Korean Supreme Court Reports

법 원 도 서 관                 2020년 12월 1일                    제599호

민    사

2020. 12. 1.  판례공보

1

2020. 10. 15. 선고 2017다216523 판결 〔배당이의〕	2103

[1] 배당요구의 종기까지 적법한 배당요구를 하지 않은 채 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 이의를 신청한 채권자에게 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 있는지 여부(소극)

[2] 배당이의의 소의 제소기간(=배당기일부터 1주일 이내) 및 소송 도중에 배당이의의 소로 청구취지를 변경한 경우, 제소기간을 준수하였는지를 판단하는 기준 시점(=청구취지 변경신청서를 법원에 제출한 때)

[3] 집행력 있는 정본을 가진 채권자 등이 배당요구의 종기까지 적법한 배당요구를 하지 않아 배당에서 제외된 경우, 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(소극)

[1] 집행력 있는 정본을 가진 채권자, 경매개시결정이 등기된 뒤에 가압류를 한 채권자, 민법⋅상법, 그 밖의 법률에 따라 우선변제청구권이 있는 채권자는 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있다(민사집행법 제88조 제1항, 제148조 제2호).

배당이의의 소에서 원고적격이 있는 사람은 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상 이의를 신청한 채권자나 채무자에 한정된다. 채권자로서 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상 이의를 신청하려면 실체법상 집행채무자에 대한 채권자라는 것만으로 부족하고 배당요구의 종기까지 적법하게 배당요구를 했어야 한다. 적법하게 배당요구를 하지 않은 채권자는 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 실체상 이의를 신청할 권한이 없으므로 배당기일에 출석하여 배당표에 대한 이의를 신청하였더라도 부적법한 이의신청에 불과하고, 배당이의의 소를 제기할 원고적격이 없다.

[2] 민사집행법 제154조 제1항, 제3항, 민사소송법 제262조 제1항 본문, 제2항, 제265조의 규정을 종합하면, 배당기일에 이의한 채권자나 채무자는 배당기일부터 1주일 이내에 배당이의의 소를 제기해야 하는데, 소송 도중에 배당이의의 소로 청구취지를 변경한 경우 제소기간을 준수하였는지는 청구취지 변경신청서를 법원에 제출한 때를 기준으로 판단해야 한다.

[3] 배당받을 권리 있는 채권자가 자신이 배당받을 몫을 받지 못하고 그로 말미암아 권리 없는 다른 채권자가 그 몫을 배당받은 경우에는 배당이의 여부 또는 배당표의 확정 여부와 관계없이 배당받을 수 있었던 채권자가 배당금을 수령한 다른 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다.

다만 집행력 있는 정본을 가진 채권자 등은 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 않은 경우에는 매각대금으로부터 배당을 받을 수는 없다. 이러한 채권자가 적법한 배당요구를 하지 않아 배당에서 제외되는 것으로 배당표가 작성되어 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액에 해당하는 돈이 다른 채권자에게 배당되었다고 해서 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다.

2

2020. 10. 15. 선고 2017다228441 판결 〔배당이의및청구이의및채무부존재확인〕	2108

[1] 채무자가 가집행선고 있는 제1심판결을 가진 채권자를 상대로 채권의 존부와 범위를 다투기 위해 제기한 배당이의의 소가 적법한지 여부(소극) / 배당이의소송 도중 가집행선고 있는 제1심판결이 항소심에서 전부 취소되어 확정된 경우, 위와 같은 배당이의의 소의 하자가 치유되는지 여부(적극) 및 이러한 배당이의의 소의 하자 치유 여부는 사실심 변론종결일을 기준으로 판단하여야 하는지 여부(원칙적 적극) / 위와 같은 제1심판결의 취소가 배당이의 사유가 되는지 여부(적극)

[2] 배당절차에서 채무자가 갖는 잉여금채권에 대해 압류와 추심명령을 받은 채권자가 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자를 상대로 청구이의의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극)

[1] 배당절차에서 작성된 배당표에 대하여 채무자가 이의하는 경우, 집행력 있는 집행권원의 정본을 가지지 않은 채권자에 대하여 이의한 채무자는 배당이의의 소를 제기해야 하고(민사집행법 제154조 제1항), 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자에 대하여 이의한 채무자는 집행권원의 집행력을 배제시켜야 하므로 청구이의의 소를 제기해야 한다(같은 조 제2항). 다만 확정되지 않은 가집행선고 있는 판결에 대해서는 청구이의의 소를 제기할 수 없고(같은 법 제44조 제1항), 이에 대해 상소를 제기하거나 집행정지결정을 받을 수 있는 채무자가 채권의 존재 여부나 범위를 다투기 위해 배당이의의 소를 제기할 수 있는 것도 아니다.

그러나 가집행선고는 그 선고 또는 본안판결을 바꾸는 판결의 선고로 바뀌는 한도에서 효력을 잃게 되므로(민사소송법 제215조), 만일 가집행선고 있는 제1심판결이 항소심에서 전부 취소되어 가집행선고의 효력도 상실되었다면 더 이상 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자가 아니다. 채무자가 가집행선고 있는 제1심판결을 가진 채권자를 상대로 채권의 존부와 범위를 다투기 위해 제기한 배당이의의 소는 부적법하지만, 배당이의소송 도중 가집행선고 있는 제1심판결이 항소심에서 전부 취소되었고 그대로 확정되기까지 하였다면 위와 같은 배당이의의 소의 하자는 치유된다고 보아야 한다. 이러한 배당이의의 소의 하자 치유 여부는 특별한 사정이 없는 한 사실심 변론종결일을 기준으로 판단해야 한다.

배당이의의 소에서 원고는 배당기일 후 사실심 변론종결일까지 발생한 사유도 이의사유로 주장할 수 있다. 채권자가 받은 가집행선고 있는 제1심판결이 항소심에서 전부 취소되어 그대로 확정되었다면 채권자는 배당받을 지위를 상실하므로, 위와 같은 제1심판결의 취소는 배당이의의 소에서 배당이의 사유가 될 수 있다.

[2] 배당절차에서 작성된 배당표에 대하여 채무자가 이의하는 경우, 집행력 있는 집행권원의 정본을 가진 채권자의 채권 자체, 즉 채권의 존재 여부나 범위에 대해 이의한 채무자는 집행권원의 집행력을 배제시켜야 하므로, 청구이의의 소를 제기해야 하고 배당이의의 소를 제기할 수 없다. 배당절차에서 채무자가 갖는 잉여금채권에 대해 압류와 추심명령을 받은 채권자도 추심권 행사의 일환으로 청구이의의 소를 제기할 수 있다.

3

2020. 10. 15. 선고 2017다278446 판결 〔손해배상(기)〕	2112

[1] 가해자가 행한 불법행위로 피해자가 채무를 부담하게 된 경우, 그 채무액 상당의 손해배상을 구하기 위한 요건 및 이때 현실적으로 손해가 발생하였는지 판단하는 방법

[2] 가해자가 행한 불법행위로 인하여 피해자에게 행정처분이 부과되고 확정되어 그 이행에 비용이 발생하는 경우, 행정처분 당시 위 비용 상당의 손해가 현실적으로 발생하였다고 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극) / 행정처분이 있은 후 행정처분을 이행하기 어려운 장애사유가 있어 오랫동안 이행이 이루어지지 않았고 행정관청에서도 이러한 사정을 참작하여 이행을 강제하기 위한 조치를 취하지 않고 불이행된 상태를 방치하는 등 특별한 사정이 있는 경우, 행정처분의 이행에 따른 비용 상당의 손해가 현실적․확정적으로 발생하였다고 보기 위해서는 행정처분의 존재뿐만 아니라 행정처분의 이행가능성과 이행필요성이 인정되어야 하는지 여부(적극) / 위 손해의 발생 사실에 관한 증명책임의 소재(=행정처분을 받은 피해자)

[3] 甲 등이 토지 위에 건축물을 신축하면서 乙 지방자치단체에 건축신고를 하였는데, 乙 지방자치단체 소속 공무원이 위 토지가 군사기지 및 군사시설 보호법상 폭발물 관련 제한보호구역으로 지정되어 있었음에도 관할부대장에게 협의요청을 하지 않은 채 건축신고를 수리하였고, 이후 관할부대장이 공사중지 등을 요청하여 乙 지방자치단체가 甲에게 건축물 신축을 중지하라는 명령을 내리자, 甲 등이 乙 지방자치단체를 상대로 건축신고 수리가 적법하게 이루어진 것으로 믿고 건축물의 신축에 이르렀다가 이를 철거해야 할 의무를 지게 되었다는 이유로 손해배상을 구한 사안에서, 乙 지방자치단체 소속 공무원의 과실은 인정되나, 원심 변론종결 시점까지 위 건축물에 관한 사용승인이 반려된 상태가 지속되고 있다는 점만으로 甲 등에게 가까운 장래에 위 건축물의 철거 내지 이를 전제로 하는 손해의 결과가 현실적․확정적으로 발생하였다고 단정하기 어렵다고 한 사례

[1] 불법행위를 이유로 배상하여야 할 손해는 현실로 입은 확실한 손해에 한하므로, 가해자가 행한 불법행위로 인하여 피해자가 채무를 부담하게 된 경우 피해자가 가해자에게 그 채무액 상당의 손해배상을 구하기 위해서는 채무의 부담이 현실적⋅확정적이어서 실제로 변제하여야 할 성질의 것이어야 하고, 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다.

[2] 가해자가 행한 불법행위로 인하여 피해자에게 어떤 행정처분이 부과되고 확정되었다면 그 행정처분에 중대하고 명백한 하자가 있어 무효로 되지 아니한 이상 행정처분의 당사자인 피해자는 이를 이행할 의무를 부담하게 된다. 따라서 행정처분의 이행에 비용이 발생하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 행정처분 당시에 그 비용 상당의 손해가 현실적으로 발생한 것으로 볼 수 있다. 그러나 행정처분이 있은 이후 행정처분을 이행하기 어려운 장애사유가 있어 오랫동안 이행이 이루어지지 않았고, 해당 행정관청에서도 이러한 사정을 참작하여 그 이행을 강제하기 위한 조치를 취하지 않고 불이행된 상태를 방치하는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 손해가 현실화되었다고 인정하는 데 보다 신중할 필요가 있다. 이와 같은 경우에 행정처분의 이행에 따른 비용 상당의 손해가 현실적⋅확정적으로 발생하였다고 보기 위해서는 행정처분 당시의 자료와 사실심 변론종결 시점까지 제출된 모든 자료를 종합하여 행정처분의 존재뿐만 아니라 그 행정처분의 이행가능성과 이행필요성이 인정되어야 한다. 특히 시간적으로 먼저 이루어지는 선행처분에 불가쟁력이 생겨 그 효력을 다툴 수 없게 되었더라도, 선행처분의 상대방이 입었다고 주장하는 피해가 선행처분 자체로 인하여 생긴 것이 아니라, 위 선행처분에 연속하여 나중에 이루어지는 별도의 후행처분에 의하여 장차 부과될 의무와 관련된 것이고, 사실심 변론종결 시점에 후행처분이 실제로 이루어질 가능성에 의문이 제기되는 등의 예외적인 상황이 존재하며, 실제로 행정관청에서 장기간 후행처분을 하지 않고 있을 뿐만 아니라 제반 사정에 비추어 볼 때 앞으로도 후행처분이 이루어지지 아니할 가능성을 배제할 수 없는 경우라면, 가까운 장래에 선행처분의 상대방에게 후행처분이 이루어질 개연성을 인정하기 부족하여 후행처분에 의하여 부과될 의무이행을 위한 비용 상당의 손해가 확정적으로 발생하였다고 보기는 어렵다. 그리고 불법행위로 인한 손해배상청구에서 위와 같은 손해의 발생 사실은 행정처분을 받은 당사자인 피해자가 이를 증명하여야 한다.

[3] 甲 등이 토지 위에 건축물을 신축하면서 乙 지방자치단체에 건축신고를 하였는데, 乙 지방자치단체 소속 공무원이 위 토지가 군사기지 및 군사시설 보호법상 폭발물 관련 제한보호구역으로 지정되어 있었음에도 관할부대장에게 협의요청을 하지 않은 채 건축신고를 수리하였고, 이후 관할부대장이 공사중지 등을 요청하여 乙 지방자치단체가 甲에게 건축물 신축을 중지하라는 명령을 내리자, 甲 등이 乙 지방자치단체를 상대로 건축신고 수리가 적법하게 이루어진 것으로 믿고 건축물의 신축에 이르렀다가 이를 철거해야 할 의무를 지게 되었다는 이유로 손해배상을 구한 사안에서, 乙 지방자치단체 소속 공무원의 과실은 인정되나, 위 건축물은 원심 변론종결 시점까지 사용승인을 받지 못한 관계로 건축법 제22조 제3항에 따라 위 건축물을 사용하여서는 아니 되는 의무가 부과되고 있을 뿐이고, 종전에 수리된 건축신고가 취소되거나 건축법 제79조 제1항에 따라 위 건축물의 철거를 명하는 시정명령이 내려지지는 않은 상태이며, 이는 그 취소나 시정명령이 후행처분으로서 실제로 이루어질 가능성에 의문을 제기하게 하거나 앞으로도 그와 같은 조치가 이루어지지 아니할 상당한 가능성이 있는 것은 아닌지 의문을 갖게 하는 사정에 해당하므로, 원심 변론종결 시점까지 위 건축물에 관한 사용승인이 반려된 상태가 지속되고 있다는 점만으로 甲 등에게 가까운 장래에 위 건축물의 철거 내지 이를 전제로 하는 손해의 결과가 현실적⋅확정적으로 발생하였다고 단정하기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

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2020. 10. 15. 선고 2018다209157 판결 〔공사대금지급청구의소〕	2118

[1] 건설공사의 도급계약을 체결할 때 도급금액 산출내역서에 명시한 건강보험료 등이 실제로 지출된 보험료보다 많은 경우, 발주자가 초과하는 금액을 정산할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이는 공공건설공사에서도 마찬가지인지 여부(적극)

[2] 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제73조 제1항, 제2항, ‘정부 입찰․계약 집행기준’ 제93조가 건강보험료 등을 사후 정산하는 조건으로 계약을 체결하지 않은 공공건설공사에서 건설산업기본법과 그 시행령에서 정한 건강보험료 등의 정산을 금지하거나 제한하는 규정인지 여부(소극)

[1] 구 건설산업기본법(2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되기 전의 것) 제22조는 ‘건설공사에 관한 도급계약의 원칙’이라는 제목으로 제5항에서 “건설공사의 도급계약의 당사자는 ‘고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률’에 따른 보험료, ‘국민연금법’에 따른 국민연금보험료, ‘국민건강보험법’에 따른 건강보험료 등 그 건설공사와 관련하여 건설업자가 의무적으로 부담하여야 하는 비용의 소요금액을 대통령령이 정하는 바에 따라 그 건설공사의 도급금액 산출내역서에 명시하여야 한다.”라고 정하고 있었다. 그 위임에 따라 구 건설산업기본법 시행령(2007. 12. 28. 대통령령 제20488호로 개정되기 전의 것) 제26조의2(보험료 등의 비용 명시)는 “건설공사의 도급계약 당사자는 보험료 등의 비용을 건설교통부장관이 정하여 고시하는 기준에 따라 도급금액 산출내역서에 명시하여야 한다.”라고 정하고 있었다.

2007. 5. 17. 법률 제8477호로 개정되어 2008. 1. 1. 시행된 건설산업기본법(이하 ‘건설산업기본법’이라 한다)은 제22조 제5항 후문에 “이 경우 그 건설공사의 도급금액 산출내역서에 명시된 금액이 실제로 지출된 보험료 등보다 많은 때에 그 정산에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.”라는 규정을 신설하면서, 부칙 제2조에서 “제22조 제5항의 개정 규정은 이 법 시행 후 최초로 도급계약을 체결하는 분부터 적용한다.”라고 정하고 있다.

그 위임에 따라 2007. 12. 28. 대통령령 제20488호로 개정된 건설산업기본법 시행령(이하 ‘건설산업기본법 시행령’이라 한다) 제26조의2(보험료 등의 비용 명시 및 정산)는 제2항으로 “발주자는 건설공사를 도급받은 건설업자가 보험료 등을 부담하였는지 여부에 관하여 확인할 수 있다. 이 경우 발주자가 필요하다고 인정하는 경우 건설업자에게 보험료 등을 납부한 확인서의 제출을 요구할 수 있다.”, 제3항으로 “발주자는 건설업자가 보험료 등을 납부한 내역을 확인한 결과 도급금액 산출내역서에 명시된 국민연금보험료 및 건강보험료가 실제로 지출된 보험료보다 많은 경우 그 초과하는 금액을 정산할 수 있다.”라는 규정을 신설하였다.

종래 국민건강보험과 국민연금보험 등 법률상 가입이 의무화되어 있는 보험 등의 소요비용을 공사원가에 반영하도록 하였는데도 보험가입을 회피하는 등의 문제가 발생하였다. 그리하여 발주자에게 실제 지급된 금액을 확인하여 정산할 수 있는 권리를 부여함으로써 보험가입을 유도하고 근로자의 복지를 증진하여 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하는 건설산업기본법의 입법 목적(제1조)을 달성하기 위하여 위와 같은 보험료 등 정산 규정을 신설하였다.

또한 건설산업기본법은 국가⋅지방자치단체 또는 대통령령이 정하는 공공기관이 발주하는 건설공사(이하 편의상 ‘공공건설공사’라 한다)에 대해서도 원칙적으로 건설산업기본법이 적용된다는 전제에서 ‘하도급계약의 적정성 심사’(제31조 제1항 후문), ‘하도급계획의 제출’(제31조의2), ‘설계변경 등에 따른 하도급대금의 조정’(제36조 제2항) 등을 특별히 정하고 있고, 국가⋅지방자치단체 또는 정부투자기관이 발주한 건설공사의 경우 ‘하도급대금의 직접 지급’에 관하여 정하고 있다(제35조 제1항 제3호).

이러한 건설산업기본법 제22조 제5항과 그 시행령 제26조의2 개정 전후의 문언과 내용, 개정 취지 등을 종합하면, 발주자는 건강보험료 등의 정산을 배제하는 별도의 규정이나 당사자의 합의가 있는 등 특별한 사정이 없는 한 도급금액 산출내역서에 명시된 건강보험료 등이 실제로 지출된 보험료보다 많은 경우 초과하는 금액을 정산할 수 있고, 이는 공공건설공사에서도 마찬가지라고 보아야 한다.

[2] 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령(이하 ‘국가계약법 시행령’이라 한다) 제73조(사후원가검토조건부 계약)는 각 중앙관서의 장 또는 계약담당공무원은 입찰 전에 예정가격을 구성하는 일부 비목별 금액을 결정할 수 없는 경우 사후 원가검토 조건으로 계약을 체결할 수 있고(제1항), 각 중앙관서의 장은 제1항의 규정에 의한 계약을 체결하고자 할 때 입찰 전에 계약목적물의 특성⋅계약수량 및 이행기간 등을 고려하여 사후 원가검토에 필요한 기준 및 절차 등을 정하고 이를 입찰에 참가하고자 하는 자가 열람할 수 있도록 하여야 한다고 정하고 있다(제2항). ‘정부 입찰⋅계약 집행기준’(회계예규 2200-04-159-5, 2007. 10. 12., 이하 ‘정부 입찰⋅계약 집행기준’이라 한다) 제93조는 “계약담당공무원은 건강보험료 등의 사후 정산과 관련하여 국가계약법 시행령 제73조에 따라 사후 정산을 하게 된다는 사항 등을 입찰공고 등에 명시하여 입찰에 참가하고자 하는 자가 미리 열람할 수 있도록 하여야 한다.”라고 정하고 있다.

이 규정들은 그 문언의 내용과 규정 형식 등에 비추어 건강보험료 등을 사후 정산하는 조건으로 계약을 체결할 경우 그에 필요한 절차를 정한 것이지, 그와 같은 조건으로 계약을 체결하지 않은 공공건설공사에서 건설산업기본법과 그 시행령에서 정한 건강보험료 등의 정산을 금지하거나 제한하는 것이 아니다.

5

2020. 10. 15. 선고 2018다213811 판결 〔손해배상(기)〕	2124

[1] 제3자의 행위로 발생한 사고로 인하여 피보험자에게 보험목적물과 보험목적물이 아닌 재산에 모두 손해가 발생하여 피보험자가 보험목적물에 관하여 보험금을 수령한 경우, 피보험자가 제3자에게 청구할 수 있는 손해배상액을 판단하는 방법

[2] 甲이 乙 보험회사와 매장 내 물품을 보험목적물로 하는 보험계약을 체결한 후 丙이 소유한 건물의 지붕 보강 공사 중 발생한 화재로 인하여 甲의 매장 내 물품뿐만 아니라 가설창고 내 물품 등이 소훼되는 손해가 발생하였는데, 甲이 乙 회사로부터 보험목적물에서 발생한 손해 전액에 대해서 보험금을 지급받은 후 丙을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 甲은 보험목적물인 매장 내 물품에서 발생한 손해에 대해서는 丙에게 배상을 청구할 수 없고, 보험목적물이 아닌 재산 등에서 발생한 손해액 중 丙의 손해배상책임액만큼 丙에게 배상을 청구할 수 있다고 한 사례

[1] 손해보험의 보험사고에 관하여 동시에 불법행위나 채무불이행에 기한 손해배상책임을 지는 제3자가 있어 피보험자가 그를 상대로 손해배상청구를 하는 경우에, 피보험자는 보험자로부터 수령한 보험금으로 전보되지 않고 남은 손해에 관하여 제3자를 상대로 그의 배상책임을 이행할 것을 청구할 수 있다.

보험자대위에 관한 상법 제682조의 규정은 피보험자가 보험자로부터 보험금액을 지급받은 후에도 제3자에 대한 청구권을 보유, 행사하게 하는 것은 피보험자에게 손해의 전보를 넘어서 오히려 이득을 주게 되는 결과가 되어 손해보험제도의 원칙에 반하게 되고 또 배상의무자인 제3자가 피보험자의 보험금 수령으로 인하여 책임을 면하게 하는 것도 불합리하므로 이를 제거하여 보험자에게 이익을 귀속시키려는 데 있다. 그런데 하나의 사고로 보험목적물과 보험목적물이 아닌 재산에 대하여 한꺼번에 손해가 발생한 경우, 보험목적물이 아닌 재산에 발생한 손해에 대해서는 보험계약으로 인한 법률관계를 전제로 하는 상법 제682조의 보험자대위가 적용될 수 없다. 따라서 제3자의 행위로 발생한 사고로 인하여 피보험자에게 보험목적물과 보험목적물이 아닌 재산에 모두 손해가 발생하여, 피보험자가 보험목적물에 관하여 보험금을 수령한 경우, 피보험자가 제3자에게 해당 사고로 인한 손해배상을 청구할 때에는 보험목적물에 대한 손해와 보험목적물이 아닌 재산에 대한 손해를 나누어 그 손해액을 판단하여야 하고, 보험목적물이 아닌 재산에 대한 손해액을 산정할 때 보험목적물에 관하여 수령한 보험금액을 고려하여서는 아니 된다.

[2] 甲이 乙 보험회사와 매장 내 물품을 보험목적물로 하는 보험계약을 체결한 후 丙이 소유한 건물의 지붕 보강 공사 중 발생한 화재로 인하여 甲의 매장 내 물품뿐만 아니라 가설창고 내 물품 등이 소훼되는 손해가 발생하였는데, 甲이 乙 회사로부터 보험목적물에서 발생한 손해 전액에 대해서 보험금을 지급받은 후 丙을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 甲은 보험목적물인 매장 내 물품에서 발생한 손해에 대해서는 보험금을 모두 지급받았으므로, 丙에게 더 이상 위 손해의 배상을 청구할 수 없는 반면 보험목적물이 아닌 재산 등에서 발생한 손해액 중 丙의 손해배상책임액만큼 丙에게 배상을 청구할 수 있는데도, 보험목적물 여부를 구분하지 않고 甲의 전체 손해액 중 보험금으로 전보되지 않고 남은 손해액이 丙의 전체 손해배상책임액보다 많기 때문에 甲이 丙에게 전체 손해배상책임액을 청구할 수 있다고 본 원심판단에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

6

2020. 10. 15. 선고 2018다229625 판결 〔부당이득반환청구등〕	2128

[1] 사실의 인정 및 증거의 취사선택과 평가가 사실심 법원의 전권사항인지 여부(원칙적 적극)

[2] 원고가 제1심에서 선택적으로 구한 두 개의 청구 중 1개의 청구가 인용되었는데, 원고가 항소심에서 병합의 형태를 변경하여 제1심에서 심판되지 않은 청구 부분을 주위적 청구로, 제1심에서 인용된 위 청구 부분을 예비적 청구로 구하였고 항소심이 주위적 청구가 이유 있다고 인정하는 경우, 결론이 제1심판결의 주문과 동일하더라도 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 하는지 여부(적극)

[1] 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 논리와 경험의 법칙에 따라 사실주장이 진실한지 아닌지를 판단한다(민사소송법 제202조). 사실의 인정, 증거의 취사선택과 평가는 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 전권사항이다.

[2] 원고가 제1심에서 선택적으로 구한 두 개의 청구 중 1개의 청구가 인용되고 피고가 항소한 후, 원고가 항소심에서 병합의 형태를 변경하여 제1심에서 심판되지 않은 청구 부분을 주위적 청구로, 제1심에서 인용된 위 청구 부분을 예비적 청구로 구함에 따라 항소심이 주위적 청구 부분을 먼저 심리하여 그 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에는, 비록 결론이 제1심판결의 주문과 동일하더라도 피고의 항소를 기각하여서는 아니 되고 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다.

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2020. 10. 15. 선고 2019다222041 판결 〔부당이득금〕	2130

[1] 금융기관과 근저당권설정계약을 체결할 때 작성한 근저당권설정계약서에 금융기관의 여신거래로부터 생기는 모든 채무를 담보하기로 하는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언이 기재된 경우, 근저당권설정계약서의 문언에 따라 의사표시의 내용을 해석하여야 하는지 여부(원칙적 적극) / 이때 피담보채무 범위에 관한 의사표시의 해석 방법

[2] 민법 제482조 제2항 제1호의 규정 취지 및 보증인이 채무를 변제한 후 저당권 등의 등기에 관하여 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 경우, 보증인이 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 있는지 여부(소극) / 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 후 채무를 변제한 보증인은 대위의 부기등기를 하지 않고도 대위할 수 있다고 보아야 하는지 여부(적극)

[1] 금융기관과 근저당권설정자가 근저당권설정계약을 체결할 때 작성한 근저당권설정계약서에 금융기관의 여신거래로부터 생기는 모든 채무를 담보하기로 하는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언이 기재된 경우 근저당권설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 계약서의 문언에 따라 의사표시의 내용을 해석하여야 함이 원칙이다. 그러나 근저당권설정계약서가 일반거래약관의 형태로 일률적으로 부동문자로 인쇄해 두고 사용하는 것이고 근저당권설정계약 체결의 경위와 목적, 피담보채무액, 근저당권설정자⋅채무자⋅채권자의 상호관계 등 여러 사정에 비추어 당사자의 의사가 계약서 문언과는 달리 특정한 채무만을 피담보채무로 하려는 취지였다고 인정할 수 있는 경우에는 당사자의 의사에 따라 담보책임의 범위를 제한하여야 한다.

[2] 민법 제480조, 제481조에 따라 채권자를 대위한 자는 자기의 권리에 의하여 구상할 수 있는 범위에서 채권과 그 담보에 관한 권리를 행사할 수 있다(민법 제482조 제1항). 보증인과 제3취득자 사이의 변제자대위에 관하여 민법 제482조 제2항 제1호는 “보증인은 미리 전세권이나 저당권의 등기에 그 대위를 부기하지 아니하면 전세물이나 저당물에 권리를 취득한 제3자에 대하여 채권자를 대위하지 못한다.”라고 정하고 있다.

이 규정은 보증인의 변제로 저당권 등이 소멸한 것으로 믿고 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3취득자를 예측하지 못한 손해로부터 보호하기 위한 것이다. 따라서 보증인이 채무를 변제한 후 저당권 등의 등기에 관하여 대위의 부기등기를 하지 않고 있는 동안 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 경우 보증인은 제3취득자에 대하여 채권자를 대위할 수 없다.

그러나 제3취득자가 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 후 채무를 변제한 보증인은 대위의 부기등기를 하지 않고도 대위할 수 있다고 보아야 한다. 보증인이 변제하기 전 목적부동산에 대하여 권리를 취득한 제3자는 등기부상 저당권 등의 존재를 알고 권리를 취득하였으므로 나중에 보증인이 대위하더라도 예측하지 못한 손해를 입을 염려가 없다.

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2020. 10. 15. 선고 2019다245822 판결 〔공용부분인도청구등의소〕	2135

집합건물의 구분소유자가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률의 관련 규정에 따라 관리단집회 결의나 다른 구분소유자의 동의 없이 공용부분의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유․사용하고 있는 경우, 다른 구분소유자가 공용부분의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수 있는지 여부(소극) 및 자신의 지분권에 기초하여 공용부분에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

공유물의 소수지분권자가 다른 공유자와 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유⋅사용하고 있는 경우 다른 소수지분권자는 공유물의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 다만 자신의 지분권에 기초하여 공유물에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다.

이러한 법리는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)에 따라 구분소유자 전원 또는 일부의 공유에 속하고(제10조 제1항), 공유자가 그 용도에 따라 사용할 수 있는 집합건물의 공용부분(제11조)에도 마찬가지로 적용된다. 따라서 집합건물의 구분소유자가 집합건물법의 관련 규정에 따라 관리단집회 결의나 다른 구분소유자의 동의 없이 공용부분의 전부 또는 일부를 독점적으로 점유⋅사용하고 있는 경우 다른 구분소유자는 공용부분의 보존행위로서 그 인도를 청구할 수는 없고, 특별한 사정이 없는 한 자신의 지분권에 기초하여 공용부분에 대한 방해 상태를 제거하거나 공동 점유를 방해하는 행위의 금지 등을 청구할 수 있다.

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2020. 10. 15. 선고 2020다222382 판결 〔우선협상대상자지정취소로인한손해배상〕	2140

[1] 甲 주식회사 등 9개 건설회사로 구성된 컨소시엄이 주무관청인 乙 지방자치단체의 장에게 경전철 건설 민간투자사업을 제안하자, 乙 지방자치단체의 장이 이를 ‘사회기반시설에 대한 민간투자법’에 따른 민간투자사업으로 추진하기로 결정하고 제3자 제안공고를 한 다음 제출된 제안서들을 검토․평가하여 최상위평가자인 甲 회사 등 컨소시엄을 우선협상대상자로 지정하였는데, 구체적인 사업조건 협상을 진행하던 중 乙 지방자치단체의 장이 甲 회사 등 컨소시엄의 귀책사유를 이유로 우선협상대상자 지정 취소처분을 하고 차순위협상대상자인 다른 컨소시엄과 협상을 진행하여 그 컨소시엄과 실시협약을 체결하자, 甲 회사 등 컨소시엄이 주무관청이 속한 乙 지방자치단체를 상대로 ‘사회기반시설에 대한 민간투자법’과 그 시행령 등에 따른 제안비용보상금의 지급을 구한 사안에서, 甲 회사 등 컨소시엄이 제3자 제안공고에서 제안비용보상금 지급대상자로 정한 ‘차순위평가자가 사업시행자로 지정받았을 경우 최상위평가자’에 해당하지 않는데도, 이에 해당하는 것으로 보아 乙 지방자치단체의 甲 회사 등 컨소시엄에 대한 제안비용보상금 지급의무를 인정한 원심판단에는 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[2] 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지 판단하는 기준 / 어떠한 처분에 법령상 근거가 있는지, 행정절차법에서 정한 처분절차를 준수하였는지가 소송요건 심사단계에서 고려할 요소인지 여부(소극)

[3] 급부를 받을 권리가 법령의 규정에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 급부를 받으려고 하는 자의 신청에 따라 관할 행정청이 지급결정을 함으로써 구체적인 권리가 발생하는 경우, 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 행정청이 속한 국가나 지방자치단체 등을 상대로 한 당사자소송이나 민사소송으로 급부의 지급을 소구하는 것이 허용되는지 여부(소극)

[4] 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기하였으나 행정소송으로서의 소송요건을 결하고 있음이 명백한 경우, 수소법원이 취하여야 할 조치(=각하)

[1] 甲 주식회사 등 9개 건설회사로 구성된 컨소시엄(이하 ‘甲 회사 등 컨소시엄’이라 한다)이 주무관청인 乙 지방자치단체의 장에게 경전철 건설 민간투자사업을 제안하자, 乙 지방자치단체의 장이 이를 ‘사회기반시설에 대한 민간투자법’(이하 ‘민간투자법’이라 한다)에 따른 민간투자사업으로 추진하기로 결정하고 제3자 제안공고를 한 다음 제출된 제안서들을 검토⋅평가하여 최상위평가자인 甲 회사 등 컨소시엄을 우선협상대상자로 지정하였는데, 구체적인 사업조건 협상을 진행하던 중 乙 지방자치단체의 장이 甲 회사 등 컨소시엄의 귀책사유를 이유로 우선협상대상자 지정 취소처분을 하고 차순위협상대상자인 다른 컨소시엄과 협상을 진행하여 그 컨소시엄과 실시협약을 체결하자, 甲 회사 등 컨소시엄이 주무관청이 속한 乙 지방자치단체를 상대로 민간투자법령에 따른 제안비용보상금의 지급을 구한 사안에서, 우선협상대상자 지정 취소처분 당시의 민간투자법 제9조와 그 시행령(2019. 5. 7. 대통령령 제29726호로 개정되기 전의 것) 제7조, 민간투자사업기본계획(2015. 4. 20. 기획재정부 공고 제2015-82호) 제140조의 규정 내용과 체계 등을 종합하면, 주무관청이 민간부문의 최초 제안을 받은 후 그 제안을 받아들여 민간투자사업으로 추진할지 여부를 결정하는 행위, 특정 제안자를 우선협상대상자로 지정하는 행위, 우선협상대상자와 협상을 중단하고 그 지정을 취소하는 행위 또는 실시협약을 체결함으로써 사업시행자로 지정하는 행위는 민간투자법령과 민간투자사업기본계획에 배치되지 않는 범위 내에서 주무관청의 광범위한 재량과 자율적인 정책 판단에 맡겨진 사항인 점, 제3자 제안공고에서 제안비용보상금 지급대상자로 정한 ‘차순위평가자가 사업시행자로 지정받았을 경우 최상위평가자’는 제안서 경쟁심사에서 최상위평가자가 되어 우선협상자대상로 지정되었으나 귀책사유 없이 단지 구체적인 사업시행조건에 관한 견해 차이로 실시협약 체결에 성공하지 못하여 주무관청이 차순위평가자를 사업시행자로 지정하게 된 경우를 의미하고, 최상위평가자에게 귀책사유가 있어 우선협상대상자 지정 취소처분을 받음으로써 사업시행자로 지정되지 못한 경우는 이에 해당하지 않는 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 甲 회사 등 컨소시엄은 민간투자사업기본계획에 따라 제안비용보상금 지급자가 되는 ‘탈락자’에 해당하지 않을 뿐만 아니라 제3자 제안공고에서 제안비용보상금 지급대상자로 정한 ‘차순위평가자가 사업시행자로 지정받았을 경우 최상위평가자’에 해당하지 않는데도, 甲 회사 등 컨소시엄이 우선협상대상자로 지정된 이상 그들의 귀책사유로 실시협약을 체결하지 못하였더라도 사업제안 경쟁을 촉진하는 차원에서 그들에게 제안비용을 보상해 줄 정책적 필요성이 인정된다는 등의 이유로 甲 회사 등 컨소시엄이 ‘차순위평가자가 사업시행자로 지정받았을 경우 최상위평가자’에 해당하는 것으로 보아 乙 지방자치단체의 甲 회사 등 컨소시엄에 대한 제안비용보상금 지급의무를 인정한 원심판단에는 민간투자법령에 따른 제안비용보상제도에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[2] 항고소송의 대상인 ‘처분’이란 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”(행정소송법 제2조 제1항 제1호)을 말한다. 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적⋅일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체⋅내용⋅형식⋅절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다. 또한 어떠한 처분에 법령상 근거가 있는지, 행정절차법에서 정한 처분절차를 준수하였는지는 본안에서 해당 처분이 적법한가를 판단하는 단계에서 고려할 요소이지, 소송요건 심사단계에서 고려할 요소가 아니다.

[3] 관계 법령의 해석상 급부를 받을 권리가 법령의 규정에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라 급부를 받으려고 하는 자의 신청에 따라 관할 행정청이 지급결정을 함으로써 구체적인 권리가 발생하는 경우에는, 급부를 받으려고 하는 자는 우선 관계 법령에 따라 행정청에 급부지급을 신청하여 행정청이 이를 거부하거나 일부 금액만 인정하는 지급결정을 하는 경우 그 결정을 대상으로 항고소송을 제기하고, 취소⋅무효확인판결의 기속력에 따른 재처분을 통하여 구체적인 권리를 인정받은 다음 비로소 공법상 당사자소송으로 급부의 지급을 구하여야 하고, 구체적인 권리가 발생하지 않은 상태에서 곧바로 행정청이 속한 국가나 지방자치단체 등을 상대로 한 당사자소송이나 민사소송으로 급부의 지급을 소구하는 것은 허용되지 않는다.

[4] 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 행정소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우, 수소법원으로서는 만약 그 행정소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다면 이를 행정소송으로 심리⋅판단하여야 하고, 그 행정소송에 대한 관할을 가지고 있지 아니하다면 관할법원에 이송하여야 한다. 다만 해당 소송이 이미 행정소송으로서의 전심절차 및 제소기간을 도과하였거나 행정소송의 대상이 되는 처분 등이 존재하지도 아니한 상태에 있는 등 행정소송으로서의 소송요건을 결하고 있음이 명백하여 행정소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우에는 이송할 것이 아니라 각하하여야 한다.

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2020. 10. 15. 선고 2020다227523, 227530 판결 〔소유권이전등기⋅소유권이전등기〕	2149

[1] 화해계약의 창설적 효력 및 민법상 화해계약에 있어서 착오를 이유로 취소할 수 있는 ‘화해의 목적인 분쟁 이외의 사항’의 의미

[2] 민법 제109조에 따라 법률행위의 내용의 중요 부분에 착오가 있는 경우, 소취하합의의 의사표시도 취소할 수 있는지 여부(적극) 및 ‘법률행위의 중요 부분의 착오’의 의미 / 착오를 이유로 의사표시를 취소하는 자가 증명하여야 할 사항

[3] 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 채권의 포기 또는 채무의 면제를 인정할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 채권자의 행위 내지 의사표시를 해석하는 방법

[1] 화해계약은 당사자가 상호 양보하여 당사자 간의 분쟁을 종지할 것을 약정하는 것으로(민법 제731조), 당사자 일방이 양보한 권리가 소멸되고 상대방이 화해로 인하여 그 권리를 취득하는 효력이 있다(민법 제732조). 즉, 화해계약이 성립되면 특별한 사정이 없는 한 그 창설적 효력에 따라 종전의 법률관계를 바탕으로 한 권리의무관계는 소멸하고, 계약 당사자 사이에 종전의 법률관계가 어떠하였는지를 묻지 않고 화해계약에 따라 새로운 법률관계가 생긴다.

민법상의 화해계약을 체결한 경우 당사자는 착오를 이유로 취소하지 못하고 다만 화해 당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 때에 한하여 이를 취소할 수 있다(민법 제733조). ‘화해의 목적인 분쟁 이외의 사항’이라 함은 분쟁의 대상이 아니라 분쟁의 전제 또는 기초가 된 사항으로서, 쌍방 당사자가 예정한 것이어서 상호 양보의 내용으로 되지 않고 다툼이 없는 사실로 양해된 사항을 말한다.

[2] 소취하합의의 의사표시 역시 민법 제109조에 따라 법률행위의 내용의 중요 부분에 착오가 있는 때에는 취소할 수 있을 것이다. 의사표시의 동기에 착오가 있는 경우에는 당사자 사이에 그 동기를 의사표시의 내용으로 삼았을 때에 한하여 의사표시의 내용의 착오가 되어 취소할 수 있는 것이며, 법률행위의 중요 부분의 착오라 함은 표의자가 그러한 착오가 없었더라면 그 의사표시를 하지 않으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 하고 보통 일반인도 표의자의 처지에 섰더라면 그러한 의사표시를 하지 않았으리라고 생각될 정도로 중요한 것이어야 한다. 이때 착오를 이유로 의사표시를 취소하는 자는 법률행위의 내용에 착오가 있었다는 사실과 함께 착오가 의사표시에 결정적인 영향을 미쳤다는 점, 즉 만일 착오가 없었더라면 의사표시를 하지 않았을 것이라는 점을 증명하여야 한다.

[3] 채무의 면제는 반드시 명시적인 의사표시만에 의하여야 하는 것이 아니고 채권자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 그것이 채권의 포기라고 볼 수 있는 경우에도 이를 인정하여야 하나, 그와 같이 인정하기 위해서는 당해 권리관계의 내용에 따라 이에 대한 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 하여 적용 여부를 결정하여야 한다.

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2020. 10. 15. 선고 2020다232846 판결 〔총회결의무효확인등〕	2155

[1] 고유 의미의 종중이 공동선조의 후손 중 일부를 임의로 종원에서 배제할 수 있는지 여부(소극) 및 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하는 단체의 법적 성격(=종중 유사의 권리능력 없는 사단) / 종중 유사의 권리능력 없는 사단이 공동선조의 후손 중 일부에 의하여 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 경우, 구성원의 자격이나 가입조건을 자유롭게 정할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[2] 고유 의미의 종중 또는 종중 유사의 권리능력 없는 사단이 당사자능력을 갖는지 판단할 때 기준이 되는 시기(=사실심 변론종결 시) 및 종중 유사의 권리능력 없는 사단은 창립총회를 열어 정식의 조직체계를 갖추지 않았더라도 공동의 목적을 달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로 사회적인 활동을 하여 왔다면 이미 그 무렵부터 단체로서의 실체가 존재하는지 여부(적극)

[3] 망인인 甲이 생전에 자신을 공동선조로 하고 자신의 후예들을 구성원으로 하여 ‘선조의 분묘 수호와 봉제사’ 등을 목적으로 하는 단체(문중)를 설립하면서 자신의 동생들까지 구성원으로 포함시켰는데, 위 문중이 종중 유사의 권리능력 없는 사단으로서 당사자능력이 있는지 문제 된 사안에서, 위 문중이 당사자능력이 있는지는 사실심 변론종결 당시까지 요건을 구비하여 비법인사단으로서 실체를 갖추었는지에 따라 판단하여야 하는데도, 甲 사망 전을 기준으로 위 문중이 비법인사단의 단체성을 갖추었는지 여부를 살피고, 甲 사망 후 위 문중 구성원들 사이에 재산분쟁이 계속 중이라는 이유만으로 위 문중의 본래 활동이 현재도 전혀 이루어지고 있지 않다고 속단하여 위 문중의 당사자능력을 부정한 원심판단에는 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 고유 의미의 종중(이하 ‘고유 종중’이라고 한다)이란 공동선조의 분묘 수호와 제사, 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 하는 자연발생적인 관습상 종족집단체로서 특별한 조직행위를 필요로 하는 것이 아니고 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립하며 그 대수에도 제한이 없고, 공동선조의 후손은 그 의사와 관계없이 성년이 되면 당연히 그 구성원(종원)이 되는 것이며 그중 일부 종원을 임의로 그 종원에서 배제할 수 없다. 따라서 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 자들만으로 구성된 종중이란 있을 수 없으므로, 만일 공동선조의 후손 중 특정 범위 내의 종원만으로 조직체를 구성하여 활동하고 있다면 이는 본래 의미의 종중으로는 볼 수 없고, 종중 유사의 권리능력 없는 사단(이하 ‘종중 유사단체’라고 한다)이 될 수 있을 뿐이다. 이러한 종중 유사단체는 비록 그 목적이나 기능이 고유 종중과 별다른 차이가 없다 하더라도 공동선조의 후손 중 일부에 의하여 인위적인 조직행위를 거쳐 성립된 경우 사적 임의단체라는 점에서 고유 종중과 그 성질을 달리하므로, 사적 자치의 원칙 내지 결사의 자유에 따라 구성원의 자격이나 가입조건을 자유롭게 정할 수 있음이 원칙이다.

[2] 당사자능력은 소송요건에 관한 것으로서 그 청구의 당부와는 별개의 문제인 것이며, 소송요건은 사실심의 변론종결 시에 갖추어져 있으면 되는 것이므로, 고유 의미의 종중 또는 종중 유사의 권리능력 없는 단체(이하 ‘종중 유사단체’라고 한다)가 비법인사단으로서의 실체를 갖추고 당사자로서의 능력이 있는지 여부는 사실심인 원심의 변론종결 시를 기준으로 하여 그 존부를 판단하여야 한다.

그런데 종중 유사단체는 반드시 총회를 열어 성문화된 규약을 만들고 정식의 조직체계를 갖추어야만 비로소 단체로 성립하는 것이 아니라, 실질적으로 공동의 목적을 달성하기 위하여 공동의 재산을 형성하고 일을 주도하는 사람을 중심으로 계속적으로 사회적인 활동을 하여 온 경우에는 이미 그 무렵부터 단체로서의 실체가 존재하는 것이다.

[3] 망인인 甲이 생전에 자신을 공동선조로 하고 자신의 후예들을 구성원으로 하여 ‘선조의 분묘 수호와 봉제사’ 등을 목적으로 하는 단체(문중)를 설립하면서 자신의 동생들까지 구성원으로 포함시켰는데, 위 문중이 종중 유사의 권리능력 없는 사단(이하 ‘종중 유사단체’라고 한다)으로서 당사자능력이 있는지 문제 된 사안에서, 위 문중이 당사자능력이 있는지는 사실심 변론종결 당시까지 요건을 구비하여 비법인사단으로서의 실체를 갖추었는지에 따라 판단하여야 하고, 시조인 甲이 사망한 시점 내지는 본안에서 그 존재 및 효력 유무가 다투어지는 위 문중의 각 총회 시점을 기준으로 판단할 것이 아닌데도, 甲 사망 전을 기준으로 위 문중이 비법인사단의 단체성을 갖추었는지 여부를 살피고 甲 사망 후 위 문중 구성원들 사이에 재산분쟁이 계속 중이라는 이유만으로 위 문중의 본래 활동이 현재도 전혀 이루어지고 있지 않다고 속단하여 위 문중의 당사자능력을 부정한 원심판단에는 종종 유사단체 및 그 당사자능력에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

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2020. 10. 15. 선고 2020다234538, 234545 판결 〔채무부존재확인⋅보험금〕	2160

[1] 보험약관의 해석에서 객관적․획일적 해석의 원칙

[2] 甲이 乙을 피보험자로 하여 丙 보험회사와 체결한 암보험계약의 보험약관은 ‘피보험자가 암보장개시일 이후에 고액암으로 진단확정 받았을 때 고액암진단 보험금을 지급한다’고 규정하면서, 암(기타피부암 및 갑상선암 제외)의 ‘진단확정’은 ‘병리 또는 진단검사의학의 전문의사 자격증을 가진 자에 의하여 내려져야 한다’고 정하고 있는데, 乙이 丁 대학병원에서 실시한 두 차례의 병리검사 결과 ‘편평상피세포암’으로 진단받은 다음, 같은 날 위 병원의 담당의사인 이비인후과 전문의 戊로부터 보험약관에서 정한 고액암에 해당하는 ‘두개안면골의 악성신생물(C41)’ 등으로 병명이 기재된 진단서를 발급받은 사안에서, 보험약관의 해석상 고액암의 진단확정 역시 병리 또는 진단검사의학의 전문의사 자격증을 가진 자에 의하여야만 하는데, 戊는 병리 또는 진단검사의학의 전문의사 자격증을 가진 자에 해당하지 않으므로, 그가 乙의 병명을 두개안면골의 악성신생물 등으로 진단하였더라도 보험약관에서 정한 고액암진단 보험금 지급사유에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 보험약관은 신의성실의 원칙에 따라 당해 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하되, 개개의 계약당사자가 기도한 목적이나 의사를 참작함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 보험단체 전체의 이해관계를 고려하여 객관적⋅획일적으로 해석하여야 한다.

[2] 甲이 乙을 피보험자로 하여 丙 보험회사와 체결한 암보험계약의 보험약관은 ‘피보험자가 암보장개시일 이후에 고액암으로 진단확정 받았을 때 고액암진단 보험금을 지급한다’고 규정하면서, 암(기타피부암 및 갑상선암 제외)의 ‘진단확정’은 ‘병리 또는 진단검사의학의 전문의사 자격증을 가진 자에 의하여 내려져야 한다’고 정하고 있는데, 乙이 丁 대학병원에서 실시한 두 차례의 병리검사 결과 ‘편평상피세포암’으로 진단받은 다음, 같은 날 위 병원의 담당의사인 이비인후과 전문의 戊로부터 보험약관에서 정한 고액암에 해당하는 ‘두개안면골의 악성신생물(C41)’ 등으로 병명이 기재된 진단서를 발급받은 사안에서, 보험약관의 내용, 체계 및 기타피부암과 갑상선암을 제외한 나머지 암에 대해서는 병리 또는 진단검사의학의 전문의사 자격증을 가진 자에 의한 진단확정을 요구하면서 그보다 더 고액의 보험금이 지급되는 고액암의 경우에는 그러한 진단확정을 요구하지 않는다고 보는 것은 타당하지 않은 점 등을 종합하면, 보험약관의 해석상 고액암의 진단확정 역시 병리 또는 진단검사의학의 전문의사 자격증을 가진 자에 의하여야만 고액암진단 보험금 지급사유로 인정될 수 있다고 보아야 하는데, 戊는 병리 또는 진단검사의학의 전문의사 자격증을 가진 자에 해당하지 않으므로, 그가 乙의 병명을 두개안면골의 악성신생물 등으로 진단하였더라도 보험약관에서 정한 고액암진단 보험금 지급사유에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례.

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2020. 10. 20.자 2020마6195 결정 〔장부등열람허용가처분〕	2164

회사에 대하여 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 따른 회생절차가 개시된 경우, 소수주주의 회계장부 등에 대한 열람․등사청구권을 규정한 상법 제466조 제1항의 적용이 배제되는지 여부(소극)

상법 제466조 제1항은 회사 발행주식의 총수 중 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주의 회계장부 등에 대한 열람⋅등사청구권을 인정하고 있다. 주주가 상법상 인정되는 이사해임청구권(상법 제385조), 위법행위 유지청구권(상법 제402조), 대표소송권(상법 제403조) 등 각종 권한을 행사하려면 회사의 업무나 재산상태에 대해 정확한 지식과 적절한 정보를 가지고 있어야 한다. 상법 제448조에 따라 회사에 비치되어 있는 재무제표의 열람만으로는 충분한 정보를 얻기 어렵기 때문에 위와 같이 주주에게 재무제표의 기초를 이루는 회계장부와 회계서류까지 열람하거나 등사할 수 있는 권한을 인정한 것이다. 다만 상법은 그 남용을 막기 위해 단독주주권이 아닌 소수주주권으로 규정하고 있다.

이러한 소수주주의 회계장부 등에 대한 열람⋅등사청구권은 회사에 대하여 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다)에 따른 회생절차가 개시되더라도 배제되지 않는다고 보아야 한다. 상세한 이유는 다음과 같다.

① 채무자회생법은 회생계획에서 채무자의 자본 감소, 합병 등 일정한 사항을 정한 경우 그에 관한 상법 조항의 적용을 배제하고(채무자회생법 제264조 제2항, 제271조 제3항 등), 채무자에 대해 회생절차가 개시되면 자본 감소, 신주 발행, 합병 등 조직변경 등의 행위를 회생절차에 의하지 않고는 할 수 없도록 금지하고 있다(채무자회생법 제55조 제1항). 그러나 회사에 대해 회생절차가 개시되면 상법 제466조 제1항의 적용이 배제된다는 규정도 없고, 주주가 회생절차에 의하지 않고는 상법 제466조 제1항의 회계장부 등에 대한 열람⋅등사청구권을 행사할 수 없다는 규정도 없다. 상법 제466조 제1항에 따라 주주가 열람⋅등사를 청구할 수 있는 서류에는 회계장부와 회계서류도 포함되어 채무자회생법에 따라 이해관계인이 열람할 수 있는 서류보다 그 범위가 넓은데, 이처럼 다른 이해관계인과 구별되는 주주의 권리를 회생절차가 개시되었다는 이유만으로 명문의 규정 없이 배제하거나 제한하는 것은 부당하다.

② 회사에 대해 회생절차가 개시되었더라도 회생계획이 인가되기 전에 회생절차가 폐지되면, 회생계획 인가로 인한 회생채권 등의 면책(채무자회생법 제251조) 또는 권리의 변경(채무자회생법 제252조) 등의 효력 없이 채무자의 업무수행권과 재산의 관리⋅처분권이 회복된다. 따라서 회생절차가 개시되더라도 그것만으로 주주가 상법 제466조 제1항에 따른 권리를 행사할 필요성이 부정되지 않는다.

③ 상법 제466조 제1항에서 정하고 있는 주주의 회계장부와 서류에 대한 열람⋅등사청구가 있는 경우 회사는 청구가 부당함을 증명하여 이를 거부할 수 있고, 주주의 열람⋅등사청구권 행사가 부당한 것인지는 행사에 이르게 된 경위, 행사의 목적, 악의성 유무 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 채무자의 효율적 회생이라는 목적을 위해 회사에 대해 채무자회생법에서 정한 회생절차가 개시되었는데, 주주가 회사의 회생을 방해할 목적으로 이러한 열람⋅등사청구권을 행사하는 경우에는 정당한 목적이 없어 부당한 것이라고 보아 이를 거부할 수 있다.

일반행정

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2020. 10. 15. 선고 2019두40345 판결 〔부당징계구제재심판정취소〕	2169

조합원의 직접․비밀․무기명투표에 의한 과반수의 찬성결정이라는 절차를 거치도록 한 노동조합 및 노동관계조정법 제41조 제1항의 절차를 위반한 쟁의행위는 정당성이 상실되는지 여부(원칙적 적극) 및 쟁의행위에 대한 조합원 찬반투표가 같은 법 제45조에서 정한 노동위원회의 조정절차를 거치지 않고 실시되었다는 사정만으로 쟁의행위의 정당성이 상실되는지 여부(소극)

노동조합이 쟁의행위를 할 때에 조합원의 직접⋅비밀⋅무기명투표에 의한 과반수의 찬성결정이라는 절차를 거치도록 한 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제41조 제1항은 노동조합의 자주적이고 민주적인 운영을 도모함과 아울러 쟁의행위에 참가한 근로자들이 사후에 쟁의행위의 정당성 유무와 관련하여 어떠한 불이익을 당하지 않도록 그 개시에 관한 조합의사의 결정에 보다 신중을 기하기 위하여 마련된 규정이므로 위의 절차를 위반한 쟁의행위는 그 절차를 따를 수 없는 객관적인 사정이 인정되지 않는 한 정당성이 상실된다.

하지만 쟁의행위에 대한 조합원 찬반투표가 노동조합법 제45조가 정한 노동위원회의 조정절차를 거치지 않고 실시되었다는 사정만으로는 그 쟁의행위의 정당성이 상실된다고 보기 어렵다.

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2020. 10. 15. 선고 2019두40611 판결 〔부당징계및부당노동행위구제재심판정취소〕	2172

상고하지 않은 참가인이 피참가인의 상고이유서 제출기간이 지난 후 상고이유서를 제출한 경우, 적법한 기간 내에 제출한 것인지 여부(소극) 및 이러한 법리는 상고이유의 주장에 대해서도 마찬가지인지 여부(적극) / 공동소송적 보조참가를 한 참가인과 피참가인이 서로 원심에 대해 불복하는 부분을 달리하여 각각 상고한 소송에서, ‘피참가인만이 불복한 부분’에 대하여 피참가인이 상고이유서에서 주장하지 않은 새로운 내용을 참가인이 피참가인의 상고이유서 제출기간이 지난 후에 주장하는 경우, 적법한 기간 내에 제출된 상고이유의 주장인지 여부(소극)

공동소송적 보조참가를 한 참가인은 상고를 제기하지 않은 채 피참가인이 상고를 제기한 부분에 대한 상고이유서를 제출할 수 있지만 이 경우 상고이유서 제출기간을 준수하였는지는 피참가인을 기준으로 판단하여야 한다. 따라서 상고하지 않은 참가인이 피참가인의 상고이유서 제출기간이 지난 후 상고이유서를 제출하였다면 적법한 기간 내에 제출한 것으로 볼 수 없다. 이러한 법리는 상고이유의 주장에 대해서도 마찬가지여서, 상고하지 않은 참가인이 적법하게 제출된 피참가인의 상고이유서에서 주장되지 않은 내용을 피참가인의 상고이유서 제출기간이 지난 후 제출한 서면에서 주장하였더라도 이는 적법한 기간 내에 제출된 상고이유의 주장이라고 할 수 없다.

공동소송적 보조참가를 한 참가인과 피참가인이 서로 원심에 대해 불복하는 부분을 달리하여 각각 상고하는 경우, ‘피참가인만이 불복한 부분’에 대하여 참가인은 ‘상고하지 않은 참가인’의 지위에 있게 된다. 따라서 ‘피참가인만이 불복한 부분’에 대하여, 피참가인이 상고이유서에서 주장하지 않은 새로운 내용을 참가인이 피참가인의 상고이유서 제출기간이 지난 후에 주장한다면 이는 적법한 기간 내에 제출된 상고이유의 주장이라고 할 수 없다.

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2020. 10. 15. 선고 2019두45739 판결 〔교육환경평가심의결과(불승인)통보취소〕	2176

기속행위와 재량행위를 구분하는 방법 및 각 행위에 대한 사법심사 방식 / 교육환경보호구역에서 건축법 제11조 제1항 단서 등에 따른 건축물을 건축하려는 자가 제출한 교육환경평가서를 심사한 결과 그 내용 중에 교육환경 영향평가 결과와 교육환경 보호를 위한 조치 계획이 교육환경 보호에 관한 법률 시행규칙 제2조 [별표 1]에서 정한 ‘평가대상별 평가 기준’에 부합하거나 그 이상이 되도록 할 수 있는 구체적인 방안과 대책 등이 포함되어 있는 경우, 교육감은 제출된 교육환경평가서를 승인하여야 하는지 여부(원칙적 적극)

행정행위가 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위와 재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 해당 행위의 근거가 된 법규의 체재⋅형식과 문언, 해당 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 해당 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다. 이렇게 구분되는 양자에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석⋅적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 고려하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 해당 행위에 재량권의 일탈⋅남용이 있는지만을 심사하게 된다.

이러한 법리를 전제로 하여 교육환경 보호에 관한 법령 관련 규정들의 체계와 내용, 교육환경평가서 승인제도의 입법 연혁과 취지, 특성 등을 종합하여 볼 때, 교육환경보호구역에서 건축법 제11조 제1항 단서, 건축법 시행령 제8조 제1항에 따른 건축물(층수가 21층 이상이거나 연면적의 합계가 10만㎡ 이상인 경우)을 건축하려는 자가 제출한 교육환경평가서를 심사한 결과 그 내용 중 교육환경 영향평가 결과와 교육환경 보호를 위한 조치 계획이 교육환경 보호에 관한 법률 시행규칙 제2조 [별표 1]에서 정한 ‘평가대상별 평가 기준’에 부합하거나 그 이상이 되도록 할 수 있는 구체적인 방안과 대책 등이 포함되어 있다면, 교육감은 원칙적으로 제출된 교육환경평가서를 승인하여야 하고, 다만 교육환경 보호를 위하여 추가로 필요한 사항을 사업계획에 반영할 수 있도록 사업시행자에게 권고하는 한편 사업시행으로 인한 교육환경의 피해를 방지하기 위하여 교육환경평가서의 승인 내용과 권고사항의 이행 여부를 계속적으로 관리⋅감독할 권한과 의무가 있을 뿐이라고 보아야 한다.

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2020. 10. 15. 선고 2019두60523 판결 〔재해위로금〕	2183

[1] 구 석탄산업법 시행령 제41조 제3항 제4호의 ‘재해발생기간에 불구하고 폐광일 현재 장해등급이 확정되지 아니한 자’에 최초의 요양을 종결하고 그에 따른 신체장해등급 판정을 받고 그에 상응하는 재해위로금을 받았다가 폐광일 이후 해당 상병이 재발하거나 또는 해당 상병에 기인한 합병증이 발생하여 재요양을 받게 된 피재근로자가 포함되는지 여부(적극) 및 이 경우 지급해야 하는 재해위로금액

[2] 폐광된 광산에서 진폐로 인한 업무상 재해를 입은 근로자가 ‘2010. 5. 20. 법률 제10305호로 개정된 산업재해보상보험법 시행일인 2010. 11. 21. 이후에 장해등급이 확정’되어 장해급여가 아닌 진폐보상연금을 받게 된 경우, 구 석탄산업법 시행령 제41조 제3항 제4호에 따른 재해위로금 지급 대상에 해당하는지 여부(적극)

[1] 진폐증은 석탄광업소의 근로자에게 발생할 수 있는 대표적인 업무상 재해로서, 현대의학으로도 완치할 수 없고 분진이 발생하는 직장을 떠나더라도 진행을 계속하는 한편, 그 진행 정도도 예측하기 어렵다. 또한 진폐증에 걸리면 여러 합병증에 노출되는데, 주로 요양급여는 진폐로 인한 합병증을 치료하기 위하여 지급된다. 이러한 진폐증의 특성을 고려하면, 폐광일 전에 발생한 진폐증이 그 즉시 장해등급이 부여될 정도인지 또는 점차 악화되어 폐광일 후에 장해등급이 부여될지 여부는 예측 곤란한 진폐증의 진행 속도에 따른 우연한 사정에 불과하다. 따라서 구 석탄산업법 시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13216호로 개정되기 전의 것) 제41조 제3항 제4호의 ‘재해발생기간에 불구하고 폐광일 현재 장해등급이 확정되지 아니한 자’에는 일단 최초의 요양을 종결하고 그에 따른 신체장해등급 판정을 받고 그에 상응하는 재해위로금을 받았다가 폐광일 이후 해당 상병이 재발하거나 또는 해당 상병에 기인한 합병증이 발생하여 재요양을 받게 된 피재근로자도 포함되며, 이 경우 재요양 후의 새로운 장해등급에 따른 재해위로금에서 최초 장해등급에 따른 재해위로금의 차액을 추가로 지급하여야 한다.

[2] 진폐증의 특성을 기초로 관련 규정의 내용과 폐광대책비의 일환으로 지급되는 재해위로금의 입법 목적을 종합하면, 폐광된 광산에서 진폐로 인한 업무상 재해를 입은 근로자가 ‘2010. 5. 20. 법률 제10305호로 개정된 산업재해보상보험법 시행일인 2010. 11. 21. 이후에 장해등급이 확정’되어 장해급여(장해보상연금 또는 장해보상일시금)가 아닌 진폐보상연금을 받게 되었더라도 구 석탄산업법 시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13216호로 개정되기 전의 것) 제41조 제3항 제4호에 따른 재해위로금 지급 대상에 해당한다.

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2020. 10. 15. 선고 2020두36052 판결 〔요양급여환수처분취소등〕	2188

[1] 국민건강보험법에 따른 요양기관이 응급의료에 관한 법률 등 다른 개별 행정법률을 위반하여 요양급여를 제공하고 요양급여비용을 받은 것이 구 국민건강보험법 제57조 제1항에서 부당이득징수의 대상으로 정한 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여비용을 받은 경우’에 해당하는지 판단하는 방법

[2] 지역응급의료기관으로 지정된 甲 병원이 응급의료에 관한 법률 시행규칙 [별표 8] ‘지역응급의료기관 지정기준’ 중 응급실 전담간호사 인원수가 5명 이상이어야 한다는 인력기준을 충족하지 못하게 되었음에도 계속하여 응급실에 내원한 환자 등을 상대로 응급처치 등을 실시하고 응급의료관리료를 지급받은 사실에 대하여, 甲 병원이 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 응급의료관리료를 지급받았다는 이유로 국민건강보험공단이 甲 병원에 응급의료관리료 징수처분을 한 사안에서, 甲 병원이 응급실에 내원한 환자에게 응급처치 등을 행한 이상 당시 ‘응급실 전담간호사 인력기준’을 충족하지 못하였다는 사정만으로 甲 병원이 위 응급처치 등과 관련하여 받은 응급의료관리료를 구 국민건강보험법 제57조 제1항에서 부당이득징수의 대상으로 정한 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 받은 보험급여 비용’에 해당한다고 보기는 어렵다고 한 사례

[1] 구 국민건강보험법(2016. 2. 3. 법률 제13985호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 국민의 질병⋅부상에 대한 예방⋅진단⋅치료⋅재활과 출산⋅사망 및 건강증진에 대하여 보험급여를 실시하여 국민보건 향상과 사회보장 증진에 이바지함을 목적으로 제정된 법률(제1조)로서 응급의료에 관한 법률 등 다른 개별 행정법률과는 입법 목적과 규율대상이 다르다. 따라서 국민건강보험법에 따른 요양기관이 응급의료에 관한 법률 등 다른 개별 행정법률을 위반하여 요양급여를 제공하고 요양급여비용을 받은 것이 구 국민건강보험법 제57조 제1항에서 부당이득징수의 대상으로 정한 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험급여비용을 받은 경우’에 해당하는지는 국민건강보험법과 다른 개별 행정법률의 입법 목적 및 규율대상의 차이를 염두에 두고 국민건강보험법령상 보험급여기준의 내용과 취지 및 다른 개별 행정법률에 의한 제재수단 외에 국민건강보험법상 부당이득징수까지 하여야 할 필요성의 유무와 정도 등을 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 지역응급의료기관으로 지정된 甲 병원이 응급의료에 관한 법률 시행규칙 [별표 8] ‘지역응급의료기관 지정기준’ 중 응급실 전담간호사 인원수가 5명 이상이어야 한다는 인력기준을 충족하지 못하게 되었음에도 계속하여 응급실에 내원한 환자 등을 상대로 응급처치 및 응급의료를 실시하고 응급의료관리료를 지급받은 사실에 대하여, 甲 병원이 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 응급의료관리료를 지급받았다는 이유로 국민건강보험공단이 구 국민건강보험법(2016. 2. 3. 법률 제13985호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제57조 제1항에 근거하여 甲 병원에 응급의료관리료 징수처분을 한 사안에서, 관련 법령의 규정 내용과 취지를 관련 법리에 비추어 살펴보면, 甲 병원이 응급실에 내원한 응급환자와 비응급환자에게 응급처치 등을 행한 이상 비록 당시 ‘응급실 전담간호사 인력기준’을 충족하지 못하였더라도 그러한 사정만으로 甲 병원이 위 응급처치 등과 관련하여 받은 응급의료관리료를 구 국민건강보험법 제57조 제1항에서 부당이득징수의 대상으로 정한 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 받은 보험급여 비용’에 해당한다고 보기는 어렵다고 한 사례.

조    세

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2020. 10. 15. 선고 2017두47403 판결 〔취득세등부과처분취소〕	2193

구 지방세법 제20조 제4항이 정한 재산권 등의 이전 등을 등기 또는 등록하려는 경우의 취득세 신고․납부기한인 ‘등기 또는 등록을 하기 전까지’는 구 지방세법 시행령 제35조가 정한 ‘등기 또는 등록의 신청서를 등기․등록관서에 접수하는 날까지’를 의미하는지 여부(적극) 및 구 지방세법 시행령 제35조가 모법인 구 지방세법 제20조 제4항의 규율 범위를 벗어난 것으로 무효인지 여부(소극)

구 지방세법(2015. 12. 29. 법률 제13636호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제20조 제4항, 제21조 제1항, 구 지방세법 시행령(2016. 12. 30. 대통령령 제27710호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항, 제2항, 구 지방세법 시행령(2019. 2. 8. 대통령령 제29512호로 개정되기 전의 것) 제35조(이하 ‘위 시행령 조항’이라고 한다), 부동산등기법 제29조 제10호의 문언과 내용 및 체계 등에 비추어 보면, 납세의무자는 취득세 과세물건을 등기 또는 등록하려면 등기 또는 등록의 신청서를 등기⋅등록관서에 접수하는 날까지 취득세를 신고⋅납부하여야 하고, 설령 등기관이 등기신청서의 접수일 다음 날까지 취득세 등의 보정을 허용한다고 하여 취득세의 신고⋅납부기한이 변경된다고 볼 수는 없으므로, 구 지방세법 제20조 제4항이 정한 재산권 등의 이전 등을 등기 또는 등록하려는 경우의 취득세 신고⋅납부기한인 ‘등기 또는 등록을 하기 전까지’는 위 시행령 조항이 정한 바와 같이 ‘등기 또는 등록의 신청서를 등기⋅등록관서에 접수하는 날까지’를 의미한다. 따라서 위 시행령 조항은 구 지방세법 제20조 제4항의 해석 가능한 것을 명시한 것이거나 이를 구체화한 것으로서 구 지방세법 제20조 제4항이 이에 관하여 직접 위임하는 규정을 두지 않았더라도, 무효라고 볼 수 없다.

형    사

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2020. 10. 15. 선고 2019도2862 판결 〔정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반⋅게임산업진흥에관한법률위반〕	2198

[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제70조의2와 제48조 제2항은 악성프로그램을 전달하거나 유포하는 행위만으로 범죄 성립이 인정되는지 여부(적극) 및 그로 말미암아 정보통신시스템 등의 훼손․멸실․변경․위조 또는 그 운용을 방해하는 결과가 발생할 것을 필요로 하는지 여부(소극) / ‘악성프로그램’에 해당하는지 판단하는 기준

[2] 피고인이 甲 유한회사가 운영하는 온라인 슈팅게임에서, 위 게임의 이용자가 상대방을 더욱 쉽게 조준하여 사격할 수 있도록 도와주기 위한 것으로 처음 사격이 성공한 다음부터 상대방 캐릭터를 자동으로 조준해 주는 기능을 하는 乙 프로그램을 판매함으로써 정당한 사유 없이 정보통신시스템 등의 운용을 방해할 수 있는 ‘악성프로그램’을 전달 또는 유포하였다고 하여 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 검사가 제출한 증거만으로는 乙 프로그램이 같은 법 제48조 제2항의 ‘악성프로그램’에 해당한다고 단정하기 어렵다고 한 사례

[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제48조 제2항은 “누구든지 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손⋅멸실⋅변경⋅위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램(이하 ‘악성프로그램’이라 한다)을 전달 또는 유포하여서는 아니 된다.”라고 정하고 있고, 같은 법 제70조의2는 “제48조 제2항을 위반하여 악성프로그램을 전달 또는 유포하는 자는 7년 이하의 징역 또는 7천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정하고 있다.

정보통신망법 제70조의2와 제48조 제2항은 악성프로그램이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등(이하 ‘정보통신시스템 등’이라 한다)에 미치는 영향을 고려하여 악성프로그램을 전달하거나 유포하는 행위만으로 범죄 성립을 인정하고, 그로 말미암아 정보통신시스템 등의 훼손⋅멸실⋅변경⋅위조 또는 그 운용을 방해하는 결과가 발생할 것을 필요로 하지 않는다. 악성프로그램에 해당하는지는 프로그램 자체를 기준으로 하되, 그 사용용도와 기술적 구성, 작동 방식, 정보통신시스템 등에 미치는 영향, 프로그램의 설치나 작동 등에 대한 운용자의 동의 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 피고인이 甲 유한회사가 운영하는 온라인 슈팅게임에서, 위 게임의 이용자가 상대방을 더욱 쉽게 조준하여 사격할 수 있도록 도와주기 위한 것으로 처음 사격이 성공한 다음부터 상대방 캐릭터를 자동으로 조준해 주는 기능을 하는 乙 프로그램을 판매함으로써 정당한 사유 없이 정보통신시스템 등의 운용을 방해할 수 있는 ‘악성프로그램’을 전달 또는 유포하였다고 하여 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 위 게임의 이용자가 상대방 캐릭터를 처음 사격하는 데 성공하면 상대방 캐릭터 근처에 붉은색 체력 바(bar)가 나타나는데, 乙 프로그램은 체력 바의 이미지를 분석한 다음 게임 화면에서 그와 동일한 이미지를 인식하여 해당 좌표로 마우스 커서를 이동시키는 작업을 반복적으로 수행하도록 설계되어 있는 점, 乙 프로그램은 이용자 본인의 의사에 따라 해당 이용자의 컴퓨터에 설치되어 그 컴퓨터 내에서만 실행되고 정보통신시스템이나 게임 데이터 또는 프로그램 자체를 변경시키지 않으며, 정보통신시스템 등이 예정한 대로 작동하는 범위에서 상대방 캐릭터에 대한 조준과 사격을 더욱 쉽게 할 수 있도록 해줄 뿐, 乙 프로그램을 실행하더라도 기본적으로 일반 이용자가 직접 상대방 캐릭터를 조준하여 사격하는 것과 동일한 경로와 방법으로 작업이 수행되는 점, 乙 프로그램이 서버를 점거함으로써 다른 이용자들의 서버 접속 시간을 지연시키거나 서버 접속을 어렵게 만들고 서버에 대량의 네트워크 트래픽을 발생시키는 등으로 정보통신시스템 등의 기능 수행에 장애를 일으킨다고 볼 증거가 없는 점을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 乙 프로그램이 정보통신망법 제48조 제2항의 ‘악성프로그램’에 해당한다고 단정하기 어렵다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에 정보통신망법 제48조 제2항의 ‘악성프로그램’에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

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2020. 10. 15. 선고 2020도6422 판결 〔성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준유사성행위)⋅성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한준강제추행)⋅성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자준강제추행)⋅아동복지법위반〕	2201

누구든지 아동복지법 제17조 제2호에서 정한 금지행위를 한 경우에는 같은 법 제71조 제1항에 따라 처벌되는지 여부(적극) 및 성인이 아닌 경우 위 금지행위규정 및 처벌규정의 적용에서 배제되는지 여부(소극)

아동복지법은 제3조 제7호에서 ‘아동학대’를 ‘보호자를 포함한 성인이 아동의 건강 또는 복지를 해치거나 정상적 발달을 저해할 수 있는 신체적⋅정신적⋅성적 폭력이나 가혹행위를 하는 것과 아동의 보호자가 아동을 유기하거나 방임하는 것’이라고 정의하면서, 제3장 제2절에서 아동학대의 예방 및 방지에 관한 각종 규정을 두고 있다. 한편 아동복지법은 제17조에서 ‘누구든지 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다’고 하면서, 제2호로 ‘아동에게 음란한 행위를 시키거나 이를 매개하는 행위 또는 아동에게 성적 수치심을 주는 성희롱 등의 성적 학대행위’를 금지행위로 규정하고, 제71조 제1항에서 ‘제17조를 위반한 자를 처벌한다’고 규정하고 있다. 이러한 아동복지법 규정의 각 문언과 조문의 체계 등을 종합하여 보면, 누구든지 제17조 제2호에서 정한 금지행위를 한 경우 제71조 제1항에 따라 처벌되는 것이고, 성인이 아니라고 하여 위 금지행위규정 및 처벌규정의 적용에서 배제된다고 할 수는 없다.

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2020. 10. 15. 선고 2020도7307 판결 〔사기⋅법무사법위반〕	2203

[1] 법무사법 제21조 제2항에서 정한 ‘법무사 등록증을 빌려준다’는 것의 의미 / 법무사 사무소 직원이 법무사 사무소의 업무 전체가 아니라 일정 부분의 업무에 한하여 실질적으로 법무사의 지휘․감독을 받지 않고 자신의 책임과 계산으로 해당 사무를 법무사 명의로 취급․처리하였고, 법무사는 나머지 업무에 관하여 정상적인 활동을 하고 있는 경우, 직원과 법무사에게 법무사법 제72조 제1항 위반죄가 성립하는지 여부(적극)

[2] 법무사가 등록증을 다른 사람에게 빌려주거나 법무사의 등록증을 빌린 행위가 2017. 12. 12. 법률 제15151호로 개정된 법무사법 시행 이전부터 계속되어 온 경우, 개정된 법무사법이 시행된 이후의 행위로 취득한 금품 그 밖의 이익만이 개정된 법무사법 제72조 제2항에 따른 몰수나 추징의 대상이 되는지 여부(적극)

[1] 법무사법 제21조 제2항이 정하고 있는 법무사 등록증을 빌려준다 함은 타인이 법무사 등록증을 이용하여 법무사로 행세하면서 법무사업을 하려는 것을 알면서도 법무사 등록증 자체를 빌려주는 것을 의미하는데, 여기서 ‘법무사로 행세’한다는 것은, 법무사 무자격자가 법무사의 명의를 빌린 후 법무사 본인인 듯이 가장하여 행위하는 것뿐만 아니라, 무자격자가 법무사에게 일정액을 주는 대신 법무사는 그 무자격자의 수임건수나 업무처리에 관여하지 아니하고 무자격자가 자신의 계산으로 법무사로서의 업무를 모두 처리하는 것도 포함한다.

나아가 법무사 사무소 직원이 법무사 사무소의 업무 전체가 아니라 일정 부분의 업무에 한하여 실질적으로 법무사의 지휘⋅감독을 받지 않고 자신의 책임과 계산으로 해당 사무를 법무사 명의로 취급⋅처리하였다면, 설령 법무사가 나머지 업무에 관하여 정상적인 활동을 하고 있더라도 직원과 법무사에게는 법무사법 제72조 제1항 위반죄가 성립될 수 있다.

[2] 2017. 12. 12. 법률 제15151호로 개정된 법무사법(이하 ‘개정된 법무사법’이라 한다)에는 제72조 제2항이 신설되어 등록증을 다른 사람에게 빌려준 법무사, 법무사의 등록증을 빌린 사람 등이 취득한 금품이나 그 밖의 이익은 몰수하고 이를 몰수할 수 없을 때에는 그 가액을 추징한다고 규정하고 있고, 부칙 제2조는 “제72조 제2항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 법무사 등록증을 다른 사람에게 빌려준 경우부터 적용한다.”라고 규정하고 있다.

위와 같이 개정된 법무사법 제72조 제2항, 부칙 제2조, 헌법 제13조 제1항 전단과 형법 제1조 제1항에서 정한 형벌법규의 소급효 금지 원칙에 비추어 보면, 법무사가 등록증을 다른 사람에게 빌려주거나 법무사의 등록증을 빌린 행위가 개정된 법무사법 시행 이전부터 계속되어 온 경우에는 개정된 법무사법이 시행된 이후의 행위로 취득한 금품 그 밖의 이익만이 개정된 법무사법 제72조 제2항에 따른 몰수나 추징의 대상이 된다고 보아야 한다.

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2020. 10. 22. 선고 2020도4140 전원합의체 판결 〔살인⋅사체유기⋅아동복지법위반(아동유기⋅방임)〕	2206

[1] 피고인이 제1심판결 선고 시 소년에 해당하여 부정기형을 선고받았고, 피고인만이 항소한 항소심에서 피고인이 성년에 이르러 항소심이 제1심의 부정기형을 정기형으로 변경해야 할 경우, 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준(=부정기형의 장기와 단기의 중간형)

[2] 제1심이 당시 소년에 해당하는 피고인에 대하여 살인죄 및 사체유기죄를 유죄로 인정하면서 소년법 제60조 제1항 단서에 대한 특칙에 해당하는 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제4조 제2항에서 정한 장기와 단기의 최상한인 징역 장기 15년, 단기 7년의 부정기형을 선고하였고, 이에 대하여 피고인만이 항소하였는데, 피고인이 원심 선고 이전에 성년에 도달하자 원심이 직권으로 제1심판결을 파기하고 정기형을 선고하면서 불이익변경금지 원칙상 제1심이 선고한 부정기형의 단기인 징역 7년을 초과하는 징역형을 선고할 수 없다는 이유로 피고인에게 징역 7년을 선고한 사안에서, 원심이 제1심에서 선고한 부정기형 대신 정기형을 선고함에 있어 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준은 부정기형의 장기와 단기의 중간형, 즉 징역 11년이 되어야 한다는 이유로, 이와 달리 판단한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] [다수의견] (가) 소년법은 인격이 형성되는 과정에 있기에 그 개선가능성이 풍부하고 심신의 발육에 따르는 특수한 정신적 동요상태에 놓여 있는 소년의 특수성을 고려하여 소년의 건전한 성장을 돕기 위해 형사처분에 관한 특별조치로서 제60조 제1항에서 소년에 대하여 부정기형을 선고하도록 정하고 있다. 다만 소년법 제60조 제1항에 정한 ‘소년’은 소년법 제2조에 정한 19세 미만인 자를 의미하는 것으로 이에 해당하는지는 사실심판결 선고 시를 기준으로 판단하여야 하므로, 제1심에서 부정기형을 선고받은 피고인이 항소심 선고 이전에 19세에 도달하는 경우 정기형이 선고되어야 한다. 이 경우 피고인만이 항소하거나 피고인을 위하여 항소하였다면 형사소송법 제368조가 규정한 불이익변경금지 원칙이 적용되어 항소심은 제1심판결의 부정기형보다 무거운 정기형을 선고할 수 없다.

그런데 부정기형은 장기와 단기라는 폭의 형태를 가지는 양형인 반면 정기형은 점의 형태를 가지는 양형이므로 불이익변경금지 원칙의 적용과 관련하여 양자 사이의 형의 경중을 단순히 비교할 수 없는 특수한 상황이 발생한다. 결국 피고인이 항소심 선고 이전에 19세에 도달하여 부정기형을 정기형으로 변경해야 할 경우 불이익변경금지 원칙에 반하지 않는 정기형을 정하는 것은 부정기형과 실질적으로 동등하다고 평가될 수 있는 정기형이 부정기형의 장기와 단기 사이의 어느 지점에 존재하는지를 특정하는 문제로 귀결된다. 이는 정기형의 상한으로 단순히 부정기형의 장기와 단기 중 어느 하나를 택일적으로 선택하는 문제가 아니라, 단기부터 장기에 이르는 수많은 형 중 어느 정도의 형이 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준으로 설정되어야 하는지를 정하는 ‘정도’의 문제이다. 따라서 부정기형과 실질적으로 동등하다고 평가될 수 있는 정기형을 정할 때에는 형의 장기와 단기가 존재하는 특수성으로 인해 발생하는 요소들, 즉 부정기형이 정기형으로 변경되는 과정에서 피고인의 상소권 행사가 위축될 우려가 있는지 여부, 소년법이 부정기형 제도를 채택한 목적과 책임주의 원칙이 종합적으로 고려되어야 한다.

이러한 법리를 종합적으로 고려하면, 부정기형과 실질적으로 동등하다고 평가될 수 있는 정기형은 부정기형의 장기와 단기의 정중앙에 해당하는 형(예를 들어 징역 장기 4년, 단기 2년의 부정기형의 경우 징역 3년의 형이다. 이하 ‘중간형’이라 한다)이라고 봄이 적절하므로, 피고인이 항소심 선고 이전에 19세에 도달하여 제1심에서 선고한 부정기형을 파기하고 정기형을 선고함에 있어 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준은 부정기형의 장기와 단기의 중간형이 되어야 한다.

(나) 항소심에서 선고될 수 있는 정기형이 부정기형의 단기보다는 무거운 형이라 하더라도, 그 정기형이 부정기형의 확정으로 인해 피고인이 합리적으로 예상할 수 있는 형 집행기간의 범위 내에 있다면, 피고인은 실질적인 불이익에 대한 우려 없이 합리적인 판단에 따라 상소권을 행사할 수 있다고 봄이 타당하다. 이와 관련하여 부정기형을 선고받은 피고인은 부정기형의 단기가 경과한 때부터 형의 장기가 도래할 때까지 동일한 가능성으로 소년법 제60조 제4항에 따른 검사의 지휘에 의해 그 형의 집행이 종료될 것을 기대할 수 있으므로, 부정기형의 장기와 단기의 중간형은 부정기형을 선고받은 피고인이 합리적으로 예상할 수 있는 형 집행의 기간에 부합한다고 할 수 있다.

(다) 결국 부정기형과 실질적으로 동등하다고 평가될 수 있는 정기형을 특정하는 문제는 산술적으로 명확히 논증될 수 있는 문제라기보다는, 그 문제가 마주하게 되는 책임주의 원칙, 불이익변경금지 원칙과 소년법이 부정기형 제도를 채택한 목적을 종합적으로 고려하여 부정기형의 단기부터 장기에 이르는 수많은 형 중 어느 정도의 형이 형사책임의 기본원칙인 책임주의 원칙에 부합하는 적절한 양형재량권의 행사를 과도하게 제한하는 것을 방지함과 동시에 상소권의 행사가 위축되는 것을 방지할 수 있는 적절한 상소심 양형의 기준으로서 상대적인 우월성이 있는지를 평가하는 문제이다. 이는 부정기형의 단기부터 장기 사이에 존재하는 어느 정도의 형이 적절한 기준인지를 정하는 ‘정도’의 문제이지, 결코 부정기형의 장기 또는 단기 중 어느 하나를 선택하여 이를 정기형의 상한으로 정하는 문제가 아니다. 이러한 관점에서 제반 사정들을 종합하면, 부정기형을 정기형으로 변경할 때 불이익변경금지 원칙의 위반 여부는 부정기형의 장기와 단기의 중간형을 기준으로 삼는 것이 부정기형의 장기 또는 단기를 기준으로 삼는 것보다 상대적으로 우월한 기준으로 평가될 수 있음은 분명하다고 볼 수 있다.

[대법관 박상옥, 대법관 민유숙, 대법관 이동원의 별개의견] (가) 피고인이 제1심판결 선고 시 소년에 해당하여 부정기형을 선고받았는데 피고인만이 항소한 사건에서 피고인이 항소심 선고 이전에 19세에 도달하여 제1심이 선고한 부정기형을 파기하고 정기형을 선고해야 하는 경우, 부정기형의 중간형이 아닌 장기를 기준으로 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 것이 타당하고, 따라서 항소심이 선고할 수 있는 정기형의 상한은 제1심이 선고한 부정기형의 장기라고 보아야 한다.

(나) 부정기형을 선고받은 피고인이 합리적으로 예상할 수 있는 형 집행의 기간은 장기에 해당한다. 2009년부터 2018년까지의 10년간의 통계자료에 의하면 위 기간 동안 형 집행종료결정은 거의 이루어지지 않은 것으로 보인다. 그리고 소년수형자 중 장기형까지 실제 집행을 받은 비율이 60.21%에 이른다. 장기형까지 실제 집행을 받지 않고 가석방이 된 경우에도 특별한 사정이 없는 이상 집행형 자체가 장기보다 단축되는 것은 아니고 장기와 동일한 정기형을 선고받은 성인수형자가 가석방이 된 경우와 다름없다(소년법 제66조 참조). 이러한 점을 고려하면, 부정기형을 선고받은 피고인이 합리적으로 예상하여야 하는 형의 집행기간은 오히려 장기에 가깝다고 할 수 있다.

한편 병역법 제65조 제1항에서는 보충역 편입 또는 전시근로역 편입을 할 수 있는 대상자로서 ‘수형자로서 대통령령이 정하는 사람’을 규정하고, 병역법 시행령 제136조 제1항 제1호 (가)목에서는 위 수형자의 의미를 ‘6개월 이상 1년 6개월 미만의 징역 또는 금고의 실형을 선고받은 사람’으로 구체화하면서 ‘이 경우 형이 부정기형으로서 장기와 단기를 정하여 선고된 경우에는 장기를 적용한다’고 규정한다. 이를 통해서도 일반적으로 부정기형을 선고받은 경우 장기까지의 집행이 예상된다는 점을 확인할 수 있다.

(다) 장기와 단기를 정하여 부정기형이 선고된 경우 장기까지가 책임형에 해당한다고 보는 것이 책임주의 원칙에 부합하고, 책임의 상한에 해당하는 장기가 경중 비교의 기준으로서 적합하다는 점은 앞서 본 바와 같다. 그리고 항소심에서 성년에 이를 것이 예정되어 있는 피고인으로서는 항소심에서는 더 이상 소년법이 적용될 수 없다는 점, 부정기형의 장기까지가 책임형에 해당하고 부정기형이 확정되는 경우 장기까지 집행이 될 수 있다는 점을 모두 고려하여 항소 제기 여부를 결정하게 될 것이다.

그렇다면 피고인이 제1심에서 소년으로서 부정기형을 선고받았으나 항소심에서는 성인이 되어 정기형을 선고받아야 하는 경우, 책임형으로서 피고인이 합리적으로 예상할 수 있는 집행기간에 해당하는 장기를 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준으로 삼아, 항소심법원이 부정기형의 장기 이하 범위 내에서 부정기형의 특성 및 장기와 단기를 모두 고려하는 등 양형재량을 최대한 행사하여 피고인의 책임에 부합하는 적정한 형을 다시 정할 수 있도록 하는 것이 타당하다. 불이익변경금지 원칙의 취지, 불이익변경 여부의 판단 기준, 부정기형 제도를 둔 소년법 규정의 취지와 그 구체적인 내용, 책임주의 원칙과의 관계 등 여러 사정에 비추어 이와 같은 결론이 불이익변경금지 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

[대법관 박정화, 대법관 김선수의 반대의견] (가) 불이익변경금지 원칙을 적용하면서 부정기형과 정기형 사이에 그 경중을 가리는 경우에는 부정기형 중 단기와 정기형을 비교하여 항소심에서 부정기형의 단기를 초과하는 형을 선고할 수 없다고 하는 것이 1953년 이래 70년 가까이 이어진 대법원의 일관된 견해였고, 위 견해가 타당하므로, 다수의견의 논거 및 결론에 동의할 수 없다.

(나) 불이익변경금지 원칙은 두 형 사이에 객관적으로 유불리의 서열을 정하는 원칙이 아니라 피고인만이 상소하거나 피고인을 위하여 상소한 사건에서 상소심이 선고할 수 있는 형의 범위를 정하는 원칙이다. 따라서 변경 전후의 선고된 형을 비교하여 피고인에게 불이익하게 변경되었는지를 판단할 때 선고된 형의 효과가 일의적이지 않고 일정한 여건의 변화에 따라 다양한 가능성이 있는 때에는 변경 전의 형은 피고인에게 가장 유리한 경우를 기준으로 하고, 변경 후의 형은 피고인에게 가장 불리한 경우를 기준으로 하여 비교하여야 한다. 이렇게 보는 것이 ‘피고인에게 실질적으로 불이익한지 아닌지’를 판단한다는 취지에 부합할 뿐만 아니라 명쾌하고도 간이한 방법이며 또한 피고인의 상소권 보장을 목적으로 하는 불이익변경금지 원칙에 충실한 해석이다.

(다) 부정기형이 선고된 경우 피고인에 대한 석방 또는 형 집행종료의 가능성은 단기를 기준으로 시작된다. 소년에 대한 부정기형을 집행하는 기관의 장은 형의 단기가 지난 소년범의 행형 성적이 양호하고 교정의 목적을 달성하였다고 인정되는 경우에는 관할 검찰청 검사의 지휘에 따라 그 형의 집행을 종료시킬 수 있고(소년법 제60조 제4항), 단기의 3분의 1이 지나면 가석방을 허가할 수 있으며(소년법 제65조), 가석방 기간은 가석방 전에 집행을 받은 기간과 같은 기간이 지난 경우 또는 장기에 종료하는 것이 원칙이지만(소년법 제66조), 단기가 지나고 보호관찰의 목적을 달성하였다고 인정되면 가석방 기간의 종료 전이라도 보호관찰 심사위원회는 보호관찰소의 장의 신청을 받거나 직권으로 형의 집행을 종료한 것으로 결정할 수 있다(보호관찰 등에 관한 법률 제50조 제1항).

피고인이 제1심에서 소년에 해당하여 부정기형을 선고받았으면 위와 같이 단기에서부터 시작되는 석방 또는 형 집행종료의 가능성을 부여받은 것이다. 이러한 사안에서 피고인만이 항소하여 불이익변경금지 원칙이 적용되는데 항소심에서 피고인이 성인이 되어 제1심이 선고한 부정기형을 파기하고 정기형을 선고해야 하는 경우, 피고인에게 제1심에서 선고받은 단기를 초과하는 정기형을 선고한다면 위와 같은 석방 또는 형 집행종료의 가능성이 박탈되므로 피고인에게 불리하다. 따라서 불이익변경금지 원칙을 적용하면서 부정기형과 정기형 사이에 그 경중을 가리는 경우에는 부정기형 중 단기와 정기형을 비교하여 항소심에서 부정기형의 단기를 초과하는 형을 선고할 수 없다고 해석하는 것이 타당하다.

[2] 제1심이 당시 18세로서 소년에 해당하는 피고인에 대하여 살인죄 및 사체유기죄를 유죄로 인정하면서 소년법 제60조 제1항 단서에 대한 특칙에 해당하는 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제4조 제2항에서 정한 장기와 단기의 최상한인 징역 장기 15년, 단기 7년의 부정기형을 선고하였고, 이에 대하여 피고인만이 항소하였는데, 피고인이 원심 선고 이전에 19세에 이르러 성년에 도달하자 원심이 직권으로 제1심판결을 파기하고 정기형을 선고하면서 불이익변경금지 원칙상 제1심이 선고한 부정기형의 단기인 징역 7년을 초과하는 징역형을 선고할 수 없다는 이유로 피고인에게 징역 7년을 선고한 사안에서, 원심이 제1심에서 선고한 징역 장기 15년, 단기 7년의 부정기형 대신 정기형을 선고함에 있어 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단하는 기준은 부정기형의 장기인 15년과 단기인 7년의 중간형, 즉 징역 11년[=(15+7)/2]이 되어야 한다는 이유로, 이와 달리 제1심에서 선고한 부정기형의 단기인 징역 7년을 기준으로 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단한 원심판결에 불이익변경금지 원칙에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

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2020. 10. 22. 선고 2020도6258 전원합의체 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)⋅사기⋅사문서위조⋅위조사문서행사⋅도로교통법위반⋅횡령⋅업무상배임⋅배임⋅근로기준법위반⋅근로자퇴직급여보장법위반⋅권리행사방해⋅조세범처벌법위반〕	2236

[1] 금전채권채무 관계에서 채무자가 채권자에 대하여 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부(소극) / 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 ‘자동차 등 특정동산 저당법’ 등에 따라 그 소유의 동산에 관하여 채권자에게 저당권을 설정해 주기로 약정하거나 저당권을 설정한 경우, 채권자에 대한 관계에서 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부(소극) 및 이때 채무자가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하는 경우, 배임죄가 성립하는지 여부(소극) / 위와 같은 법리는, 금전채무를 담보하기 위하여 ‘공장 및 광업재단 저당법’에 따라 저당권이 설정된 동산을 채무자가 제3자에게 임의로 처분한 사안에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

[2] 동산 매매계약에서 매도인이 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있는지 여부(소극) 및 이때 매도인이 목적물을 타에 처분한 경우, 형법상 배임죄가 성립하는지 여부(소극) / 권리이전에 등기․등록을 요하는 동산에 대한 매매계약에서 자동차 등의 매도인이 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있는지 여부(소극) 및 이때 매도인이 매수인에게 소유권이전등록을 하지 아니하고 타에 처분한 경우, 배임죄가 성립하는지 여부(소극)

[1] 금전채권채무 관계에서 채권자가 채무자의 급부이행에 대한 신뢰를 바탕으로 금전을 대여하고 채무자의 성실한 급부이행에 의해 채권의 만족이라는 이익을 얻게 된다 하더라도, 채권자가 채무자에 대한 신임을 기초로 그의 재산을 보호 또는 관리하는 임무를 부여하였다고 할 수 없고, 금전채무의 이행은 어디까지나 채무자가 자신의 급부의무의 이행으로서 행하는 것이므로 이를 두고 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다.

채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 ‘자동차 등 특정동산 저당법’ 등에 따라 그 소유의 동산에 관하여 채권자에게 저당권을 설정해 주기로 약정하거나 저당권을 설정한 경우에도 마찬가지이다. 채무자가 저당권설정계약에 따라 부담하는 의무, 즉 동산을 담보로 제공할 의무, 담보물의 담보가치를 유지⋅보전하거나 담보물을 손상, 감소 또는 멸실시키지 않을 소극적 의무, 담보권 실행 시 채권자나 그가 지정하는 자에게 담보물을 현실로 인도할 의무와 같이 채권자의 담보권 실행에 협조할 의무 등은 모두 저당권설정계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 급부의무이다. 또한 저당권설정계약은 피담보채권의 발생을 위한 계약에 종된 계약으로, 피담보채무가 소멸하면 저당권설정계약상의 권리의무도 소멸하게 된다. 저당권설정계약에 따라 채무자가 부담하는 의무는 담보목적의 달성, 즉 채무불이행 시 담보권 실행을 통한 채권의 실현을 위한 것이므로 저당권설정계약의 체결이나 저당권 설정 전후를 불문하고 당사자 관계의 전형적⋅본질적 내용은 여전히 금전채권의 실현 내지 피담보채무의 변제에 있다.

따라서 채무자가 위와 같은 급부의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이고, 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리한다고 볼 수 없으므로 채무자를 채권자에 대한 관계에서 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없다. 그러므로 채무자가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립하지 아니한다.

위와 같은 법리는, 금전채무를 담보하기 위하여 ‘공장 및 광업재단 저당법’에 따라 저당권이 설정된 동산을 채무자가 제3자에게 임의로 처분한 사안에도 마찬가지로 적용된다.

[2] 매매와 같이 당사자 일방이 재산권을 상대방에게 이전할 것을 약정하고 상대방이 그 대금을 지급할 것을 약정함으로써 효력이 생기는 계약의 경우(민법 제563조), 쌍방이 그 계약의 내용에 좇은 이행을 하여야 할 채무는 특별한 사정이 없는 한 ‘자기의 사무’에 해당하는 것이 원칙이다. 동산 매매계약에서의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하므로, 매도인이 목적물을 타에 처분하였다 하더라도 형법상 배임죄가 성립하지 아니한다.

위와 같은 법리는 권리이전에 등기⋅등록을 요하는 동산에 대한 매매계약에서도 동일하게 적용되므로, 자동차 등의 매도인은 매수인에 대하여 그의 사무를 처리하는 지위에 있지 아니하여, 매도인이 매수인에게 소유권이전등록을 하지 아니하고 타에 처분하였다고 하더라도 마찬가지로 배임죄가 성립하지 아니한다.