대법원 2020. 5. 14. 선고 중요판결 요지

민    사

2016다12175   선보상금반환   (가)   파기환송(일부)

[원고가 피고와 사이에 체결한 예맨 광구 석유사업 공동참여계약의 취소 등을 주장하며 보상금의 반환을 구하는 사건]

◇이 사건 계약 중 보상금 지급 부분의 착오를 이유로 한 취소가 가능한지 여부(소극) 및 사정변경을 이유로 한 해제가 가능한지 여부(소극)◇

1. 민법 제109조에 따라 의사표시에 착오가 있다고 하려면 법률행위를 할 당시에 실제로 없는 사실을 있는 사실로 잘못 깨닫거나 아니면 실제로 있는 사실을 없는 것으로 잘못 생각하듯이 의사표시자의 인식과 그러한 사실이 어긋나는 경우라야 한다. 의사표시자가 행위를 할 당시 장래에 있을 어떤 사항의 발생을 예측한 데 지나지 않는 경우는 의사표시자의 심리상태에 인식과 대조사실의 불일치가 있다고 할 수 없어 이를 착오로 다룰 수 없다(대법원 1972. 3. 28. 선고 71다2193 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다202922 판결 등 참조). 장래에 발생할 막연한 사정을 예측하거나 기대하고 법률행위를 한 경우 그러한 예측이나 기대와 다른 사정이 발생하였다고 하더라도 그로 인한 위험은 원칙적으로 법률행위를 한 사람이 스스로 감수하여야 하고 상대방에게 전가해서는 안 되므로 착오를 이유로 취소를 구할 수 없다.

2. 계약 성립의 기초가 된 사정이 현저히 변경되고 당사자가 계약의 성립 당시 이를 예견할 수 없었으며, 그로 인하여 계약을 그대로 유지하는 것이 당사자의 이해에 중대한 불균형을 초래하거나 계약을 체결한 목적을 달성할 수 없는 경우에는 계약준수 원칙의 예외로서 사정변경을 이유로 계약을 해제하거나 해지할 수 있다(대법원 2007. 3. 29. 선고 2004다31302 판결, 대법원 2013. 9. 26. 선고 2012다13637 전원합의체 판결 등 참조). 여기에서 말하는 사정이란 당사자에게 계약 성립의 기초가 된 사정을 가리키고, 당사자가 계약의 기초로 삼지 않은 사정이나 어느 일방당사자가 변경에 따른 불이익이나 위험을 떠안기로 한 사정은 포함되지 않는다. 경제상황 등의 변동으로 당사자에게 손해가 생기더라도 합리적인 사람의 입장에서 사정변경을 예견할 수 있었다면 사정변경을 이유로 계약을 해제할 수 없다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016다249557 판결 참조).

원고가 피고와 사이에 예맨 광구 석유개발 사업에 관한 공동참여계약을 체결하였는데, 운영을 계속할수록 손실이 누적되자 원고가 위 공동참여계약 중 보상금 지급부분을 착오를 이유로 한 취소, 사정변경을 원인으로 한 해제 등을 주장하였으나 이를 인정할 수 없다고 판단하여, 피고 패소 부분을 파기환송한 사례

2016다218379   보증금 청구의 소   (마)   파기환송

[건설공제조합에 공사도급계약에 관한 선급금보증금의 지급을 구하는 사건]

◇기획재정부 계약예규 「정부 입찰·계약 집행기준」상 선급금정산방식을 해석함에 있어, 도급계약금액이 변경된 경우 ‘기성부분의 대가상당액’을 누적기성금액으로 보아야 하는지, 당해 회차의 기성금액만을 의미하는 것으로 보아야 하는지◇

정부 입찰·계약 집행기준(2011. 5. 13. 기획재정부 계약예규 제2200.04-159-18호로 개정되기 전의 것) 제36조에서 선급금은 기성부분 또는 기납부분의 대가 지급시마다 ‘선급금정산액 = 선급금액 × (기성부분의 대가상당액 / 계약금액)’의 방식에 의하여 산출한 선급금정산액 이상을 정산하여야 한다고 정하고 있는바, 위 규정이 공사도급계약 내용에 편입되어 있고 건설공제조합이 공사도급계약이 정하는 바에 따라 보증채권자에게 반환하여야 할 선급금을 보증한 경우, 위 규정에서 정한 산식 중 ‘기성부분의 대가상당액’ 및 ‘계약금액’은 모두 당해 기성부분 대가 지급시를 기준으로 한 금액만을 의미하고, 이전 기성부분의 대가상당액을 누적하여 합산할 수 없다고 해석하는 것이 타당하다.

원고가 공사도급인으로서 수급인인 피고 보조참가인에게 선급금을 지급한 후 1차 선급금정산을 완료하고도, 2차 기성금 지급 당시 도급계약금액을 증액하면서, 누적기성률이라는 명목으로 1차 기성에까지 증액된 도급계약금액을 적용하여 1차 선급금을 재정산한 후 기정산액과의 차액을 2차 선급금정산에 반영하여 정산액을 정하고, 2차 기성금을 과지급한 다음, 피고에게 선급금잔액에 관한 보증책임을 구한 사건에서, 공사도급계약에 편입된 기획재정부 계약예규 「정부 입찰·계약 집행기준」 제36조는 당해 기성부분 대가 지급시를 기준으로 정산되어야 하고 이후의 사정을 들어 소급정산하는 것은 선급금 보증인에게 예상하지 못한 불이익을 가하는 것이어서 이로써 선급금 보증인에게 대항할 수 없다고 보아, 이와 달리 본 제1심판결을 유지한 원심판결을 파기한 사례

2016다239024 등   근로자지위확인 등   (차)   상고기각

[원고용주에게 고용되어 피고를 위한 업무를 수행한 근로자들이 피고에 대해 파견근로관계임을 주장하면서 직접고용의무의 이행 및 손해배상 등을 청구하는 사건]

◇1. 파견근로자가 동종 또는 유사한 업무를 수행한 근로자에 비해 합리적 이유 없는 임금차별을 받은 경우 사용사업주가 그에 대한 손해배상 책임을 부담하는지(적극), 2. 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주로부터 사직하는 등으로 근로 제공을 중단한 경우, 사용사업주는 그 파견근로자에게 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상 책임을 부담하는지(한정 적극)◇

1. 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라고 한다)상 차별금지규정의 문언 내용과 입법 취지 등을 감안하면, 사용사업주가 파견근로자와 비교대상 근로자가 동종 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알았거나 통상적인 사용사업주의 입장에서 합리적인 주의를 기울였으면 이를 알 수 있었는데도 파견근로자의 임금을 결정하는데 관여하거나 영향력을 행사하는 등으로 파견근로자가 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적 이유가 없는 경우, 이는 파견법 제21조 제1항을 위반하는 위법한 행위로서 민법 제750조의 불법행위를 구성한다. 이 경우 사용사업주는 합리적인 이유 없이 임금 차별을 받은 파견근로자에게 그러한 차별이 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금과 실제 지급받은 임금의 차액에 상당하는 손해를 배상할 책임이 있다.

2. 사용사업주에게 직접고용의무가 발생한 후 파견근로자가 파견사업주로부터 사직하는 등으로 근로 제공을 중단하였다고 하더라도, 특별한 사정이 없는 한 파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용의무 발생일부터 직접고용관계가 성립할 때까지 사용사업주에게 직접고용되었다면 받았을 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다. 그러나 사용사업주가 직접고용의무를 이행했더라도 파견근로자가 근로를 제공하지 않았을 것이라고 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 사용사업주의 채무불이행으로 인하여 파견근로자에게 손해가 발생했다고 볼 수 없으므로, 이와 같은 경우에는 파견근로자가 손해배상을 청구할 수 없다.

원고들이 피고와 파견근로관계에 있다고 주장하면서 피고에게 손해배상을 청구한 사건에서, 원고들과 피고는 파견근로관계에 있고, 피고는 원고들에게 파견근로자 보호 등에 관한 법률에 따라 직접고용의무 발생 이전 기간에 대해서 일정한 요건을 갖춘 경우 차별로 인해 발생한 손해를 배상할 의무가 있고, 직접고용의무 발생 이후 기간에 대해서는 원칙적으로 직접고용의무 불이행으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다고 판단하여 상고기각한 사례

2018다269739   구상금   (나)   파기환송

[자동차보험 구상금 분쟁심의에 관한 상호협정 시행규약 제45조의 적용범위]

◇후처리사가 피보험자 개별적용의 원칙에 따라 피해자측 과실과 무관하게 보상책임을 부담하는 경우나 선처리사가 치료관계비 전액보상 규정에 따라 치료비 전액을 지급한 경우, 선처리사가 후처리사를 상대로 구상금의 지급을 청구할 때 자동차보험 구상금 분쟁심의에 관한 상호협정 시행규약 제45조(이하 ‘이 사건 조항’)가 적용되는지 여부(소극)◇

1. 피보험자 개별적용의 원칙에 의하면, 복수의 피보험자 중 일부만이 피해자와 신분상 내지 생활관계상 일체를 이루는 관계가 있을 뿐이고 다른 피보험자는 이러한 관계가 없는 경우에도 보험자는 피해자측 과실과 무관하게 보상책임을 부담한다. 후처리사가 이와 같은 상황에 있는 사안에서라면, 선처리사가 이 사건 조항에서 정한 절차나 방법을 준수하지 않은 채 피해자에게 손해배상금 전액을 지급하였다고 하여 이 사건 조항을 위반하였다고 볼 수 없다. 이는 선처리사의 입장에서는 후처리사의 피보험자들 중 피해자측이 아닌 피보험자를 기준으로 후처리사를 상대로 구상을 할 수 있기 때문이다. 결국 이 사건 조항은 피보험자 개별적용 원칙에 따라 피해자측에 해당하지 않는 피보험자가 존재하여 후처리사가 피해자에게 여전히 손해배상책임을 부담하는 경우에는 적용되지 않는다고 봄이 타당하다.

2. 자동차보험 표준약관은 보험금 지급기준을 정하면서 소송이 제기된 경우에는 약관이 적용되지 않고 일반적인 손해배상금 산정기준이 적용된다고 규정하고 있다. 그러나 약관은 통상 이를 사용하여 거래의 내용으로 한 당사자 사이에서 적용되는 것인 점, 다만 자동차보험 표준약관은 피보험자가 피해자에게 보상한 후 보험자에게 보험금을 청구하는 경우뿐만 아니라 보험자가 보험계약의 당사자가 아닌 피해자에게 직접 보상하는 경우도 예정하고 있는 점 등을 고려하면, 이때 ‘소송’은 기본적으로 피해자나 피보험자와 그 보험자 사이에서 제기된 소송을 의미하고, 더 나아가 공동불법행위자 중 1인의 보험회사가 자동차보험 표준약관의 치료관계비 전액보상 규정에 따라 적법하게 피해자에게 손해를 보상한 후 다른 공동불법행위자 중 1인의 보험회사를 상대로 구상금 소송을 제기한 경우와 같이 처음부터 약관이 적용될 여지가 없었던 보험회사 사이에 제기된 구상금청구 소송까지 의미한다고 볼 수는 없다.

따라서 선처리사가 후처리사를 상대로 구상금청구소송을 제기한 때에는 여전히 자동차보험 표준약관의 치료관계비 전액보상 규정이 배제되지 않는다. 이처럼 선처리사가 피해자 본인이나 피해자측의 과실 정도와 무관하게 보장한도 내에서 피해자에게 치료비 전액을 손해배상금으로 지급해야 한다면, 선처리사가 치료관계비 전액보상 규정에 따라 피해자에게 치료비 전액을 지급하면서 이 사건 조항에서 정한 절차나 방법을 준수하지 않았다고 하더라도, 이후 후처리사는 이를 이유로 선처리사에게 구상금 지급을 거부할 수 없다.

공동불법행위자의 보험자인 원고(자동차종합보험)가 피해자에게 손해배상 후 다른 공동불법행위자의 보험자인 피고(자동차종합보험)를 상대로 그 책임비율에 따른 금액을 구상하는 사안임

원심은, 이 사건 조항이 적용됨을 전제로 원고가 손해배상금을 지급하면서 이 사건 조항에 따른 절차를 준수하지 않았으므로 피고에게 구상할 수 없다고 보아 원고의 청구를 기각함

이에 대하여 대법원은, ① 피고가 피보험자 개별적용의 원칙에 따라 B와 피해자 사이의 인적 관계로 인하여 피해자측 과실이 인정되는지 여부와 무관하게 피해자에 대해 손해배상금을 지급할 의무를 부담하고 있고, ② 원고가 약관 중 치료관계비 전액보상 규정에 따라 피해자에게 치료비 전액을 지급하였는데, 이러한 경우에는 이 사건 조항이 적용되지 않는다고 보아(②항의 경우에는 치료비 한도 내에서) 원심 판결을 파기하였음

2018다298409   매매대금반환   (바)   파기환송

[국유임산물 매각계약의 매수인이 채무불이행으로 매매대금을 몰취당하자 미반출임산물 상당의 매매대금의 반환을 구하는 사건]

◇1. 국유림의 경영 및 관리에 관한 법률에 따른 임산물매각계약의 성격, 2. 국유림의 경영 및 관리에 관한 법률 및 같은 법 시행규칙 등에 따른 국유임산물 매각계약서의 해석◇

국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률에 따라 국가가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법상 계약으로서 본질적인 내용은 사인 간의 계약과 다를 바가 없으므로, 그에 관한 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적 자치와 계약자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다(대법원 2012. 9. 20.자 2012마1097 결정 등 참조).

한편, 법 해석은 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하여야 한다(대법원 2018. 6. 21. 선고 2011다112391 전원합의체 판결 등 참조).

국유림의 경영 및 관리에 관한 법률(2015. 2. 3. 법률 제13129호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국유림법’이라 한다) 제28조 제1항 제2호는 “산림청장은 국유림 또는 국유임산물을 매수한 자가 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 매각계약을 해제할 수 있다. 2. 산림청장과 체결한 계약서상의 의무를 위반한 경우”라고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제27조 제2항은 국유임산물을 매각할 때에는 별지 제19호 서식에 따른 계약서를 작성하도록 하고 있는데, 별지 제19호 서식인 매각계약서 제6조 제2호는 “소관 관서의 장은 을이 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 경우에는 이 계약을 해제할 수 있으며, 이 때 계약보증금과 이미 납부된 매각대금 및 매각대상 임산물을 국고에 귀속시킬 수 있다. 2. 산림관계법령이나 계약상의 의무를 위반한 경우”라고 정하고 있다.

또한 국유림법 제28조 제2항 제2호는 “산림청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 농림축산식품부령이 정하는 바에 따라 이미 납부한 매각대금의 전부 또는 일부를 반환할 수 있다. 2. 국유임산물의 매수인이 국유임산물을 굴취·채취 또는 반출하지 아니한 상태에서 그 임산물의 매각계약을 해제한 때”라고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제30조 제2항은 “법 제28조 제2항 제2호에 따라 국유임산물을 굴취·채취 또는 반출하지 아니한 상태에서 매각계약을 해제한 때에는 기납된 대금을 반환한다. 다만, 국유임산물 중 손상 또는 부패되었거나 손상 또는 부패할 우려가 있는 산물이 있는 때에는 그에 상당하는 대금을 기납된 대금에서 공제하고 반환한다.”라고 규정하고 있다.

그리고 기록에 의하면 국유림법 및 같은 법 시행규칙에 기하여 체결된 이 사건 국유임산물 매각계약의 계약조건 제8조 제2호는 “소관 관서의 장은 산물매매 계약을 체결한 매수자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당될 때에는 그 계약을 해제할 수 있으며, 이때 계약보증금, 기납된 대금 및 매각임산물은 국고에 귀속할 수 있다. 2. 산림관계법령 또는 계약사항을 위반한 때”라고 규정하고 있으며, 제18조는 매각대금 반환사유가 발생한 경우 피고가 국유림법 제28조 제2항 제2호 및 같은 법 시행규칙 제30조 제2항에 따라 매각대금을 반환할 수 있는 것으로 규정하고 있다.

이러한 법령의 내용과 사실관계 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 국유임산물 매각계약은 원고와 피고가 사경제 주체로서 대등한 위치에서 체결한 사법상 계약으로서 계약조건 제8조의 매각대금 국고귀속 조항은 그 문언 그대로 원고가 계약사항을 위반하여 계약이 해제된 경우에 적용되는 것으로 해석되고(그 성격이 손해배상액의 예정인지 위약벌인지가 문제될 수 있음은 별론으로 한다), 그 계약조건이나 관련 법령의 내용을 모두 살펴보더라도 원심의 판단과 같이 매수인의 기한 내 반출의무 위반으로 인해 계약이 해제되는 경우에는 손상 또는 부패되었거나 손상 또는 부패할 우려가 있는 국유임산물이 아닌 한 적용되지 않는다는 내용은 포함되어 있지 않은 것으로 보이고, 그와 같이 해석하여야 할 객관적인 근거 역시 찾아보기 어렵다.

자신의 채무불이행으로 인해 임산물매각계약의 해제 통보를 받은 매수인이 계약서 상의 매매대금 몰취규정에도 불구하고 미반출 임산물에 해당하는 매매대금의 반환을 구한 사건에서, 국유림의 경영 및 관리에 관한 법률 및 같은 법 시행규칙에 따라 이루어진 임산물매각계약도 사인간의 계약과 다를 바 없어 그 계약 내용의 해석은 원칙상 매각계약서의 문언에 충실하게 해석하여야 함에도 별다른 근거 없이 특정한 경우에는 매매대금 몰취규정이 배제되는 것으로 해석하여 대금 일부의 반환을 명한 원심판결을 파기한 사례

2019다252042   건물명도(인도)   (가)   파기환송

[임차인에게 불법점유로 인한 손해배상을 구하는 사건]

◇임대차계약 종료 후 임차인의 점유가 불법점유인지 판단하는 기준◇

임대차계약이 종료되면 임차인은 그 목적물을 반환하고 임대인은 연체차임을 공제한 나머지 보증금을 반환해야 한다. 이러한 임차인의 목적물반환의무와 임대인의 보증금반환의무는 동시이행관계에 있으므로, 임대인이 임대차보증금의 반환의무를 이행하거나 적법하게 이행제공을 하는 등으로 임차인의 동시이행항변권을 상실시키지 않은 이상, 임대차계약 종료 후 임차인이 목적물을 계속 점유하더라도 그 점유를 불법점유라고 할 수 없고 임차인은 이에 대한 손해배상의무를 지지 않는다. 그러나 임차인이 그러한 동시이행항변권을 상실하였는데도 목적물의 반환을 계속 거부하면서 점유하고 있다면, 달리 점유에 관한 적법한 권원이 인정될 수 있는 특별한 사정이 없는 한 이러한 점유는 적어도 과실에 의한 점유로서 불법행위를 구성한다(대법원 1996. 6. 14. 선고 95다54693 판결, 대법원 2014. 8. 20. 선고 2014다204253, 204260 판결 등 참조).

임대인인 원고가 임차인인 피고를 상대로 부동산 임대차계약이 종료한 후 부동산을 점유한 기간 동안의 손해배상을 구한 사건에서, 부동산 인도의무에 대해 동시이행항변권을 상실한 피고에게 점유에 관한 적법한 권원이 없다면 적어도 과실에 의한 불법점유를 인정할 수 있는데도 피고의 점유에 고의나 과실이 없다고 보아 원고의 청구를 배척한 원심을 파기환송한 사례

2019다261381   가등기말소   (카)   상고기각

[민사소송법 제218조 제1항에서 정한 확정판결의 기판력이 미치는 ‘변론을 종결한 뒤의 승계인’의 범위]

◇소유권에 기한 말소등기청구 소송에서 패소한 원고측으로부터 변론종결 후 소유권 등을 이전받은 제3자가 민사소송법 제218조 제1항에서 정한 확정판결의 기판력이 미치는 ‘변론을 종결한 뒤의 승계인’에 해당하는지 여부(소극)◇

확정판결의 기판력은 확정판결의 주문에 포함된 법률적 판단과 동일한 사항이 소송상 문제가 되었을 때 당사자는 이에 저촉되는 주장을 할 수 없고 법원도 이에 저촉되는 판단을 할 수 없는 기속력을 의미하고(대법원 1987. 6. 9. 선고 86다카2756 판결), 확정판결의 내용대로 실체적 권리관계를 변경하는 실체법적 효력을 갖는 것은 아니다.

토지 소유권에 기한 물권적 청구권을 원인으로 하는 가등기말소청구소송의 소송물은  가등기말소청구권이므로 그 소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 가등기말소청구권의 부존재 그 자체에만 미치고, 소송물이 되지 않은 토지 소유권의 존부에 관하여는 미치지 않는다. 나아가 위 청구기각된 확정판결로 인하여 토지 소유자가 갖는 토지 소유권의 내용이나 토지 소유권에 기초한 물권적 청구권의 실체적인 내용이 변경, 소멸되는 것은 아니다.

위 가등기말소청구소송의 사실심 변론종결 후에 토지 소유자로부터 근저당권을 취득한 제3자는 적법하게 취득한 근저당권의 일반적 효력으로서 물권적 청구권을 갖게 되고, 위 가등기말소청구소송의 소송물인 패소자의 가등기말소청구권을 승계하여 갖는 것이 아니며, 자신이 적법하게 취득한 근저당권에 기한 물권적 청구권을 원인으로 소송상 청구를 하는 것이므로, 위 제3자는 민사소송법 제218조 제1항에서 정한 확정판결의 기판력이 미치는 ‘변론을 종결한 뒤의 승계인’에 해당하지 않는다.

따라서 토지 소유권에 기한 가등기말소청구소송에서 청구기각된 확정판결의 기판력은 위 소송의 변론종결 후 토지 소유자로부터 근저당권을 취득한 제3자가 근저당권에 기하여 같은 가등기에 대한 말소청구를 하는 경우에는 미치지 않는다.

토지 소유자가 피고를 상대로 소유권에 기한 방해배제청구로서 가등기말소청구소송을 제기하였으나 패소·확정되었고(이 사건 전소), 원고가 위 소송의 사실심 변론종결 후 위 토지 소유자로부터 근저당권을 취득한 다음 피고를 상대로 근저당권에 기한 방해배제청구로서 동일한 가등기의 말소를 구한 사건에서, 원고는 이 사건 전소 판결의 기판력이 미치는 변론종결 후의 승계인에 해당하지 않으므로 기판력 저촉에 관한 피고의 본안 전 항변을 배척한 원심 판단을 수긍하여 상고기각한 사례

형    사

2014도9607   의료법위반   (마)   파기환송

[전화 통화 내용을 기초로 처방전을 작성·교부한 사건]

◇의료법상 처방전 작성·교부를 위한 진찰의 기준◇

구 의료법(2016. 5. 29. 법률 제14220호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)은 의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 처방전 등을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘직접’이란 ‘스스로’를 의미하므로 전화 통화 등을 이용하여 비대면으로 이루어진 경우에도 의사가 스스로 진찰을 하였다면 직접 진찰을 한 것으로 볼 수는 있다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2010도1388 판결 참조)..

한편 ‘진찰’이란 환자의 용태를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명하고 판단하는 것으로서, 진단방법으로는 문진, 시진, 청진, 타진, 촉진 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는 등 여러 가지가 있다(대법원 1993. 8. 27. 선고 93도153 판결 등).

이러한 진찰의 개념 및 진찰이 치료에 선행하는 행위인 점, 진단서와 처방전 등의 객관성과 정확성을 담보하고자 하는 이 사건 조항의 목적 등을 고려하면, 현대 의학 측면에서 보아 신뢰할만한 환자의 상태를 토대로 특정 진단이나 처방 등을 내릴 수 있을 정도의 행위가 있어야 ‘진찰’이 이루어졌다고 볼 수 있고, 그러한 행위가 전화 통화만으로 이루어지는 경우에는 최소한 그 이전에 의사가 환자를 대면하고 진찰하여 환자의 특성이나 상태 등에 대해 이미 알고 있다는 사정 등이 전제되어야 한다.

의사인 피고인이 전화 통화만으로 환자에게 전문의약품을 처방한 처방전을 작성하여 교부한 사안에서, 피고인이 위 전화 통화 이전에 환자를 대면하여 진찰한 적이 단 한 번도 없고, 전화 통화 당시 환자의 특성 등에 대해 알고 있지도 않았던 점을 들어, 위와 같은 피고인의 행위는 신뢰할만한 환자의 상태를 토대로 한 것이라고 볼 수 없으므로 결과적으로 피고인이 환자에 대하여 진찰을 하였다고 할 수 없다고 보아, 환자에 대한 진찰이 있었다고 본 원심판결을 파기한 사례

2018도3690   출입국관리법위반   (나)   상고기각

[사업주가 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지지 않은 외국인을 파견받아 자신을 위한 근로에 종사하게 한 사건]

◇출입국관리법 제18조 제3항 및 같은 법 제94조 제9호가 규정한 ‘고용’의 의미◇

법률 규정의 문언, 형벌법규의 해석 법리,「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’이라 한다)의 규율 내용 등에 비추어 보면, 출입국관리법 제94조 제9호, 제18조 제3항의 ‘고용’의 의미도 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지지 않은 외국인으로부터 노무를 제공 받고 이에 대하여 보수를 지급하는 행위를 말한다고 봄이 타당하다. 따라서 사용사업주가 근로자파견계약 또는 이에 준하는 계약을 체결하고 파견사업주로부터 그에게 고용된 외국인을 파견받아 자신을 위한 근로에 종사하게 하였다고 하더라도 이를 출입국관리법 제94조 제9호, 제18조 제3항이 금지하는 고용이라고 볼 수 없다.

피고인이 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 가지지 않은 외국인을 고용하였다는 혐의로 기소된 사건에서, 피고인은 외국인을 직접 고용한 것이 아니라 파견사업주에 고용된 외국인을 파견받아 사용한 것이고, 이와 같이 파견사업주에게 고용된 외국인을 파견받아 사용하는 행위는 출입국관리법이 금지하는 ‘고용’에 해당하지 않는다고 판단하여 무죄를 선고한 원심을 수긍하고 검사의 상고를 기각한 사례

2019도18947   특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 등   (카)   파기환송

[피고인이 절도범행으로 3차례 징역형을 받고 다시 누범 기간에 동종 절도범행을 저질러 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호 위반죄로 기소된 사건]

◇특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호가 적용되는 경우 형법 제35조를 적용할 수 있는지 여부(적극)◇

2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정·시행된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정범죄가중법’이라고 한다) 제5조의4 제5항은 “형법 제329조부터 제331조까지, 제333조부터 제336조까지 및 제340조·제362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범으로 처벌하는 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 가중처벌한다.”라고 규정하면서, 같은 항 제1호(이하 ‘이 사건 법률 규정’이라고 한다)는 ’형법 제329조부터 제331조까지의 죄(미수범을 포함한다)를 범한 경우에는 2년 이상 20년 이하의 징역에 처한다‘고 규정하고 있다. 이 사건 법률 규정은 그 입법취지가 반복적으로 범행을 저지르는 절도 사범에 관한 법정형을 강화하기 위한 데 있고, 조문의 체계가 일정한 구성요건을 규정하는 형식으로 되어 있으며, 적용요건이나 효과도 형법 제35조와 달리 규정되어 있다. 이러한 이 사건 법률 규정의 입법취지, 형식 및 형법 제35조와의 차이점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률 규정은 형법 제35조(누범) 규정과는 별개로 ‘형법 제329조부터 제331조까지의 죄(미수범 포함)를 범하여 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 그 누범 기간 중에 다시 해당 범죄를 저지른 경우에 형법보다 무거운 법정형으로 처벌한다‘는 내용의 새로운 구성요건을 창설한 것으로 해석해야 한다. 따라서 이 사건 법률 규정에 정한 형에 다시 형법 제35조의 누범가중한 형기범위 내에서 처단형을 정하여야 한다.

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호가 형법 제35조의 특별규정에 해당한다고 보아 형법 제35조의 누범가중을 하지 아니한 원심판결을 파기한 사례

2020도398   마약류관리에관한법률위반(향정)   (바)   상고기각

[이 사건 임의동행을 경찰관 직무집행법에 따른 것으로 판단한 원심의 당부]

◇1. 피고인에 대한 임의동행을 경찰관 직무집행법에 따른 것으로 판단한 원심이 타당한지 여부(소극), 2. 피고인의 소변·모발 임의제출에 임의성이 없다고 판단한 원심이 타당한지 여부(적극)◇

임의동행은 경찰관 직무집행법 제3조 제2항에 따른 행정경찰 목적의 경찰활동으로 행하여지는 것 외에도 형사소송법 제199조 제1항에 따라 범죄 수사를 위하여 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 이루어진 경우에도 가능하다(대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결 등 참조).

이 사건 임의동행은 마약류 투약 혐의에 대한 수사를 위한 것이어서 형사소송법 제199조 제1항에 따른 임의동행에 해당한다. 그런데도 원심이 이 사건 임의동행을 경찰관 직무집행법 제3조 제2항에 따른 것으로 속단하여 판단한 데에는 임의동행에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

원심은 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점에 관하여, ① 피고인에 대한 임의동행이 경찰관 직무집행법 제3조 제2항을 근거로 한 것인데, 제3조 제6항이 정한 6시간을 초과하여 경찰관서에 머무르게 하여 불법구금에 해당하고, 불법구금된 상태에서 제출된 피고인의 소변과 모발은 위법수집증거에 해당하며, ② 나아가 피고인의 소변과 모발 임의제출에도 임의성이 있다고 볼 수 없어 위법수집증거에 해당한다는 등의 이유로 무죄로 판단하였음

대법원은 ① 경찰관이 피고인의 정신 상태, 신체에 있는 주사바늘 자국, 알콜솜 휴대, 전과 등을 근거로 피고인의 마약류 투약 혐의가 상당하다고 판단하여 경찰서로 임의동행을 요구하였고, 동행장소인 경찰서에서 피고인에게 마약류 투약 혐의를 밝힐 수 있는 소변과 모발의 임의제출을 요구하였던 점 등에 비추어 보면 이 사건 임의동행은 형사소송법 제199조 제1항에 따른 임의동행에 해당하여 이 부분 원심판단에 잘못이 있으나, ② 검사가 피고인의 소변과 모발 임의제출에 있어 임의성의 존재에 관하여 합리적 의심을 배제할 정도로 증명하는 데에 실패하였다고 볼 수 있어 임의제출의 임의성을 부정한 원심판단을 수긍하여 검사의 상고를 기각함

2020도1355   성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)   (바)   파기환송

[임대차계약의 방법으로 장소제공의 성매매알선행위를 수회 한 사건]

◇임대차계약의 방법으로 장소제공의 성매매알선행위를 수회 한 경우 포괄일죄인지 실체적 경합범인지에 관한 판단기준◇

가. 포괄일죄의 관계에 있는 범행 일부에 대하여 판결이 확정된 경우에는 사실심 판결선고 시를 기준으로 그 이전에 이루어진 범행에 대하여는 확정판결의 기판력이 미쳐 면소의 판결을 선고하여야 할 것인데, 동일 죄명에 해당하는 여러 개의 행위 혹은 연속된 행위를 단일하고 계속된 범의하에 일정 기간 계속하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에는 이들 각 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 할 것이나, 범의의 단일성과 계속성이 인정되지 아니하거나 범행방법 및 장소가 동일하지 않은 경우에는 각 범행은 실체적 경합범에 해당한다(대법원 2013. 5. 24. 선고 2011도9549 판결 등 참조).

한편 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률은 제19조 제1항 제1호, 제2조 제1항 제2호 나목에서 성매매의 장소를 제공하는 행위를 한 사람을 처벌하도록 규정하고, ‘영업으로’ 그와 같은 행위를 한 사람에 대하여는 제19조 제2항 제1호에서 가중하여 처벌하도록 별도로 규정하고 있다. 위와 같이 성매매장소의 제공행위에 대한 처벌 규정을 둔 입법취지는, 성매매의 장소를 제공하는 것은 성매매 내지는 성매매 알선을 용이하게 하는 것이고, 결국 성매매의 강요·알선 등 행위로 인하여 얻은 재산상의 이익을 취득하는 것이라는 점에서 성매매행위의 공급자와 중간 매개체를 차단하여 우리 사회에 만연되어 있는 성매매행위의 강요·알선 등 행위와 성매매행위를 근절하려는 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률의 목적을 달성하기 위해 간접적인 성매매 알선을 규제하기 위함이다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도594 판결 등 참조).

나. 기록에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다.

1) 확정된 위 각 약식명령은 영업이 아닌 단순 성매매장소 제공행위 범행으로 처벌된 것이고, 이 사건 역시 영업이 아닌 단순 성매매장소 제공행위 범행으로 기소된 것이어서 그 구성요건의 성질상 동종 행위의 반복이 예상되는 경우라고 볼 수 없다. 또한 성매매장소 제공행위와 성매매알선행위의 경우 성매매알선행위가 장소제공행위의 필연적 결과라거나 반대로 장소제공행위가 성매매알선행위에 수반되는 필연적 수단이라고 볼 수도 없다.

2) 확정된 위 각 약식명령의 장소제공행위는 2017. 8. 31. 하루 동안 박은영에게 임료를 월 70만 원으로 정하여 임대하였다는 것과 2018. 6. 18. 하루 동안 김문철에게 임료를 월 100만 원으로 정하여 임대하였다는 것이고, 이 사건 공소사실의 장소제공행위는 그와 다른 시기에 장학봉에게 임료를 월 300만 원으로 정하여 임대하였다는 것으로, 별개의 법률관계인 각각의 임대차계약이 그 시기를 달리하여 존재하고, 임대차계약의 중요한 내용인 임차인과 임료 등이 모두 다르다.

3) 확정된 위 각 약식명령과 이 사건 범행의 장소제공행위는, 장소를 제공받은 성매매업소 운영주가 성매매알선 등 행위로 단속되어 기소·처벌을 받는 과정에서 함께 처벌을 받게 된 것으로, 피고인은 그때마다 새로운 성매매업소 운영주와 사이에 다시 임대차계약을 체결하여 온 것으로 보인다.

4) 한편, 위와 같이 피고인이 수사기관의 단속 등으로 인해 새로운 임대차계약을 체결하여 온 것으로 보이는 이상, 그와 같이 성매매장소를 제공한 수개의 행위가 동일한 범죄사실이라고 쉽게 단정하여 포괄일죄로 인정을 하면, 자칫 범행 중 일부만 발각되어 그 부분만 공소가 제기되어 확정판결을 받게 된 후에는 나중에 발각된 부분을 처벌하지 못하여 그 행위에 합당한 기소와 양형이 불가능하게 될 수 있는 불합리가 나타나 이 사건 처벌규정을 둔 입법취지가 훼손될 여지도 있다.

다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심으로서는 위와 같은 사정을 염두에 두고 이 사건 공소사실과 확정된 위 각 약식명령의 범죄사실에 있어 범의의 단일성과 계속성이 인정되는지 등을 살펴본 다음 확정된 위 각 약식명령의 범죄사실과 이 사건 공소사실이 동일사건에 해당하여 포괄일죄 관계에 있는지를 가려 그 확정판결의 기판력이 이 부분 공소사실에 미치는지를 판단하였어야 할 것이다.

장소제공 성매매알선으로 기소되었는데, 이전에 같은 장소에서 장소제공 성매매알선으로 유죄의 확정판결을 받았다는 이유로 그와 포괄일죄의 관계에 있다고 보아 면소를 선고한 원심의 판단에 대해, 장소제공의 성매매알선을 형사처벌하는 입법취지, 우리 법이 단순 성매매장소 제공행위와 영업으로 하는 성매매장소제공행위를 별개의 조문으로 구분하여 처벌하고 있는 점, 각 장소제공행위의 상대방과 월 임료 등이 다른 점, 단속으로 인해 임차인이 계속 달라진 것인 점 등 여러 사정에 비추어 볼 때 범의의 단일성과 계속성이 인정되는지가 명확하지 않으므로 이에 대해 더 심리하여 포괄일죄 여부를 판단하여야 한다는 이유로 원심판결을 파기한 사례

2020도2433   성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(친족관계에 의한 강제추행)등   (자)   상고기각

[친딸 강제추행 등 사안]

◇친부로부터 강제추행 등을 당하였다는 미성년 피해자 진술의 신빙성이 문제된 사건◇

형사소송법 제307조 제1항, 제308조는 증거에 의하여 사실을 인정하되 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의하도록 규정하고 있는데, 이는 법관이 증거능력 있는 증거 중 필요한 증거를 채택·사용하고 증거의 실질적인 가치를 평가하여 사실을 인정하는 것은 법관의 자유심증에 속한다는 것을 의미한다. 따라서 충분한 증명력이 있는 증거를 합리적인 근거 없이 배척하거나 반대로 객관적인 사실에 명백히 반하는 증거를 아무런 합리적인 근거 없이 채택·사용하는 등으로 논리와 경험의 법칙에 어긋나는 것이 아닌 이상, 법관은 자유심증으로 증거를 채택하여 사실을 인정할 수 있다(대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결 등 참조).

한편, 미성년자인 피해자가 자신을 보호·감독하는 지위에 있는 친족으로부터 강간이나 강제추행 등 성범죄를 당하였다고 진술하는 경우에 그 진술의 신빙성을 판단함에 있어서, 피해자가 자신의 진술 이외에는 달리 물적 증거 또는 직접 목격자가 없음을 알면서도 보호자의 형사처벌을 무릅쓰고 스스로 수치스러운 피해 사실을 밝히고 있고, 허위로 그와 같은 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않을 뿐만 아니라, 그 진술 내용이 사실적·구체적이고, 주요 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다면, 그 진술의 신빙성을 함부로 배척해서는 안 된다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2006도3830 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도11943 판결 등 참조).

특히 친족관계에 의한 성범죄를 당하였다는 미성년자 피해자의 진술은 피고인에 대한 이중적인 감정, 가족들의 계속되는 회유와 압박 등으로 인하여 번복되거나 불분명해질 수 있는 특수성을 갖고 있으므로, 피해자가 법정에서 수사기관에서의 진술을 번복하는 경우, 수사기관에서 한 진술 내용 자체의 신빙성 인정 여부와 함께 법정에서 진술을 번복하게 된 동기나 이유, 경위 등을 충분히 심리하여 어느 진술에 신빙성이 있는지를 신중하게 판단하여야 한다.

수사기관에서 친부로부터 3회에 걸쳐 강제추행 등 피해를 당하였다고 진술하였던 미성년자(진술 당시 만 13세)인 피해자가 법정에서 진술을 번복한 사안에서, 수사기관 진술 자체의 구체적인 내용과 그에 대한 평가 등에다가, 피해자가 법정에서 진술을 번복하게 된 동기와 경위 등을 더하여 보면, 피해자의 번복된 법정 진술은 믿을 수 없고 수사기관에서의 진술을 신빙할 수 있다는 이유로, 이와 달리 판단한 제1심판결을 파기하고 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결이 정당하다고 판단하여 상고기각한 사례

특    별

2017두49652   정보공개거부처분취소   (바)   상고기각

[공공기관의 정보공개에 관한 법률의 비공개정보에 해당하는지 여부가 문제된 사건]

◇이 사건 국제중재 사건에서 신청인들이 주장·청구하는 손해액 중 대한민국이 부과한 세액의 합계액과 이를 청구하는 신청인들의 명단이 과세정보에 해당하는지 여부(소극)◇

공공기관의 정보공개에 관한 법률(이하 ’정보공개법‘이라 한다) 제9조 제1항 제1호는 ‘다른 법률 또는 법률에 의한 명령에 따라 비밀이나 비공개 사항으로 규정된 정보’를 비공개 대상 정보의 하나로 규정하고 있고, 구 국세기본법(2017. 12. 19. 법률 제15220호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제81조의13 제1항은 본문에서 ‘세무공무원은 납세자가 세법이 정한 납세의무를 이행하기 위하여 제출한 자료나 국세의 부과·징수를 위하여 업무상 취득한 자료 등(이하 '과세정보'라 한다)을 타인에게 제공 또는 누설하거나 목적 외의 용도로 사용하여서는 아니 된다’는 과세정보 비공개 원칙을 규정하면서, 예외적으로 납세자의 과세정보를 제공할 수 있는 경우를 단서의 각 호에 규정하고 있다.

원심은, 구 국세기본법 제81조의13 제1항 본문의 과세정보는 정보공개법 제9조 제1항 제1호의 ‘다른 법률에 의하여 비밀 또는 비공개 사항으로 규정한 정보’에 해당하지만(대법원 2004. 3. 12. 선고 2003두11544 판결 참조), 이 사건 국제중재 사건에서 중재신청인들이 주장·청구하는 손해액 중 대한민국이 중재신청인들에게 부과한 과세·원천징수세액의 총 합계액과 이를 청구하는 중재신청인들의 명단(이하 ‘쟁점 정보’라 한다)은 이 사건 국제중재 사건에서 신청인들이 주장·청구하는 손해액 중 대한민국이 신청인들에게 부과한 과세·원천징수세액의 총 합계액과 이를 청구하는 신청인들의 명단일 뿐 신청인별 과세·원천징수세액은 아니어서 신청인별 과세·원천징수세액의 총 합계액을 공개하더라도 납세자인 신청인들에 대한 개별 과세·원천징수세액은 알 수 없다는 등의 이유로 쟁점 정보가 과세정보에 해당한다고 보기 어렵고, 달리 쟁점 정보가 과세정보에 해당한다는 점에 관한 증거가 없다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 다소 부적절한 부분이 있으나 정보공개법 제9조 제1항 제1호의 적용을 부정한 결론은 정당하고, 구 국세기본법 제81조의13 제1항 본문의 과세정보에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다.

정보공개법 제9조 제1항 제1호, 구 국세기본법 제81조의13 제1항에 따라 비공개 대상 정보로 규정된 과세정보는 개별 납세자의 과세정보를 의미하는바, 쟁점 정보를 공개하더라도 납세자인 이 사건 국제중재 사건의 신청인들에 대한 개별 세액은 알 수 없다는 등의 이유로 쟁점 정보는 비공개 대상 정보가 아니라고 판단한 사례

2018두52044   시정명령및과징금납부명령취소   (나)   파기환송

[대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률 위반행위 사건]

◇이 사건 무료사은품행사가 「대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률」 제11조 제5항에 규정된 납품업자등이 자발적으로 대규모유통업자에게 요청하여 다른 납품업자등과 차별화되는 판매촉진행사를 실시한 경우에 해당되는지 여부(소극)◇

「대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률」(이하 ‘대규모유통업법’이라고 한다) 제11조의 문언과 체계 및 취지 등에 비추어 보면, 대규모유통업법 제11조 제5항에서 납품업자등의 요청이 ‘자발적’이라는 것은 단순히 대규모유통업자가 납품업자등에게 판매촉진행사를 강제하지 않았다거나 납품업자등의 동의가 있었다는 정도를 의미하는 것이 아니라, 대규모유통업자의 실질적 관여나 개입 없이 납품업자등이 먼저 독자적이고 적극적으로 판매촉진행사를 기획하여 대규모유통업자에게 그 실시를 요청하는 것을 의미한다고 보아야 한다. 또한 판매촉진행사가 다른 납품업자등과 ‘차별화’된다고 하려면 그 행사의 내용이나 효과가 그 행사를 요청한 해당 납품업자등에게 특화되어 있어야 하고, 다른 납품업자등에게도 그대로 적용되거나 귀속될 수 있는 것이어서는 안 된다. 특정 납품업자등이 자발적으로 요청한 판매촉진행사라면 특별한 사정이 없는 한 그 납품업자등에게 특화되어 있을 가능성이 크므로, 자발성이 인정되지 않는다면 차별성 여부는 굳이 따져볼 필요가 없고, 자발성이 인정된다면 차별성 역시 인정할 수 있는 경우가 많을 것이다. 다만 개별 납품업자등에게 특화되지 않은 판매촉진행사라면 특별한 사정이 없는 한 해당 납품업자들이 그러한 행사를 자발적으로 기획하여 실시할 가능성은 그리 크지 않으므로, 이러한 측면에서 차별성은 자발성을 판단하는 데 중요한 고려요소가 된다.

이러한 자발성과 차별성은 해당 판매촉진행사를 실시하게 된 경위와 목적, 행사의 명칭과 성격, 시기와 기간, 방법과 태양, 행사대상인 상품의 품목과 특성, 행사에 참여한 납품업자등의 수와 범위, 행사의 효과, 관련 업계의 상황과 소비자의 반응 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 이에 관한 증명책임은 관련 규정의 취지와 체계상 대규모유통업자에게 있다고 보아야 한다.

위와 같은 법리에 비추어 보면 이 사건 무료사은품행사가 대규모유통업법 제11조 제5항에서 정한 자발성과 차별성을 갖추었다고 보기 어렵다는 이유로, 이와 달리 판단한 원심을 파기한 사례

2019두63515   영업정지처분취소   (차)   파기환송

[폐기물처리업자가 영업정지처분의 취소를 구하는 사건]

◇1. 폐기물처리업자가 폐수처리오니에 생물학적 처리과정을 거쳐 일단 매립시설 복토재 또는 토양개량제로 사용할 수 있는 부숙토를 생산하였다고 하더라도 이를 다시 제3자에게 제공하여 그로 하여금 부숙토를 원료로 폐수처리오니의 재활용 용도로 허용되지 않은 생산 품목인 비탈면 녹화토를 최종적으로 생산하게 하였다면, 폐기물 재활용 기준을 위반한 경우에 해당하는지 여부(한정 적극), 2. 행정청이 여러 개의 위반행위에 대하여 하나의 제재처분을 하였으나, 위반행위별로 제재처분의 내용을 구분하는 것이 가능하고 여러 개의 위반행위 중 일부의 위반행위에 대한 제재처분 부분만이 위법한 경우, 수소법원의 취소범위: 그 제재처분 중 위법성이 인정되는 부분만 취소하여야 하는지 여부(적극), 그 제재처분 전부를 취소한 것이 위법한지 여부(적극)◇

1. 가. 폐수처리오니에 생물학적 처리과정을 거쳐 ‘부숙토’를 만들어 매립시설 복토재 또는 토양개량제를 생산하는 것은 폐기물관리법령이 허용하는 폐수처리오니의 재활용 방법에 해당한다. 그러나 폐수처리오니로 ‘비탈면 녹화토’를 생산하는 것은 폐기물관리법령이 정한 재활용 기준을 위반하는 것이다. 나아가 폐기물처리업자가 폐수처리오니에 생물학적 처리과정을 거쳐 일단 매립시설 복토재 또는 토양개량제로 사용할 수 있는 부숙토를 생산하였다고 하더라도 이를 다시 제3자에게 제공하여 그로 하여금 부숙토를 원료로 폐수처리오니의 재활용 용도로 허용되지 않은 생산 품목인 비탈면 녹화토를 최종적으로 생산하게 하였다면, 이것 역시 폐기물처리업자가 폐기물관리법령이 정한 재활용 기준을 위반한 것이라고 보아야 한다.

나. 다만 폐기물처리업자가 자신이 생산한 부숙토를 제3자에게 제공하면서 그가 그 부숙토를 폐기물관리법령이 허용하지 않는 방식으로 사용하리라는 점을 예견하거나 결과 발생을 회피하기 어렵다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어 폐기물처리업자의 의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 폐기물처리업자에 대하여 제재처분을 할 수 없다고 보아야 한다.

2. 행정청이 여러 개의 위반행위에 대하여 하나의 제재처분을 하였으나, 위반행위별로 제재처분의 내용을 구분하는 것이 가능하고 여러 개의 위반행위 중 일부의 위반행위에 대한 제재처분 부분만이 위법하다면, 법원은 그 제재처분 중 위법성이 인정되는 부분만 취소하여야 하고 그 제재처분 전부를 취소하여서는 아니 된다.

피고는, 폐기물처리업(종합재활용업)체인 원고에 대하여, 원고가 2018년 4월경부터 2018년 5월경까지 A 업체 등에 폐수처리오니로 생산한 ‘부숙토’를 판매하여 위 업체들로 하여금 그 부숙토로 ‘비탈면 녹화토’를 생산하게 함으로써 폐기물관리법 제13조 제1항, 제13조의2에서 정한 폐기물 재활용 기준을 위반하였다는 사유(= 제1처분사유)를 비롯하여 총 세 가지 처분사유로 폐기물관리법 제27조 제2항에 따라 3개월의 영업정지 처분을 하였음

원심은, 제1처분사유와 관련하여, 원고가 폐수처리오니를 이용하여 폐기물관리법령이 재활용 방법으로는 허용하는 ‘부숙토’를 생산하였을 뿐 그 부숙토를 폐기물관리법령이 허용하지 않는 방식으로 직접 사용한 것은 아니라는 이유만으로 폐기물관리법령에서 정한 폐기물 재활용 기준 위반에 해당하지 않는다고 보고, 피고는 제1처분사유를 제외하고 제2처분사유, 제3처분사유만 고려하여 제제의 유형과 수위를 다시 결정하여야 하며, 세 가지 처분사유가 모두 인정됨을 전제로 한 이 사건 처분은 그 전부가 재량권을 일탈·남용한 것으로서 위법하다고 판단하여 이 사건 처분 전부를 취소하였음

그러나 대법원은, 다음과 같은 점들을 주요한 근거로 삼아, 폐기물처리업자가 폐수처리오니에 생물학적 처리과정을 거쳐 일단 매립시설 복토재 또는 토양개량제로 사용할 수 있는 부숙토를 생산하였다고 하더라도 이를 다시 제3자에게 제공하여 그로 하여금 부숙토를 원료로 폐수처리오니의 재활용 용도로 허용되지 않은 생산 품목인 비탈면 녹화토를 최종적으로 생산하게 하였다면, 이것 역시 폐기물처리업자가 폐기물관리법령이 정한 재활용 기준을 위반한 것이라고 보아야 한다는 법리를 설시하고, 제1처분사유 중 A 업체 부분이 인정된다고 판단하였음

(1) ‘침익적 행정처분 근거규정 엄격해석의 원칙’이란 단순히 행정실무상의 필요나 입법정책적 필요만을 이유로 문언의 가능한 범위를 벗어나 처분상대방에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다는 것이지, 처분상대방에게 불리한 내용의 법령해석은 일체 허용되지 않는다는 취지가 아니고, 문언의 가능한 범위 내라면 체계적 해석과 목적론적 해석은 허용됨, (2) 폐기물관리법은 폐기물의 발생을 최대한 억제하고 발생한 폐기물을 친환경적으로 처리함으로써 환경보전과 국민생활의 질적 향상에 이바지하는 것을 목적으로 하므로(제1조), 폐기물의 재활용 허용 기준도 이러한 입법목적에 부합하도록 해석하여야 함

다만 대법원은, 위와 같은 법리에 대한 제한으로, 폐기물처리업자가 자신이 생산한 부숙토를 제3자에게 제공하면서 그가 그 부숙토를 폐기물관리법령이 허용하지 않는 방식으로 사용하리라는 점을 예견하거나 결과 발생을 회피하기 어렵다고 인정할 만한 특별한 사정이 있어 폐기물처리업자의 의무위반을 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 폐기물처리업자에 대하여 제재처분을 할 수 없다고 보아야 한다고 판단하였으나, 원고에게 위와 같은 정당한 사유가 있다고 인정하기 어렵다고 보았음

또한 대법원은, 행정청이 여러 개의 위반행위에 대하여 하나의 제재처분을 하였으나, 위반행위별로 제재처분의 내용을 구분하는 것이 가능하고 여러 개의 위반행위 중 일부의 위반행위에 대한 제재처분 부분만이 위법하다면, 법원은 그 제재처분 중 위법성이 인정되는 부분만 취소하여야 하고 그 제재처분 전부를 취소하여서는 안 된다는 법리를 설시한 뒤, 피고는 세 가지 처분사유에 관하여 각각 1개월의 영업정지를 결정한 다음 이를 합산하여 원고에 대하여 3개월의 영업정지를 명하는 이 사건 처분을 하였으므로, 설령 원심의 판단처럼 이 사건 처분 중 제2처분사유, 제3처분사유는 인정되는 반면 제1처분사유가 인정되지 않는다고 하더라도, 이 사건 처분 중 제1처분사유에 관한 1개월 영업정지 부분만 취소하여야 한다고 판단하였음

2020두31408, 2020두31415(병합)   정보공개거부처분취소   (가)   파기환송(일부)

[공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제7호의 비공개 대상 정보에 해당하는지 여부 등이 문제된 사건]

◇공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제7호의 ‘법인·단체 또는 개인의 경영·영업상 비밀로서 공개될 경우 법인 등의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 인정되는 정보’에 해당하는지 여부(소극)◇

공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제7호에서 정한 ‘법인·단체 또는 개인의 경영상·영업상 비밀’은 ‘타인에게 알려지지 아니함이 유리한 사업활동에 관한 일체의 정보’ 또는 ‘사업활동에 관한 일체의 비밀사항’을 뜻하고, 그 공개 여부는 공개를 거부할 만한 정당한 이익이 있는지 여부에 따라 결정해야 한다. 그러한 정당한 이익이 있는지 여부는 위 법의 입법 취지에 비추어 엄격하게 판단해야 한다.

원고가, 전남 신안군 암태면 수곡리 구간 도로 지상의 ‘100MW 육상풍력발전단지 지중케이블 설치 공사’ 시행자가 피고로부터 위 공사 관련 도로점용허가를 받으면서 피고에게 제출하였던 확약서에 관한 정보공개를 청구한 사건에서, 위 확약서의 내용·효력과 작성 경위, 위 공사가 인근 주민에게 미치는 영향 등에 관하여 나아가 심리하지 않은 채 위 확약서가 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제7호에서 정한 비공개대상정보에 해당한다고 판단한 원심을 파기한 사례

2018므15534   이혼   (아)   파기환송

[이혼과 함께 자녀의 친권자 및 양육자의 지정을 구하는 사건]

◇재판상 이혼 후 자녀의 양육에 관하여 공동양육을 명할 수 있는지를 판단하는 기준◇

민법 제837조, 제909조 제4항 및 제5항, 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목의 3) 및 5) 등에 따르면, 부모가 이혼하는 경우 법원이 친권자를 정하거나 양육자를 정할 때 반드시 단독의 친권자나 양육자를 정하도록 한 것은 아니므로 이혼하는 부모 모두를 공동양육자로 지정하는 것도 가능하다. 그러나, 재판상 이혼에서 이혼하는 부모 모두를 공동양육자로 정할 때에는 그 부모가 부정행위, 유기, 부당한 대우 등 첨예한 갈등이나 혼인을 계속하기 어려운 사유로 이혼하게 된 것이라는 점을 고려하여 그 허용 여부는 신중하게 판단할 필요가 있다. 게다가 공동양육의 경우 자녀가 부모의 주거지를 주기적으로 옮겨 다녀야 하는 불편함이 있고, 자녀는 두 가정을 오가면서 두 명의 양육자 아래에서 생활하게 되어 자칫 가치관의 혼란을 겪거나 안정적인 생활을 하지 못하게 될 우려가 있으며(특히 자녀가 교육기관 등에 다니게 되면 거주지를 주기적으로 옮기는 것은 자녀에게 상당한 부담이 될 것이다), 부모 사이에 양육방법을 둘러싸고 갈등이 계속되는 경우에는 공동양육을 통해 달성하고자 하는 긍정적인 효과보다는 그 갈등이 자녀에게 미칠 부정적 영향이 크다는 점에서 보더라도 그러하다. 따라서 재판상 이혼의 경우 부모 모두를 자녀의 공동양육자로 지정하는 것은 부모가 공동양육을 받아들일 준비가 되어 있고 양육에 대한 가치관에서 현저한 차이가 없는지, 부모가 서로 가까운 곳에 살고 있고 양육환경이 비슷하여 자녀에게 경제적·시간적 손실이 적고 환경 적응에 문제가 없는지, 자녀가 공동양육의 상황을 받아들일 이성적·정서적 대응능력을 갖추었는지 등을 종합적으로 고려하여 공동양육을 위한 여건이 갖추어졌다고 볼 수 있는 경우에만 가능하다고 보아야 한다.

원고가 피고에 대하여 이혼을 청구하고 이혼 후 자녀의 친권자 및 양육자로 자신을 지정하여 줄 것을 구한 사건에서, 민법 관련 규정상 재판상 이혼의 경우 공동양육자의 지정은 가능하지만 그 허용 여부는 여러 기준을 종합하여 신중하게 판단할 필요가 있고 이 사건의 경우 공동양육을 지정하기에 적절한 사안이 아님을 이유로, 자녀의 친권자 및 양육자로 원고와 피고를 공동으로 지정하고 양육비 관리를 위하여 원고와 피고 공동명의의 예금계좌 개설을 명한 원심판결을 파기한 사례

2019므15302   이혼   (가)   파기환송(일부)

[이혼과 함께 자녀의 친권자 및 양육자의 지정과 양육비의 지급을 구하는 사건]

◇1. 자녀의 양육자로 지정된 자에게 양육비 지급의무를 명할 수 있는지 여부(소극), 2. 양육비 관리방법 지정의 타당성◇

1. 부모는 자녀를 공동으로 양육할 책임이 있고, 양육에 드는 비용도 원칙적으로 부모가 공동으로 부담하여야 한다. 그런데 어떠한 사정으로 인하여 부모 중 어느 한쪽만이 자녀를 양육하게 된 경우에는 양육하는 사람이 상대방에게 현재와 장래의 양육비 중 적정 금액의 분담을 청구할 수 있다(대법원 1994. 5. 13.자 92스21 전원합의체 결정 참조). 재판상 이혼에 따른 자녀의 양육책임에 대하여 이혼 당사자 간에 양육자의 결정과 양육비용의 부담에 관한 사항에 대하여 협의가 이루어지지 않거나 협의할 수 없을 때에는 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 청구에 따라 해당 사항을 정한다(민법 제837조, 제843조). 자녀의 양육에 관한 처분에 관한 심판은 부모 중 일방이 다른 일방을 상대방으로 하여 청구하여야 한다(가사소송규칙 제99조 제1항). 이러한 사항들을 종합하면, 재판상 이혼 시 친권자와 양육자로 지정된 부모의 일방은 상대방에게 양육비를 청구할 수 있고, 이 경우 가정법원으로서는 자녀의 양육비 중 양육자가 부담해야 할 양육비를 제외하고 상대방이 분담해야 할 적정 금액의 양육비만을 결정하는 것이 타당하다.

2. 판결 주문은 명확하여야 하고 주문 자체로서 내용이 특정될 수 있어야 한다. 주문은 어떠한 범위에서 당사자의 청구를 인용하고 배척한 것인가를 그 이유와 대조하여 짐작할 수 있을 정도로 표시되고 집행에 의문이 없을 정도로 이를 명확히 특정하여야 한다. 판결 주문이 특정되었는지 여부는 직권조사사항이다(대법원 2019. 3. 14. 선고 2017다233849 판결 참조). 가사비송사건에서 금전의 지급, 물건의 인도, 등기, 그 밖에 의무의 이행을 명하는 심판은 집행권원이 된다(가사소송법 제41조). 따라서 양육비의 지급을 명하거나 양육비의 사용 등에 관한 의무의 이행을 명하는 심판도 집행의 문제가 남게 되므로 특히 주문은 의문이 생기지 않도록 분명히 적어야 한다.

원고가 피고에 대하여 이혼을 청구하고 이혼 후 자녀의 친권자 및 양육자로 자신을 지정하여 줄 것과 양육비의 지급을 구한 사건에서, 양육자가 양육비를 청구할 경우에는 상대방이 분담해야 할 양육비만을 결정하는 것이 타당하고 양육비의 구체적인 방법을 정하더라도 판결 주문 자체로서 집행에 의문이 없을 정도로 명확하게 특정해야 함을 이유로, 자녀의 친권자 및 양육자로 지정된 원고에게도 구체적인 액수의 양육비 부담의무를 명하고 양육비 관리를 위하여 별도의 예금계좌 개설 등을 명한 원심판결을 파기한 사례

2017후2543   등록정정(특)   (아)   상고기각

[화학발명의 진보성 판단이 문제된 사건]

◇액정조성물에 관한 이 사건 정정발명의 진보성이 부정되는지(결합의 곤란성과 효과의 현저성의 관계)◇

여러 선행기술문헌을 인용하여 특허발명의 진보성을 판단함에 있어서는 그 인용되는 기술을 조합 또는 결합하면 당해 특허발명에 이를 수 있다는 암시, 동기 등이 선행기술문헌에 제시되어 있거나 그렇지 않더라도 당해 특허발명의 출원 당시의 기술수준, 기술상식, 해당 기술분야의 기본적 과제, 발전경향, 해당 업계의 요구 등에 비추어 보아 그 기술분야에 통상의 지식을 가진 자(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다)가 쉽게 그와 같은 결합에 이를 수 있다고 인정할 수 있어야 당해 특허발명의 진보성이 부정된다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2005후3284 판결 등 참조).

원심은 액정조성물 분야에서 액정 분자의 응답속도를 개선하고자 하는 기술적 과제 하에 중합성 화합물을 첨가하여 이를 해결하는 방향으로 기술발달이 이루어진 점을 고려하여 기존의 액정조성물(VA 모드의 액정조성물)인 선행발명 4에 중합성 화합물을 포함한 선행발명 5를 결합하는 것이 쉽고, 다만, 이 사건 정정발명에서는 선행발명 4, 5의 결합으로 예측되는 효과에 비하여 현저하게 우수한 효과가 있으므로 그 진보성이 부정되지 않는다고 판단함

이에 대하여 대법원은 통상의 기술자에게 VA 모드의 액정조성물에 중합성 화합물을 추가한다는 착상 자체는 이미 공지된 기술사상이어서 별다른 어려움이 없겠지만, 구체적으로 선행발명 4에 개시된 제1, 2 성분에 선행발명 5에 개시된 제3 성분을 결합할 경우 제1, 2 성분의 특성을 저해하지 않으면서 제3 성분의 효과가 발휘될 것인지는 쉽게 예측하기 어려우므로, 그 결합이 쉽다고 단정할 수 없다고 판단하였고, 따라서 원심이 결합이 쉽다고 한 점은 잘못되었지만 결론은 타당하다고 하여 상고를 기각함

2019후10975   등록무효(특)   (타)   상고기각

[청구범위의 해석이 문제된 사건]

◇진보성 판단의 대상이 되는 특허발명의 내용을 확정하기 위한 청구범위의 해석 방법◇

특허발명의 보호범위는 청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하여지는 것이 원칙이고, 다만 그 기재만으로 특허발명의 기술적 구성을 알 수 없거나 알 수는 있더라도 기술적 범위를 확정할 수 없는 경우에는 명세서의 다른 기재에 의한 보충을 할 수는 있으나, 그 경우에도 명세서의 다른 기재에 의하여 청구범위의 확장 해석은 허용되지 아니함은 물론 청구범위의 기재만으로 기술적 범위가 명백한 경우에는 명세서의 다른 기재에 의하여 청구범위의 기재를 제한 해석할 수 없다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010후2377 판결 등 참조).

이 사건 제1항 발명의 구성요소 1-4의 ‘제어부가 지형조건과 매트조건에 따라 시뮬레이션 되는 볼 궤적에 따른 비거리를 조정한다는 부분’을 ‘먼저 가상의 골프코스 상에 볼이 놓인 지형조건을 인식하고, 이 때 사용자가 볼을 타격 매트 중 임의의 영역에 놓고 타격하면 센싱장치가 타격 매트에 볼이 놓인 위치가 페어웨이 영역인지 트러블 영역인지를 감지하여 매트조건을 파악한 다음, 지형조건과 매트조건을 함께 고려하여 그 조합에 따라 비거리를 조정한다는 의미’로 해석하고, 위 청구범위의 해석을 전제로 이 사건 제1 내지 4, 6 내지 9항 발명은 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 선행발명 1, 2의 결합 등에 의하여 쉽게 도출할 수 없어 진보성이 부정되지 않는다고 본 사례

2019후11787   등록무효(상)   (가)   상고기각

[상품 포장 앞면 그림의 형상으로 된 이 사건 등록상표가 구 상표법 제6조 제1항 제7호의 ‘기타 식별력 없는 상표’에 해당하는지 여부 등이 문제된 사건]

◇1. 이 사건 등록상표가 구 상표법 제6조 제1항 제7호의 ‘기타 식별력 없는 상표’인지 여부(소극), 2. 선사용상표가 구 상표법 제7조 제1항 제10호의 ‘저명상표’인지 여부(소극), 3. 이 사건 등록상표가 구 상표법 제7조 제1항 제11호의 ‘수요자를 기만할 염려가 있는 상표’인지 여부(소극)◇

구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제1항은 상표등록을 받을 수 없는 경우의 하나로 제7호에서 ‘제1호 내지 제6호 외에 수요자가 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가를 식별할 수 없는 상표’를 정하고 있다(현행 상표법에서는 제33조 제1항 제7호에서 표현만 다를 뿐 동일한 취지로 정하고 있다). 이는 같은 조항의 제1호부터 제6호까지에 해당하지 않는 상표라도 자기의 상품과 타인의 상품 사이의 출처를 식별할 수 없는 상표는 등록을 받을 수 없다는 뜻이다. 어떤 상표가 식별력 없는 상표에 해당하는지는 그 상표가 지니고 있는 관념, 지정상품과의 관계와 거래사회의 실정 등을 감안하여 객관적으로 결정하여야 하는데, 사회통념상 자타상품의 식별력을 인정하기 곤란하거나 공익상 특정인에게 그 상표를 독점시키는 것이 적당하지 않다고 인정되는 경우에 그 상표는 식별력이 없다(대법원 2010. 7. 29. 선고 2008후4721 판결, 대법원 2012. 12. 27. 선고 2012후2951 판결 등 참조).

특허심판원과 원심은 이 사건 등록상표(‘’, ‘허니버터아몬드’라는 가공 아몬드 류 상품 포장지 앞면 그림의 형상과 같음)가 구 상표법 제6조 제1항 제7호의 ‘기타 식별력 없는 상표’ 등에 해당하여 무효라는 원고의 주장을 배척하였고, 원심판결에 대하여 원고가 상고하였음

이 사건 등록상표의 문자 부분은 그 지정상품과 관련하여 원재료 등을 표시한 것으로 직감되므로 식별력이 없는 반면, 이 사건 등록상표의 도형 부분은 묘사된 버터조각, 아몬드, 꿀벌과 그 전체적인 구도 등이 지정상품과 관련하여 흔히 사용되는 표현방식으로 되어 있다고 보기 어렵고, 지정상품과의 관계와 거래사회의 실정에 비추어 볼 때 과자류 제품에서 제품 포장의 도안이 출처의 식별표지로서 기능하고 있으며, 공익상 특정인에게 위와 같은 도안을 독점시키는 것이 적당하지 않다고 볼 근거도 없어서 결국 식별력이 인정된다는 이유로, 이 사건 등록상표가 구 상표법 제6조 제1항 제7호에 해당하지 않는다고 판단한 원심을 수긍한 사례

구 상표법 제6조 제1항 제7호의 ‘기타 식별력 없는 상표’의 판단기준에 관한 기존 대법원 판결의 법리를 재확인하면서, 상품 포장지 앞면 그림의 형상으로 되어 있는 이 사건 등록상표에 대하여도 같은 법리를 적용하여 식별력이 부정되지 않는다고 판단함

2020후10087   등록무효(특)   (가)   상고기각

[무권리자 출원으로 등록된 특허인지 여부가 문제된 사건]

◇1. 특허출원 전에 특허를 받을 수 있는 권리를 계약에 따라 이전한 양도인이 특허출원을 하여 설정등록이 이루어진 특허권이 특허무효사유에 해당하는 무권리자의 특허인지 여부(적극), 2. 무권리자의 특허로서 특허무효사유가 있는 특허권을 이전받은 사람이 특허법 제38조 제1항에서 말하는 제3자에 해당하는지 여부(소극)◇

1. 발명을 한 사람 또는 그 승계인은 특허법에서 정하는 바에 따라 특허를 받을 수 있는 권리를 가진다(특허법 제33조 제1항 본문). 만일 이러한 정당한 권리자 아닌 사람(이하 ‘무권리자’라 한다)이 한 특허출원에 대하여 특허권의 설정등록이 이루어지면 특허무효사유에 해당한다(특허법 제133조 제1항 제2호). 특허출원 전에 특허를 받을 수 있는 권리를 계약에 따라 이전한 양도인은 더 이상 그 권리의 귀속주체가 아니므로 그러한 양도인이 한 특허출원에 대하여 설정등록이 이루어진 특허권은 특허무효사유에 해당하는 무권리자의 특허이다.

2. 특허출원 전에 이루어진 특허를 받을 수 있는 권리의 승계는 그 승계인이 특허출원을 하여야 제3자에게 대항할 수 있다(특허법 제38조 제1항). 여기서 제3자는 특허를 받을 수 있는 권리에 관하여 승계인의 지위와 양립할 수 없는 법률상 지위를 취득한 사람에 한한다. 무권리자의 특허로서 특허무효사유가 있는 특허권을 이전받은 양수인은 특허법 제38조 제1항에서 말하는 제3자에 해당하지 않는다.

이 사건 특허발명에 관한 특허를 받을 수 있는 권리가 이 사건 제1, 2계약에 따라 발명자(甲회사의 직원)→甲회사→피고를 거쳐 피고보조참가인에게 최종적으로 이전되었는데, 甲회사는 甲회사 명의로 이 사건 특허발명을 출원하여 2016. 12. 16. 특허등록을 받고, 그 후 원고에게 특허권을 이전해 준 사안임

대법원은, 특허출원 전에 특허를 받을 수 있는 권리를 계약에 따라 이전한 양도인(甲회사)은 더 이상 그 권리의 귀속주체가 아니므로 그러한 양도인(甲회사)이 한 특허출원에 대하여 설정등록이 이루어진 특허권은 특허무효사유에 해당하는 무권리자의 특허이고, 특허법 제38조 제1항에서 말하는 제3자는 특허를 받을 수 있는 권리에 관하여 승계인의 지위와 양립할 수 없는 법률상 지위를 취득한 사람에 한하므로 무권리자의 특허로서 특허무효사유가 있는 특허권을 이전받은 원고는 특허법 제38조 제1항에서 말하는 제3자에 해당하지 않는다고 판단하여, 같은 취지의 원심 판단을 수긍함