○ 재판장 대법원장
2021도15611 피고인 ○○○에 대한 전원합의체 판결을 선고하겠습니다.
이유의 요지를 말씀드리겠습니다.
이 사건은 비의료인인 피고인이 미용문신행위를 하여 의료법위반죄로 기소된 사건입니다.
원심은 피고인이 행한 미용문신행위가 무면허 의료행위에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였습니다. 원심판결에 대하여 피고인이 상고하였습니다.
이 사건의 쟁점은 비의료인이 행하는, 이른바 통상적인 미용문신행위가 구 의료법 제27조 제1항에서 금지하는 ‘무면허 의료행위’에 해당하는지 여부입니다.
구 의료법 제27조 제1항에서 말하는 ‘의료행위’란 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약, 외과적 시술, 조산, 간호 등을 시행하여 질병의 예방 또는 치료를 하는 행위 및 그 밖의 사회통념에 비추어 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체 등에 보건위생상 위해가 생길 우려가 있어 의학적 전문지식에 기초한 시행 및 관리가 필요한 행위를 의미합니다.
어떤 행위가 이에 해당하는지는 행위의 목적과 수단, 경위와 태양, 행위에 필요한 의학적 전문지식의 내용과 정도, 보건위생상 위해 발생 우려의 내용과 정도 및 관리가능성, 의료기술의 발전 양상과 의료환경의 변화, 보건위생에 관한 사회 일반의 지식수준과 정도, 의료서비스 수요자의 인식과 요구 및 그 행위에 대한 사회적 평가 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 합니다.
결론적으로 의료행위의 개념과 판단기준에 관한 앞서 본 법리에 비추어 보면, 통상적인 미용문신행위는 구 의료법 제27조 제1항의 ‘무면허 의료행위’에 해당하지 않는다는 것이 대법원의 일치된 의견입니다. 그 이유는 집필 대법관이 말씀드리겠습니다.
○ 대법관 오석준
판결 이유의 요지를 말씀드리겠습니다.
문신행위는 전문적인 의학지식을 갖춘 의료인이 등장하기 전부터 광범위하게 이루어졌고, 의학·의술과는 구분된 독자적 직역으로 발달해 왔습니다. 통상적인 미용문신행위는 대부분 질병의 예방 또는 치료와 직접적 관련 없이 이루어집니다. 미용문신시술을 받는 사람은 특별한 사정이 없는 한 질병을 예방하거나 치료하려는 목적이 아니라 외모를 개선하거나 원래 생김새를 강조하는 등 미용효과를 얻기 위해 문신을 의뢰하고, 시술하는 사람 역시 미용적·심미적 측면에 중점을 두어 문신행위를 할 뿐 그 과정에서 질병의 예방·치료나 건강 증진을 위한 행위임을 표명하지 않습니다.
문신시술은 문신과 관련된 미적인 지식과 기능, 경험 등이 요구되는 영역입니다. 문신시술을 받으려는 사람도 시술자에게 이러한 지식과 기능, 경험 등이 있는지를 주로 고려하여 문신시술을 받을지를 결정합니다.
물론 문신시술 과정에서 감염이나 질병 전염 등 부작용이 발생할 가능성이 있습니다. 하지만 손수 바늘로 피부를 찌르던 과거와 달리 안전성이 개선된 문신용 기계가 널리 보급되어 사용되고 있고, 위험성이 없거나 덜한 보건위생용품의 사용이 일반화되었습니다.
문신용 염료는 「생활화학제품 및 살생물제의 안전관리에 관한 법률」에 따라 ‘안전확인대상 생활화학제품’으로 지정·관리되어 오다가 「위생용품 관리법」이 정한 ‘위생용품’에 포함되는 등 문신용 염료로 인한 보건위생상 위해를 예방하기 위한 제도적 노력이 한층 강화되었습니다. 이러한 상황 변화를 아울러 고려해 보면 비록 문신시술이 침습적 특성을 가지고 있기는 하지만 반드시 의사에게 요구되는 정도의 광범위하고 매우 높은 수준의 의학적 전문지식과 경험이 필요하다고 보기는 어렵습니다.
대법원이 1992. 5. 22. 선고한 91도3219 판결에서 눈썹 문신행위를 무면허 의료행위라고 판단한 이래 의료기술의 발전 및 의료환경의 변화로 말미암아 의료서비스 수요자의 의료접근성이 비약적으로 향상되었습니다. 문신시술의 부작용도 훨씬 수월하게 관리할 수 있게 되었고, 최근 수년간은 코로나19 등 감염병 위기를 겪으면서 보건위생에 관한 사회 일반의 지식수준과 그 실천 정도가 현저히 개선되었습니다.
문신시술을 받고자 하는 사람들이 시술 여부를 결정하기 전에 시술자, 시술환경과 방법, 도구, 안전성, 비용 등을 미리 확인하는 것이 통상적일 뿐만 아니라 이들이 침습적 행위를 감수할 수밖에 없는 절박한 처지에 놓여 있는 것도 아닙니다.
문신은 더 이상 일부 집단의 전유물이 아니라 일반인이 자연스레 접할 수 있는 문화로 자리잡았습니다. 문신은 신분, 지위 및 소속감의 표현, 예술성의 발현, 인간적 교감이나 약속의 증표, 추억의 소장, 의지의 각인 등 다양한 사회·문화적 의미를 담고 있습니다.
2023년 문신시술 실태조사 결과에 따르면 많은 사람들이 질병의 치료 또는 예방 등과 별 연관성이 없는 이유로 문신시술을 받았습니다. 문신시술은 대부분 ‘전문업소’나 ‘미용업소’에서 이루어졌고, 전체 시술 중 극히 일부만 의사에 의하여 시행되었을 뿐입니다. 시술 적정업소를 병원이나 의원으로 생각하는 비율은 서화문신의 경우 14.6%, 미용문신의 경우 37.5%에 그쳐 의료서비스 수요자의 인식과 요구 및 그 행위에 대한 사회적 평가는 오로지 의료인만 문신행위를 할 수 있다는 입장과 거리가 있습니다.
「병역판정 신체검사 등 검사규칙」이 개정되어 문신이 신체 전체에 걸쳐 있는 병역의무자의 신체등급 평가기준이 4급에서 3급으로 상향되었고, 「경찰공무원 임용령 시행규칙」이 개정되어 문신 관련 판단 기준이 일부 변경되는 등 병역의무의 이행과 공무담임권 측면에서도 문신행위에 대한 사회적 인식과 제도가 변화하고 있음을 알 수 있습니다.
한편 2025. 10. 28. 문신사법이 제정되어 2027. 10. 29.부터 시행될 예정인데, 이러한 입법은 문신행위에 대한 의료서비스 수요자의 인식과 요구 및 그 행위에 대한 사회적 평가가 현저히 변화하였음을 보여주는 것입니다.
통상적인 미용문신행위가 ‘무면허 의료행위’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 여러 갈래의 해석이 가능한 경우, 관련자들의 헌법상 기본권이 최대한 보장될 수 있는 방향으로 구 의료법 제27조 제1항을 해석할 필요가 있습니다.
의료인 면허를 취득하기 위해서는 많은 노력과 시간, 비용이 소요되는 것이 현실이므로 일반인으로 하여금 미용문신행위를 위하여 의료인 자격을 취득하게 하는 것은 사실상 비의료인의 미용문신행위를 금지하는 것과 다르지 않고, 미용문신행위를 하려는 사람은 미용문신행위를 직업으로 선택할 기본권 향유의 기회를 사실상 봉쇄당하게 됩니다.
미용문신행위로 인한 보건위생상 위해 발생 우려의 측면만을 강조하여 오직 의료인에게만 미용문신시술을 허용하고, 비의료인에게 이를 전면 금지하는 것은 미용문신시술을 받으려는 사람의 일반적 인격권, 자유로운 인격 발현을 통한 행복추구권, 표현의 자유 등 헌법상 기본권을 침해하는 결과에 이를 수 있습니다.
이상으로 판결 이유 요지에 대한 설명을 마치겠습니다.
○ 재판장 대법원장
이와 달리 통상적인 미용문신행위가 무면허 의료행위로서 처벌대상이 된다고 판단한 대법원 1992. 5. 22. 선고 91도3219 판결을 비롯하여 같은 취지의 대법원판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경하기로 합니다.
이상의 법리에 따라 이 사건의 결론에 관하여 봅니다.
피고인은 2020. 1.경부터 2020. 12.경까지 고객들을 상대로 두피문신시술을 하였습니다. 피고인이 행한 두피문신시술은 두피에 염료를 주입하여 일정 기간 색소가 유지되도록 하는 미용문신시술입니다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 비의료인인 피고인이 한 공소사실 기재 문신행위, 즉 통상적인 미용문신행위는 구 의료법 제27조 제1항이 금지하는 ‘무면허 의료행위’에 해당하지 않습니다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였습니다. 이러한 원심의 판단에는 구 의료법 제27조 제1항의 ‘의료행위’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있습니다.
관여 법관의 일치된 의견에 따라 다음과 같이 판결합니다.
주문.
원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원에 환송한다.
대법원 전원합의체는 2026. 5. 21.(목) 아래 사건의 판결선고를 실시하였습니다. 본 동영상은 이 사건의 판결선고 과정을 녹화한 동영상입니다.
▶ 대법원 2021도15611 의료법위반 (재판장 대법원장 조희대, 주심 대법관 오석준)
[재생시간 : 11분44초]
