대법원 2020. 12. 24. 선고 중요판결 요지

민    사

2015다222920   건물철거 등   (자)   파기환송

[원고 사찰이 피고 지방자치단체에게 야생차체험관의 철거와 그 대지인도를 구하는 사건]

◇1. 독립된 사찰로서 실체를 가지기 위한 요건, 2. 구 불교재산관리법(1987. 11. 28. 법률 제3974호 전통사찰보존법에 의하여 폐지)에 따라 특정 종단 소속임을 밝히면서 한 등록의 의미◇

사찰이란 불교교의를 선포하고 불교의식을 행하기 위한 시설을 갖춘 승려, 신도의 조직인 단체로서 독립한 사찰로서의 실체를 가지기 위해서는 물적 요소인 불당 등의 사찰재산이 있고, 인적 요소인 주지를 비롯한 승려와 상당수의 신도가 존재하며, 단체로서의 규약을 가지고 사찰이 그 자체 생명력을 가지고 사회적 활동을 할 것을 필요로 한다(대법원 2001. 1. 30. 선고 99다42179 판결 등 참조). 법인격 없는 사단이나 재단으로서 권리의무의 주체가 되는 독립한 사찰은 독자적으로 존속할 수도 있지만 종교적 이념이나 교리 또는 종교적 이해관계를 같이 하는 사람과 단체로 구성된 상위 종단에 소속되어 존속하기도 하는데, 사찰의 종단소속관계는 사법상 계약의 영역으로서 사찰이 특정 종단에 소속하려면 이에 관한 사찰과 특정 종단 사이의 합의가 전제되어야 한다(대법원 1982. 2. 23. 선고 81누42 판결). 또한 사찰이 특정 종단과 종단소속에 관한 합의를 하게 되면 그때부터는 그 종단의 소속 사찰이 되어 종단의 종헌이나 종법을 사찰의 자치법규로 삼아 따라야 하고 사찰의 주지임면권도 종단에 귀속되는 등 사찰 자체의 지위나 권한에 중대한 변화를 가져오게 되므로 어느 사찰이 특정 종단에 가입하거나 소속 종단을 변경하기 위해서는 사찰 자체의 자율적인 의사결정이 기본적인 전제가 되어야 한다(대법원 1989. 10. 10. 선고 89다카2902 판결, 대법원 1997. 6. 13. 선고 96다31468 판결 등 참조). 한편 사찰의 자율적인 의사결정 방법은 사찰의 법적 성격이 법인격 없는 사단인지 아니면 법인격 없는 재단인지에 따라 달라질 수 있겠지만 적어도 사찰 자체의 규약에서 정하는 방법에 따라야 할 것이다.

어느 종단에 소속하는지 불분명한 사찰이 구 불교재산관리법(1987. 11. 28. 법률 제3974호 전통사찰보존법에 의하여 폐지)에 따라 특정 종단의 소속임을 밝히면서 사찰 등록신청을 하였고 관할관청의 요건흠결 심사를 거쳐 등록이 되었다면 특별한 사정이 없는 한 특정 종단의 소속 사찰로 인정할 수 있다(대법원 1977. 4. 12. 선고 76다1123 판결, 대법원 1983. 12. 27. 선고 83다434 판결, 대법원 1992. 2. 25. 선고 88누4058 판결 등 참조). 그렇지만 사찰이 권리의무의 주체로 되는 데 구 불교재산관리법에 따른 관할관청에의 등록이 반드시 그 요건이 되는 것은 아니고(대법원 1992. 6. 12. 선고 92다12018, 12025 판결 참조), 구 불교재산관리법에 따른 관할관청에의 등록 자체로 인하여 사찰의 민사상 권리 또는 법률관계에 변동을 가져오거나 사찰의 실체를 좌우하는 것도 아니다(대법원 1995. 9. 26. 선고 94다41508 판결, 대법원 1996. 11. 8. 선고 96다36050 판결 등 참조). 어느 사찰이 특정 종단에 소속되었다는 내용으로 관할관청에 등록되었더라도 사찰이 자율적인 의사결정을 거쳐 등록 내용대로 종단과 종단소속관계를 합의한 것이 아니라고 볼만한 사정이 다수 밝혀진 경우에는 사찰의 자율적인 의사에 따라 결정한 종단소속관계가 무엇인지를 정확히 파악하여 이를 인정하여야 하고, 구 불교재산관리법에 따른 관할관청에의 등록 내용만으로 그 사찰의 종단소속관계를 섣불리 단정하여서는 안 된다.

원고 사찰 명의로 등기된 이 사건 토지 위에 피고 지방자치단체가 피고보조참가인 사찰의 승낙을 받아 신축한 야생차체험관에 대하여 원고 사찰이 철거청구를 하였고, 피고지방자치단체와 피고보조참가인 사찰이 원고 사찰에게 실체가 없어 당사자능력이 없다고 본안전항변을 한 사건에서, 전래의 사찰인 당해 사찰이 구 불교재산관리법에 따른 등록은 A종단 소속으로 되어 있지만, 실제 자율적 의사결정에 따라 소속하기로 결정한 종단은 B종단 소속이었을 여지가 있고 그렇다면 A종단 소속인 원고 사찰은 실체가 인정되지 않을 여지가 있으므로 원고 사찰이 독자적 사찰로서 실체를 가지는지를 상세하게 심리하여야 한다는 취지로 파기환송한 사안임

2016다259851   구상금   (자)   파기환송(일부)

[대출금을 대위변제한 신용보증기관이 구상금을 청구하는 사건]

◇1. 일정기간 차주에게 신용을 공여하는 대출한도 거래약정(일명 ‘마이너스통장 거래’)이 차주의 사망으로 당연히 종료되는지(소극), 2. 마이너스통장 계좌명의인의 동생이 계좌명의인의 사망 후 망인의 계좌 비밀번호 등을 이용하여 대출을 신청하고 은행이 대출금을 지급한 것에 대하여 민법 제470조에 따른 ‘채권의 준점유자에 대한 변제’가 적용되는지(적극)◇

일정기간 차주에게 신용을 공여하는 대출한도 거래약정이라고 하더라도 당사자 사이에 차주의 사망으로 인해 계약이 당연히 종료된다고 정하는 등 특별한 사정이 없는 한 차주의 사망으로 인하여 당연히 대출계약이 종료되는 것은 아니고, 그 상속인이 차주의 지위를 승계한다.

또한 이 사건 여신거래와 같은 대출한도거래에서 대출계약 이후 예금 잔액을 초과하여 돈을 인출하는 행위를 개별 대출의 실행으로 볼 수 있다고 하더라도 대출계약에서 이미 대출한도, 기한 등 변제에 관한 구체적 내용이 체결되어 있고, 대주인 금융기관이 대출계약의 이행으로 차주에게 그 대출금을 지급할 의무가 있게 되는 이상, 대출금 신청에 대하여 금융기관이 대출금을 지급하는 것은 대출계약에 따른 금융기관의 채무를 이행하는 것이므로 대출금을 지급하는 행위에도 민법 제470조의 채권의 준점유자에 대한 변제 규정이 적용될 수 있다.

마이너스통장 계좌명의인의 사망 후 망인의 동생이 망인의 사망사실을 은행에 알리지 않은 채 해당 계좌에서 망인의 휴대폰, 비밀번호 등을 이용하여 대출한 금액을 원고(망인을 위하여 신용보증약정을 체결한 기관)가 은행에 대위변제하고 망인의 상속인에게 구상금을 청구한 사건에서, 대출한도 약정이 차주의 사망으로 당연 종료된다고 볼 수 없고 은행의 대출금 지급에 대하여 민법 제470조에 따른 ‘채권의 준점유자에 대한 변제’ 법리가 적용될 수 있음에도 이를 부정한 원심판결을 파기환송한 사안임

2017다51603   손해배상(기)   (카)   상고기각

[산업별 노동조합의 지회가 조직형태 변경결의를 통하여 기업별 노동조합으로 전환하는 과정을 전후하여 이루어진 사용자의 지배․개입의 부당노동행위로 인한 불법행위가 문제된 사건]

◇지배․개입의 부당노동행위로 인한 불법행위 손해배상책임◇

민법 제751조 제1항은 불법행위로 인한 재산 이외의 손해에 대한 배상책임을 규정하고 있고, 재산 이외의 손해는 정신상의 고통만을 의미하는 것이 아니라 그 외에 수량적으로 산정할 수 없으나 사회통념상 금전평가가 가능한 무형의 손해도 포함된다. 그리고 이러한 비재산적 손해의 배상청구는 독립된 하나의 소송물로서 소송상 일체로 취급되어야 한다.

사용자가 노동조합의 조직 또는 운영에 지배․개입하는 행위가 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없는 정도에 이른 부당노동행위로 인정되는 경우에 그 지배․개입행위는 헌법이 보장하고 있는 노동조합의 단결권을 침해하는 위법한 행위로 평가되어 노동조합에 대한 불법행위가 되고, 사용자는 이로 인한 노동조합의 비재산적 손해에 대하여 위자료 배상책임을 부담한다.

산업별 노동조합인 원고의 피고 회사 지회가 조직형태 변경결의를 통하여 기업별 노조로 조직변경을 하는 과정에서 피고 회사가 피고 노무법인의 자문을 받아 지회의 운영에 지배․개입하는 부당노동행위를 하였는데, 원심은 피고들의 부당노동행위가 조직형태 변경결의의 계기가 되고 이를 용이하게 하였으므로, 위 조직형태 변경결의의 효력 자체를 무효로 보기는 어렵다고 하더라도 피고들의 불법행위와 단결권을 침해당한 원고의 손해 사이에 인과관계가 부정되지 않으므로, 피고들은 공동불법행위자로서 불법행위로 인한 원고의 비재산적 손해에 대한 위자료 배상책임을 부담한다고 보았고, 대법원은 원심의 판단을 수긍하여 상고기각한 사안임

2019다293098   해고무효확인   (타)   파기환송

[보조금 수령을 부관으로 하는 임금지급약정에 관한 사건]

◇피고가 보조금을 수령하면 원고에게 월 250만 원의 임금을 추가로 지급하겠다고 약정한 사안에서 ‘보조금 수령’이라는 부관의 무효 여부◇

근로기준법 제43조에 의하면, 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하고(제1항), 매월 1회 이상 일정한 날짜를 정하여 지급하여야 한다(제2항). 이는 사용자로 하여금 매월 일정하게 정해진 기일에 근로자에게 근로의 대가 전부를 직접 지급하게 강제함으로써 근로자의 생활안정을 도모하려는 데에 그 입법 취지가 있다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2013도7896 판결 등 참조). 한편 근로기준법 제15조 제1항은 근로기준법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한하여 무효로 한다고 정하고 있으므로, 임금지급약정에 붙은 부관이 근로기준법 제43조에 반하여 허용될 수 없다면 그 부관만 무효이고, 나머지 임금지급약정은 유효하다고 보아야 한다.

피고가 보조금을 수령하면 원고에게 월 250만 원의 임금을 추가로 지급하겠다고 약정한 사안에서, 원심은 ‘보조금 수령’이라는 부관은 조건에 해당하고, 그 부관이 무효라고 볼 수 없으며, 나아가 조건의 성취 여부에 관한 원고의 주장․증명이 없다는 이유로 원고의 청구 중 월 250만 원 임금 청구 부분을 기각함

대법원은 해당 부관은 조건이 아니라 불확정기한에 해당하는데, 판시와 같은 여러 사정을 종합하면 그 불확정기한은 근로기준법 제43조의 입법 취지에 반하여 허용될 수 없으므로, ‘피고의 보조금 수령’이라는 불확정기한은 무효이고, 나머지 월 250만 원의 임금지급약정은 유효하다는 이유로 원심을 파기환송한 사례

형    사

2018도17378   외국환거래법위반   (마)   상고기각

[무등록 외국환업무 영위 여부가 쟁점이 된 사건]

◇구 외국환거래법(2017. 1. 17. 법률 제14525호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 본문에 따라 업으로 하고자 하는 경우 미리 등록하여야 하는 ‘외국환업무’의 범위◇

1. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결 등 참조).

2. 구 외국환거래법(2017. 1. 17. 법률 제14525호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제8조 제1항 본문은 “외국환업무를 업으로 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 외국환업무를 하는 데에 충분한 자본ㆍ시설 및 전문인력을 갖추어 미리 기획재정부장관에게 등록하여야 한다.”라고 규정하고, 벌칙 조항인 법 제27조 제1항 제5호는 ‘제8조 제1항 본문에 따른 등록을 하지 아니하거나, 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 등록을 하고 외국환업무를 한 자’를 처벌하도록 규정하고 있다.

정의규정인 법 제3조 제1항 제16호에 따르면, ‘외국환업무’란 외국환의 발행 또는 매매[(가)목], 대한민국과 외국 간의 지급․추심(推尋) 및 수령[(나)목], 외국통화로 표시되거나 지급되는 거주자와의 예금, 금전의 대차 또는 보증[(다)목], 비거주자와의 예금, 금전의 대차 또는 보증[(라)목], 그 밖에 위 업무들과 유사한 업무로서 대통령령으로 정하는 업무[(마)목] 중 어느 하나에 해당하는 것을 말한다. 위 법률조항의 위임에 따라 구 외국환거래법 시행령(2016. 3. 22. 대통령령 제27038호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제6조는 법 제3조 제1항 제16호 (마)목의 ‘대통령령으로 정하는 업무’에 관하여 비거주자와의 내국통화로 표시되거나 지급되는 증권 또는 채권의 매매(제1호), 거주자 간의 신탁․보험 및 파생상품거래(외국환과 관련된 경우에 한정한다) 또는 거주자와 비거주자 간의 신탁․보험 및 파생상품거래(제2호), 외국통화로 표시된 시설대여(여신전문금융업법에 따른 시설대여를 말한다)(제3호), 그 밖에 법 제3조 제1항 제16호 (가)목부터 (라)목까지 및 이 조 제1호부터 제3호까지의 업무에 딸린 업무를 말한다고 규정하고 있다.

위와 같은 규정들의 문언에 비추어 보면, 법 제8조 제1항 본문에 따라 업으로 하고자 하는 경우 미리 등록하여야 하는 ‘외국환업무’는 법 제3조 제1항 제16호와 위 법률조항의 위임을 받은 시행령 제6조가 열거한 업무만을 의미한다고 봄이 타당하다.

원심은, 투자일임업을 주요 업무로 하는 피고인이 고객인 투자자들로부터 투자일임을 받아 투자자들을 대신하여 증권회사에 외화증권의 매도를 지시하거나 국내외 외화파생상품의 매매를 지시한 행위는 법 제3조 제1항 제16호, 시행령 제6조에 규정된 ‘외국환업무’에 해당하지 않는다고 보아, 피고인의 무등록 외국환업무 영위를 전제로 하는 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였고, 대법원은 이러한 원심의 판단을 수긍하였음

2019도8443   업무방해등   (카)   파기환송

[피고인이 자신의 인감증명서를 이용하여 공문서를 위조, 행사하였다고 기소된 사건]

◇공문서로서의 형식과 외관을 갖추었는지 여부를 판단할 때 그 기준이 되는 객체(=피고인이 만든 종이 문서) 및 상대방(=평균수준의 사리분별력을 갖춘 일반인)◇

일반인으로 하여금 공무원 또는 공무소의 권한 내에서 작성된 문서라고 믿을 수 있는 형식과 외관을 구비한 문서를 작성하면 공문서위조죄가 성립하지만, 평균수준의 사리분별력을 갖는 사람이 조금만 주의를 기울여 살펴보면 공무원 또는 공무소의 권한 내에서 작성된 것이 아님을 쉽게 알아볼 수 있을 정도로 공문서로서의 형식과 외관을 갖추지 못한 경우에는 공문서위조죄가 성립하지 않는다(대법원 1992. 5. 26. 선고 92도699 판결 참조).

한편, 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서라 함은, 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적으로 물체상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능, 신용성 등을 동일시할 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서 그 내용이 법률상, 사회생활상 주요 사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말하고(대법원 2006. 1. 26. 선고 2004도788 판결 등 참조), 컴퓨터 모니터 화면에 나타나는 이미지는 이미지 파일을 보기 위한 프로그램을 실행할 경우에 그때마다 전자적 반응을 일으켜 화면에 나타나는 것에 지나지 않아서 계속적으로 화면에 고정된 것으로는 볼 수 없으므로, 형법상 문서에 관한 죄에 있어서의 ‘문서’에는 해당되지 않는다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008도1013 판결 참조).

그리고 위조문서행사죄에 있어서 행사라 함은 위조된 문서를 진정한 문서인 것처럼 그 문서의 효용방법에 따라 이를 사용하는 것을 말하고, 위조된 문서를 진정한 문서인 것처럼 사용하는 한 그 행사의 방법에 제한이 없으므로 위조된 문서를 스캐너 등을 통해 이미지화한 다음 이를 전송하여 컴퓨터 화면상에서 보게 하는 경우도 행사에 해당하지만(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도5200 판결 참조), 이는 문서의 형태로 위조가 완성된 것을 전제로 하는 것이므로, 공문서로서의 형식과 외관을 갖춘 문서에 해당하지 않아 공문서위조죄가 성립하지 않는 경우에는 위조공문서행사죄도 성립할 수 없다.

피고인이 제주도 콘도 입주민들의 모임인 ‘한국녹지한라산소진 시설운영위원회’ 직인을 행정기관에 등록한 것처럼 꾸미기 위하여 서귀포시 동홍동장이 발급한 개인 인감증명서에 위원회 직인 2개를 날인한 종이를 오려붙이는 방법으로 인감증명서를 위조하고, 이를 메신저 단체대화방에 게재하는 방법으로 행사하였다고 기소된 사안에서, 원심은, 문서의 외관이 다소 조악한 것은 사실이지만, ① 피고인은 처음부터 문서를 사진 촬영하여 단체채팅방에 게재할 생각이었는데 사진파일의 특성상 문서의 하자를 알아채기 어렵고, ② 행사의 상대방이 대부분 중국인이어서 이를 진정한 공문서로 오인할 가능성이 크다는 이유로 공문서로서의 외관을 갖추었다고 하였으나, 대법원은, 위 법리에 비추어 ① 피고인이 만든 종이 문서 자체를 ② 평균수준의 사리분별력을 갖춘 일반인이 보았을 때 진정한 문서로 오신할 만한지 여부를 판단해야 하는데, 피고인이 만든 문서가 그와 같은 외관과 형식을 갖추었다고 인정하기는 어렵고, 공문서위조죄가 성립한다고 보기 어려운 이상 이를 사진촬영 하여 메신저 단체대화방에 게재한 행위가 위조공문서행사죄에 해당한다고 할 수도 없으므로, 원심의 판단에는 공문서위조 판단의 기준에 관한 법리오해의 위법이 있다는 이유로 원심판결을 파기환송 한 사례임

2019도12901   공직선거법위반   (자)   파기환송

[공직선거법 제250조 제2항의 허위사실 해당 여부]

◇1. 피고인이 선거기간 중 선거공약과 정책방향을 소개하는 기자회견을 하면서 한 넥센타이어 창녕공장 관련 발언은 ‘누가 보거나 듣더라도 넥센타이어 공장이 양산시가 아니라 창녕군에 건립된 것은 A 후보의 양산시장 재임기간에 있었던 행정미숙 때문’이라는 의사를 표현한 것인지 여부(소극), 2. 위 발언을 사실의 적시로 볼 수 있는지 여부(소극)◇

어떠한 의사 표현이 법률에서 규정한 범죄에 해당한다고 평가하는 것은 그로써 표현의 자유라는 헌법상 기본권의 행사에 부정적인 영향을 줄 위험이 없지 않으므로 특정 의사 표현에 대한 법적 평가를 함에 있어서는 그 전제로서 문제된 표현의 의미가 합리적으로 파악되고 이해될 수 있도록 세심한 주의를 기울여야 한다. 다의적으로 해석될 수 있는 발언에 관하여 다른 합리적 해석의 가능성을 배제한 채 공소사실에 부합하는 취지로만 해석하는 것은 정치적 표현의 자유와 선거운동의 자유의 헌법적 의의와 중요성을 충분히 반영하지 않은 결과가 되고, ’의심스러울 때는 피고인에게 유리하게‘라는 형사법의 기본 원칙에도 반한다.

대법원은 다의적으로 해석될 수 있는 발언에 관하여 다른 합리적 해석의 가능성을 배제한 채 공소사실에 부합하는 취지로만 해석하는 것은 정치적 표현의 자유와 선거운동의 자유의 헌법적 의의와 중요성을 충분히 반영하지 않은 결과가 되고, ’의심스러울 때는 피고인에게 유리하게‘라는 형사법의 기본 원칙에도 반하여 허용될 수 없다는 이유로 원심을 파기환송한 사례

2019도16258   성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)   (타)   파기환송

[성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영) 사건]

◇버스 안에서 레깅스 바지를 입고 서 있던 피해자의 엉덩이 부위 등 하반신을 피해자 몰래 동영상 촬영한 행위가 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 피해자의 신체를 그 의사에 반하여 촬영한 행위에 해당하는지 여부(적극)◇

구「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(2018. 10. 16. 법률 제15977호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 성폭력처벌법’이라 한다) 제14조 제1항은 ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영’하는 행위를 처벌하도록 규정한다. 구 성폭력처벌법 제14조 제1항에서 정한 ‘카메라등이용촬영죄’는 이른바 ‘몰래카메라’의 폐해가 사회문제가 되면서 촬영대상자의 의사에 반하는 촬영 및 반포 등의 행위를 처벌하기 위하여 신설된 조항으로서, 피해자의 성적 자기결정권 및 일반적 인격권 보호, 사회의 건전한 성풍속 확립을 그 보호법익으로 하며(헌법재판소 2016. 12. 20. 선고 2016헌바153 결정 등 참조), 구체적으로 인격체인 피해자의 성적 자유와 함부로 촬영당하지 아니할 자유를 보호하기 위한 것이다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7007 판결 참조). 여기에서 ‘성적 자유’는 소극적으로 자기 의사에 반하여 성적 대상화가 되지 않을 자유를 의미한다.

피해자가 성적 자유를 침해당했을 때 느끼는 성적 수치심은 부끄럽고 창피한 감정으로만 나타나는 것이 아니라 분노·공포ㆍ무기력·모욕감 등 다양한 형태로 나타날 수 있다. 성적 수치심의 의미를 협소하게 이해하여 부끄럽고 창피한 감정이 표출된 경우만을 보호의 대상으로 한정하는 것은 성적 피해를 당한 피해자가 느끼는 다양한 피해 감정을 소외시키고 피해자로 하여금 부끄럽고 창피한 감정을 느낄 것을 강요하는 결과가 될 수 있으므로, 피해 감정의 다양한 층위와 구체적인 범행 상황에 놓인 피해자의 처지와 관점을 고려하여 성적 수치심이 유발되었는지 여부를 신중하게 판단해야 한다.

촬영한 대상이 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체’에 해당하는지는 객관적으로 피해자와 같은 성별, 연령대의 일반적이고 평균적인 사람들의 관점에서 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체에 해당하는지를 고려함과 아울러, 피해자의 옷차림, 노출의 정도 등은 물론, 촬영자의 의도와 촬영에 이르게 된 경위, 촬영 장소와 촬영 각도 및 촬영 거리, 촬영된 원판의 이미지, 특정 신체 부위의 부각 여부 등을 종합적으로 고려하여 구체적․개별적․상대적으로 결정하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도7007 판결 등 참조).

한편, 이와 같이 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체’란 특정한 신체의 부분으로 일률적으로 결정되는 것이 아니고 촬영의 맥락과 촬영의 결과물을 고려하여 그와 같이 촬영을 하거나 촬영을 당하였을 때 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 경우’를 의미한다. 따라서 피해자가 공개된 장소에서 자신의 의사에 의하여 드러낸 신체 부분이라고 하더라도 이를 촬영하거나 촬영 당하였을 때에는 성적 욕망 또는 수치심이 유발될 수 있으므로 카메라등이용촬영죄의 대상이 되지 않는다고 섣불리 단정하여서는 아니 된다.

피해자가 레깅스 바지를 입고 있었더라도 이 사건 동영상에 촬영된 피해자의 엉덩이 부위 등 하반신은 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체’에 해당한다는 이유로 원심판결을 파기한 사례

2020도7981   강제추행   (라)   파기환송

[회사 대표가 회식 장소에서 여성 직원에게 헤드락을 한 사안]

◇강제추행죄의 추행에 해당하는지 여부◇

추행이라 함은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것이라고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다. 그리고 강제추행죄의 성립에 필요한 주관적 구성요건요소는 고의만으로 충분하고, 그 외에 성욕을 자극·흥분·만족시키려는 주관적 동기나 목적까지 있어야 하는 것은 아니다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014도17879 판결 참조).

회사 대표인 피고인(남, 52세)이 직원인 피해자(여, 26세)를 포함하여 거래처 사람들과 함께 회식을 하던 중 피고인의 왼팔로 피해자의 머리를 감싸고 피고인의 가슴 쪽으로 끌어당기는 일명 ‘헤드락’ 행위를 하고 손가락이 피해자의 두피에 닿도록 피해자의 머리카락을 잡고 흔드는 등 피해자를 강제로 추행하였다고 기소된 사안에서, ① 기습추행에서 공개된 장소라는 점이 추행 여부 판단의 중요한 고려요소가 될 수 없고, ② 그 접촉부위 및 방법에 비추어 객관적으로 일반인에게 성적 수치심을 일으키게 할 수 있는 행위이며, ③ 피고인의 행위 전후의 언동에 비추어 성적 의도를 가지고 한 행위로 보이고, ④ 피해자의 피해감정은 사회통념상 인정되는 성적 수치심에 해당하며, ⑤ 동석했던 사람이 피고인의 행위를 말린 것으로 보아 제3자에게도 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로 인식되었다고 보이므로, 피고인의 행위는 강제추행죄의 추행에 해당하고, 추행의 고의도 인정된다고 하여 이와 달리 본 원심판결을 파기환송 한 사례임.

2020도10778   주식회사의외부감사에관한법률위반   (카)   파기환송

[주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반 사건]

◇원심 재판장이 변호인의 피고인신문 요청을 불허한 것이 소송지휘권의 한계를 넘어 변호인의 변호권을 침해하여 위법하고, 판결결과에 영향을 미쳐 상고이유에 해당하는지 여부(적극)◇

형사소송법 제370조, 제296조의2 제1항 본문은 “검사 또는 변호인은 증거조사 종료 후에 순차로 피고인에게 공소사실 및 정상에 관하여 필요한 사항을 신문할 수 있다.“라고 규정하고 있으므로, 변호인의 피고인신문권은 변호인의 소송법상 권리이다. 한편 재판장은 검사 또는 변호인이 항소심에서 피고인신문을 실시하는 경우 제1심의 피고인신문과 중복되거나 항소이유의 당부를 판단하는 데 필요 없다고 인정하는 때에는 그 신문의 전부 또는 일부를 제한할 수 있으나(형사소송규칙 제156조의6 제2항) 변호인의 본질적 권리를 해할 수는 없다(형사소송법 제370조, 제299조 참조). 따라서 재판장은 변호인이 피고인을 신문하겠다는 의사를 표시한 때에는 피고인을 신문할 수 있도록 조치하여야 하고, 변호인이 피고인을 신문하겠다는 의사를 표시하였음에도 변호인에게 일체의 피고인신문을 허용하지 않는 것은 변호인의 피고인신문권에 관한 본질적 권리를 해하는 것으로서 소송절차의 법령위반에 해당한다.

원심 변호인이 증거조사 종료 후 재판장에게 피고인신문을 원한다는 의사를 표시하였음에도, 원심 재판장이 피고인신문을 불허한 다음 변론을 종결하고 판결을 선고한 것은 변호인의 피고인신문권에 관한 본질적 권리를 해하는 것으로서 소송절차의 법령위반에 해당한다는 이유로 원심판결을 파기한 사례

2020도10814   사기등   (카)   파기환송

[사기등 사건]

◇검사가 사기 범행을 기소하였다가 원심에서 범죄단체 조직·가입·활동죄를 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 한 것에 대하여, 원심이 이를 허가한 것이 적법한지 여부(소극)◇

공소장의 변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 아니한 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우에는 법원은 그 변경신청을 기각하여야 한다(형사소송법 제298조 제1항). 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다고 할 것이고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2013. 9. 12. 선고 2012도14097 판결 등 참조).

실체적 경합범 관계에 있는 사기 공소사실과 범죄단체 공소사실은 범행일시, 행위태양, 공모관계 등 범죄사실의 내용이 다르고, 그 죄질에도 현저한 차이가 있어 위 두 공소사실은 동일성이 없으므로, 공소장변경절차에 의하여 사기 공소사실에 위 범죄단체 공소사실을 추가하는 취지의 공소장변경은 허가될 수 없다는 이유로 원심판결을 파기한 사례

특    별

2018두45633  중국전담여행사 지정취소처분 취소   (다)   파기환송

[피고가 ‘중국 단체관광객 유치 전담여행사’ 지정과 관련하여 원고에 대한 2년의 갱신제 심사대상기간이 만료된 후 갱신심사 도중에 심사기준을 변경하여 변경된 심사기준에 따라 갱신 거부처분을 하여 다투어진 사안]

◇1. 행정절차법 제20조 제1항의 처분기준 사전공표 의무 위반이 처분을 취소하여야 할 위법사유인지 여부(= 원칙적 소극) 2. ‘갱신제’에서 사전에 공표된 심사기준을 심사대상기간 만료 후에 변경한 후 변경된 심사기준을 적용하여 갱신 거부처분을 하는 것이 허용되는지 여부(= 원칙적 소극)◇

1. 행정청이 행정절차법 제20조 제1항의 처분기준 사전공표 의무를 위반하여 미리 공표하지 아니한 기준을 적용하여 처분을 하였다고 하더라도, 그러한 사정만으로 곧바로 해당 처분에 취소사유에 이를 정도의 흠이 존재한다고 볼 수는 없다. 다만 해당 처분에 적용한 기준이 상위법령의 규정이나 신뢰보호의 원칙 등과 같은 법의 일반원칙을 위반하였거나 객관적으로 합리성이 없다고 볼 수 있는 구체적인 사정이 있다면 해당 처분은 위법하다고 평가할 수 있다.

2. 행정청이 관계법령의 규정이나 또는 자체적인 판단에 따라 처분상대방에게 특정한 권리나 이익 또는 지위 등을 부여한 후 일정한 기간마다 심사하여 그 갱신 여부를 판단하는 이른바 ‘갱신제’를 채택하여 운용하는 경우에는, 처분상대방은 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 받아 그 기준에 부합되면 특별한 사정이 없는 한 갱신되리라는 기대를 가지고 갱신 여부에 관하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 요구할 권리를 가진다고 보아야 한다. 여기에서 ‘공정한 심사’란 갱신 여부가 행정청의 자의가 아니라 객관적이고 합리적인 기준에 의하여 심사되어야 할 뿐만 아니라, 처분상대방에게 사전에 심사기준과 방법의 예측가능성을 제공하고 사후에 갱신 여부 결정이 합리적인 기준에 의하여 공정하게 이루어졌는지를 검토할 수 있도록 심사기준이 사전에 마련되어 공표되어 있어야 함을 의미한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010두1835 판결 등 참조). 사전에 공표한 심사기준 중 경미한 사항을 변경하거나 다소 불명확하고 추상적이었던 부분을 명확하게 하거나 구체화하는 정도를 뛰어넘어, 심사대상기간이 이미 경과하였거나 또는 상당 부분 경과한 시점에서 처분상대방의 갱신 여부를 좌우할 정도로 중대하게 변경하는 것은 갱신제의 본질과 사전에 공표된 심사기준에 따라 공정한 심사가 이루어져야 한다는 요청에 정면으로 위배되는 것이므로, 갱신제 자체를 폐지하거나 갱신상대방의 수를 종전보다 대폭 감축할 수밖에 없도록 만드는 중대한 공익상 필요가 인정되거나 관계 법령이 제․개정이 되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 허용되지 않는다고 보아야 한다.

피고(문화체육관광부장관)는 중국 정부에 추천할 ‘중국 단체관광객 유치 전담여행사’의 지정 및 관리 등을 시행하기 위하여 ‘중국 단체관광객 유치 전담여행사 업무 시행지침’을 제정하여, 2년에 1회 재심사를 통해 전담여행사 지위를 갱신하는 ‘전담여행사 갱신제’를 운용하고 있음

피고는 원고에 대한 갱신제 심사대상기간(2014. 1.경 ~ 2015. 10.경)이 만료된 후인 2016. 3. 23.경 종전 처분기준의 각 평가영역․항목․지표 및 배점 등을 일부 변경하고, 변경된 처분기준을 미리 공표하지 않은 채 갱신심사에 적용하여, 원고에 대하여 전담여행사 갱신 거부처분을 하였음

원심은 피고의 처분에 행정절차법 제20조 제1항을 위반하거나 재량권을 일탈․남용한 위법이 없다고 판단하였으나, 대법원은 피고가 사후적으로 변경된 처분기준에 따라 원고에 대한 전담여행사 갱신 거부를 결정한 것은, 전담여행사 갱신제 자체를 폐지하거나 갱신되는 전담여행사 업체수를 종전보다 현저하게 감축할 수밖에 없도록 만드는 중대한 공익상 필요가 인정되거나 관계 법령이 제․개정되었다는 등의 다른 특별한 사정이 없는 한, 처분기준 사전공표 제도의 입법취지에 반하고, 갱신제의 본질 및 적법절차원칙에서 도출되는 공정한 심사 요청에도 반하므로 위법하다고 판단하여 파기환송하였음

2020두30450  업무정지처분 취소청구   (자)   파기환송

[업무정지처분에 대한 취소소송 계속 중 업무정지기간이 만료된 경우에 소의 이익 인정 여부가 다투어진 사안]

◇업무정지처분에서 정한 업무정지기간이 만료된 경우에 소의 이익 인정 여부의 판단기준◇

행정처분의 무효확인 또는 취소를 구하는 소가 제소 당시에는 소의 이익이 있어 적법하였는데, 소송 계속 중 해당 행정처분이 기간의 경과 등으로 그 효과가 소멸한 때에 그 처분이 취소되어도 원상회복이 불가능하다고 보이는 경우라 하더라도, 무효확인 또는 취소로써 회복할 수 있는 다른 권리나 이익이 남아 있거나 또는 그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 경우에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 예외적으로 그 처분의 취소를 구할 소의 이익을 인정할 수 있다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결, 대법원 2016. 6. 10. 선고 2013두1638 판결 등 참조). 여기에서 ‘그 행정처분과 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있는 경우’란 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 상황에 대한 대표적인 예시일 뿐이며, 반드시 ‘해당 사건의 동일한 소송 당사자 사이에서’ 반복될 위험이 있는 경우만을 의미하는 것은 아니다(대법원 2008. 2. 14. 선고 2007두13203 판결 등 참조).

피고는 원고에 소속된 감사팀의 부실감사를 이유로 2017. 4. 5. 원고에 대하여 ➀ 과징금 16억 원 부과처분 및 ➁ 업무정지 12개월 처분을 하였음. 원고는 2017. 6. 30. 업무정지 처분에 대해서만 취소소송을 제기하였는데, 별도로 집행정지 신청을 하지 않아 그 업무정지기간이 2017. 4. 5.부터 개시되어 2018. 4. 4. 만료되었음.

1심은 이 사건 소가 소송요건을 모두 갖추어 적법함을 전제로 본안판단으로 나아가, 업무정지처분은 처분사유는 인정되나 비례의 원칙을 위반한 과중한 처분이라고 판단하여 업무정지처분을 취소하는 판결을 선고하였음. 반면, 원심은, 원고가 감사팀의 잘못을 인정하고 있어 향후 감사업무를 수행하는 과정에서 같은 잘못을 반복할 가능성은 없어 보이고, 원고가 향후 다시 고의 또는 중대한 과실로 같은 잘못을 반복하지만 않는다면 피고가 원고에 대하여 동일한 사유로 업무정지 처분을 반복할 가능성은 없으므로, 원고와 피고 사이에서 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 경우로는 볼 수 없고, 따라서 이 사건 업무정지 처분의 취소를 구할 소의 이익이 인정되지 않는다고 판단하여 소 각하 판결을 선고하였음.

대법원은, 원심이 업무정지기간이 만료된 경우에도 예외적으로 소의 이익이 인정되는 ‘불분명한 법률문제에 대한 해명이 필요한 경우’에 관한 법리를 오해하였다고 판단하여 파기환송한 사례로서, 원심이 본안에 관하여 실체판단을 하여야 한다는 취지임.

2020두39297   유족급여및장의비부지급처분취소   (라)   파기환송

[조선소에서 취부업무에 종사하다가 급성심근염으로 사망한 근로자의 유족에 대하여 업무와 사망 사이에 상당인과관계가 인정되지 않는다는 이유로 한 유족급여 및 장의비 부지급처분의 취소를 구하는 사건]

◇1. 뇌혈관 질병 또는 심장 질병 및 근골격계 질병의 업무상 질병 인정 여부 결정에 필요한 사항｣은 대외적으로 국민과 법원을 구속하는 효력이 있는지 여부(소극) 및 근로복지공단이 처분 당시에 시행된 ‘개정 전 고시’를 적용하여 불승인처분을 한 경우라고 하더라도 해당 불승인처분에 대한 항고소송에서 법원은 ‘개정 전 고시’를 적용할 의무는 없고, 해당 불승인처분이 있은 후 개정된 고시의 규정 내용과 개정 취지를 참작하여 상당인과관계의 존부를 판단할 수 있는지 여부(적극)

2. 주․야간 교대 근무가 질병의 발병․악화에 부정적인 영향을 미칠 수 있는지 여부(적극) 및 주․야간 교대 근무의 일정 및 주기가 불규칙적인 경우 부정적 영향이 더욱 클 것임을 추단할 수 있는지 여부(적극)◇

1. 항고소송에서 처분의 위법 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 처분 당시의 법령을 기준으로 판단하여야 한다. 이는 신청에 따른 처분의 경우에도 마찬가지이다(대법원 2020. 1. 16. 선고 2019다264700 판결 등 참조). 그러나 ｢뇌혈관 질병 또는 심장 질병 및 근골격계 질병의 업무상 질병 인정 여부 결정에 필요한 사항｣(2013. 6. 28. 고용노동부 고시 제2013-32호)은 대외적으로 국민과 법원을 구속하는 효력은 없으므로, 근로복지공단이 처분 당시에 시행된 ‘개정 전 고시’를 적용하여 불승인처분을 한 경우라고 하더라도 해당 불승인처분에 대한 항고소송에서 법원은 ‘개정 전 고시’를 적용할 의무는 없고, 해당 불승인처분이 있은 후 개정된 ｢뇌혈관 질병 또는 심장 질병 및 근골격계 질병의 업무상 질병 인정 여부 결정에 필요한 사항｣(2017. 12. 29. 고용노동부 고시 제2017-117호)의 규정 내용과 개정 취지를 참작하여 상당인과관계의 존부를 판단할 수 있다.

2. 주․야간 교대 근무가 취침시간의 불규칙, 수면부족, 생활리듬 및 생체리듬의 혼란으로 피로와 스트레스를 유발하여, 그 자체로 질병을 촉발하거나 또는 누적된 피로와 스트레스가 신체의 면역력을 저하시켜 질병의 발병․악화에 부정적인 영향을 미칠 수 있다는 점은 널리 알려져 있다(대법원 2003. 1. 10. 선고 2002두8145 판결, 2007. 4. 12. 선고 2006두4912 판결 등 참조). 게다가 주․야간 교대 근무의 일정 및 주기가 불규칙적이라면, 근무자가 받는 피로와 스트레스 등 부정적 영향이 더욱 클 것이라는 점은 쉽게 추단할 수 있다.

원심은 개정 전 고용노동부 고시인 ｢뇌혈관 질병 또는 심장 질병 및 근골격계 질병의 업무상 질병 인정 여부 결정에 필요한 사항｣의 기준에 비추어 볼 때, 사망원인이 된 급성심근염 발병 전 12주 동안 망인의 업무시간이 위 고시에서 정한 1주 평균 60시간 기준에 미달한다는 등의 이유로 사망원인인 급성심근염과 업무 사이의 상당인과관계가 인정되기 어렵다는 취지로 판단하였음

대법원은 위 고용노동부 고시는 행정규칙으로 대외적 구속력이 없어 법원은 처분 이후 개정된 고시의 취지를 고려하여 상당인과관계의 존부를 판단할 수 있고, 개정된 고시에 의하면, 망인의 업무는 근무일정 예측이 어려운 업무, 교대제 업무, 육체적 강도가 높은 업무 등과 같은 업무부담 가중요인이 복합적으로 존재하는 업무에 해당하므로, 급성심근염 발병 전 12주 동안 업무시간이 1주 평균 52시간에 미달하더라도 업무와 질병 사이의 관련성이 증가한다고 보아야 한다고 보았음

대법원은 망인이 오랜 기간 불규칙적으로 계속되는 주·야간 교대근무를 하여 육체적·정신적 피로가 누적되어 면역력이 저하된 상태에서 초기 감염이 발생하였고, 제대로 휴식을 취하지 못한 채 야간근무를 계속하던 중 초기 감염이 급격히 악화되어 급성심근염이 발병하여 사망에 이르게 되었다고 볼 여지가 크다고 판시함

2020두46769   개발행위불허가처분등취소   (타)   파기환송

[토지이용규제 기본법에 따른 지형도면의 고시가 적법하게 이루어졌는지 여부에 관한 사건]

◇ 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제8조, 토지이용규제 기본법 제8조 제2항에 따라 행정청이 가축사육 제한구역 지정에 따른 지형도면을 작성하여 일정한 장소에 비치한 사실을 공보에 고시하고 그와 동시에 지형도면을 그 장소에 비치하여 일반인이 직접 열람할 수 있는 상태에 놓아둔 경우, 지형도면 자체를 공보에 수록하지 않았더라도 지형도면의 고시가 적법하게 이루어진 것인지 여부(적극) ◇

토지이용규제 기본법이 지역․지구 등을 지정할 때 원칙적으로 지형도면을 작성․고시하도록 규정한 취지는 지역․지구 등의 지정으로 토지이용제한을 받게 되는 토지와 그 이용제한의 내용을 명확히 공시하여 토지이용의 편의를 도모하고 행정의 예측가능성과 투명성을 확보하려는 데 있다. 여기에 국토교통부 ｢지역․지구등의 지형도면 작성에 관한 지침｣ 제10조 제5항에 의하면, 지형도면은 일반인이 지형도면을 열람하는 경우 개별 지번의 위치와 지번별 이용제한사항을 알 수 있도록 A1(594mm × 841mm) 규격의 용지에 작성․출력하도록 되어 있는 점, 한편 관보나 공보는 B5(182mm × 257mm) 또는 A4(210mm × 297mm) 규격으로 제작되어 지형도면을 그대로 수록하기가 어렵고, 만일 이를 축소하여 관보․공보에 수록하게 한다면 지형도면의 축척을 일정 비율로 규정한 취지가 무의미해지는 점 및 토지이용규제 기본법 제8조 제9항이 지형도면 고시 내용을 국토이용정보체계 등 인터넷에 등재하도록 규정함으로써 일반인이 지형도면에 쉽게 접근할 수 있도록 한 점 등을 아울러 감안하여 보면, 토지이용규제 기본법 제8조에 따라 행정청이 지역․지구 등 지정에 따른 지형도면을 작성하여 일정한 장소에 비치한 사실을 관보․공보에 고시하고 그와 동시에 지형도면을 그 장소에 비치하여 일반인이 직접 열람할 수 있는 상태에 놓아두었다면 이로써 지형도면 고시가 적법하게 이루어진 것이라고 보는 것이 옳다.

피고가 가축사육 제한구역 지정에 따른 지형도면을 작성하여 가축사육 제한구역 지형도면 변경 고시를 하면서 그 고시문에 지형도면 자체를 수록하지는 않았으나 ‘지형도면을 홍천군청 환경위생과 사무실에 비치하였고 부동산종합공부시스템에 등재하였으며 토지이용규제정보시스템에서 열람할 수 있다’는 취지를 기재한 사건에서, 실제 위 고시와 동시에 지형도면을 홍천군청 환경위생과 사무실에 비치하여 일반인이 직접 열람할 수 있는 상태에 놓아두었는지에 관하여 나아가 심리하지 않은 채 가축사육 제한구역 지정의 효력이 발생하지 않았다고 판단한 원심을 파기한 사안임