 측면들을 반영을 해서 대법원에서 그동안 판례로 일관되게 확고하게 명시를 했었던 것입니다.
따라서 1임금산정기간이라고 하는 요건이 있습니다만, 그 요건을 충족하는, 지금 말씀하신 임금 항목이라고 하더라도 다른 요건에 해당되지 않는다면 그것은 통상임금의 속성을 가질 수 없습니다.
○ 대법관 김소영
그러면 어떤 요건에 해당되어서 지급하지 않은 것으로 되어 있죠?
○ 피고 대리인 홍준호
소정근로의 질과 양에 대응하는 임금이 아니라는 것이 저희의 주장입니다.
○ 대법관 김소영
예를 들면 ‘어떤 면에서 거기에 대응하지 않는다’ 이런 구체적인 그런 것은 없으신가요?
○ 피고 대리인 홍준호
소정근로에 대한 대가이냐, 아니면 그렇지 않으냐를 판단하는 것은 어떤 구체적이고 명확한 하나의 기준을 가지고,
○ 대법관 김소영
예를 들면 그게 어떤 조건에 매여 있어서 근무를 일정비율 해야 된다든지, 어떤 성과를 더 내야지만 주기 때문이라든지, 한 달에 매월 지급되긴 하였지만 다른 조건이 있다든지, 그런 것에 관한 것은 없고, 그냥 명목이 연금지원금이나 단지 보험료로 이렇게 했기 때문이라는 것인가요? 아니면 특별한 구체적인 이유가 없이,
○ 피고 대리인 홍준호
예, 답변드리겠습니다.
저희들이 이 사건에서는 지금 말씀하신 생일자지원금과 연금보험료에 대해서 두 단계의 주장을 했었는데요. 첫째는 ‘이것이 근로의 대가가 아니기 때문에 임금이 아니다’ 이런 주장을 했는데, 만일 재판부에서 ‘근로의 대가는 맞다’ 이렇게 판단을 하신다면 그다음에 예비적으로 저희들이 주장하는 것이 제가 방금 말씀드린 바와 같은 소정근로에 대한 대가가 아니라고 하는 주장입니다. 그런데 소정근로의 대가가 아니라고 하는 것은 방금도 말씀드렸습니다만 당사자들 사이에 명확한 합의가 있거나 아니면 그것을 배제할 수 있는 법령상의 근거가 있거나 한 것은 아닙니다.
결국은 재판부에서 이것이 근로자가 회사에 대해서 1일 8시간, 1주 40시간의 정해진 근로를 제공하는 것에 질과 양에 대응을 해서 주는 금품인지, 아니면 그것과는 다소 상관이 없이 그 근로자가 우리 회사에 재직하면서 근무하는 것만에 대한 어떤 대가적 성격이 많은 것인지라고 하는 것을 판단해주셔야 할 문제다 이렇게 말씀드릴 수 있겠습니다.
○ 대법관 김소영
알겠습니다.
원고 대리인 측에 몇 가지 묻겠습니다.
지금 피고 측에서는 설, 추석상여금이나 김장보너스, 선물비 이런 것들이 전부 지급 당시에 이미 퇴직한 사람한테는 전혀 지급되지 않았다고 이야기를 하고 있는데, 이에 대해서 근로자 측에서 달라든지 이의를 제기한 적이 있었나요?
○ 원고들 대리인 김상은
실제로 지급시기와 퇴직시기가, 그러니까 퇴직할 당시에 받지 않는 사례가 거의 없습니다. 보통 지급시기, 그러니까 생산직근로자들의 경우에 정년에 퇴직하게 되면 거의 그 지급시기와 퇴직시기가 같기 때문에 실제 퇴직할 시기에 중도에 퇴직해서 지급받지 않는 사례가 거의 없었던 것이고, 실제 이 사건을 청구하면서 지금 피고에서 주장하고 계시는 그러한 점을 저희가 보면서 이 사건 상여금지급규칙에 보면 퇴직할 당시에도 일할계산해서 지급될 수 있도록 되어 있습니다. 그래서 그와 같은 주장도 저희가 하고 있습니다. 그런데 이 사건 이전에는 실제 그와 같은 퇴직 이전에, 그러니까 중도에 퇴직한 사례가 거의 없었습니다.
○ 대법관 김소영
그것은 좀 이상한데요. 그러면 퇴직시기를 정년이 달한 때의 며칠로 보는 거죠?
○ 원고들 대리인 김상은
휴가비와 김장보너스 같은 경우에는 방금 대법관님이 지적하신 것처럼 정년시하고 일치하지 않은 것은 맞습니다.
○ 대법관 김소영
그러니까 그런 부분이 상당히 있었을 것 같은데, 여태까지 청구한 적이 있었습니까?
○ 원고들 대리인 김상은
실제 청구한 적은 없습니다.
○ 대법관 김소영
아까 상여금 같은 경우에는 그게 통상임금에 해당되는지 여부를 몰라서 넣지 못했다고 말씀하셨는데, 이런 하계휴가비나, 선물비 같은 경우는 상당히 오래전부터 법원에서 ‘그런 경우는 고정적으로 지급됐다면 비례성 등과 상관없이 통상임금에 해당된다’라는 판례들이 여러 건 있었거든요. 그런데도 이런 것을 단체협약에서는 통상임금에서 빼버렸다는 말입니다. 특별히 그렇게 한 이유가 있습니까?
○ 원고들 대리인 김상은
정확한 경위에 대해서는 파악하지 못했지만, 지난 1990년대 말에 이미 방금 말씀하신 김장보너스나 하계휴가비에 대해서 이 사건 사업장에서 한 차례 쟁송을 진행한 것으로 알고 있습니다.
법원의 판결 자체가 그 당시에는 통상임금에 해당되지 않는다고 판단을 해서 그 이후에 단체협약에서 포함되지 않은 것으로 알고 있습니다.
○ 대법관 김소영
아, 그래요? 2006년 정도부터는 계속해서 포함된다는 판결들이 나갔었는데.
그러면, 퇴직 시에 받지 못해도 이의를 하지 않았다고 말씀을 하셔서 여쭈어보는 건데요.
보통은 ‘소정근로에 대한 대가’라고 하면, 아까 참고인도 말씀하셨지만 소정근로에 대한 대가라면 근로시간이든지, 근로일수에 따라서 시급은 동일하지만 전체 지급액은 달라지는 게 더 통상적이라고 할 겁니다.
그런데 피고 회사는 설?추석상여금이나 하계휴가비, 김장보너스 등을 1년에 한 번 지급하면서 지급 당시에 재직하고 있기만 하면 입사시기가 언제든, 또 근무일수가 많았든 적었든 간에 관계없이 다 정액으로 지급한 것으로 보이는데요. 물론 설?추석상여금은 아니겠지만, 김장보너스나 선물비, 이런 것들 중에 그런 게 있습니다. 그럴 경우에는 이 수당을 사실 시급으로 계산해보면 만근한 경우의 시급이 결근하면서 다닌 사람의 시급보다 오히려 적어지게 되고, 또 신규입사자가 경력이 많은 근로자들보다 더 많은 시급을 받은 셈이 되어서 이게 소정근로에 대한 대가와는 좀 안 맞는 것이 아닌가. 그래서 ‘이런 임금은 임금이기는 하지만 소정근로에 대한 대가는 아니다’라는 주장을 피고 측에서 하고 있는데, 그 부분에 대해서는 어떤 의견이십니까?
○ 원고들 대리인 김기덕
저희도 지금 통상임금은 소정근로에 대해서 지급하기로 정해진 임금이라고 주장하고 있습니다. 그렇게 근로기준법의 통상임금을 파악해야 된다고 주장하고 있습니다.
지금 거기에서 소정근로가 무엇이냐, 근로기준법이 소정근로에 대해서 정하고 있는 것은 근로기준법 2조입니다. 법정근로시간 내에서 당사자 간에 합의한, 근로하기로 한 시간을 소정근로시간이라고 정하고 있습니다.
근로기준법에서 법정근로라고 하고 있는 것은 ‘1일 8시간, 1주에 40시간’ 이렇게 정하고 있는 게 다입니다. 거기에서 월의 소정근로는 바로 그것을 전제로 해서 월의 소정근로도 별도로 파악합니다. 그리고 연의 소정근로라고 하는 것도 연에 1주 40시간씩 근로자가 연간근로를 하면 그것이 바로 연의 소정근로가 되는 것입니다.
바로 이와 같이 김장비라든지, 휴가비 등은 연에 이 근로자가 주 40시간씩 일을 했을 경우에 지급하는 임금이기 때문에 그 소정근로에 대해서 지급하기로 정해진 임금이고 그것은 통상임금이다, 그러기 때문에 이 근로자가 설사 중간에 결근을 했다든지 중간에 일정 기간 근로를 하지 않았다 하더라도 그것은 사후적으로 나오는 거지 사전에는 그 금액이 어떤 근로자라도, 결근을 하든 아니든 동일한 금액으로 그 소정근로의 임금이라고 하는 것은 정해지게 돼 있습니다. 바로 그 부분에 대해서 저희가 통상임금, 시급으로 환산한 통상임금을 주장하는 겁니다.
○ 대법관 김소영
이상입니다.
○ 대법원장
예, 수고하셨습니다. 또 질의하실 분 있습니까? 민일영 대법관님.
○ 대법관 민일영
가장 핵심적인 논쟁의 가운데에 놓여 있는 것은 ‘통상임금의 개념이 과연 뭐냐. 통상임금의 개념을 정했을 때 상여금이 그 안에 포함되냐’라는 것이 이제까지 논의의 쟁점인 것 같습니다.
그런데 피고 측과 피고 측 참고인께서는 그 통상임금의 개념을 설정함에 있어서 우리 근로기준법 제43조와 근로기준법시행령 제6조 제1항이 가장 기준이 되는 근거조문이라고 말씀을 하셨는데, 거기에 대해서 원고 측 참고인께서 근로기준법시행령 제6조 제1항은 모법에 위임이 없는 규정이어서 효력이 없다고 말씀을 하셨습니다.
그러면 보통 우리 법 체계상, 법이 있고 시행령이 있는데 시행령이 모법에서 반드시 ‘이것은 이렇게 대통령령으로 위임한다’라고 규정이 되어 있어야만 그 시행령이 유효한 건지, 보통 시행령이라는 것이 법의 시행을 위해서 필요한 사항을 규정하는 것이기 때문에 법에서 흠결되어 있는 것을 얼마든지 보충할 수 있는 게 시행령인데, ‘이 근로기준법시행령 제6조 제1항은 모법에 아무런 위임규정이 없으니까 무효다’ 이렇게 해석을 한다면, 만일 그 해석을 갖다가 고집하신다면, 마찬가지로 제가 근로기준법을 찾아보니까 평균임금에 관한 규정이 근로기준법 제2조에 정의가 있는데, 그 평균임금에 관한 근로기준법시행령을 보면 제2조에서 제5조까지 근로기준법 제2조에서 정하고 있는 평균임금에서 위임한 내용이 전혀 없는데도 불구하고 많은 것을 정하고 있어요.
그렇다면, 피고 측 참고인의 논리대로라면 그 평균임금에 관한 시행령에 관한 규정들도 다 무효가 된다는 건지, 또 그런 것뿐만 아니라 근로시간에 관해서도 근로기준법에 보면 근로기준법 제69조에 근로시간에 관해서 규정을 하고 있는데 시행령 제41조는 역시 근로기준법 제69조에서 정하고 있는 외의 것을 시행령 제41조에서 또 정하고 있습니다. 그러면 이것도 역시 다 무효라는 건지.
과연 우리 법체계 해석에 있어서 시행령이라는 것이 아까 이야기한 것처럼, 법에 있는 사항, 법에서 위임한 것뿐만이 아니라 법이 정하고 있는 데에서 법이 정하기에 부적절한 것, 또는 거기에 정하다 보니까 누락된 것, 이런 것을 갖다가 시행령에서 얼마든지 보충할 수 있다는 것이 일반적인 법률해석일 것 같은데, 참고인께서는 여전히 근로기준법 시행령 제6조 제1항은 모법에 위임이 없는 것이기 때문에 무효라는 주장을 관철하시는 건지, 그게 좀 궁금합니다.
○ 참고인 김홍영
예, 말씀드리겠습니다.
근로기준법시행령은 근로기준법에서 위임한 사항과 그 시행을 위해서 필요한 사항을 규정하도록 되어 있습니다. 그것이 시행령의 목적이고요.
지금 대법관님께서 말씀하신 것처럼 근로기준법의 시행을 위해서 필요한 사항을 정한 것이라고 하면 당연히 법규범성을 인정받을 수 있습니다. 그런데 지금 근로기준법시행령의 이 조문이 갖고 있는 정의로서의 성격은 단순히 시행을 위해서 정한 것이 아니라 그것의 활용도는 그것을 통해서 통상임금에 포함되는 기준과 범위를 정하는 쪽으로 활용되고 있다는 것입니다.
그러한 점에서 통상임금의 50%를 할증해서 가산임금을 지급하라고 모법에서 정하고 있는데 그 통상임금을 시행령이 만약에 절반으로 만드는 그러한 정의규정을 두고 있다고 하면 그것은 근로기준법의 법의 시행을 위해서 정한 것을 넘어섰다는 말씀으로 드린 것입니다.
이러한 정함을 하려고 하면 구체적으로 근로기준법에서 그 기준을 정해서 모법에서 시행령에 위임을 했어야 되는 것이라는 말씀을 드리고자 하는 것이었습니다.
지금 시행령의 법규범성에 대해서 원고 측과 피고 측이 이렇게 대립되고 있는 것, 이것이 바로 ‘국민의 권리와 의무에 대해서 중요한 사항을 시행령이 스스로 정하고 있다’라는 것을 거꾸로 항변하는 말씀으로 올리고자 합니다.
이상입니다.
○ 대법관 민일영
그러니까 그 시행령이 예컨대 모법에 대해서 적극적으로 위반을 했다, 모법에서 근로시간은 10시간을 초과하지 못하는데 시행령에서 20시간까지 할 수 있다고 이런 식으로 했다면 당연히 그 시행령이 효력이 없을 텐데, 모법에 규정이 없는 것을 시행령에서 규정했다고 하면 그 시행령이 과연 무엇을 위반했기에, 도대체 무엇을 적극적으로 저촉되는 게 있기에 무효냐, 이런 의문이 생길 수밖에 없는데,
○ 참고인 김홍영
예, 맞습니다.
그래서 시행령의 조문을 보면 정기적?일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급, 일급, 주급, 월급, 도급금액이라고 적혀 있습니다.
거기에서 ‘정기적?일률적’이라는 면은 지금 이 소송에서 그다지 심하게 다투어지지 않는 징표들입니다. ‘소정근로의 대가’라는 것도 그렇고요. 다만 ‘총근로가 도급제에 관련되는 것이냐, 아니냐’라는 논란이 만들어지는 부분입니다.
그리고 ‘정기적’이라고만 그냥 표현했습니다. 거기에 ‘1개월 내의 것이다’라고 표현하고 있지는 않았습니다.
그런 면에서 그러한 정도로 이해한다면 시행령의 규범성을 적극적으로 부인할 정도는 아니라고 해석할 수도 있을 것입니다.
그런데 이 시행령을 징검다리 삼아서 예규가 ‘1임금지급기’라는 것을 1개월 내로 한정해서 해석을 하고 있고, 그다음에 피고 측이 주장하듯이 다른 근로기준법 규정을 이 시행령의 정기성에 맞추어서 ‘1임금지급기 내’라고 한정하고 있는 것입니다.
이러한 점에서 그 시행령이 정하고 있는 바가 국민의 권리, 의무에서 중대한 부분을 작용하고 있다는 것이고요.
그다음에 오랫동안 판례가 고정성에 대해서 징표로 삼고 있습니다만 이것은 시행령에서 만들어진 게 아니라 예규에서 만들어진 것입니다. 그러한 문구를 받아들여서 판례가 하고 있는 것도 문제입니다.
지금 제가 시행령의 법규범성을 부정하고 원점으로 놓고 판단해야 한다는 것은 이 시행령이 이렇게 잘못 오인해서 해석되고 있는 현실 속에서 시행령의 문구 자체를 그대로 받아들여서는 안 된다는 말씀을 드리고자 한 것입니다.
이상입니다.
○ 대법원장
예, 수고하셨습니다.
박병대 대법관님.
○ 대법관 박병대
원고 측 참고인에게 다시 한번 여쭙겠습니다.
강행 규정성과 관련해서 오늘 원고 측의 변론을 들어보면 이 소송을 하는 목적이 ‘돈을 더 받자’라고 하는 식이기보다는 ‘통상임금 개념을 제대로 정립해서 과도한 초과근로의 노동 현실을 개선해야겠다’ 이것에 정말 궁극적인 목적이 있다고 중점을 두어서 변론을 하신 것으로 들립니다.
그런데 통상임금의 개념이 원래 목적이 그런 것인지, 그렇게 동의하시는지 한번 여쭤보고 싶은 것이, 가장 많이 적용되기는 물론 초과근로수당이나 시간외근로에 관한 산정기준으로 통상임금이 적용됩니다마는 우리 법에 보면 해고예고수당이라든지, 아니면 연차유급휴가수당이라든지, 이런 것도 통상임금을 기준으로 해서 산정하게 되어 있지 않습니까? 그런데 ‘해고예고수당이나 이런 것의 기준으로 통상임금이 기능하는 것조차도 장시간 근로를 억제하기 위한 것이냐’라고 하는 것은 좀 의문이 있어서, 통상임금의 개념 자체를 임금체계에 관한 문제로 제한시키지 않고 이것을 근로시간의 문제와 직결시키고, 나아가서 그것이 바로 핵심이라고 하는 것에 교수님도 동의하시는지 한번 여쭈어 보고 싶습니다.
○ 참고인 김홍영
그 점에 대해서 말씀드리겠습니다.
‘통상’이라는 개념이 가장 핵심적으로 사용하고 있는 연장근로, 휴일근로에 대한 할증 부분입니다. 그런데 우리 법은 다른 나라의 법과 다르게 ‘통상임금’이라는 개념을 갖고 다른 곳에도 군데군데 사용하고 있습니다. 말씀하셨듯이 해고예고수당 같은 데에도 사용하고 있고요. 이렇게 근로자의 생활을 보존하는 쪽에서의 임금은 사실 ‘평균임금’이라는 개념이 더 어울립니다. 그런데도 우리 입법자는 ‘통상임금’이라는 개념을 사용한 것에 대해서 학계에서는 다소 이견을 많이 갖고 있습니다. 아마 그런 점을 지적하신 것 같고요.
그래서 이 통상임금의 개념은 근로시간을 제한하는 억제적인 측면과 근로자의 생활을 보전하는 두 가지 측면의 취지를 다 고려해서 종합적으로 판단하고 또 각자의 영역에 따라 그 취지를 살려서 판단하는 것이 맞다고 봅니다.
그런데 제가 근로시간의 억제 부분을 말씀드린 것은 이 사건에서 통상임금이 사용되는 대부분의 영역이 바로 그런 쪽이기 때문에 그런 것을 부각시켜서 말씀드린 것입니다.
이상입니다.
○ 대법관 박병대
다른 질문 하나 더 드리죠.
아까 진술하신 것에 보면 ‘소정근로를 하면 지급하기로 미리 약속된 임금, 이것이 통상임금이다’ 이렇게 해석해야 되고, ‘그 범주에 드는 임금을 노사협의로 통상임금에서 배제하기로 한 것은 근로기준법에 위반되어서 무효다’ 이렇게 말씀하고 계시지 않습니까? 그리고 또 한편은, 내신 의견서를 읽어보니까 정기상여금이나 복리후생비 이런 것은 법정수당이 아니기 때문에 그것을 무슨 임금을 기준으로 하느냐는 노사가 마음대로 정할 수 있다,
○ 참고인 김홍영
예, 그렇습니다.
○ 대법관 박병대
그러니까 기본급을 기준으로 상여금 몇 %를 정하든, 또는 극단적으로는 기본급보다도 훨씬 낮은 금액을 기준으로 몇 %라고 정하든, 그것은 노사 자율이라는 이야기 아닙니까?
그러면 그렇게 상여금을 정하는 기준임금은 노사협상으로 아무렇게나 정할 수가 있고, 그런데 일단 정기상여금이라고 정한 이상은 통상임금에서 배제하면 그것은 무효라는 논리구조가 되는데, 논리적으로 이해 못 할 바는 아닙니다마는 현실적으로는 ‘상여금 산정의 기준임금을 무엇을 기준으로 하느냐’ 하는 것과 ‘통상임금에 산입될 임금의 범위를 어떻게 정하느냐’ 하는 두 가지의 협상항목에서, 비유가 적절할지 모르겠습니다마는, ‘앞문을 열어놓느냐, 뒷문을 열어놓느냐’의 차이에 지나지 않고, 결과적으로 받게 되는 초과근로수당이나 이런 것은 비슷하게 결말지어질 수도 있을 것 같다는 생각도 드는데, 그 점은 어떻습니까?
○ 참고인 김홍영
예, 말씀드리겠습니다.
근로기준법이 근로관계에 대해서 규율하고 있는 것은 모든 근로관계를 다 근로기준법이 규율하고 있지는 못합니다.
‘상여금을 어떻게 만드는가’라는 부분에 대해서는 근로기준법이 안 다루고 있는 영역인 것입니다. 그런 면에서 근로기준법의 강행규정성이 ‘기본급의 얼마’, 또는 ‘통상임금이라고 자기들이 쓴 단어의 얼마’ 하고 정한 것에 대해서 규율할 수 없다는 의미로 말씀드린 거고요.
그거랑 이미 만들어진 기준에 따라 지급되는 정기상여금이 그것이 통상임금에 들어오는가 마는가 하는 것은 통상임금이 사용되는 강행규정의 영역에서 강행규정성으로 해야 된다는 거고요. 그런 식으로 좀 나눠서 파악되어야 되는 것이라 생각되고요.
그다음에 지금 상여금 같은 것을 조금 이렇게 적게 받게 하고, 그것에 대해서 할증을 하는 것, 높게 하고 할증하는 것, 결국은 뭐 잘 계산해서 총액에서 사용자가 부담하는 비용이 얼마가 되든지 비슷하게 서로 간에 협상으로 정하는 것이 아니냐 하는 질문으로 파악됩니다.
그런 것이 맞습니다. 그런데 이러한 노동비용을 협상하는데 있어서는 법이 정한 노동의 영역에서의 비용과 다음에 법이 연장근로, 야간근로, 휴일근로를 하면서 더 부담을 많이 지우는 것의 영역이 나누어져 있는 것입니다. 그런데 지금까지의 협상은 그런 법이 나누어져 있는 것을 무시하고 그냥 ‘이 정도의 임금인상이 된 것 아니냐’라는 식으로 만족해하고 해왔던 것입니다.
그런데 이러한 분위기를 가만히 분해해보면, 이래 왔기 때문에 근로자들은 더 많은 장시간 노동에 그 사용자의 제안을 받아들일 수밖에 없는 그런 구조로 끌고 갔다는 겁니다.
대기업도 그렇고, 중소기업도 그렇고, 이렇게 소송으로 지금 드러나고 있는 기업들은 다 연장근로, 휴일근로가 많이 이루어진 장시간 노동이 이루어지고 있는 곳입니다. 그런 것 다 비용을 평가해가지고서는 그것이 과도한 비용이면 사용자가 안 시켰을 것이고, 근로자도 그것이 제대로 받는 거라고 생각했으면 제대로 받고 그것을 승낙을 했었겠죠. 그런데 그런 것이 아니었기 때문에 발생한 문제였다는 것입니다.
이 점은 좀 잘 판단해주시기 바랍니다.
○ 대법관 박병대
‘현실적인 노사협상과정에서는 그런 총체적인 것을 다 고려해서 논의가 되는 것이 아니냐’ 하는 그런 것을 여쭤보는 것이었습니다. 그 정도 하고요.
피고 측 참고인께 하나 좀 여쭤보겠습니다.
1임금지급기간을 벗어나는 임금이면 여기에서 얘기하는 통상임금에 포함될 수가 없다는 것에 대해서 말씀을 하시는데, 우리나라의 기업 현실을 보면 상여금이 성과 배분적인 것도 있습니다마는 기업의 영업성적이나 개인의 근무실적과 상관없이 그야말로 정기상여금으로 연간 몇 %를 주는 것이 비일비재하고, 훨씬 그것이 또 많은 것 같아 보이거든요.
그런 상태에서 예를 들면 연 600%의 상여금을 주는 것을 2개월마다 100%씩 주면 그것은 통상임금이 아니고, 그것을 나누어서 매달 50%씩 주면 그것은 통상임금으로 된다는 것 아닙니까?
지금 박 교수님의 의견서에 있는 표현을 그대로 인용하면 ‘임금편성 상의 기술적 분류’라고 써놓으셨던데, 정말 기술적인 분류에 지나지 않는 것인데 그것을 가지고 임금의 성격이 통상임금이냐, 아니냐를 구분 짓는다는 것은 본말을 전도한 것이 아니냐는 이야기가 있을 수 있을 것 같은데, 어떠십니까?
○ 참고인 박지순
당사자가 상여금의 성격, 지급목적을 어떻게 정하느냐 하는 것은 당사자의 의사에 달려있는 것이라고 생각합니다. 이미 주지하다시피 우리나라의 임금체계가 우리 경쟁국가나 선진국에 비해서 상당히 복잡하고 다양하게 구성이 되어 있어서 불투명하다는 지적을 많이 하고 있습니다. 그렇기 때문에 우리의 임금체계를 좀더 합리적으로 재편할 필요가 있다는 전문가들의 의견들이 상당히 많이 나오고 있죠.
문제는 그런 복잡하고 다양한 임금체계가 과연 임금의 법적 정의, 데피니션(definition)에 반하는 것이냐, 또는 저스티스(justice) 정의에 반하는 것이냐는 문제는 별개로 따져봐야 될 문제가 있습니다. 불편이 있고 불합리하다고 해서 바로 그것이 정의에 반하는 문제는 아닐 거라고 생각하고요.
따라서 앞으로 향후 우리가 정책적으로 임금체계를 어떻게 더 합리적으로 만들어 나갈 것이냐 하는 것은 우리 기업의 경쟁력이나 우리 근로관계, 노사관계의 합리적 발전을 위해서 필요한 영역이라고 보여집니다.
일본도 과거에 상당히 오랫동안 우리처럼 연봉 연공서열형 체제를 가지고 있으면서 임금체계가 다양하고 복잡해졌으나 1990년대 이후에 경제기를 맞으면서 직무급, 성과급으로 많이 갔습니다. 그런 체제에서 아마 우리도 노사의 노력과 정부의 정책의지에 따라서 그렇게 갈 수 있겠죠.
이것은 통상임금에 관한 문제입니다. 통상임금은 합리적으로 계산 가능한 명확한 기준을 설정하는 문제입니다. 실질 임금을 파악해 주는 도구가 아닌 거죠. 그것은 우리가 ‘평균임금’이라는 제도를 가지고 있습니다.
따라서 이 가산임금으로 정할 때 어떤 약속을 할 것이냐, 이것은 명확해야 된다는 것이고요. 예를 들어서 아까 해고 예고자에 대해서 수당이 있습니다마는 우리가 기본적으로 왜 평균임금을 하지 않고 통상임금으로 했느냐, 입법자의 의지에 따른다면 통상임금으로 갈 수도 있었습니다. 만약에 생활의 수준을 보장하는 것이 목적이었다면 평균임금으로 갔겠죠. 그러나 거기에서는 해고를 하고, 그다음에 해고예고기간에 갈음하는 수당을 무엇으로 지급할 것인지를 생각했는데 아마도 이런 생각이 가능했을 것입니다. ‘상여금’이라는 것은 기업의 공헌도, 충성심 등등 전체 근로에 대한 대가인데, 보상인데, 해고된 근로자에게 과연 그러한 상여금이 포함된 평균임금까지 다 지급할 이유가 있었겠느냐는 말이죠. 거기에서는 늘 지급한 것처럼, 한 달 동안에 늘 예상으로 지급되는 통상적인 임금, 즉 기본적 임금을 지급하면 족하다는 판단도 거기에 포함되어 있으리라고 생각을 합니다.
통상임금은 말 그대로 연장근로에 대한 지급 대가입니다. 연장근로를 무엇으로 보상할 것이냐는 것은 나라마다 정책이 다릅니다.
휴일로 보상해 주는 데도 있고요. 할증률을 일정 부분 가산해 주는 데도 있습니다.
따라서 통상임금, 가산임금 산정수단이라고 하는 것이 장시간 근로를 해소하는 것 자체를 목적으로 한다는 것은 제가 볼 때는 맞지 않는 것 같고요. 그런 맥락에서 ‘어떻게 기술적으로 가장 합리적인 계산 범위를 정하는가’ 하는 것은 우리 근로기준법이 스스로 만들어낸 하나의 전체적인 체계 속에서 결국 해석해 내야 되는 것이 아니겠느냐.
비록 명시적으로 언급하고 있지는 않지만 적어도 소정근로의 대가 중에서 정기적?일률적으로 지급되는 것을 통상임금으로 본다고 할 때 그 ‘정기성’이라고 하는 것은 동어반복적으로, 임금 정의에 대한 정기성과 동일한 의미로 해석된다는 것은 아니라고 생각이 됩니다.
그중에서도 ‘1임금지급기’, 즉 그 밑에서 ‘월’을 최대한으로 하는 ‘1임금지급기’의 소정근로에 대한 대가라는 것을 통상임금의 계산상의 어떤 기준으로 삼는 것이 가장 명확하고 합리적이지 않느냐, 여기에서 출발한 입법자의 판단이라고 봐야 되는 것이 아니냐, 저는 그렇게 생각하고 있습니다.
○ 대법원장
이어서 김창석 대법관님 질의하시겠습니까?
○ 대법관 김창석
쌍방 참고인들에게 질문 드리도록 하겠습니다.
먼저 피고 측 참고인에게 질문 드리도록 하겠습니다.
결국, 피고 측 참고인이 진술해 주신 것의 요점은 ‘통상임금은 1임금산정기간 범위 내에 들어오는 것만이 그 성질을 고려해서 인정이 되어야 한다’라고 말씀하셨고, 그 주된 근거가 근로기준법시행령 제6조 제1항과 근로기준법 제43조 제2항을 근거로 삼고 있는 것으로 보입니다.
그런데 이러한 주장에 대해서는 원고 측 참고인처럼 그 법규성을 부인해서 기준이 될 수가 없다고 주장하는 견해가 있는가 하면, 법규성 여부를 떠나서 설사 법규성을 인정할 수 없다 하더라도 존중한다는 전제에서 한다 하더라도 피고 측 참고인이 진술한 것처럼 반드시 그런 해석만 나오는 것이냐 하는 반론이 있습니다.
그 반론 중에 첫 번째는 근로기준법시행령 제6조 제2항 제5호에 보면 일, 주, 월 외의 일정한 기간으로 정한 임금을 제2호부터 제4호까지의 규정에 준하여 산정된 금액이라는 규정이 있습니다.
이 규정을 들면서 바로 이 규정은 근로기준법시행령 자체가 ‘1개월을 넘어서는 임금산정기간을 예정한 것이 아니냐’, 그리고 또 하나는 요즘에 보편화되었다고 보기는 이릅니다마는 연봉제라는 것이 많이 존재하고 있는데, 그런 연봉제의 경우에는 어떻게 보면 제1호, 제2호, 제3호, 제4호가 ‘시간급 금액으로 정한 임금’, ‘일급 금액으로 정한 임금’, ‘주급 금액으로 정한 임금’, 또는 ‘월급 금액으로 정한 임금’ 여기에 대응해서 본다면 ‘연급 금액으로 정한 임금’에 해당되는 것으로 볼 수 있는 것 아니냐, 그렇다고 본다면 참고인의 그런 1임금산정기간을 반드시 1개월 이내로 국한된 것으로 해석해야 한다는 논리가 이 시행령 자체에 의해서도 반드시 도출되는 것은 아니고 오히려 그 반대로 역이 도출될 수도 있다는 견해가 있습니다.
이에 대해서 우선 의견을 듣고 싶습니다.
○ 참고인 박지순
임금의 지급, 임금의 계산방법과 그리고 그 지급주기에 대해서 이제 앞으로 우리가 많은 발전이 있어야 되리라고 생각이 됩니다.
나라마다 지급방식이라든가 계산방식이라든가 지급주기나 이런 것들이 좀 다르게 설정이 되어 있는 것은 사실인 것 같습니다.
다만 중요한 것은 우리 근로기준법시행령 제6조 제2항은 애초 1953년 근로기준법이 제정되었을 때 함께 제정된 시행령에 포함되어 있는 규정입니다. 거기에 보면 그때는 정의가 없었고, 단지 산정방법에 대해서만 시행령이 규정을 해놓고 동일한 규정으로 되어 있습니다.
제53조는 잘 아시다시피 연봉제라는 개념이 성립되지 않은 단계고요. 그러한 그 제5호의 규정을 해석할 수 있는 하나의 유력한 근거가 뭐냐면 비교법적으로 일본의 노동기준법과 그 시행규칙이었습니다. 그래서 그 규정을 종합해서 보면, 일본의 유명하고 저명한 책에서나 코멘터리(commentary)에 보면, 거기에서 말하는 ‘그 밖의 산정방법이 필요한 주기’라고 하는 것은 전통적으로 우리가 지금 서양 역법에 따라서 발전되기 전에 순급이라든가 보름급이라든가 이렇게 전통적으로 지급되는 방식도 있었습니다. 그러한 경우에는, 여기에서는 시간, 일, 주, 월이라고 하는 특정된 그런 지급주기가 아닌 그 밖의 지급, 월이라는 것을 최대한으로 해서 1임금지급기 내에서 지급되는 다양한 형태의 또 다른 어떤 지급주기가 있을 수 있으므로 그러한 전통을 고려해서 같은 방식으로 계산하도록 하라는 것이 대부분의 어떤 일반적인 그러한 일본의 설명이고요. 우리는 그 법령을 사실상 그대로 계수해놓은 것입니다.
그런 맥락에서 본다고 하면, 그리고 제6조 제1항과 제2항의 체계적 해석은 물론이고, 그다음에 제43조를 근거로 드는 것은 결국은 정기성 해석에 있어서, 정기성이라는 것은 사전적으로 보면 일정한 시기별로 간격을 둔다, 즉 규칙적으로 지급한다는 의미로만 해석할 것이 아니라 그보다는 일정한 기간을 정해서 정기적으로 되풀이되는 급여, 이것이 시행령 제6조 제1항의 정기적인 의미라고 해석을 한다고 하면 결국 제2항과의 관련, 그리고 제1항 후단의 관련성에서 보면 결국은 맥시멈(maximum), 즉 최대한도는 월이라는 해석이 나오는 것이고, 그 안에서 이루어지는 다양한 지급주기라고 하는 것은 그 취지에 맞춰서, 시, 일, 주, 월의 취지에 맞춰서 해석하는 것이 가장 자연스러운 해석이 아니겠는가.
그다음에 연봉제의 문제는, 사실 연봉은 전부다, 지금 아직까지 우리나라 연봉제라는 것은 근로자가 받는 1년의 모든 급여들을 모두 포함하고 그것을 월로 나누는 하나의 어떤 산술적인 방식에 지나지 않습니다. 그런 맥락에서, 또 생산직근로자 같은 경우는 그런 임금체계가 아직까지 성립되어 있지도 않고요, 대부분 시급 중심입니다.
그런 맥락에서 시행령 제6조 제5호가 그런 사안까지 고려해서 연봉제까지 포함하는 그런 산정방법을 가지고 있다고 여겨지지는 않습니다.
○ 대법관 김창석
다음으로 하나 더 질문 드리겠습니다.
1임금산정기간을 기준으로 한다는 것은 도구개념으로서의 통상임금이라는 기능에 비추어볼 때 명료성을 갖는다는 점에 있어서 장점이 있다는 것을 부정할 수는 없을 것 같습니다.
그런데 문제는 그렇게 될 경우에 형식적인 기간이라는 것에 의해서, 다른 대법관님들도 예를 많이 들었습니다마는, ‘결국 실제로 통상임금이나 이런 것을 줄이기 위해서 여러 가지 편법이 동원될 가능성이 있는 것이 아니냐’, ‘1개월 이내로 약정했다면 통상임금에 포함되어서 근로자에게 마땅히 지급되어야 할 것인데 1개월 이상으로 약정함으로써 그런 것을 사실상 잠탈할 수 있는 가능성이 있는 것이 아니냐’, ‘이것은 결국 근로자의 보호에 상당히 약점을 노출하는 개념이다’ 그런 비판이 있을 수 있습니다.
그럼에도 불구하고 일응 생각되는 것은 대기업 같은 경우에는 우리나라의 경우에 노조가 어느 정도 역할을 하고 있어서 사용자 측과 대등한 입장에서 서로 단체교섭력을 발휘해서 그런 문제들을 여과할 수 있지 않나 생각이 됩니다.
그러면 문제는 중소기업 같은 경우에는 바로 그러한 남용 가능성에서 바로 규제를 하고 구제를 할 수 있는 길이 있는지, 혹시 생각해 보셨으면 이 자리에서 말씀해 주시면 좋겠습니다.
○ 참고인 박지순
사실적인 문제와 법률적인 문제가 상여금을 중심으로 해서 혼동되어 있는 것 같습니다.
무슨 말씀이냐 하면, 영세 중소기업의 경우에는 사실상 기본급 외의 그 밖에 수당이라든가 상여금의 비중이 굉장히 적습니다. 그렇기 때문에 아까 경총 추산이라든가, 노동계의 추산이라든가, 전문기관의 추산에서 차이가 나는 이유는 무엇이냐 하면, 그 표본을 어디까지 보느냐, 그러니까 밑에서 평균을 까먹는 사업장까지 다 포함할 경우에는 그 추가 내려올 수밖에 없고요. 상여금이나 수당의 비중이 높은 기업일수록 그 포션(portion)이 큰 영향을 미치리라고 생각이 됩니다.
그런데 여기에서 중요한 것은 무엇이냐면 사실 중소기업의 경우에는 이미 사실상 고정급 비율이 상당 부분 높기 때문에 1임금지급기로 가더라도 지금의 판결이 바뀐다든가, 또는 상여금을 포함하든 안 하든 간에 그 부분에 있어서는 그다지 큰 영향을 미치지 않을 것이라는 것이 일반적인 전망이라고 생각이 됩니다.
그런데 우리 상여금은 앞에서도 말씀드렸다시피 애초에 출발점은 연공서열형 체제에서 기업에 대한 충성, 헌신, 기여도, 이런 것들을 종합해서 지급하는 방식으로 전개되어 오다가 임금체계가 너무 복잡해진 이유 중의 하나가 장시간 근로시스템에서 연장근로가 상시적으로 있고 거기에 따른 비용이 늘어나기 때문에 통상임금이라는 제도를 편법적으로 잠탈하기 위한 의도에서 상여금 비중이 커진 부분도 있지 않느냐, 아마 그런 부분도 전혀 없다고 배제할 수는 없다고 생각이 됩니다.
그런데 이러한 상여금 비중이 늘어난 이유는 비단 그것에만 있는 것은 아니지 않겠느냐 다양한 이유들이 사실 함께 존재한다. 지금까지 우리나라 정부의 임금정책도 문제가 있었고, 임금 가이드라인이라든가 이런 문제들을 종합적으로 봐야지, 통상임금제도만이 그 문제의 핵심적인, 근원적인 원인이라고 보기는 어려울 것 같고요.
결국, 당사자가 그러한 상여금의 지급사유와 성격을 어떻게 할 것이냐는 것은 결국 임금의 구성항목이나 체계 산정방식, 지급방식에 대한 노사 자체 영역이라는 것이 핵심이라는 것이죠.
그 문제에 대해서는 근로기준법이 개입하고 있지 않습니다. 최저임금이나 임금액 보유에는 관여할지 모르지만, 임금 구성이나 어떻게 지급할 것인지에 대해서는 관여하고 있지 않은 것이 우리 근로기준법의 정신인 것이죠.
아까 말씀하신 이런 중소기업의 경우에 그런 노사 자치가 미흡하다고 보여질 경우에 어떻게 갈 것이냐는 것인데, 그것을 대비해서 근로기준법에 의해서 보장하고자 하는 최저선이 무엇일까, 이 최저선에 대해서는 법원이 최후의 보루로서, 근로기준법의 보호의 보루로서 해야 되는 것이지, 그 최저선에 대한 이해가 없이 일방적으로 통상적인 해석만 가지고 근로기준법이 강행규정이라고 이야기하는 것은 제가 생각할 때 근로기준법의 이해에 대해서 다른 생각을 또 만들어 내는 것이 아닌가 생각이 듭니다.
○ 대법관 김창석
고맙습니다.
다음으로는 원고 측 참고인에게 질문을 드리겠습니다. 가정해서 말씀드린다면, 특정기업이 매년이 아니라 격년 단위로, 1년 주기로 정기적?일률적으로 정해진 기준에 따라서 금품을 지급했다면 원고 측 참고인 의견에 의하면 그 경우에 통상임금에 포함될 수 있는 건가요? 어떻습니까?
○ 참고인 김홍영
지금 노동에서의 실무는 2년 단위로 노동비용을 평가하지는 않는 것 같습니다. 1년 단위로 평가하는 것이 대부분이고요. 그러한 면에서 만약에 2년마다 지급되는 상여금을 만든다고 하면 도대체 왜 그런 상여금을 만들었는가를 더 합리적으로 설명해야 할 것 같습니다.
그렇게 하면서도 미리 지급날짜와 지급률, 지급조건을 다 정해놓고도 2년마다 한 번씩 주겠다, 원래 이렇게 되면 임금은 매월 내로 지급해야 하는 그러한 근로기준법의 원칙에 어긋나는 것입니다.
그런데 근로기준법이 임시로 지급되는 임금에 대해서 1개월의 한도를 넘어설 수 있게 시행령에 위임을 하였습니다. 이 위임을 받은 시행령이 1개월을 초과하는 기간의 사유로 지급되는 격려금, 장려금, 상여금 이렇게 쓰여있거든요. 그래서 그냥 1개월을 초과해서 상여금이 마음대로 늘려도 되는 것처럼 현재 시행령을 보고 해석하고 적용해온 것입니다.
그런데 저는 근본적으로 상여금이라는 것이 사용자가 재량적으로 주는 것도 아니고, 상으로 주는 것도 아니고, 업적에 대해서 사후적으로 평가해서 주는 것도 아닌 상여금이 왜 그렇게 1개월을 초과해서 줘야 되는가 하는 것에 대해서 근본적인 대답을 사용자 측이 해야 한다고 봅니다. 다만 시행령이 그냥 그 뒷길을 열어준 거죠.
이것이 2년마다 되면, 저는 대법원 판례가 비록 그렇게 2년으로 바꾸었더라도 원래는 1년마다 지급되었던 상여금을 그렇게 바꾼 것이기 때문에 그것은 남용의 상여금이기 때문에 정기성은 인정할 수가 있다는 판결을 만들어주심으로서 그러한 해석의 간격을 극복할 수 있지 않을까 하고 기대합니다.
다만 이런 것은 현재는 이론적인 검토에 불과한 것이고, 실제의 사례에서는 아마 없을 듯하게 생각이 됩니다.
이상입니다.
○ 대법관 김창석
제가 그 질문을 드렸던 것은, 2년으로 지급되는 부분에 대해서는 지금 그렇다고 보신다면, 그 전제로서 그러면 1년 안에 지급되는 것은 참고인 의견에 의하면 당연히 정기성과 일률성을 갖고 있다면 통상임금으로 포섭이 되어야 한다, 그런 전제에서 계신 것으로 받아들여도 되는 거죠?
○ 참고인 김홍영
예, 그렇습니다.
○ 대법관 김창석
그러면 1년이라는 기간이 통상임금의 산정기간으로서 당연히 기능을 한다는 논리는 이론적 근거는 어디에서 나오는 건가요?
○ 참고인 김홍영
소정근로의 대가를 이야기할 때, 우리가 회사에 들어갈 때 이렇게 말합니다. ‘무슨 일을 하게 되는가’ 이야기하고, 그다음에 ‘어느 정도 일하는가’에 대한 질문에 대해서 ‘하루에 8시간, 1주일에 40시간 일하고 토요일, 일요일은 쉽니다’, 그다음에 ‘그러면 내가 보수가 얼마가 됩니까?’하고 물으면 ‘월급으로 200만 원을 주고 그다음에 연간 600% 상여금으로 짝수달에 100%씩 200만 원이 더 나옵니다’ 이렇게 대답을 한다는 거예요.
즉, 일하는 것에 대한 노동의 대가를 우리의 사회가 정기상여금이라는 것을 만들면서 연간 단위로 파악을 이미 하고 있다는 것입니다. 그래서 제가 1년으로 그 정기성을 늘려서 파악하는 것이 실질적인 판단이 된다고 말씀을 드린 거고요.
그것이 아니라 지금의 현상에서 전혀 그런 것이 아닌데도 그냥 1개월은 적으니까 1년으로 늘려달라 이렇게 말씀드리는 것은 아닌 것입니다.
이상입니다.
○ 대법관 김창석
참고인 의견은 일응 이해는 하겠습니다마는, 통상적으로 우리가 임금협상을 할 때 1년을 염두에 두고 하는 것이 아니냐, 그러면 통상임금의 기능에 비추어볼 때에 그게 총체적인 임금을 반영한다는 개념에 설 때는 지금 원고 측 참고인 말씀이 아주 수긍되는 면이 많은 것 같습니다. 그런데 통상임금이라는 것이 반드시 근로자가 1년 동안 받는 총체적인 임금을 염두에 두고 그러한 도구개념으로서 고안된 것이냐, 그러면 1개월에 대해서는 반대하는 합리적인 논거가 무엇이냐, 1개월의 논거는 오히려 지금 현행 법령과 법규 규정인데, 시행령인데, 그것에 대해서는 좀 더 명확한 이론적인 토대나 법령상의 토대가 제공되어야 하는 것이 아니냐, 그런 의문이 있을 수가 있을 것 같습니다.
마지막으로 그 부분에 대해 말씀해 주시죠.
○ 참고인 김홍영
예. 저의 주장에서는 ‘1개월을 넘어서서 왜 1년이냐, 왜 1개월은 안 되느냐’라는 것에 대해서 피고 측이 제시하는 법조문들이 거기에 타당한 해석기준이 되지 않는다는 쪽으로만 말씀드릴 수밖에 없는 것 같습니다. 법 규정이 스스로 ‘1개월을 넘는 것도 된다’라고 규정한 바가 없으니까요. 그런 것을 말씀하신다면 제가 드릴 말씀은 없고요.
다만 우리 판례가 오랫동안 해 왔던 통상임금의 기능, 필요성, 통상임금제도를 둔 입법 취지를 고려해서 결국은 해석을 해 나가야 되는 것 아닌가 하는 방법론에서 1개월이라는 제한을 받아들이기가 어렵다는 해석론을 말씀드린 것입니다.
○ 대법관 김창석
고맙습니다. 질문 마치도록 하겠습니다.
○ 대법원장
예, 수고하셨습니다. 이상훈 대법관님, 질의하시겠습니까?
○ 대법관 이상훈
너무 오래 걸려서 제가 물어보기도 죄송하기는 합니다마는 피고 대리인께 질문 드리겠습니다.
지금까지 대법원 판례가 통상임금을 정의할 때 세 가지 징표, ‘정기성’, ‘일률성’, ‘고정성’, 이렇게 하고 있는 것을 이해하고 계실 것입니다. 이와 같이 세 가지 징표로 통상임금을 정의하는 대법원 판례가 잘못됐다고 주장하는 건가요?
○ 피고 대리인 홍준호
답변드리겠습니다.
지금 대법원 판례에서 들고 있는 것은 지금 대법관님께서 말씀하신 세 가지를 요건으로 들고 있는 것이 맞고, 그것이 일관되고 확립된 판례인데 지급형태에 관한 요건들입니다. 그것이 전혀 잘못되지 않았고, 그 요건은 당연히 통상임금이 갖추어야 할 지급형태상의 요건입니다. 다만 다소 추상적으로 보일 수 있는 그 요건들을 구체적으로 판단하는 기준이 무엇인지, 그것이 중요한 판시사항이 되어야 합니다.
○ 대법관 이상훈
좋습니다.
그다음에 이어서, 꽤 중요한 논점이라고 생각되는데 쌍방 대리인들이 관심을 별로 안 가진 것 같아서 물어봅니다.
아까 얼핏 다른 대법관님께서 여쭈어 보셨을 때 이야기가 나왔습니다마는 당해 임금의 지급일까지 재직하여야만 지급하도록 되어 있는, 또는 협의가 되어 있는 그와 같은 금액일 경우에 아까 말했던 요건 중에 정기성의 요건에 해당된다고 보는 것인지 어떻습니까?
상여금이든, 복리후생적 비용이든 간에 ‘임금지급 당시에는 반드시 근무하고 있어야지 퇴직한 사람에게는 주지 않겠다.’, 이와 같이 되어 있는 경우에는 이 고정성의 요건을 충족했다고 보인가요? 그렇지 않다고 보인가요?
○ 피고 대리인 홍준호
고정성의 요건 충족 못 한 것으로 보입니다.
○ 대법관 이상훈
왜 그런 것인가요?
○ 피고 대리인 홍준호
고정성에 대해서 그동안 대법원 판례가 일관되게 판단의 기준을 제시하고 있는데요. 그것이 상당히 타당하다고 생각하고, 그것을 실제 사례에 어떻게 적용하느냐의 문제인 것 같습니다.
○ 대법관 이상훈
그것이 일종의 조건인가요? 예컨대 김장철에 김장보너스를 주는데 김장보너스를 주는 당시에 근무하고 있는 사람에게만 준다, 이와 같은 것이 일종의 조건인가요? 어떻습니까?
○ 피고 대리인 홍준호
단체협약과 취업규칙에 명확하게 그와 같이,
○ 대법관 이상훈
그게 조건입니까? 아닙니까?
○ 피고 대리인 홍준호
조건입니다. 그 조건을 충족해야지,
○ 대법관 이상훈
모든 사람은 그때 근무해야 주는 거죠?
○ 피고 대리인 홍준호
그렇습니다.
○ 대법관 이상훈
그것도 조건인가요? 좋습니다. 조금 다른 이야기를 한번 더 물어보죠. 아까 제38조, 제21조 등등의 이야기가 또 나왔었는데, 이 사건은 금원 지급청구 사건이죠?
○ 피고 대리인 홍준호
맞습니다.
○ 대법관 이상훈
피고가 패소해서 상고했죠?
○ 피고 대리인 홍준호
예.
○ 대법관 이상훈
금원 지급청구가 있는데 상고한 이유가 처지가 딱해서 지금 무자력 항변을 하고 계시는 건가요?
○ 피고 대리인 홍준호
무자력 항변은 아닙니다.
○ 대법관 이상훈
그런데 아까 왜 비용 이야기가 나온 거죠?
○ 피고 대리인 홍준호
첫째는 이 사건 단체협약을 비롯해서 노사간 합의의 유효성을 판단하심에 있어서 그와 같은 점이 고려되어야 한다는 점을 말씀드리는 거고요.
○ 대법관 이상훈
그게 법률적으로 고려할 대상이 되는 건가요?
○ 피고 대리인 홍준호
그 부분은 이렇게 봐주시면 좋을 것 같습니다.
당사자 간에 임금의 총액을 기준으로 해서 임금협상이 이루어지고 단체협약이 체결되었습니다. 그래서 회사 입장에서는 인건비에 관해서는 이 정도의 규모 금액만 지출하면 된다고 생각하고, 회계의 연도를 마감했습니다만,
○ 대법관 이상훈
단체협약에 이르게 된 경위를 설명하는 건가요?
○ 피고 대리인 홍준호
예. 그리고 그 단체협약이 무효로 되었을 때 회사가,
○ 대법관 이상훈
됐습니다. 충분히 알아들었습니다.
원고 대리인에게 한 가지만 확인하겠습니다.
아까 물어본 것처럼, 어떤 명목의 임금이든지 간에 지급일 당시 재직한 사람에게만 주는 경우에 단체협약에 그와 같은 내용이 들어있다면 그 협약이 유효한 건가요? 무효인 건가요?
○ 원고들 대리인 김기덕
단체협약 자체가요? 그러니까 그 지급조건을 설정한 단체협약이 유효한가를 묻는 겁니까?
○ 대법관 이상훈
그렇습니다.
○ 원고들 대리인 김기덕
유효합니다.
○ 대법관 이상훈
유효하다면, 그 일종의 조건으로 볼 수 있는 것 아닌가요?
○ 원고들 대리인 김기덕
조건입니다.
○ 대법관 이상훈
고정성을 통상임금의 징표로 삼는다면, 그리고 그것이 유효하고, 또 그리고 조건이라고 본다면, 고정성의 요건을 못 갖춰서 통상임금의 범주에서 벗어난다고 봐도 되는 겁니까? 어떻습니까?
○ 원고들 대리인 김기덕
지금 기존의 판례가 파악하고 있는 것처럼, 근무일수나 근무시간에 따라서 지급 여부가 지급액이 달라지는 그런 임금은 변동적인 임금이라서 고정성을 충족할 수 없어서 통상임금이 아니라고 본다고 하면 지금 바로 그런 임금들이 그 고정성 문제에서 충분히 논란이 될 수 있습니다.
그래서 이제 저희가 볼 때는 월 단위로 해서 무슨 수당을 지급하는데, 월의 소정근로일을 다 근무하면 지급하기로 정해진 수당 10만 원이 있습니다. 그런데 이것을 결근 3일을 했다고 해서 지급 안 하고,
○ 대법관 이상훈
그것을 묻고 있는 게 아닙니다.
○ 원고들 대리인 김기덕
그때 당시 재직하기만 하면 지급한다고 하면 저희는 그것은, 그때까지 어떤 재직기간이라고 하는, 재직해야지만 그때까지 근로했을 때 지급하는 무슨 임금이기 때문에, 그래서 그 조건 때문에 그것이 고정, 기존의 판례법리에 의하더라도 과연 그것이 고정성을 충족하지 않은 거냐, 저희는 그렇게는 보지 않습니다.
○ 대법관 이상훈
말을 금방 또 바꾸시는데, 좀더 확실하게 합시다.
금원을 지급하는 날 재직하여야만 준다, 예를 들어서, 간단한 것 아니겠습니까? 예컨대, 9월 며칠이 추석인데, 9월 1일에 입사한 사람도 추석 때 근무하고 있으면 주고, 돈을 주는 전전날 퇴직한 사람한테는 안 주고, 그런 경우에 그와 같은 추석상여금이나 추석보너스가 고정성의 요건을 충족 못 해서 통상임금의 범주에서 벗어난다고 생각합니까? 그런 경우에는 통상임금에 해당되어야 된다고 생각합니까?
○ 원고들 대리인 김기덕
통상임금에 해당되어야 된다고 생각합니다. 왜냐하면,
○ 대법관 이상훈
고정성이 없을 텐데?
○ 원고들 대리인 김기덕
고정성이라고 하는 게 지금 거기서는 근무일수를 전혀 고려하지 않았거든요. 그때 당시에 재직하기만 하면 주는 거지, 그래서 고정성의 요건이라고 하는 것은 충족을 한 것이지, 그 이전에 결근을 며칠 했느냐 여부를 가리지 않고 지급하는 거죠.
○ 대법관 이상훈
예, 알겠습니다.
○ 대법원장
예, 김용덕 대법관님.
○ 대법관 김용덕
피고 참고인께 여쭤보겠습니다.
아까 통상임금의 개정에 관해서, 근로기준법시행령에 관해서 잠깐 말씀해주셨는데요.
통상임금에 관한 근로기준법의 정의가 예전에는 제31조에 있었고, 그것이 1982년도 개정을 통해서 제1항이 추가가 된 것으로 알고 있습니다. 그런데 1982년도 개정 전에는 통상임금이 시간급으로만 되어 있었고, 1982년도 개정에 의해서 제1항이 들어가면서 ‘통상임금이라는 것이 시간급 외에 일급, 주급, 월급 이런 개념도 포함된다’ 그런 개념에서 1항이 추가된 것 아닙니까?
○ 참고인 박지순
지금 제1항 말씀이십니까?
○ 대법관 김용덕
예, 제1항입니다.
○ 참고인 박지순
제1항의 경우는 아마도 이제 그전의 근로기준법에서 통상임금이라는 추상적인 용어 개념만 두고 있는 상태이고, 그 산정방법만 시행령에 두고 있는 규율 체계를 가지고서는 1970년대 이후에 산업화되고 근로자들의 임금이 상당히 늘어나게 되고 구성이 다양하게 되고 그런 상태에서 통상임금문제를 합리적으로 판단하기가 쉽지 않을 수 있겠다 하는 법 시행자의 판단이 들어갔지 않았나 생각이 되고요. 차제에 1978년도 대법원에서 이미 통상임금 범위에 대한 판례도 나왔습니다. 그런 맥락에서 이 통상임금의 범위를 좀더 객관적이고 명확하게 설정할 필요가 있겠다 하는 어떤 목적하에서 시행령 제31조 제1항에 통상임금에 대한 정의를 추가적으로 둔 것으로 이해가 되고요.
그 맥락에서 우리가 하나 비교할 수 있는 것이 뭐냐 하면, 일본의 경우는 통상임금이라는 용어가 없습니다. 뭐라고 되어 있느냐면, 통상적인 근로시간 또는 근로일에 대하여 지급되는 임금이라고 되어 있습니다. 그것을 우리 시행령에서는, 동일한 맥락인지 어떤지는 우리가 좀더 조사?연구하고 분석해봐야 되겠지만, 소정근로에 대하여 지급하기로 정해진 정기적이고 일률적인 임금이다 이렇게 우리는 시행령에서 정의에 이르게 된 것이죠.
그 정의가 이루어진 배경은 결국 과거에 1953년도 법만 가지고서는 통상임금에 대한 아무런 정의 없이 복잡한 노동관계의 임금 실질을 제대로 판단하기가 쉽지 않아서 그렇게 정의규정이 들어온 것이 아닌가 그렇게 추측이 됩니다.
○ 대법관 김용덕
그런 말씀이라면 ‘시간급’이라고 하는 용어를 제2항에서 종전의 규정을 그대로 유지했거든요. 물론 참고인께서는 종전의 규정에서의 제5호를, ‘월, 주’라고 하는 것을 ‘월 미만’의 기간을 의미하는 것이라고 했습니다. ‘시, 일, 주, 월’, 그다음에 ‘월, 주 외의’로 제5호가 되어 있는데, 오히려 조문의 체계나 이런 것을 보면 ‘시, 일, 주, 월’을 해놓고 ‘월, 주 이외’라고 했을 때 주는 주를 넘는 것, 월은 월을 넘는 것, 이렇게 해석하는 것이 더 합리적인 해석이 아닙니까?
○ 참고인 박지순
해석론은 저는 다양할 수 있다고 생각을 하고요.
문제는 제1항에서 소정근로 또는 총근로라고 해서 시간급 임금과 도급제 임금을 분리했고, 이 소정근로에 대한 시간, ‘일, 주, 월’이라는 임금산정기간을 명시했습니다.
그다음에 이 산정방법의 제2항은 무엇이냐면, 나중에 통상임금을 적용할 때 그 산정방법으로서는 각각의 주기별로 이 임금을 정해졌을 경우에 이것을 다시 시간으로 환산해서, 즉 시급을 정하는 방법을 제시해 준 것이죠.
그래서 외국의 예도 보면, 독일도 마찬가지이고 다 마찬가지입니다마는, 기본 시급이 얼마인지 당사자 간에 확정하도록 되어 있습니다. 영국도 마찬가지이고요.
그런 맥락에서 제2항은 시급으로 환산하는 기준 방법을 제시해 준 것이지, 거기에서 다시 독자적으로 월을 넘어가는 어떤 기간에 대한, 제1항과 다르게 임금 산정주기를 별도로 규정한 것으로 보기는 어렵지 않으냐는 것이 제 생각입니다.
○ 대법관 김용덕
제가 말씀드린 취지는 제1항이 없었을 경우에 그 규정의 의미를 여쭈어 본 것인데, 말씀하신 취지는 이해하겠습니다.
피고 대리인들께 잠깐 여쭈어보겠습니다.
지금 소정근로에서 ‘소정’이라는 게 무슨 의미입니까? ‘소정근로에 대한 대가’라고 많이 쓰셨는데, ‘소정’이 무슨 의미입니까?
○ 피고 대리인 홍준호
‘소정’은 ‘정한 바’라는 뜻인데요. 근로기준법에 나와 있는 ‘소정근로시간’과 같은 문헌을 해석해 보면 법에서 정하고 있는 한도 내에서 당사자들이 정한 바를 말하는 것입니다.
○ 대법관 김용덕
당사자들이 약정한 것을 의미한다고 봐야 되겠죠?
○ 피고 대리인 홍준호
예.
○ 대법관 김용덕
연봉제 계약이라고 하면 연봉이라고 하는 1년 단위의 임금을 정했다고 할 수 있을 것 같습니다. 아까 원고 참고인께서 ‘이제는 연 단위의 임금이 정해지는 것이 일반적이라고 볼 수 있다’라고 했는데, 이 사건은 단체협약이 이루어지고, 4. 1.자로 임금인상일이 정해져 있습니다. 과연 피고 회사에서는 임금 산정기간, 소위 말하는 소정이라고 하는 근로를 정할 때 그 기간을 어떤 것을 기간으로 정한 것이라고 보는 것이 합리적입니까?
○ 피고 대리인 홍준호
월급제 근로자들의 경우에는 소정근로시간을 산정하고, 또 그 소정근로에 대한 대가를 산정하는 기간은 1개월로 보는 것이 맞다고 생각합니다.
○ 대법관 김용덕
오히려 보수를 약정한 기간을 의미해야 되는 것 아닌가요? 우리가 보수를 약정할 때 언제부터 언제까지의 기간에 대한 보수를 약정하느냐, 아까 참고인께서 얘기한 것처럼 ‘1년간 근무했을 때는 매월 얼마를 준다’, 이 사건의 경우에 예를 들어서 단체협약을 하면 단체협약을 할 때 1년간에 얼마를 정해서 준다고 하는, 소위 말하는 임금을 지급하는 기간 동안의 근로에 대한 대가를 준다, 이렇게 봐야 하는 것이 아닌가 하는 느낌은 드는데, 그것은 견해 차이가 있을 수 있을 것 같아서요.
이 정도만 묻고요.
한 가지만 여쭤보겠습니다.
이 사건 단체협약에서는 몇 시간 근로한다거나 연 단위의 계약 근무기간이나, 이런 연장근로 기간에 관한 약정이 있는가요?
○ 피고 대리인 홍준호
없는 것 같습니다.
○ 대법관 김용덕
그러면 휴일근무에 관한 규정은 없는가요?
원고 대리인께 여쭈어 봐도 되겠네요.
원고 대리인, 혹시 그 부분 아시면 답변해 주시죠.
○ 원고들 대리인 김상은
특별히 규정한 바가 없습니다.
○ 대법관 김용덕
그러면 원고 대리인께 여쭤보겠습니다.
사실 피고 대리인과도 관계있는 부분이기는 합니다.
아까 이로 인해서 발생되는 효과가 38조 원이라고 이야기하고, 그 부분에 관해서 과거 3년간에 관한 금액이다, 물론 그 금액이 38조 원이냐, 21조 원이냐, 5조 원이냐의 차이는 있겠습니다만.
그런데 만약 대법원에서 통상임금의 기준이 정해지면 그 기준은 앞으로도 계속 영향이 미칠 텐데, 지금 말씀하신 내용의 경제적인 효과나 불이익은 과거 건을 이야기하고 장래의 것은 이야기 안 하고 있습니다. 그 이유는 무엇입니까?
○ 원고들 대리인 육대웅
예. 38조 원 이야기하고 앞으로 장래 연간 8조 원 이야기를 하고 있습니다. 그런데 장래에 계속해서 8조가 발생할 것이라는 것은 정의와 예측이 맞지 않는 것으로 봐야 될 것 같습니다.
왜냐하면 이 판결로 인해서 어떻게 현장에서 대응을 할 것이냐와 관련해서 약 40% 정도는 초과근로를 하지 않겠다, 그래서 통상임금으로 영향을 미치는 원인 자체를 해소시키겠다, 그것이 이제 근로시간 단축으로 이어지는 것이고요.
그렇게 해서 문제를 해결하기 위한 다양한 방식들이 현장에서 논의가 되고 그리고 노사간에 협의가 되는 것이고요.
그리고 38조 원의 정확한 수치는 얼마가 되는지 모르겠습니다. 어쨌거나 그것이 이제 소송으로 가거나 하더라도 결국에 몇 년에 걸친 소송으로 판결 날 사업장들이 과연 몇 %나 되겠느냐, 대부분은 합리적인 선에서 타협을 하거나 조정을 하거나 해서 기업이 생존할 수 있도록, 기업이 당연히 생산을 계속 할 수 있도록 하는 전제에서 조정을 하고, 그것은 다른 문제에 있어서도 그렇게 또 노동자들이 해왔습니다.
그래서 이 사건과 관련되어서 그렇게 하고, 그 이외에 사회 정책적으로 중소기업과 관련되어서는 다른 기금이나 이런 형태를 통해서 충분히 일시적인 문제를 해소시킬 수 있게 그렇게 해결이 되어야 된다고 보고 있습니다.
○ 대법관 김용덕
그러면 아까 말씀하시기를 이와 같이 상여금이 포함되지 않은 단체협약이 지속적으로 이루어진 것은 몰랐기 때문이라고 말씀하셨잖습니까?
○ 원고들 대리인 육대웅
예.
○ 대법관 김용덕
보니까 이 사건에서 단체협약을 체결한 당사자는 금속노조 맞죠?
○ 원고들 대리인 육대웅
예.
○ 대법관 김용덕
그러면 금속노조에 가입되어 있는 다른 사업장의 경우에도 대부분 다 이와 같은 내용으로 상여금이 포함되지 않는 단체협약이 이루어졌습니까?
○ 원고들 대리인 육대웅
단체협약이 대부분 이렇게 통상임금 약정을 하지는 않습니다. 그런데 통상임금 약정이 없는 것도 있고 일부 있는 것도 있습니다.
그래서 금속 사업장에서 일반적인 형태라고 보기는 좀 어렵고요. 다양한 원인으로 합의가 되긴 되는데 그것이 일반적인 형태라고 보기는 좀 어렵습니다.
○ 대법관 김용덕
그러면 피고 회사의 경우에 이와 같은 내용의 단체협약이 언제부터 실질적으로 반영이 되어서 지속되어 왔습니까?
○ 원고들 대리인 김상은
이 사건 회사가 2004년에 설립되었습니다. 그렇지만 그 전신 회사인 위니아만도가 있기 때문에 1990년대 후반 정도부터 적용되었던 것으로 보입니다.
○ 대법관 김용덕
그러면 아까 원고 대리인께서 앞으로 향후의 문제에 관해서, 예를 들어서 어떤 상여금이 통상임금의 정의에 들어가야 된다고 하더라도 어차피 그 부분에 관한 것이 합리적으로 기업과 근로자들 측에서 협의 등을 통해서 어떤 임금수준이 적정한지에 관해서 협의를 통해가지고 타협이 이루어질 것이라고 말씀하셨습니다. 그렇다면 과거에 단체협약이 이루어질 당시, 지금 10여 년 이상 벌써 똑같은 내용이 지속되었는데, 그렇다면 과거에도 만약 이와 같이 상여금이 포함되어 있다는 것을 알았다면 지금과 같이 상여금이 포함되니까 그동안 약정한 것에 대해서 그것을 당연히 통상임금에 시간외근로수당을 가산해야 된다는 내용이 아니라, 과거에 이런 문제가 불거졌으면 그 당시 약정에서는 지금과 같은 그 당시 약정했던 상여금에다가 무조건 150%가 아니라 어떻게 따져보면 상여금 액수를 줄인다거나 여러 가지 방법을 통해서 기업이 안을 수 있는 부담 범위 내에서 줄어드는 형태의 협의가 이루어졌을 가능성도 있다고 보입니다. 지금 말씀하신 내용에 비추어 보면.
과연 과거에 이 같은 내용을 알았더라면 기업이나 근로자 측에서는 어떠한 형태로 지금 단체협약이 이루어졌을 것이며, 그렇다면 지금과 같은 경제적인 부담은 이미 그전에 다 해소되었으리라고 보는지 아니면 지금과 같이 계속 임금은 늘어나면서 통상임금에 따른 시간외근로수당을 계속 부담해야 되는, 8조 같은 것이 옛날서부터 계속 부담되었던 그런 형태가 이어져 왔으리라고 보는지, 그것에 관한 의견만 간략히 말씀해주시죠.
○ 원고들 대리인 육대웅
정기상여금과 관련되어서 과거에 좀더 빨리 기준이 확립되고 그것을 정부에서 판례의 발전방향을 반영을 해서 노동현장에서 적용을 시켰다면 훨씬 더 지금과 같은 장시간 노동의 문제는 발생하지 않았다고 생각이 됩니다.
그 이유가, 기업은 본질적으로 이윤을 추구할 수밖에 없습니다. 그래서 기존의 노동자들 일을 더 시켰을 때 발생하는 이윤과 신규채용을 하거나 적당한 설비투자를 해서 거기에 맞게 노동자를 편성했을 때 발생되는 이윤 중에 어떤 것이 높을 것인지 당연히 계산을 해 볼 수 있습니다. 그런 것을 다 하고 회계 기준을 세우고 사업계획을 세우거든요. 그래서 계속해서 초과근로를 시키는 경우에 오히려 신규채용을 하는 것보다 더 싸다, 노동비용이 적게 든다고 하면 그렇게 하는 것이거든요. 그리고 일하는 사람들은 통상임금기준에 대해서 명확하게 모르는 상태에서, 어쨌거나 일을 하면 돈을 더 받을 수 있으니까 받고 일을 하는 것입니다.
그런데 과연 사용자도 이익이 쌓이니까 원하고 노동자들도 어쨌든 일을 하면 더 받을 수 있으니까 밤을 새워서라도 일을 하고, 뼈가 부서져라 일하는 것을 방치할 것이냐, 저는 위험수위에 왔다고 생각이 됩니다.
그래서 우리 사회에서 ‘노동시간 단축’, ‘고용률 향상’, 이것은 시대적인 과제가 됐다고 인식을 하고, 그 속에서 물론 통상임금문제도 대단히 중요하지만, 자동차업계에서 이루어지고 있는 주간 연속 2교대제를 통해서 초과근로 시간을 대폭 축소시켜버리는 합의, 이런 것들이 노사간에 이루어지는 것이거든요.
장기적으로 봤을 때 주간 연속 2교대 같은 경우에도 상당 부분 초과근로시간이 없어져 버리기 때문에 통상임금으로 인한 영향력은 대단히 감소하고 있습니다. 올해부터 자동차부터 시작하고 있거든요. 이러한 여러 가지 것들을 통해서 노동공급과 수요의 정상적인 모습을 사회가 띌 수 있지 않을까 라는 생각이 듭니다.
○ 대법원장
예, 수고하셨습니다.
더 질의하실 분 없으십니까?
오랫동안 질의에 응답하시느라고 두 분 교수님들, 수고 많이 하셨습니다. 자리로 돌아가셔도 좋습니다.
이것으로서 질의응답을 마치고 전체 마무리하는 변론을 진행하겠습니다.
우선 피고 측 소속 대리인께서 마무리 변론을 해 주시기 바랍니다. 시간은 5분을 드리겠습니다.
○ 피고 대리인 김용상
존경하는 대법원장님, 그리고 대법관님, 업무에 바쁘신 중에도 최근 사회적으로 관심이 집중되고 있는 통상임금에 관련된 본 사건에 대해 오늘 공개변론을 열어주시고 충실한 심리를 진행해 주신 것에 대해 깊이 감사드립니다.
이제 공개변론을 마치면서 상고인의 소송대리인으로서 마무리 말씀을 드리고자 합니다.
먼저 통상임금은 연장근로 등에 대해 지급해야 할 가산임금의 산정기준이 됩니다. 따라서 사전에 그 지급 여부 및 지급액수가 확정된 임금만 통상임금에 포함될 수 있습니다. 장내근무 일수나 근무성적에 따라 그 지급 여부나 지급액수가 변동될 수 있는 임금은 통상임금에 포함될 수 없습니다. 이 점에서 전체근로의 대가로 지급되는 임금이나 이미 지급된 임금을 기준으로 선정되는 평균임금과는 엄격히 구별이 됩니다.
근로기준법 시행령에서는 통상임금을 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급, 일급, 주급, 월급, 또는 도급금액이라고 정의하고 있습니다.
그러므로 일반적인 월급제 근로자의 경우 하루 8시간 범위 내에서 소정근로에 대한 대가로 매월 지급받는 임금만이 통상임금에 해당될 수 있습니다. 종래 대법원도 이와 같은 전제에서 한 달이 넘는 기간마다 지급되는 상여금은 통상임금의 산정기초가 될 임금에 포함될 수 없다고 판시하고 있었습니다.
그런데 대법원 94다19501 판결은 소정근로의 대가성과 1임금산정기간을 통상임금의 요건에서 배제하였고, 그 후 여러 판결이 이를 그대로 따르면서 주로 고정성만을 기준으로 통상임금 해당 여부가 논의되어 왔습니다.
더욱이 최근에 이르러서는 그러한 고정성의 기준마저 소극적인 요소로만 고려되어서 사실상 임금에 해당하면 극히 예외적인 사유가 없는 한 모두 통상임금에 해당한다는 논의에까지 이르게 되었습니다.
그러나 통상임금의 성질 및 종래 확립된 대법원 판례와 같이 상여금 등 장래 근무일수나 근무성적에 따라 그 지급 여부나 지급액수가 변동될 수 있는 임금은 통상임금에 포함될 수 없습니다. 즉, 1임금산정기간 내 소정근로에 대한 대가로서 정기적?일률적?고정적으로 지급되는 임금만이 통상임금에 포함될 수 있는 것입니다.
이 점에 관하여 대법원이 명확한 입장을 재확인해주실 필요가 있습니다.
한편 통상임금과 관련된 법령은 모두 상여금을 통상임금에서 제외하여 왔고, 대법원 판례도 같은 입장을 취해 왔습니다. 이에 따라 사용자는 물론 근로자도 상여금이 통상임금에 해당하지 않는 것을 전제로 임금협상을 해왔고, 그러한 임금협상결과를 바탕으로 사용자는 예산을 편성하고 사업계획을 수립해 왔습니다.
이러한 노사 관행은 수십 년간 지속되었으며, 그 사이 사용자는 물론 근로자도 그러한 관행이 법령에 어긋난다거나 정의에 반한다고 생각해본 적이 없었습니다.
현재의 노사환경은 과거와는 달라져 노사가 대등한 지위에서 협상을 이루고 있고, 어느 임금 항목을 통상임금에 포함시킬지 여부도 노사간에 대등한 협상을 통하여 자율적으로 결정되고 있고, 그러한 결과가 근로자에게 절대 불리하지도 않습니다.
이와 같은 노사가 통상임금 범위에 관해서 합의한 경위와 그 내용, 당사자들의 신뢰 등 현실을 모두 무시한 채 강행법규위반이라는 잣대만을 가지고 대등한 지위에서 이루어진 노사합의의 효력을 무효화하자고 주장하는 것은 받아들일 수 없는 주장입니다.
또한 지극히 형식적인 고정성의 잣대만을 가지고 통상임금에 포함되지 않았던 상여금을 통상임금에 포함하는 것으로 그 범위를 넓혀 과거 3년 치의 가산임금을 소급하여 지급하라고 명하는 것은 회사가 감내할 수 있는 한계를 벗어난 조치입니다.
많은 학자들과 전문가들이 지적하고 있듯이 이러한 조치는 기업의 경영악화로 이어지고 국제경쟁력을 저하시켜 결과적으로 그 손해는 다시 근로자들에게 돌아갈 것입니다.
부디 통상임금의 법적 성격, 통상임금에 관한 노사합의의 내용, 상여금 등 통상임금에 포함될 수 없는 항목을 통상임금에 포함할 경우 발생할 사회경제적 부작용 등 제반사정을 두루 살피시어 통상임금은 소정근로의 대가로서 1임금산정기간 내에 정기적?일률적?고정적으로 취급하기로 정한 임금이라는 법리를 재확인해 주시기 바랍니다.
대단히 감사합니다.
○ 대법원장
예, 수고하셨습니다.
원고 측에서 마무리변론 하시기 바랍니다.
○ 원고들 대리인 김상은
최종변론을 담당한 김상은 변호사입니다.
존경하는 대법원장님 그리고 대법관님, 장시간 변론을 경청해 주셔서 감사합니다.
원고들은 변론을 통해 통상임금의 개념과 징표에 관한 원칙적인 태도에 대해서 의견을 밝혔습니다. 그러나 이 사건 상여금 등은 종전 대법원 판례에 의하더라도 통상임금으로 인정되는 금품입니다. 원고 김찬회의 경우 이미 기본급화된 상여금에 관한 것으로 기본급이 통상임금에 해당된다는 것은 의문의 여지가 없습니다. 나머지 원고들의 임금 항목 또한 정기적?일률적으로 지급되는 고정적인 임금으로 통상임금으로 인정됨에 부족함이 없습니다.
피고의 주장에 대해서 간략히 반론하겠습니다.
피고는 이 사건 상여금이 소정근로의 대가가 아니라 총근로의 대가라고 주장합니다. 그렇지만 노사는 이 사건 상여금에 대하여 소정근로 외 연장근로 등까지 포함하는 대가라고 약정한 바가 없습니다. 또한 연장근로 여부와 무관하게 소정근로만 제공하면 이 사건 상여금을 지급하였습니다. 따라서 이 사건 상여금이 총근로의 대가라는 피고의 주장은 이유가 없습니다.
피고는 1월을 초과하는 임금은 통상임금에 해당되지 않는다고 주장합니다. 그러나 근로기준법 제43조 제2항이 월 1회 이상의 정기지급의 원칙을 정한 것은 노동자의 생활안정을 위한 것이지 1월을 초과하여 지급되는 임금을 통상임금에서 제외하기 위함이 아닙니다. 시행령 제6조 제1항 또한 모법으로부터 위임받은 바가 없어 이 법은 무효이며, 시행령에서 또한 통상임금을 1월로 제한하고 있지 않습니다. 따라서 1월을 초과하는 임금을 통상임금에서 제외할 법률상 근거는 없습니다.
피고는 근속기간에 따라 지급액이 달라지는 경우 고정성이 인정되지 않는다고 주장합니다. 그러나 이에 따를 경우에 기본급조차도 통상임금에 해당되지 않는다는 부당한 결론에 이르게 됩니다.
보다 근본적인 문제는 통상적인 경우가 아닌 특별한 경우에 지급액이 달라지더라도 그러한 사정만으로 통상임금에서 제외될 수 없다는 것입니다.
지급제한 요건은 통상의 경우가 아닌 특별한 경우인 입사, 휴직, 퇴직에 관하여 정한 것일 뿐이므로 그것을 이유로 통상임금 여부가 결정될 수는 없습니다.
존경하는 대법원장님 그리고 대법관님, 박근혜 대통령은 GM 회장에게 통상임금 문제는 GM만의 문제가 아니라 한국경제가 갖는 문제이니까 합리적인 해법을 찾아보겠다고 하였습니다.
이는 대법원의 계류 중인 사건에 영향을 미칠 수 있는 발언으로 재판의 독립성을 침해하는 것이자, 헌법상 삼권분립의 원칙에 반하는 것입니다.
근본 전원합의체 판결이 정치적, 경제적인 논리로부터 자유로운 것이어야 한다는 국민 여론이 있음을 감안하여 주시기 바랍니다.
재계는 상여금이 통상임금으로 인정될 경우에 연간 8조 원, 4년간 38조 원의 부담이 있을 것이라고 주장하나 이것은 과장된 것입니다.
설령 주장이 타당하다고 하더라도 4년간 38조 원이면 사용자들이 지난 수십 년간 체불한 금품은 수백조 원에 이른다고 할 것이고 이는 사용자들의 불법 양이 그만큼 크다는 것을 의미합니다.
따라서 통상임금 여부를 판단하는 데에 있어서 경제적인 논리는 고려되어서는 안 될 것입니다. 만약 고려된다면 수백조 원의 불법이득을 취득한 사용자가 아니라 수백조 원에 달하는 근로의 대가를 지급받지 못한 한국 사회 노동자들이 되어야 될 것입니다.
원고들은 통상임금 소송의 원인은 장시간 노동과 왜곡된 임금체계에 있다고 주장하였습니다. 만약 진정으로 사용자들이 통상임금으로 인한 부담을 없애고자 한다면 노동자들에게 법정근로를 시키지 말아야 할 것입니다.
그러나 이 사건 원고들은 1년 중 절반 이상을 공장에서 철야노동을 하고 있습니다. OECD 국가 중 최장근로시간과 최고산재율, 이것이 오늘날 대한민국의 슬픈 자화상입니다.
근본 전원합의체 판결을 통하여 1일 8시간, 주 40시간 노동제가 정착되어 한국사회 노동자들이 주 40시간 노동만으로 인간다운 삶을 누릴 수 있기를 기대하면서 최종변론을 마치겠습니다.
경청해 주셔서 감사합니다.
○ 대법원장
양쪽 대리인들 수고하셨습니다.
오늘 비로소 마무리 변론까지 마치고 변론을 종결하겠습니다.
오늘 진행한 사건은 해당하는 이 두 사건에 그치는 것이 아니라 이 결
론은 우리나라 전체 근로자와 사용자, 사회 경제 전반에 지대한 영향을 미칠 수 있는 만큼 국민적 관심이 매우 높은 사건입니다. 이번 공개심리를 앞두고 노사 양측은 서로의 입장을 여론을 통해서 공개하기도 했고, 또 일부 언론들은 국회와 정부의 입장 등과 아울러 대법원의 판단을 미리 예측하는 추측성 기사를 내기도 했습니다.
그러나 우리 대법원으로서는 일부 단편적인 단서로서 부질없이 재판결과를 속단하는 것을 매우 걱정하고 있습니다. 대법원은 항상 그렇게 했듯이 최고법원으로서 오로지 법과 원칙에 따라서 오늘 변론에서 나타난 모든 법적 쟁점들을 객관적이고 독립적인 입장에서 신중하게 검토해서 판단할 것입니다.
변론을 준비하고 진행해 주신 소송대리인과 오랜 시간 의견을 말씀해 주신 두 분 참고인, 그리고 관심을 갖고 방청해 주신 방청인, 그리고 시청해 주신 여러분께 모두 깊은 감사의 말씀을 드립니다.
오늘 변론을 진행한 두 사건에 관해서는 나중에 판결선고기일을 따로 정해서 통지하도록 하겠습니다.
오랜 시간 모두 수고 많이 하셨습니다.
이상으로 오늘 변론을 모두 마치겠습니다.
