	각급법원(제1, 2심) 판 결 공 보 Korean Lower Court Reports

법 원 도 서 관                2020년 10월 10일                     제206호

민    사

2020. 10. 10.  각급법원(제1, 2심) 판결공보

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서울북부지법 2020. 7. 21. 선고 2019가단128481 판결 〔매매대금반환〕: 항소	797

甲은 분양대행사인 乙 주식회사를 ‘분양사’로, 丙 주식회사를 ‘시행․시공사’로 하여 丙 회사가 신축한 공동주택(빌라) 1세대를 분양받기로 하는 내용의 계약을 체결하고 乙 회사에 그 계약에 따른 계약금과 중도금을 지급한 다음 丁에게 수분양권을 전매하고 수분양권자 명의변경 절차를 이행하였는데, 丁을 포함한 수분양권자들이 丙 회사와 조합원들을 상대로 분양계약에 따른 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다가 丙 회사가 위 분양계약의 당사자가 아니라는 등의 이유로 패소하여 판결이 확정되자, 丁이 甲을 상대로 전매계약을 해제하고 원상회복을 구한 사안에서, 분양자인 乙 회사가 매매목적물의 소유권을 이전할 수 있는 권리를 보유하고 있지 않아 수분양권 매도인 甲이 매수인 丁 앞으로 수분양권자 명의변경 절차를 이행하였더라도 전매계약의 목적을 달성할 수 있는 경우가 아니어서 甲에게는 여전히 丁으로 하여금 수분양권에 근거한 목적물의 소유권을 취득할 수 있도록 하여 줄 의무가 있는데, 그 의무가 甲의 과실로 이행불능이 되었으므로, 위 전매계약은 丁의 해제의 의사표시가 담긴 소장 부본이 甲에게 도달함으로써 적법하게 해제되었다고 한 사례

甲은 분양대행사인 乙 주식회사를 ‘분양사’로, 丙 주식회사를 ‘시행⋅시공사’로 하여 丙 회사가 신축한 공동주택(빌라) 1세대를 분양받기로 하는 내용의 계약을 체결하고 乙 회사에 그 계약에 따른 계약금과 중도금을 지급한 다음 丁에게 수분양권을 전매하고 수분양권자 명의변경 절차를 이행하였는데, 丁을 포함한 수분양권자들이 丙 회사와 조합원들을 상대로 분양계약에 따른 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였다가 丙 회사가 위 분양계약의 당사자가 아니라는 등의 이유로 패소하여 판결이 확정되자, 甲을 상대로 전매계약을 해제하고 원상회복을 구한 사안이다.

분양자인 乙 회사가 매매목적물의 소유권을 이전할 수 있는 권리를 보유하고 있지 않아 수분양권 매도인 甲이 매수인 丁 앞으로 수분양권자 명의변경 절차를 이행하였더라도 전매계약의 목적을 달성할 수 있는 경우가 아니어서 甲에게는 여전히 丁으로 하여금 수분양권에 근거한 목적물의 소유권을 취득할 수 있도록 하여 줄 의무가 있는데, 그 의무가 丁이 丙 회사를 상대로 소를 제기하였다가 패소가 확정됨으로써 이행불능이 되었고, 이는 분양계약을 체결하는 과정에서 甲이 乙 회사가 丙 회사로부터 위 공동주택에 관한 소유권을 이전할 수 있는 권리를 확보하였는지 제대로 살피지 않은 채 乙 회사와 분양계약을 체결하고, 분양대금을 큰 폭으로 할인한 분양인데도 분양대금을 丙 회사가 아닌 乙 회사에 납부하기로 하였으며, 전매계약에 따른 수분양권자 명의변경 절차를 이행하면서도 丁으로 하여금 丙 회사가 아닌 乙 회사와 명의변경에 따른 분양계약을 체결하게 하고 분양대금을 승계하도록 한 과실에 기인한 것이므로, 위 전매계약은 丁의 해제의 의사표시가 담긴 소장 부본이 甲에게 도달함으로써 적법하게 해제되었다고 한 사례이다.

2

대구지법 2020. 8. 27. 선고 2018가합210182 판결 〔조합원명의변경절차이행〕: 항소	804

甲이 乙 지역주택조합과 신축 아파트 분양계약을 체결한 후 丙에게 아파트 분양권을 양도하였고, 그 후 위 아파트가 있는 지역이 주택법 제63조에 따른 투기과열지구로 지정되었는데, 丙이 甲을 상대로 양도약정에 따른 조합원 명의변경 절차의 이행을 구하자 甲이 위 계약은 주택법에 따른 전매제한 규정을 위반한 계약으로 취소되어야 한다고 주장한 사안에서, 주택법 제64조 제1항은 단속규정에 불과할 뿐 효력규정으로 보기 어려우므로, 위 계약이 취소되어야 한다고 볼 수 없다고 한 사례

甲이 乙 지역주택조합과 신축 아파트 분양계약을 체결한 후 丙에게 아파트 분양권을 양도하였고, 그 후 위 아파트가 있는 지역이 주택법 제63조에 따른 투기과열지구로 지정되었는데, 丙이 甲을 상대로 양도약정에 따른 조합원 명의변경 절차의 이행을 구하자 甲이 위 계약은 주택법에 따른 전매제한 규정을 위반한 계약으로 취소되어야 한다고 주장한 사안이다.

주택법 제64조 제2항에 따르면 생업상의 사정 등으로 전매가 불가피하다고 인정되는 경우 전매가 허용되고, 제3항에 따르면 금지되는 전매가 이루어진 경우 사업주체가 해당 입주자로 선정된 지위를 취득할 수 있는 권한을 가지게 되는 등 사업주체가 위반행위의 효력 유무를 좌우할 수 있도록 하는 입장을 취하고 있는 점, 국토교통부에서 발간한 ‘투기과열지구 지정에 따른 지방자치단체 안내사항’에는 ‘투기과열지구 지정 이전에 주택 분양계약을 체결하거나, 전매를 받은 자는 투기과열지구 지정 이후 분양권 전매를 1회 할 수 있음’이라고 기재되어 있고, 위 계약은 투기과열지구 지정 이전에 체결된 점, 주택법 시행령에서 ‘사업계획승인 및 주택건설대지 전부의 소유권을 확보한 이후 입주자로 선정된 지위가 양도된 경우 조합원 교체가 가능하다’고 규정한 것은 조합원 명의변경이 가능한 시기를 사업계획승인 이후이자 주택건설대지 전부의 소유권이 확보된 이후라고 규정한 것이라 봄이 합리적이고, 분양권 등의 계약 자체가 그 이후에 체결된 경우만 유효하다고 볼 수는 없는 점, 전매제한 규정 위반에 대하여는 주택법 제101조 제2호에서 형사처벌 규정을 두고 있어 형사적 제재가 가능하여 이로써 투기수요 억제나 주택 공급질서 유지 등 전매제한 규정이 달성하고자 하는 입법 목적은 사법상 효력을 부인하지 아니하고도 일정 정도 달성할 수 있는 점을 종합하면, 주택법 제64조 제1항은 단속규정에 불과할 뿐 효력규정으로 보기 어려우므로, 위 계약이 취소되어야 한다고 볼 수 없다고 한 사례이다.

3

서울중앙지법 2020. 8. 27. 선고 2019가합574167 판결 〔손해배상청구등의소〕: 항소	810

甲 주식회사와 乙 주식회사가, 乙 회사의 무기물입자코팅(ceramic coating) 분리막에 관한 등록특허의 효력에 대한 소송계속 중 각자 제기한 소를 취하하기로 하면서 향후 등록특허와 관련하여 ‘국내/국외’에서 상호 쟁송을 제기하지 않는다는 내용의 합의서를 작성하였는데, 乙 회사가 甲 회사 및 甲 회사의 미국법인 丙이 등록특허에 대응하는 乙 회사의 미국 특허 및 그 후속 특허를 침해하였다는 이유로 甲 회사 및 丙 법인을 상대로 미국무역위원회에 불공정무역행위조사신청을 제기하고 미국 델라웨어 연방지방법원에 특허권침해금지소송을 제기하자, 甲 회사 및 丙 법인이 乙 회사를 상대로 국내 법원에 위 합의상 부제소 의무 위반에 따른 손해배상 등을 구한 사안에서, 위 합의서 전문 및 본문의 문언 등에 비추어 위 합의의 대상은 등록특허로 한정된다고 보아야 하고 乙 회사가 미국 특허 및 그 후속 특허에 관한 부제소 의무까지 부담한다고 볼 수는 없다고 한 사례

甲 주식회사와 乙 주식회사가, 乙 회사의 무기물입자코팅(ceramic coating) 분리막에 관한 등록특허(이하 ‘대상특허’라 한다)의 효력에 대한 소송계속 중 각자 제기한 소를 취하하기로 하면서 향후 대상특허와 관련하여 ‘국내/국외’에서 상호 쟁송을 제기하지 않는다는 내용의 합의서를 작성하였는데, 乙 회사가 甲 회사 및 甲 회사의 미국법인 丙이 대상특허에 대응하는 乙 회사의 미국 특허 및 그 후속 특허를 침해하였다는 이유로 甲 회사 및 丙 법인을 상대로 미국무역위원회에 불공정무역행위조사신청을 제기하고 미국 델라웨어 연방지방법원에 특허권침해금지소송을 제기하자, 甲 회사 및 丙 법인이 乙 회사를 상대로 국내 법원에 위 합의상 부제소 의무 위반에 따른 손해배상 등을 구한 사안이다.

위 합의서 전문에서 합의의 대상이 되는 특허를 대상특허로 특정하고 있는 점, 위 합의서 본문 4항에서도 ‘대상특허와 관련’한 부제소 의무를 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때 위 합의의 대상은 대상특허로 한정된다고 보아야 하고 乙 회사가 대상특허 외에 그에 대응하는 미국 특허 및 그 후속 특허에 관한 부제소 의무까지 부담한다고 볼 수는 없다고 한 사례이다.

일반행정

4

서울행법 2020. 7. 9. 선고 2019구합82059 판결 〔정보공개거부처분취소〕: 항소	818

甲 아파트 입주자대표회의와 경비용역계약을 체결하고 경비서비스를 제공하던 乙 주식회사가 산재보험료율의 인상을 근거로 입주자대표회의에 경비용역비 인상을 요구하는 과정에서 乙 회사가 실제와 달리 산재보험료율을 적용하여 경비용역비를 부당 징수하였는지에 관하여 입주민들 사이에 다툼이 발생하였고, 이에 입주민 丙이 근로복지공단에 ‘근로복지공단이 2016 내지 2019년도 乙 회사에 통지한 각 산재보험료율 결정통지서’의 공개를 청구하였으나, 근로복지공단이 ‘위 정보가 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조의 비공개 대상 정보에 해당한다’는 이유로 丙의 정보공개청구를 거부한 사안에서, 丙의 정보공개청구 자격을 문제 삼아 정보의 공개를 거부한 처분사유는 위 법률 제9조 제1항 각호에서 정하고 있는 비공개 사유 어디에도 해당하지 않고, 위 정보가 경영상․영업상 비밀로서 공개될 경우 乙 회사의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 보기도 어려우므로 위 법률 제9조 제1항 제7호 본문을 근거로 위 정보의 공개를 거부하는 것도 허용되지 않는다고 한 사례

甲 아파트 입주자대표회의와 경비용역계약을 체결하고 경비서비스를 제공하던 乙 주식회사가 산재보험료율의 인상을 근거로 입주자대표회의에 경비용역비 인상을 요구하는 과정에서 乙 회사가 실제와 달리 산재보험료율을 적용하여 경비용역비를 부당 징수하였는지에 관하여 입주민들 사이에 다툼이 발생하였고, 이에 입주민 丙이 근로복지공단에 ‘근로복지공단이 2016 내지 2019년도 乙 회사에 통지한 각 산재보험료율 결정통지서’의 공개를 청구하였으나, 근로복지공단이 ‘위 정보가 공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ‘정보공개법’이라 한다) 제9조의 비공개 대상 정보에 해당한다’는 이유로 丙의 정보공개청구를 거부한 사안이다.

근로복지공단이 丙에게 제3자로서 정보공개를 청구하는 이유를 질의 및 보완 요청하고 이후 위 처분을 하면서 관련 근거로 ‘정보공개법 제9조’ 외에 아무런 이유를 제시하지 아니한 사실에 따르면 근로복지공단은 위 처분을 하면서 사실상 丙의 정보공개청구 자격을 문제 삼아 위 정보의 공개를 거부한 것으로 이러한 처분사유는 정보공개법 제9조 제1항 각호에서 정하고 있는 비공개사유 중 어디에도 해당하지 않으므로, 위와 같은 사유만으로 위 정보의 공개를 거부하는 것은 허용되지 않고, 나아가 乙 회사와 같은 경비용역업체의 산재보험료율은 용역료 산출의 근거로서 계약 상대방인 입주자대표회의에 제공되기 때문에 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 및 그 시행령이 정한 산재보험요율과 보험수지율의 산정 방식에 따르면 해당 업체의 업종(일반요율)만 알아도 3년 동안의 산업재해 발생 여부 등을 예측할 수 있는 대략적인 보험수지율의 역산이 가능한 점, 산재보험료율 결정통지서를 통해 예측되는 산업재해 발생 여부나 직원 대비 보험료의 규모 등을 경영상 비밀로서 특별히 보호해 주어야 할 필요가 있는 정보라 보기는 어려운 점 등을 고려하면, 위 정보가 경영상⋅영업상 비밀로서 공개될 경우 乙 회사의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 보기도 어려우므로, 근로복지공단이 정보공개법 제9조 제1항 제7호 본문을 근거로 위 정보의 공개를 거부하는 것도 허용되지 않는다고 한 사례이다.

5

대구고법 2020. 8. 11. 선고 2020누2326 판결 〔현역병입영처분취소〕: 확정	823

병역판정검사에서 신체등급 2급으로 판정되어 현역병입영대상자 병역처분을 받았던 甲이 ‘선천성 양 제2수지(검지, 집게손가락) 수장수지관절(손바닥과 손가락이 만나는 지점의 관절)의 운동 제한’을 이유로 병역처분 변경을 신청하였으나, 관할 지방병무청장이 甲에 대한 중앙신체검사소장의 ‘甲은 병역판정 신체검사 등 검사규칙 제11조 제1항 [별표 3] 제183호 (나)목에서 신체 4급 사유로 정하고 있는 정형외과적 선천성 기형에 해당한다’는 판정에 따라 甲에게 병역처분 변경신청을 거부하는 취지로 현역병입영대상자 병역처분을 한 사안에서, 甲은 병역판정 신체검사 등 검사규칙 제11조 제1항 [별표 3] 제194호 (가)목 1)에 따라 신체등급 5급에 해당하므로 기존의 현역병입영대상자 병역처분이 변경되어야 한다고 본 사례

병역판정검사에서 신체등급 2급으로 판정되어 현역병입영대상자 병역처분을 받았던 甲이 ‘선천성 양 제2수지(검지, 집게손가락) 수장수지관절(손바닥과 손가락이 만나는 지점의 관절)의 운동 제한’을 이유로 병역처분 변경을 신청하였으나, 관할 지방병무청장이 甲에 대한 중앙신체검사소장의 ‘甲은 병역판정 신체검사 등 검사규칙(이하 ‘병역신체검사규칙’이라 한다) 제11조 제1항 [별표 3] 제183호 (나)목에서 신체 4급 사유로 정하고 있는 정형외과적 선천성 기형에 해당한다’는 판정에 따라 甲에게 병역처분 변경신청을 거부하는 취지로 현역병입영대상자 병역처분을 한 사안이다.

제반 사정을 종합하면, 병역신체검사규칙 [별표 3] 제194호 수장수지관절에서 정한 ‘강직’의 의미와 범위는, 비록 강직의 수준이 제192호 근위지절이나 제193호 원위지절에서 ‘강직’의 기준으로 삼고 있는 ‘수동검사 결과 운동 범위가 정상의 1/3 이하’에 이르지는 않더라도, 의학적 측면에서 인정되는 강직의 상태가 존재함으로써 사회적⋅규범적으로 보아 해당 신체등급의 병역의무를 정상적으로 수행하는 것이 곤란한 수준에 있다고 평가되는 경우를 의미하는데, 甲의 오른손 제2수지 수장수지관절에는 뼈나 연골, 관절낭 등의 병변에 의해 관절의 움직임에 장애로서 의학적 기준에 따른 강직상태가 존재하고, 현역 및 보충역의 경우 소총⋅권총 사격, 수류탄 투척 등 손가락에 의한 전투행위 수행능력이 요구된다는 점을 감안하면, 甲의 위와 같은 손가락강직은 현역 또는 보충역으로서 병역의무를 정상적으로 수행하는 데에 지장이 있다고 인정되며, 甲이 성형외과 수련의 과정을 정상적으로 이수하여 해당 분야 의료업무를 보는 데에 큰 무리가 없을 것으로 추정된다는 사정만으로 이와 달리 볼 수 없다는 이유로, 甲은 병역신체검사규칙 [별표 3] 제194호 (가)목 1)에 따라 신체등급 5급에 해당하므로 기존의 현역병입영대상자 병역처분이 변경되어야 마땅한데도, 관할 지방병무청장이 이와 달리 보아 甲의 신청을 거부한 것은 위법하고, 병역신체검사규칙 [별표 3] 제194호가 후천적인 질환⋅장애만을 대상으로 하고 있어 선천적 질환에 해당하는 甲에게 적용할 수 없다거나 위 [별표 3] 제194호의 ‘강직’이 완전강직만을 의미하고 甲과 같은 부분강직은 배제된다는 지방병무청장의 주장은 받아들일 수 없다고 한 사례이다.

조    세

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서울행법 2020. 7. 7. 선고 2019구합83052 판결 〔상속세경정거부처분취소〕: 항소	830

비상장법인인 甲 주식회사의 대표이사로서 위 회사를 20년 이상 경영한 乙과 乙의 모(母)인 丙이 甲 회사의 발행주식총수의 70%, 30%의 주식을 각각 보유하고 있었고, 이후 乙이 丙으로부터 주식 일부를 증여받았는데, 위 증여 이후 10년이 경과하기 전에 乙이 사망하자 乙의 배우자인 丁이 乙이 보유하고 있던 주식 전부를 상속받았고, 甲 회사의 사내이사이자 대표이사에 취임하여 상속세 신고를 하면서 위 상속 주식 중 乙이 10년 이상 보유하던 기존 주식에 대하여만 가업상속 공제를 적용하였다가, 위 증여받은 주식도 가업상속 공제의 대상임을 주장하며 상속세의 감액을 구하는 경정청구를 하였으나, 관할 세무서장이 이를 거부한 사안에서, 위 증여받은 주식은 피상속인인 乙과 그 특수관계인인 丙이 10년 이상 계속 보유하고 있었던 것이므로 구 상속세 및 증여세법 시행령 제15조 제3항 제1호 (가)목에서 정한 가업상속 공제대상인 주식에 해당한다고 한 사례

비상장법인인 甲 주식회사의 대표이사로서 위 회사를 20년 이상 경영한 乙과 乙의 모(母)인 丙이 甲 회사의 발행주식총수의 70%, 30%의 주식을 각각 보유하고 있었고, 이후 乙이 丙으로부터 주식 일부를 증여받았는데, 위 증여 이후 10년이 경과하기 전에 乙이 사망하자 乙의 배우자인 丁이 乙이 보유하고 있던 주식 전부를 상속받았고, 甲 회사의 사내이사이자 대표이사에 취임하여 상속세 신고를 하면서 위 상속 주식 중 乙이 10년 이상 보유하던 기존 주식에 대하여만 가업상속 공제를 적용하였다가, 위 증여받은 주식도 가업상속 공제의 대상임을 주장하며 상속세의 감액을 구하는 경정청구를 하였으나, 관할 세무서장이 이를 거부한 사안이다.

구 상속세 및 증여세법(2017. 12. 19. 법률 제15224호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제18조 제2항 제1호, 제4항, 구 상속세 및 증여세법 시행령(2018. 2. 13. 대통령령 제28638호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법 시행령’이라 한다) 제15조 제3항 제1호 (가)목, 제19조 제2항의 문언과 내용 및 형식, 체계 등을 종합하면, 비상장법인의 형태로 기업을 경영한 경우 구 상증세법 제18조 제2항 제1호에 따른 가업상속 공제를 적용하기 위해서는, 가업상속 공제요건 중 피상속인의 주식 보유에 관한 구 상증세법 시행령 제15조 제3항 제1호 (가)목이 ‘중소기업 또는 중견기업의 최대주주 등인 경우로서 피상속인과 그의 특수관계인의 주식 등을 합하여 해당 기업의 발행주식총수 등의 100분의 50(상장법인이면 100분의 30) 이상을 10년 이상 계속하여 보유할 것’을 정하고 있을 뿐이므로 위 시행령의 요건을 충족하면 되고, ‘피상속인이 상속재산인 해당 주식을 10년 이상 계속하여 보유할 것’은 같은 법 제18조 제2항 제1호에 따른 가업상속 공제를 적용하기 위한 요건이라고 할 수 없으므로, 乙은 그 특수관계인인 丙이 10년 이상 보유하던 주식을 증여받았고 乙의 사망으로 인한 상속개시로 위 증여 전에 보유하던 甲 회사의 주식과 함께 丁에게 상속되었으므로, 위 증여받은 주식이 가업상속 공제대상인 주식에 해당한다고 한 사례이다.

형    사

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서울고법 2020. 7. 15.자 2020로52 결정 〔준수사항추가인용결정에대한즉시항고〕: 확정	836

피고인에 대하여 아동․청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등)죄로 징역 6년, 10년간 위치추적 전자장치 부착명령 등을 선고하고 전자장치 부착기간 동안 피해자 등의 주거 등 500m 이내 출입금지 등의 준수사항을 부과한 판결이 확정되었는데, 그 후 검사가 전자장치 부착명령 관련하여 일정량 이상의 음주를 제한하는 준수사항의 추가를 청구하였고, 제1심법원이 검사의 청구를 받아들여 ‘전자장치 부착기간 중 준수사항에 위 추가 준수사항을 부과한다’는 결정을 하자 피고인이 항고한 사안에서, 제1심결정을 취소하고, 위 추가 준수사항에 1년의 준수기간을 정하여 피고인에게 준수사항을 부과한 사례

피고인에 대하여 아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률 위반(강간등)죄로 징역 6년, 10년간 위치추적 전자장치(이하 ‘전자장치’라 한다) 부착명령 등을 선고하고 전자장치 부착기간 동안 피해자 등의 주거 등 500m 이내 출입금지 등의 준수사항을 부과한 본안판결이 확정되었는데, 그 후 검사가 전자장치 부착명령 관련하여 일정량 이상의 음주를 제한하는 준수사항(이하 ‘추가 준수사항’이라 한다)의 추가를 청구하였고, 제1심법원이 검사의 청구를 받아들여 ‘전자장치 부착기간 중 준수사항에 추가 준수사항을 부과한다’는 결정을 하자 피고인이 항고한 사안이다.

특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률(이하 ‘전자장치부착법’이라 한다) 제9조 제3항, 제9조의2 제1항, 제14조의2 제1항 제1호, 보호관찰 등에 관한 법률(이하 ‘보호관찰법’이라 한다) 제32조 제1항, 제2항, 제3항 제7호의 내용과 관련 법리 및 피고인은 전자장치 부착명령 기간 중에 술을 마신 상태에서 여러 차례 폭력 범행을 저질렀고, 본안판결 범행 전에도 음주운전 전과가 3회 있으며, 본안판결 범죄사실도 피고인이 술에 취하여 항거불능 상태인 피해자를 간음하였다는 내용인 점, 피고인은 전자장치 부착명령 기간 중 두 차례 음주 후 자살을 시도하여 보호관찰소 신속대응팀과 경찰이 출동하여 이를 제지한 사실이 있고, 피고인에 대한 알코올사용장애 선별검사(AUDIT) 결과 ‘알코올중독’ 상태로 평가된 점 등을 종합하면, 피고인은 보호관찰법 제32조에 따른 준수사항을 위반한 사실이 인정되고, 추가 준수사항은 전자장치부착법 제9조의2 제1항 제5호에서 정한 ‘그 밖에 부착명령을 선고받는 사람의 재범방지와 성행교정을 위하여 필요한 사항’에 해당하는 것으로서, 제1심이 추가 준수사항을 부과한 것은 피고인의 교화⋅개선을 위해 필요하나, 다만 전자장치 부착기간이 7년 이상 남아 있고, 형사정책적인 면에서 준수사항 추가 시 피고인이 스스로 이를 성실히 지키고 교화⋅개선될 유인을 제공할 필요 및 이를 위해 상황에 맞는 적정한 준수기간을 정할 필요가 있는 점, 피고인의 자유를 상당히 제한하는 내용의 추가 준수사항을 부과할 때에는 막연히 7년 넘게 남아 있는 잔여 부착기간 전부에 대하여 부과할 것이 아니라 부착기간 범위에서 적정한 준수기간을 정할 수 있는지를 살펴야 하는 점 등에 비추어, 제1심이 추가 준수사항에 준수기간의 제한을 두지 않고 잔여 부착기간 전부를 그 준수기간으로 정한 것은 필요하고도 적절한 한도 내에서 준수사항을 추가한 것으로 보기 어려워 부당하다는 이유로, 제1심결정을 취소하고, 추가 준수사항에 1년의 준수기간을 정하여 피고인에게 준수사항을 부과한 사례이다.

8

대구지법 2020. 8. 12. 선고 2019노4533 판결 〔업무상과실치상〕: 상고	841

한의사인 피고인이 어깨, 목 부위 통증으로 내원한 甲의 등 부위에 쑥뜸 시술을 한 후 甲이 화상의 심각성을 호소하였는데도 추가 문진이나 진단을 통한 화상치료를 하지 아니하고 피부과 의사 등에 의한 치료를 안내하는 등 적절한 조치를 취하지 아니하여 甲에게 비대성 흉터를 입게 하였다고 하여 업무상 과실치상으로 기소된 사안에서, 피고인에게 업무상 과실이 인정되고, 甲이 뜸 치료 계획과 동의서에 서명하였더라도 피고인의 행위의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다고 한 사례

한의사인 피고인이 어깨, 목 부위 통증으로 내원한 甲의 등 부위에 쑥뜸 시술을 한 후 甲이 화상의 심각성을 호소하였는데도 추가 문진이나 진단을 통한 화상치료를 하지 아니하고 피부과 의사 등에 의한 항생제 처방이나 소독, 연고 투약 등 치료를 안내하는 등 적절한 조치를 취하지 아니하여 甲에게 비대성 흉터를 입게 하였다고 하여 업무상 과실치상으로 기소된 사안이다.

대한침구학회가 작성한 자문 요청에 관한 답변서, 한국의료분쟁조정중재원이 작성한 감정서, 乙 한방병원에 대한 사실조회 회신 등에 의하면, 뜸 시술 시 환자상태, 병증상태를 종합적으로 고려하여 시술 여부를 결정하여야 하는데, 甲은 켈로이드성 피부를 가진 것으로 보이므로 뜸 치료 여부와 강도 조절 시 환자의 피부 소인에 관한 신중한 고려가 필요하고, 한의사는 우선적으로 시술 전 병력 청취 과정 중에서 켈로이드성 피부가 있는지를 확인하는 것이 필요하며, 쑥뜸 치료과정에서도 화상을 입지 않도록 치료시간이나 방법 등을 조정하여 피부에 화상이 생기지 않도록 주의를 기울여야 하는바, 甲의 흉터는 켈로이드 흉터로 통상적인 범주보다 과다한 경우에 해당하는 점, 피고인은 수사기관에서 甲에 대한 시술 전에 진맥을 보고 문진을 하였는데 피부체질에 관해서는 사전진단을 하지 않았다고 진술한 점, 甲이 한방 치료를 중단하고 화상병원에서 치료를 시작한 것은 피고인이 뜸 시술을 시행한 날부터 최소한 100일이 지난 후로 그때 이미 뜸 자국이 피부가 돌출된 상태로 외관상 아물어 더 이상 진물이 나지 않는 상태였으므로, 甲이 화상병원에서 치료를 시작하여 소염제 등을 사용한 것과 甲의 뜸 자국이 돌출된 것과는 관련이 없는 점 등을 종합하면, 피고인에게 업무상 과실이 인정되고, 나아가 甲이 서명한 뜸 치료 계획과 동의서(이하 ‘동의서’라 한다)의 기재 내용, 甲의 수사기관에서의 진술 내용 및 乙 한방병원의 사실조회 회신 등에 따르면 직접구 방식의 뜸 치료를 시행한 경우에도 무조건 화상이 발생하는 것은 아니고, 화상이 발생하면 뜸 치료와는 별개로 화상에 대한 치료가 필요하며, 화상치료로 이차적으로 발생될 흉터를 줄여야 하는데, 피고인은 직접구 방식의 뜸 치료는 반드시 화상을 동반하고, 甲과 같이 화상을 입은 경우에도 소염제 등의 양방 치료를 하는 것이 한방 치료에 방해가 된다고 주장하므로 설령 甲이 피고인의 주장처럼 피고인으로부터 충분한 설명을 듣고 동의서에 서명하였더라도 이는 피고인의 부정확한 설명을 근거로 한 것인 점, 甲이 서명한 동의서에 흉터가 남는다고 기재되어 있으나 ‘최소한의 뜸의 흔적’이라고도 기재되어 있어 甲의 몸에 남은 정도의 심한 비대성 흉터를 입는 것까지 동의하였다고 보기 어려운 점 등에 비추어, 甲이 동의서에 서명하였더라도 피고인의 행위의 위법성을 조각할 유효한 승낙이라고 볼 수 없다는 이유로, 피고인에게 유죄를 인정한 사례이다.

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서울고법 2020. 8. 25. 선고 2020노1062 판결 〔살인⋅특수협박⋅폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)〕: 환송	846

피고인들은 모두 러시아어를 사용하고, 한국어를 전혀 사용하지 못하는 외국인인데, 제1심법원이 국민참여재판 대상사건의 피고인들에게 한국어로 기재된 국민참여재판 안내서 및 의사확인서만을 각각 송달하고 그에 대한 러시아어 번역본은 송달하지 않은 채, 제1회 공판기일에서 피고인들이 국민참여재판을 원하지 않는다고 진술하자 그에 따라 통상의 공판절차로 재판을 진행하여 유죄판결을 선고한 사안에서, 제1심법원이 국민참여재판 의사확인절차를 적법하게 거쳤다고 볼 수 없다고 한 사례

피고인들은 모두 러시아어를 사용하고, 한국어를 전혀 사용하지 못하는 외국인인데, 제1심법원이 국민참여재판 대상사건의 피고인들에게 한국어로 기재된 국민참여재판 안내서 및 의사확인서만을 각각 송달하고 그에 대한 러시아어 번역본은 송달하지 않은 채, 제1회 공판기일에서 피고인들이 국민참여재판을 원하지 않는다고 진술하자 그에 따라 통상의 공판절차로 재판을 진행하여 유죄판결을 선고한 사안이다.

제1심법원은 제1회 공판기일에서 국민참여재판을 원하지 않는다는 피고인들의 의사를 확인하였으나, 당시 한국어를 사용하지 못하고 러시아어를 사용하는 외국인인 피고인들에게 러시아어로 번역된 국민참여재판 안내서를 교부하거나 사전에 송달하는 등 국민참여재판절차에 관한 충분한 안내를 하지 않았고, 그 희망 여부에 관한 상당한 숙고기간을 부여하지 않았으므로, 국민참여재판 의사확인절차를 적법하게 거쳤다고 볼 수 없어, 이는 피고인들의 국민참여재판을 받을 권리에 대한 중대한 침해로서 위법하고, 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위도 무효라고 보아야 하며, 나아가 피고인들이 항소심에서 국민참여재판을 희망한다는 의사를 명확히 밝혔으므로, 원심의 위와 같은 공판절차상 하자가 치유되었다고 볼 수도 없어, 결국 원심판결에 소송절차가 법령에 위반하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 한 사례이다.