○ 재판장 대법원장
지금부터 대법원 전원합의체 판결을 선고하겠습니다.
허가된 경우를 제외한 다른 촬영과 녹음은 여기까지 허용하겠습니다. 장내를 정리해 주시겠습니까?
오늘 선고할 사건은 2018도2236 직권남용권리행사방해 등 죄입니다.
피고인 김기춘 씨 외 6인, 상고인 피고인 ○○○을 제외한 나머지 피고인들과 특별검사입니다.
이유의 요지를 말씀드리겠습니다.
이 사건의 주된 쟁점은 다음과 같습니다. 피고인들이 한국문화예술위원회ㆍ영화진흥위원회ㆍ한국출판문화산업진흥원의 문화예술진흥기금 등 지원 사업에서 특정 문화예술인이나 단체를 배제하도록 지시하거나 그에 가담하여 한국문화예술위원회 등 직원들로 하여금 각 위원회의 선정과정에 개입하게 한 것이 직권남용권리행사방해죄와 강요죄에 해당하는지 여부입니다.
먼저, 피고인들의 지원배제 지시가 직권을 남용한 것인지 보겠습니다. 직권남용이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 권한을 위법ㆍ부당하게 행사하는 것을 뜻합니다. 그리고 남용에 해당하는가를 판단하는 기준은 구체적인 공무원의 직무행위가 본래 법령에서 그 직권을 부여한 목적에 따라 이루어졌는지, 직무행위가 행해진 상황에서 볼 때 필요성과 상당성이 있는 행위인지, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등을 종합하여 판단하여야 합니다.
원심은 피고인들이 박근혜 정부에서 대통령비서실장, 정무수석비서관, 문화체육관광부 장관 등으로서 박근혜 전 대통령의 뜻에 따라 문화예술진흥기금 등 정부의 지원을 신청한 개인이나 단체의 이념적 성향이나 정치적 견해 등을 이유로 한국문화예술위원회 등이 수행한 각종 사업에서 정부의 지원을 배제하도록 지시한 것은 헌법과 법률에 위배되고, 위원회에 속한 위원의 직무상 독립성을 침해하여 위법하므로 직권의 남용에 해당한다고 판단하였습니다.
앞에서 본 법리와 증거에 비추어 보면, 원심의 판단에 피고인들이 상고이유로 주장하는 법리 오해 등의 잘못은 없습니다.
다음으로 피고인들의 직권남용 지시로 인하여 한국문화예술위원회 등 직원들이 한 행위에 대하여 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당하는지 살펴보겠습니다.
직권남용권리행사방해죄는 단순히 공무원이 직권을 남용하는 행위를 하였다는 것만으로 곧바로 성립하는 것은 아닙니다. ‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 것’은 형법 제123조가 규정하고 있는 객관적 구성요건요소로서 ‘공무원이 직권을 남용하여’와 구별되는 별개의 범죄성립요건입니다. 따라서 공무원이 한 행위가 직권남용에 해당한다고 하여 그러한 이유만으로 상대방이 한 일이 ‘의무 없는 일’에 해당한다고 인정할 수는 없습니다. ‘의무 없는 일’에 해당하는지는 직권을 남용하였는지와는 별도로 상대방이 그러한 일을 할 법령상 의무가 있는지 개별적으로 살펴 판단하여야 합니다. 직권남용 행위의 상대방이 공무원이거나 법령에 따라 일정한 공적 임무를 부여받고 있는 공공기관 등의 임직원인 경우에는 법령에 따라 임무를 수행하는 지위에 있으므로 그가 직권에 대응하여 어떠한 일을 한 것이 의무 없는 일인지 여부는 관계 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 합니다.
행정기관의 의사결정과 집행은 다양한 준비과정과 검토 및 다른 공무원, 부서 또는 유관기관 등과의 협조를 거쳐 이루어지는 것이 통상적입니다. 이러한 협조 또는 의견교환 등은 행정의 효율성을 높이기 위하여 필요하고, 동등한 지위 사이뿐 아니라 상하기관 사이, 감독기관과 피감독기관 사이에서도 이루어질 수 있습니다. 이러한 관계에서 일방이 상대방의 요청을 청취하고 자신의 의견을 밝히거나 협조하는 등 요청에 응하는 행위를 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일이라고 단정할 수는 없습니다. 결국 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 어떠한 일을 하게 한 경우 상대방이 공무원 또는 유관기관의 임직원인 때에는 그가 한 일이 형식과 내용 등에 있어 직무범위 내에 속하는 사항으로서 법령 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 보기 어렵습니다.
이 사건 공소사실에서 문화체육관광부 공무원이 한국문화예술위원회 등의 직원들로 하여금 하게 한 행위들 중 예술위원장 등에게 배제지시를 전달하는 행위, 지원배제 방침이 관철될 때까지 사업진행 절차를 중단하는 행위, 지원배제 대상자에게 불리한 사정을 부각시켜 심의위원에게 전달하는 행위, 지원배제 방침을 심의위원에게 전달하면서 지원배제 대상자의 탈락을 종용하는 행위, 지원배제 업무에 용이하도록 심의위원을 구성하는 행위, 배제대상자를 안건에서 제외하여 심의위원에게 전달하는 행위, 위원회 전체회의 심사를 보류하는 행위, 지원배제를 위한 명분을 발굴하는 행위, 지원배제를 위해 새로운 기준을 발굴하고 이를 적용하기 위하여 사업을 재공고하는 행위, 심의위원에게 의견을 제시하는 행위, 지시에 따라 지원금 삭감 의안을 상정하는 행위, 상영불가 통보 행위 등은 모두 한국문화예술위원회 등의 위원들이 갖는 독립성을 침해하고 자율적인 절차진행과 운영을 훼손하며 한국문화예술위원회 등의 직원이 준수해야 하는 법령상 의무에 위배되므로 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당합니다.
같은 취지에서 원심이 그와 같은 행위들을 직권남용권리행사방해죄에 해당한다고 하여 유죄로 판단한 것에는 피고인들이 상고이유로 주장하는 법리 오해 등의 잘못은 없습니다. 그러나 이 사건 공소사실 중 한국문화예술위원회 등의 직원들로 하여금 문화체육관광부에 공모신청자 등 각종 명단을 보내게 하거나 공모사업 진행 중에 수시로 심의 진행 상황을 보고하게 한 행위는 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다고 단정하기 어렵습니다. 그 이유는 다음과 같습니다.
한국문화예술위원회 등의 직원들이 문화체육관광부에 각종 명단을 보내주어야 하는 직접적인 법령상의 근거가 존재하지 않는다거나 피고인들 및 문화체육관광부 공무원의 지시가 위법하다고 하여 곧바로 그에 따른 위 직원들의 행위가 의무 없는 일을 한 것이라고 바로 인정할 수는 없습니다. 앞에서 본 것처럼 피고인 김기춘 등이 공모하여 한국문화예술위원회 등의 직원들에게 지시한 행위는 직권을 남용한 것이지만, 한국문화예술위원회 등의 직원들이 그 지시에 따라서 한 일이 의무 없는 일인지를 판단할 때에는 직원들에게 그 일이 법령상 의무 없는 일인지를 독자적으로 따져야 하기 때문입니다. 한국문화예술위원회 등은 사업의 적정한 수행에 관하여 문화체육관광부의 감독을 받으므로 일반적으로 지원사업의 진행 상황을 보고하는 등 문화체육관광부의 지시에 협조할 의무가 있습니다. 한국문화예술위원회 직원 중 일부는 원심에서 2014년 이전에도 문화체육관광부의 지시에 따라 공모사업 신청자 명단을 송부해 준 사실이 있다고 진술하였습니다. 그렇다면 한국문화예술위원회 등의 직원들이 한 이 부분 행위는 의무 없는 일에 해당하기 어렵다고 볼 여지도 있습니다.
따라서 원심으로서는 한국문화예술위원회 등의 직원들이 종전에도 문화체육관광부에 업무협조나 의견 교환 등의 차원에서 명단을 송부하고 사업 진행 상황을 보고하였는지, 그 근거는 무엇인지, 이 사건 공소사실에서 의무 없는 일로 특정한 각 명단 송부 행위와 심의 진행 상황 보고 행위가 종전에 한 행위와 어떠한 차이가 있는지 등을 살피는 방법으로 법령 등의 위반 여부를 심리하여 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당하는지 판단했어야 합니다.
원심이 그와 같은 사항들에 대하여 심리ㆍ판단하지 않은 채 곧바로 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 판단한 것에는 직권남용권리행사방해죄의 ‘의무 없는 일’에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있습니다.
다음으로, 직권남용권리행사방해죄의 죄수에 관하여 살펴보겠습니다.
동일 죄명에 해당하는 수개의 행위 또는 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의 아래 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 하지만, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법이 동일하지 아니한 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당합니다.
원심은 이 사건 공소사실 중 문예기금 지원심의 등 부당개입, 2015년 예술영화지원사업 지원배제, 도서 관련 지원배제 부분의 직권남용권리행사방해죄 전부를 포괄일죄로 인정하는 전제에서 그 전부에 관하여 피고인들의 공모와 기능적 행위지배가 인정된다고 판단하였습니다.
그러나 그 부분들의 직권남용권리행사방해죄는 한국문화예술위원회ㆍ영화진흥위원회ㆍ한국출판문화산업진흥원이라는 서로 다른 공공기관을 통하여 각 기관이 주관하는 사업별로 별도로 실행되었습니다. 각 공공기관이 수행하는 사업은 사업수행자별로 근거 법령과 선정 절차와 기준이 다르고, 각 사업수행자별로 매년 다음 연도의 기금 운용계획 또는 예산을 수립하여 문화체육관광부 장관의 승인을 받아 해당 연도의 사업을 수행합니다. 이러한 사정에 비추어 보면 각 사업수행자별 사업 사이 그리고 각 연도별 사업 사이에는 범의의 단일성과 방법의 동일성을 인정하기 어렵습니다. 따라서 이 부분 직권남용권리행사방해죄 전부를 포괄일죄로 볼 수는 없습니다.
또한 직권남용권리행사방해죄는 공무원에게 직권이 존재하는 것을 전제로 하는 범죄이고, 직권은 국가의 권력 작용에 의해 부여되거나 박탈되는 것입니다. 공무원이 국가의 명에 따라 공직에서 퇴임하면 해당 직무에서 벗어나고 대외적으로도 공표됩니다. 피고인 김기춘, 조윤선이 그 직에서 퇴임한 이후 그 뒤에는 직권이 존재하지 않으므로, 퇴임 후에도 실질적 영향력을 행사하는 등으로 퇴임 전 공모한 범행에 관한 기능적 행위지배가 계속되었다고 인정할 만한 특별한 사정이 없다면, 퇴임 후의 범행에 관하여는 직권남용권리행사방해죄의 공범으로서 책임을 지지 않는다고 보아야 합니다.
원심으로서는 그와 같은 사정에 관하여 심리한 다음 피고인들의 공모와 기능적 행위지배가 미치는 범위를 확정하였어야 합니다. 그러나 원심은 위 부분 각 직권남용권리행사방해죄 전부를 포괄일죄로 인정하는 것을 전제로 피고인들에게 공동정범이 성립한다고 판단하였습니다. 이러한 원심 판단에는 포괄일죄, 공동정범 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있습니다.
다음으로, 강요죄의 협박에 관하여 살펴보겠습니다.
강요죄는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 범죄입니다. 여기에서 협박은 객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말합니다. 이와 같은 협박이 인정되기 위해서는 발생 가능한 것으로 생각할 수 있는 정도의 구체적인 해악의 고지가 있어야 합니다. 행위자가 직업이나 지위에 기초하여 상대방에게 어떠한 요구를 하였을 때 그 요구 행위가 강요죄의 수단으로서 해악의 고지에 해당하는지 여부는 행위자의 지위뿐만 아니라 그 언동의 내용과 경위, 요구 당시의 상황, 행위자와 상대방의 성행·경력·상호관계 등에 비추어 볼 때 상대방으로 하여금 그 요구에 불응하면 어떠한 해악에 이를 것이라는 인식을 갖게 하였다고 볼 수 있는지, 행위자와 상대방이 행위자의 지위에서 상대방에게 줄 수 있는 해악을 인식하거나 합리적으로 예상할 수 있었는지 등을 종합하여 판단해야 합니다.
원심은 피고인들이 상대방의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하였다는 증명이 부족하여 강요죄를 무죄로 판단한 제1심의 판단에 잘못이 없다고 하였습니다. 강요죄의 법리와 증거에 비추어 보면, 원심의 판단에는 강요죄에서 말하는 협박에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못은 없습니다.
국회에서의 증언ㆍ감정 등에 관한 법률위반 등 나머지 공소사실에 관한 원심의 판단에도 피고인들과 특별검사의 상고이유 주장과 같은 잘못은 없습니다.
이러한 다수의견에 대하여는 증거능력에 관한 대법관 조희대의 제1별개의견, 직권남용권리행사방해죄에 관한 대법관 박상옥의 제2별개의견, 강요죄에 관한 대법관 박정화, 대법관 민유숙, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견이 있고, 다수의견에 대한 대법관 박정화, 대법관 민유숙, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 제1보충의견과 대법관 안철상, 대법관 노정희의 제2보충의견이 있습니다.
먼저 대법관 조희대의 별개의견 요지를 말씀드리겠습니다.
박근혜 전 대통령의 탄핵 후 새로 취임한 문재인 대통령이 임명한 대통령비서실 직원들이 청와대 문건을 피고인들에 대한 공소를 유지하고 있던 특별검사에게 제공하고 특별검사가 이를 원심에 증거로 제출한 것은 특별검사의 직무상 공정성과 정치적 중립성, 독립성을 침해하여 위법하게 수집된 증거이므로 청와대 문건과 그로 인한 2차적 증거인 진술조서, 피의자신문조서, 법정진술은 모두 증거능력이 없습니다. 따라서 원심이 그 증거들을 유죄의 증거로 사용한 것은 위법수집증거 배제 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 다수의견에 동의할 수 없다는 취지입니다.
다음으로 대법관 박상옥의 별개의견 요지를 말씀드리겠습니다.
피고인들의 지원배제 지시 행위가 헌법상 문화국가의 원리에 위배되고, 표현의 자유를 침해하였으며, 평등의 원칙에 반한다고 단정하기 어려우므로 직권남용에 해당한다고 보기 어렵습니다. 그리고 피고인들의 행위로 인하여 한국문화예술위원회 등의 심의 과정이나 결정에 영향을 미쳤다거나 국가재정법에 반하는 지출이 이루어졌다는 점이 구체적으로 증명되었다고 보기 어려우므로 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 의무 없는 일을 한 것으로 평가할 수는 없습니다. 따라서 원심이 직권남용권리행사방해죄를 유죄로 판단한 것에는 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있으므로, 다수의견에 동의할 수 없다는 취지입니다.
마지막으로 대법관 박정화, 대법관 민유숙, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견 요지를 말씀드리겠습니다.
당시의 여러 사정이나 문화체육관광부 공무원들이 한국문화예술위원회 등의 직원들에게 한 말 등에 비추어 일부 피고인들이 문화체육관광부 1급 공무원 등에 대하여 한 사직을 요구한 행위나 문화체육관광부 공무원들과 공모하여 한국문화예술위원회 등의 직원들에게 한 지시는 강요죄에서 말하는 해악의 고지에 해당하므로 강요죄가 성립된다고 보아야 합니다. 따라서 해악의 고지를 인정하기 어렵다는 원심의 판단에 잘못이 있으므로, 다수의견에 동의할 수 없다는 취지입니다.
다수의견에 따라 다음과 같이 판결합니다.
주문, 원심판결 중 피고인 김기춘, ◇◇◇, ○○○, □□□에 대한 부분과 피고인 조윤선, 김종덕, △△△에 대한 이유무죄 부분을 포함한 유죄부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
피고인 조윤선, 김종덕, △△△의 나머지 부분에 관한 특별검사의 상고를 모두 기각한다.
이상으로 오늘의 판결 선고를 모두 마치겠습니다.
다들 수고하셨습니다.
대법원 전원합의체는 2020. 1. 30. 아래와 같은 사건의 판결을 선고하였습니다. 본 동영상은 이 사건의 판결 선고 과정을 녹화한 동영상입니다.
▶ 대법원 2018도2236 직권남용권리행사방해 등 (재판장 대법원장 김명수, 주심 대법관 안철상)
[재생시간 : 18분 39초]
