대         법         원

제    2    부

판         결

사       건	2024다305087  공제금 등 청구의 소

원고, 상고인	○○○주식회사사내근로복지기금 외 2인

원고들 소송대리인 변호사 한성영

피고, 피상고인	한국공인중개사협회

소송대리인 법무법인 황앤씨

담당변호사 문옥

피고 보조참가인	피고보조참가인

원 심 판 결	서울중앙지방법원 2024. 10. 25. 선고 2024나12957 판결

판 결 선 고	2025. 12. 4.

주       문

원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

이       유

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 사안의 개요

원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.

가. 소외인은 다세대주택(2층 내지 5층) 및 오피스텔(6층 내지 8층) 등으로 이루어진 집합건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 건축한 다음, 2013. 11. 4. 3층 (호수 1 생략)과 5층 (호수 2 생략)을 포함한 이 사건 건물의 구분건물 23개를 공동담보로 하여 주식회사 △△△에 채권최고액 1,800,000,000원, 채무자 소외인으로 된 근저당권(이하 ‘이 사건 공동근저당권’이라 한다)설정등기를 마쳐주었다.

나. 소외인은 2017. 11. 1. 원고 ○○○주식회사사내근로복지기금(이하 ‘원고 1 법인’이라 한다)에 이 사건 건물 3층 (호수 1 생략)을, 2017. 12. 19. 원고 2에게 이 사건 건물 5층 (호수 2 생략)을 각 임대차보증금 60,000,000원에 임대하였다(이하 위 각 계약을 ‘이 사건 각 임대차계약’이라 한다). 피고 보조참가인은 개업공인중개사로서 이 사건 각 임대차계약을 중개하였다. 당시 피고 보조참가인이 작성한 각 중개대상물 확인ㆍ설명서에는 중개대상물이 공동주택이 아닌 단독주택으로 표시되어 있고, ‘권리관계’란에 ‘중개대상물에 채권최고액 1,800,000,000원의 근저당권이 설정되어 있다’는 내용이 기재되어 있으며, ‘실제권리관계 또는 공시되지 않은 물건의 권리 사항’란은 비어 있다.

다. 이후 이 사건 공동근저당권이 설정된 위 23개 구분건물들에 대한 임의경매절차가 개시되어 2022. 1. 4. 위 구분건물들이 매각되었다. 2022. 3. 3. 열린 배당기일에서 실제 배당할 금액 1,976,958,872원 중 550,000,000원이 위 구분건물들에 관하여 주택임대차보호법 제8조의 소액보증금 최우선변제권을 보유한 임차인들에게 제1순위로 배당되고 그 나머지가 이 사건 공동근저당권의 근저당권자 등에게 배당되었다. 원고 1 법인은 배당액이 없고, 원고 2는 위 550,000,000원 중 25,000,000원을 배당받았다.

라. 원고들은 이 사건 각 임대차계약 중개 당시 피고 보조참가인이 공인중개사법에서 규정한 중개대상물 확인ㆍ설명의무를 제대로 이행하지 아니하여 원고들이 임대차보증금을 회수하지 못하는 손해를 입었다고 주장하면서 피고 보조참가인의 손해배상책임을 보장하기 위한 공제사업을 하는 피고를 상대로 공제금을 청구하였다.

마. 원심은, 피고 보조참가인이 중개대상물에 근저당권이 설정되어 있는 것을 확인ㆍ설명하였고, 다세대주택은 다가구주택과 달리 임대차계약을 중개할 때 임차의뢰인에게 다른 세대의 임대차 현황에 관한 사항을 확인하여 고지할 의무가 없으므로, 피고 보조참가인은 공인중개사로서의 의무를 모두 이행하였다고 판단하였다.

2. 판단

가. 관련 법리

1) 구 공인중개사법(2020. 6. 9. 법률 제17453호로 개정되기 전의 것) 제25조, 구 공인중개사법 시행령(2020. 2. 18. 대통령령 제30427호로 개정되기 전의 것) 제21조, 공인중개사법 시행규칙 제16조에 의하면, 개업공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 중개대상물의 종류ㆍ소재지ㆍ지번ㆍ지목ㆍ면적ㆍ용도ㆍ구조 및 건축연도 등 중개대상물에 관한 기본적인 사항과 소유권ㆍ전세권ㆍ저당권ㆍ지상권 및 임차권 등 중개대상물의 권리관계에 관한 사항 등을 확인하여 이를 해당 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실ㆍ정확하게 설명하고 설명의 근거자료를 제시하여야 하며, 그 확인ㆍ설명을 위하여 필요한 경우에는 중개대상물의 매도의뢰인ㆍ임대의뢰인 등에게 해당 중개대상물의 상태에 관한 자료를 요구할 수 있다. 그리고 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 위 확인ㆍ설명사항을 같은 법 시행규칙 제16조에서 정한 서식에 따른 중개대상물 확인ㆍ설명서에 기재하여 거래당사자에게 교부하여야 한다. 중개대상물 확인ㆍ설명서의 서식에는 중개대상물의 ‘권리관계’ 외에 ‘실제권리관계 또는 공시되지 않은 물건의 권리 사항’을 기재하도록 되어 있다. 또한 매도의뢰인ㆍ임대의뢰인 등이 중개대상물의 상태에 관한 자료요구에 불응한 경우에는 그 사실을 매수의뢰인ㆍ임차의뢰인 등에게 설명하고 중개대상물 확인ㆍ설명서에 기재하여야 한다. 이와 같이 개업공인중개사의 중개대상물에 대한 확인ㆍ설명의무의 내용과 방법을 상세히 정한 것은 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권을 보호하는 데 그 입법취지가 있다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다63857 판결 등 참조).

2) 민법 제368조 제1항은 공동저당권의 목적 부동산의 경매대가 배당에 관하여 “동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 공동저당권의 목적 부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 이른바 이시배당의 경우에도 그 최종적인 배당 결과가 제1항에 따른 동시배당의 경우와 같게 하도록 규정하고 있다. 이러한 민법 제368조는 공동근저당권의 경우에도 적용된다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2013다16992 전원합의체 판결 등 참조). 여기서 ‘각 부동산의 경매대가’란 매각대금에서 해당 부동산이 부담할 경매비용과 선순위채권액을 공제한 잔액을 말한다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결, 대법원 2024. 6. 13. 선고 2020다258893 판결 등 참조). 한편 주택임대차보호법상 임차인은 대항요건과 확정일자를 갖춘 경우에는 임차주택의 환가대금에서 그 후순위 저당권보다 우선하여 임대차보증금을 변제받을 권리가 있고(주택임대차보호법 제3조의2 제2항), 소액보증금에 관해서는 위 환가대금에서 저당권보다 우선하여 그 소액보증금을 변제받을 권리가 있다(주택임대차보호법 제8조). 그러므로 공동저당권 또는 공동근저당권(이하 편의상 ‘공동저당권’이라고만 한다)의 목적 부동산인 임차주택의 ‘경매대가’는 매각대금에서 위와 같은 선순위 임대차보증금이나 소액보증금 등을 공제하여 산정하게 된다.

3) 다세대주택 건물 중 임대의뢰인 소유의 특정 세대에 대한 임대차계약을 중개하는 개업공인중개사는 중개대상물 및 그 건물 중 임대의뢰인 소유의 다른 세대에 공동저당권이 설정되어 있는 경우, 민법 제368조에 따라 중개대상물의 경매대가 중 중개대상물이 분담할 피담보채권액을 제외한 나머지 부분을 통하여 임차의뢰인이 임대차보증금을 제대로 회수할 수 있는지 판단하는 데 필요한 중개대상물의 권리관계 등에 관한 정보나 자료를 성실하고 정확하게 제공할 의무가 있다. 즉 개업공인중개사는 임차의뢰인에게 중개대상물의 부동산등기부에 표시된 공동저당권의 권리관계를 확인ㆍ설명하는 것에 그치지 않고 공동저당권이 설정된 임대의뢰인 소유의 다른 세대의 부동산등기부에 표시된 선순위권리도 확인ㆍ설명하여야 한다. 또한 동일인이 다세대주택 여러 세대를 소유하는 경우에는 그 다세대주택 건물 중 공동저당권이 설정된 임대의뢰인 소유의 다른 세대에도 임차인이 있을 가능성이 크므로, 개업공인중개사는 임대의뢰인에게 다른 세대에 임대차계약을 체결하고 거주하는 임차인이 있는지를 확인하고, 임차인이 있다면 그 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 자료를 요구하여 이를 확인한 다음, 그 내용을 임차의뢰인에게 설명하고 그 자료를 제시하여야 한다.

또한 개업공인중개사는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 공인중개사법 시행규칙의 서식에 따른 중개대상물 확인ㆍ설명서 중 ‘권리관계’ 또는 ‘실제권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’란에 위와 같은 내용을 기재하고, 임대의뢰인이 이와 관련된 자료요구에 불응한 경우에는 그 사실을 임차의뢰인에게 설명하고 중개대상물 확인ㆍ설명서에 기재한 뒤, 그 확인ㆍ설명서를 임차의뢰인에게 교부할 의무가 있다.

개업공인중개사가 고의나 과실로 위와 같은 의무를 위반하여 임차의뢰인에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 공인중개사법 제30조에 의하여 이를 배상할 책임이 있다(위 대법원 2011다63857 판결, 대법원 2023. 11. 30. 선고 2023다259743 판결 등 참조).

나. 이 사건에 관하여

앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다.

1) 피고 보조참가인은 중개대상물이 공동주택(다세대주택)임에도 중개대상물 확인ㆍ설명서에 이를 단독주택으로 표시하였다. 그리고 중개대상물을 포함하여 임대의뢰인 소외인 소유의 위 구분건물 23개에 이 사건 공동근저당권이 설정되어 있어 민법 제358조가 적용됨에도, 중개대상물 확인ㆍ설명서의 ‘권리관계’란에 채권최고액 1,800,000,000원의 근저당권이 설정되어 있다는 내용만 기재하였을 뿐, 그 근저당권이 공동근저당권이라거나 이 사건 공동근저당권이 설정된 다른 구분건물의 부동산등기부에 표시된 선순위권리가 있는지 확인한 내용은 기재하지 않았다. 또한 앞서 본 이 사건 건물의 현황에 비추어 이 사건 건물 가운데 이 사건 공동근저당권이 설정된 다른 구분건물에는 상당수의 임차인이 있을 것임을 충분히 알 수 있었다고 보임에도, 소외인에게 구분건물별로 임차인의 존부, 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 자료를 요구하여 이를 확인한 다음 그 내용을 원고들에게 설명하고 그 자료를 제시하거나 중개대상물 확인ㆍ설명서의 ‘실제권리관계 또는 공시되지 않은 물건의 권리 사항’란 등에 그 내용을 기재한 뒤 그 확인ㆍ설명서를 원고들에게 교부하였다는 사정은 발견되지 않는다. 그렇다면 피고 보조참가인은 이 사건 각 임대차계약의 중개행위를 하면서 고의나 과실로 개업공인중개사로서의 확인ㆍ설명의무를 위반하였다고 볼 여지가 크다.

2) 그럼에도 판시와 같은 이유만으로 피고 보조참가인이 공인중개사로서의 의무를 모두 이행하였다고 본 원심의 판단에는 공인중개사법이 요구하는 개업공인중개사의 확인ㆍ설명의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

3. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장 대법관	박영재

대법관	오경미

주 심 대법관	권영준

대법관	엄상필