Korean Supreme Court Reports

법 원 도 서 관                   2020년 3월 1일                   제581호

민    사

2020. 3. 1.  판례공보

1

2020. 1. 7.자 2017마6419 결정 〔등기관의처분에대한이의〕	403

[1] 등기신청이 있는 경우, 등기관이 갖는 심사의 권한 범위

[2] 甲이 등기부상 부동산 지분의 소유명의자로 기재되어 있는 乙의 상속인임을 전제로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기신청을 하였는데, 등기관이 신청을 각하하는 결정을 한 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲이 등기신청을 하면서 제출한 신청정보와 첨부정보 그리고 등기기록만으로 甲의 피상속인이 등기명의인 乙과 동일인이라고 인정하기 어렵다고 한 사례

[1] 등기관은 등기신청이 있는 경우 부동산등기법에 정해진 내용과 절차에 따라 신청정보와 첨부정보 그리고 등기기록에 기초하여 등기신청이 적법한지 여부를 심사할 권한이 있다.

[2] 甲이 등기부상 부동산 지분의 소유명의자로 기재되어 있는 乙의 상속인임을 전제로 상속을 원인으로 한 소유권이전등기신청을 하였는데, 등기관이 신청을 각하하는 결정을 한 사안에서, 위 부동산에 관하여 카드식 구 토지대장에 乙의 주민등록번호가 추가되었고 이는 甲의 피상속인과 생년월일이 다른 점, 이후 甲의 요청에 따라 乙의 주민등록번호가 삭제된 토지대장이 제출되었지만, 토지대장의 소유자란 주민등록번호가 잘못 기재된 경위나 소유권의 증명에 관한 다른 자료가 없는 점 등을 고려하면, 甲이 등기신청을 하면서 제출한 신청정보와 첨부정보 그리고 등기기록만으로 甲의 피상속인이 등기명의인 乙과 동일인이라고 인정하기 어렵다고 한 사례.

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2020. 1. 9. 선고 2015다230587 판결 〔공사대금〕	405

甲 주식회사 등이 지방자치단체와 공사도급계약을 체결하면서 계약의 일부로 편입한 지방자치단체 공사계약 일반조건의 ‘공사의 일시정지’ 관련 조항은 가항에서 ‘발주기관의 필요에 의하여 계약담당자가 지시한 경우’를 공사감독관이 공사의 이행을 정지시킬 수 있는 경우 중 하나로 들고 있고, 다항에서 ‘가항의 규정에 의하여 공사를 정지시킨 경우 계약상대자는 계약기간의 연장 또는 추가금액을 청구할 수 없다. 다만 계약상대자의 책임 있는 사유로 인한 정지가 아닌 때에는 그러하지 아니한다’고 정하고 있으며, 라항에서는 ‘발주기관의 책임 있는 사유에 의한 공사 정지기간이 60일을 초과한 경우 발주기관은 그 초과된 기간에 대하여 잔여 계약금액에 초과일수 1일마다 시중은행 일반자금 대출금리를 곱하여 산출한 금액을 준공대가 지급 시 계약상대자에게 지급하여야 한다’고 정하고 있는데, 지방자치단체가 甲 회사 등에 공사를 정지하라고 통보하였다가 그 후 예산사정으로 계약이행이 불가능하다며 도급계약을 해지하자, 甲 회사 등이 지방자치단체를 상대로 라항을 근거로 한 청구를 별소로 제기한 다음, 다시 다항을 근거로 하여 공사정지에 따른 추가금액의 지급을 구한 사안에서, 도급계약에 편입된 위 가항, 다항 및 라항을 종합하면 라항은 다항의 특별규정이 아니라 다항과는 별개의 규정이라고 보아야 하는데도, 라항을 다항의 특별규정으로 보아 甲 회사 등이 라항을 근거로 제기한 별소에서 승소 확정판결을 받았다는 이유만으로 다항을 근거로 한 위 청구를 배척한 원심판단에는 위 다항과 라항의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례

甲 주식회사 등이 지방자치단체와 공사도급계약을 체결하면서 계약의 일부로 편입한 지방자치단체 공사계약 일반조건의 ‘공사의 일시정지’ 관련 조항은 가항에서 ‘발주기관의 필요에 의하여 계약담당자가 지시한 경우’를 공사감독관이 공사의 이행을 정지시킬 수 있는 경우 중 하나로 들고 있고, 다항에서 ‘가항의 규정에 의하여 공사를 정지시킨 경우 계약상대자는 계약기간의 연장 또는 추가금액을 청구할 수 없다. 다만 계약상대자의 책임 있는 사유로 인한 정지가 아닌 때에는 그러하지 아니한다’고 정하고 있으며, 라항에서는 ‘발주기관의 책임 있는 사유에 의한 공사 정지기간이 60일을 초과한 경우 발주기관은 그 초과된 기간에 대하여 잔여 계약금액에 초과일수 1일마다 시중은행 일반자금 대출금리를 곱하여 산출한 금액을 준공대가 지급 시 계약상대자에게 지급하여야 한다’고 정하고 있는데, 지방자치단체가 甲 회사 등에 공사를 정지하라고 통보하였다가 그 후 예산사정으로 계약이행이 불가능하다며 도급계약을 해지하자, 甲 회사 등이 지방자치단체를 상대로 라항을 근거로 한 청구를 별소로 제기한 다음, 다시 다항을 근거로 하여 공사정지에 따른 추가금액의 지급을 구한 사안에서, 도급계약에 편입된 위 가항, 다항 및 라항을 종합하면, 발주기관의 필요로 계약담당자가 지시하여 공사감독관이 공사의 전부 또는 일부를 정지시킨 경우 계약상대자의 책임 있는 사유로 인한 정지가 아니라면 다항을 근거로 계약상대자는 발주기관에 계약기간 연장 또는 추가금액을 청구할 수 있고, 발주기관의 책임 있는 사유로 공사 정지기간이 60일을 초과한 경우 라항을 근거로 계약상대자는 발주기관에 준공대가 지급 시에 초과된 기간에 대하여 잔여 계약금액에 시중은행 일반자금 대출금리를 곱하여 산출한 금액을 청구할 수 있다고 해석할 수 있어, 다항을 근거로 한 추가금액 청구권은 공평의 원칙상 인정되는 실비보상청구권의 일종으로 이해할 수 있고, 반면에 라항을 근거로 한 지연배상금 청구권은 발주기관의 책임 있는 사유에 의해 공사가 정지된 경우 수급인이 잔여 공사대금을 그만큼 늦게 지급받게 되는 손해를 보전해 주기 위한 것으로 이해할 수 있으므로, 라항은 다항의 특별규정이 아니라 다항과는 별개의 규정이라고 보아야 하는데도, 라항을 다항의 특별규정으로 보아 甲 회사 등이 라항을 근거로 제기한 별소에서 승소 확정판결을 받았다는 이유만으로 다항을 근거로 한 위 청구를 배척한 원심판단에는 위 다항과 라항의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례.

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2020. 1. 9.자 2019마6016 결정 〔재판기록의열람등제한〕	409

[1] 민사소송법 제163조 제1항 제2호에서 정한 ‘영업비밀’의 개념은 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률상 영업비밀의 개념과 동일하게 해석하여야 하는지 여부(적극) / 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률상 ‘영업비밀’에 해당하기 위한 요건

[2] 미확정 상태의 소송기록에 적혀 있는 영업비밀의 보호 필요성

[3] 다른 사건의 소송당사자로서 제3자인 甲 주식회사가 아직 미확정 상태인 사건의 소송기록을 대상으로 문서송부촉탁을 신청하여 채택되자, 미확정 사건의 소송당사자인 乙 주식회사가 위 소송기록 중 일부 문서에 영업비밀이 포함되어 있다며 그 일부 문서에 대하여 열람 제한 등을 신청한 사안에서, 乙 회사가 열람 제한 등을 신청한 대상문서 중 일부는 乙 회사가 제3자와 체결한 계약서이고, 그 계약서의 비밀준수의무 관련 조항 등에 비추어 위 계약서에 영업비밀이 적혀 있다는 점에 대한 소명이 있다고 볼 여지가 있는데도, 이와 달리 보아 위 계약서에 관한 열람 제한 등 신청을 기각한 원심결정 부분에는 민사소송법 제163조 제1항 제2호, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호에서 정한 영업비밀 소명 등에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 민사소송법 제163조 제1항 제2호에 의하면, 소송기록 중에 당사자가 가지는 영업비밀이 적혀 있는 때에 해당한다는 소명이 있는 경우에는 법원은 당사자의 신청에 따라 결정으로 소송기록 중 그 부분의 열람 등을 신청할 수 있는 자를 당사자로 한정할 수 있다. 위 조항은 “이때의 영업비밀은 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호에 규정된 영업비밀을 말한다.”라고 규정하고 있으므로 위 영업비밀의 개념은 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률상의 영업비밀의 개념과 동일하게 해석함이 타당하다.

2015. 1. 28. 법률 제13081호로 개정되기 전의 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호에서는 영업비밀에 관하여 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지될 것을 요구하였고, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3435 판결, 대법원 2017. 1. 25. 선고 2016도10389 판결 등도 “‘상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다’는 것은 그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고, 그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근 방법을 제한하거나 그 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등 객관적으로 그 정보가 비밀로 유지⋅관리되고 있다는 사실이 인식 가능한 상태인 것을 말한다.”라고 판시하였다. 이후 법률 제13081호로 개정된 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호에서는 ‘합리적인 노력에 의하여 비밀로 유지’될 것만을 요구하게 되었다(나아가 2019. 7. 9.부터 시행되는 2018. 1. 8. 법률 제16204호로 개정된 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호에서는 영업비밀에 관하여 ‘비밀로 관리’될 것만을 요구하고 있다).

[2] 확정 판결서에 대하여는 누구든지 열람 및 복사를 할 수 있고(민사소송법 제163조의2), 확정된 소송기록은 학술연구 등 일정한 목적하에 열람할 수 있도록(민사소송법 제162조 제2항) 정한 반면, 미확정 상태의 소송기록에 관하여는 당사자나 이해관계를 소명한 제3자만이 열람 등이 가능하도록(민사소송법 제162조 제1항) 정하고 있다.

그런데 민사소송법 제352조에 따라 미확정 상태의 다른 소송기록을 대상으로 하는 문서의 송부가 촉탁된 경우, 해당 소송기록을 보관하는 법원은 정당한 사유가 없는 한 이에 협력할 의무를 부담한다(민사소송법 제352조의2). 이에 따라 이해관계의 소명이 없는 제3자라 할지라도 다른 미확정 상태의 소송기록을 대상으로 문서송부촉탁을 신청하여 채택된다면, 대상 기록에 관해 민사소송법 제163조의 소송기록 열람 등 제한이 되어 있지 않는 경우에는, 제한 없이 미확정 상태의 소송기록을 열람할 수 있는 결과가 된다. 대상문서를 지정하지 않은 채로 법원의 송부촉탁 결정이 이루어지고, 송부촉탁 결정 이후 신청인이 직접 대상 기록을 열람한 후에 필요한 부분을 지정하여 문서송부촉탁이 이루어지고 있는 현실에 비추어 본다면, 미확정 상태의 소송기록에 적혀 있는 영업비밀을 보호할 필요성이 더욱 크다.

[3] 다른 사건의 소송당사자로서 제3자인 甲 주식회사가 아직 미확정 상태인 사건의 소송기록을 대상으로 문서송부촉탁을 신청하여 채택되자, 미확정 사건의 소송당사자인 乙 주식회사가 위 소송기록 중 일부 문서에 영업비밀이 포함되어 있다며 그 일부 문서에 대하여 열람 제한 등을 신청한 사안에서, 乙 회사가 열람 제한 등을 신청한 대상문서 중 일부는 乙 회사가 제3자와 체결한 계약서이고, 그 계약서의 비밀유지의무 관련 조항은 계약당사자에 대해 비밀유지의무를 부과할 뿐 아니라 나아가 계약당사자로 하여금 ‘이사, 임원, 직원, 대리인 및 하청업자에게 위 조항의 모든 사항을 준수할 수 있도록 필요한 모든 조치를 취하여야 한다’는 구체적인 의무를 부과하는 한편, 위 조항이 계약 종료 후 3년간 유효하다고 정함으로써 합리적인 기간 내로 그 의무의 부담을 제한하고 있는데, 이와 같이 비밀유지조항의 내용이 단순히 추상적이고 일반적인 비밀유지의무만을 부과하는 데 그치지 않고 상대방에 대하여 해당 계약서의 관리방법 또는 그 계약서에 접근할 수 있는 임직원과 피용자 등에게 비밀유지의무를 부과하도록 하는 등 계약 내용을 비밀로 관리해야 하는 구체적인 감독의무를 부과하는 정도까지 규정하였다면, 적어도 이러한 정도의 비밀유지의무가 부과된 문서에 관하여는 영업비밀이 적혀 있다는 소명이 있다고 볼 여지가 있고, 문서송부촉탁신청의 채부를 결정할 때 그 대상인 소송기록에 영업비밀이 포함되어 있는지는 고려하지 않아 구체적 비밀유지의무가 부과되어 있는 위 계약서가 제한 없이 제3자에게 공개될 위험성도 크므로, 乙 회사의 신청을 기각한 원심결정 중 위 계약서에 영업비밀이 적혀 있다는 점에 대한 소명이 부족하다고 보아 위 계약서에 관한 열람 제한 등 신청을 기각한 부분에는 민사소송법 제163조 제1항 제2호, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호에서 정한 영업비밀 소명 등에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

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2020. 1. 16. 선고 2014다41520 판결 〔임금〕	414

[1] 구 근로기준법 제56조에 따라 휴일근로수당을 지급하여야 하는 휴일근로에 단체협약이나 취업규칙 등에 의하여 휴일로 정하여진 날의 근로가 포함되는지 여부(적극) 및 휴일로 정하였는지 판단하는 기준

[2] 여객자동차운수업을 영위하는 甲 주식회사가 노동조합과 체결한 임금협정에서 ‘월 근로일수는 22일 만근(2월은 20일)으로 하고, 월간 근로일수가 22일을 초과할 경우 임금산정표에 의하여 수당을 지급한다’라고 정하였고, 임금산정표에 따르면 월간 근로일수가 26일을 초과(2월은 24일을 초과)하는 경우 ‘휴일수당’이 지급되는데, 甲 회사가 소속 근로자인 乙 등에게 주휴수당과 별도로 임금산정표에서 정한 바와 같이 만근 초과 근로일 중 근로일수 26일(2월은 24일)을 초과한 날에 대해서만 ‘휴일수당’을 지급하였고, 이에 乙 등이 甲 회사를 상대로 만근 초과 근로일 전부에 대한 휴일근로수당의 지급을 구한 사안에서, 甲 회사의 사업장에서는 만근 초과 근로일 중 월간 근로일수 26일(2월은 24일)을 초과한 날에 대해서만 ‘휴일’로 정하고 있다고 봄이 타당하므로, 乙 등의 휴일근로수당청구를 받아들일 수 없다고 한 사례

[1] 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것) 제56조에 따라 휴일근로수당으로 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 하는 휴일근로에는 같은 법 제55조 소정의 주휴일 근로뿐만 아니라 단체협약이나 취업규칙 등에 의하여 휴일로 정하여진 날의 근로도 포함된다. 그리고 휴일로 정하였는지는 단체협약이나 취업규칙 등에 있는 휴일 관련 규정의 문언과 그러한 규정을 두게 된 경위, 해당 사업장과 동종 업계의 근로시간에 관한 규율 체계와 관행, 근로 제공이 이루어진 경우 실제로 지급된 임금의 명목과 지급금액, 지급액의 산정 방식 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[2] 여객자동차운수업을 영위하는 甲 주식회사가 노동조합과 체결한 임금협정에서 ‘월 근로일수는 22일 만근(2월은 20일)으로 하고, 월간 근로일수가 22일을 초과할 경우 임금산정표에 의하여 수당을 지급한다’라고 정하였고, 임금산정표에 따르면 월간 근로일수가 26일을 초과(2월은 24일을 초과)하는 경우 ‘휴일수당’이 지급되는데, 甲 회사가 소속 근로자인 乙 등에게 주휴수당과 별도로 임금산정표에서 정한 바와 같이 만근 초과 근로일 중 근로일수 26일(2월은 24일)을 초과한 날에 대해서만 ‘휴일수당’을 지급하였고, 이에 乙 등이 甲 회사를 상대로 만근 초과 근로일 전부에 대한 휴일근로수당의 지급을 구한 사안에서, 甲 회사의 사업장에서는 만근 초과 근로일 중 월간 근로일수 26일(2월은 24일)을 초과한 날에 대해서만 ‘휴일’로 정하고 있다고 봄이 타당하므로, 乙 등의 휴일근로수당청구를 받아들일 수 없다고 한 사례.

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2020. 1. 16. 선고 2019다247385 판결 〔청구이의의소등〕	417

[1] 확인의 이익 등 소송요건이 법원의 직권조사사항인지 여부(적극) 및 사실심 변론종결 이후 소송요건이 흠결되거나 흠결이 치유된 경우 상고심에서 이를 참작하여야 하는지 여부(적극)

[2] 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각된 경우, 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸된 소유자와 근저당권자가 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)

[3] 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우, 채권자인 근저당권자가 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극) 및 이때 채무자가 아닌 소유자가 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)

[1] 확인의 소는 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안⋅위험이 있고, 확인판결을 받는 것이 그 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효⋅적절한 수단일 때에 허용된다. 그리고 확인의 이익 등 소송요건은 직권조사사항으로서 당사자가 주장하지 않더라도 법원이 직권으로 조사하여 판단하여야 하고, 사실심 변론종결 이후에 소송요건이 흠결되거나 그 흠결이 치유된 경우 상고심에서도 이를 참작하여야 한다.

[2] 근저당권자에게 담보목적물에 관하여 각 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보는 것은 경매절차에서 유치권이 주장됨으로써 낮은 가격에 입찰이 이루어져 근저당권자의 배당액이 줄어들 위험이 있다는 데에 근거가 있고, 이는 소유자가 그 소유의 부동산에 관한 경매절차에서 유치권의 부존재 확인을 구하는 경우에도 마찬가지이다. 위와 같이 경매절차에서 유치권이 주장되었으나 소유부동산 또는 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전되어 소유권을 상실하거나 근저당권이 소멸하였다면, 소유자와 근저당권자는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.

[3] 경매절차에서 유치권이 주장되지 아니한 경우에는, 담보목적물이 매각되어 그 소유권이 이전됨으로써 근저당권이 소멸하였더라도 채권자는 유치권의 존재를 알지 못한 매수인으로부터 민법 제575조, 제578조 제1항, 제2항에 의한 담보책임을 추급당할 우려가 있고, 위와 같은 위험은 채권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로, 채권자인 근저당권자로서는 위 불안을 제거하기 위하여 유치권 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있다. 반면 채무자가 아닌 소유자는 위 각 규정에 의한 담보책임을 부담하지 아니하므로, 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 없다.

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2020. 1. 16. 선고 2019다264700 판결 〔연구개발확인서발급절차이행청구의소〕	420

[1] 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 되는지 판단하는 기준 및 어떠한 처분에 법령상 근거가 있는지, 행정절차법에서 정한 처분절차를 준수하였는지가 소송요건 심사단계에서 고려할 요소인지 여부(소극)

[2] 항고소송에서 처분의 위법 여부를 판단하는 기준 시기(=처분 당시) 및 이는 신청에 따른 처분의 경우도 마찬가지인지 여부(적극) / 신청에 따른 처분의 발급에 관한 법령이 개정된 경우, 경과규정에서 달리 정하지 않은 한 처분 당시에 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하여 위 처분의 발급 여부를 결정하는 것이 원칙인지 여부(적극)

[3] 행정소송법상 항고소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기하였으나 수소법원이 항고소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있는 경우, 원고에게 항고소송으로 소를 변경하도록 석명권을 행사하여 행정소송법이 정하는 절차에 따라 심리․판단하여야 하는지 여부(원칙적 적극)

[4] 국방전력발전업무훈령에 따른 연구개발확인서 발급 및 그 거부의 법적 성질(=행정처분)

[5] 개발업체가 전력지원체계 연구개발사업을 성공적으로 수행한 경우, 해당 품목에 관하여 수의계약 체결을 요구할 권리를 당연히 갖는지 여부(소극) / 개발업체가 국방전력발전업무훈령에서 정한 연구개발확인서 발급 요건을 충족한 경우, 사업관리기관이 관련 국방예산을 배정받지 못했다거나 해당 품목이 군수품 양산 우선순위에서 밀려 곧바로 수의계약을 체결하지는 않을 예정이라는 이유만으로 위 확인서 발급을 거부할 수 있는지 여부(소극)

[1] 항고소송의 대상인 ‘처분’이란 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용”(행정소송법 제2조 제1항 제1호)을 말한다. 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적⋅일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체⋅내용⋅형식⋅절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다. 또한 어떠한 처분에 법령상 근거가 있는지, 행정절차법에서 정한 처분절차를 준수하였는지는 본안에서 당해 처분이 적법한가를 판단하는 단계에서 고려할 요소이지, 소송요건 심사단계에서 고려할 요소가 아니다.

[2] 항고소송에서 처분의 위법 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 처분 당시를 기준으로 판단하여야 한다. 이는 신청에 따른 처분의 경우에도 마찬가지이다. 새로 개정된 법령의 경과규정에서 달리 정함이 없는 한, 처분 당시에 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하여 신청에 따른 처분의 발급 여부를 결정하는 것이 원칙이고, 그러한 개정 법령의 적용과 관련하여서는 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이다.

[3] 행정소송법상 항고소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우에 수소법원이 그 항고소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다면, 전심절차를 거치지 않았거나 제소기간을 도과하는 등 항고소송으로서의 소송요건을 갖추지 못했음이 명백하여 항고소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상, 원고로 하여금 항고소송으로 소 변경을 하도록 석명권을 행사하여 행정소송법이 정하는 절차에 따라 심리⋅판단하여야 한다.

[4] 국방전력발전업무훈령 제113조의5 제1항에 의한 연구개발확인서 발급은 개발업체가 ‘업체투자연구개발’ 방식 또는 ‘정부⋅업체공동투자연구개발’ 방식으로 전력지원체계 연구개발사업을 성공적으로 수행하여 군사용 적합판정을 받고 국방규격이 제⋅개정된 경우에 사업관리기관이 개발업체에게 해당 품목의 양산과 관련하여 경쟁입찰에 부치지 않고 수의계약의 방식으로 국방조달계약을 체결할 수 있는 지위(경쟁입찰의 예외사유)가 있음을 인정해 주는 ‘확인적 행정행위’로서 공권력의 행사인 ‘처분’에 해당하고, 연구개발확인서 발급 거부는 신청에 따른 처분 발급을 거부하는 ‘거부처분’에 해당한다.

[5] 어떤 군수품을 조달할지 여부나 그 수량과 시기는 국방예산의 배정이나 육⋅해⋅공군(이하 ‘각군’이라 한다)에서 요청하는 군수품 소요의 우선순위에 따라 탄력적으로 결정될 수 있어야 하므로, 관계 법령이나 규정에서 특별히 달리 정하지 않은 이상, 군수품 조달에 관해서는 방위사업청장이나 각군에게 광범위한 재량이 있다. 국방전력발전업무훈령이 업체투자연구개발 방식이나 정부⋅업체공동투자연구개발 방식으로 연구개발이 완료되어 군사용 적합판정을 받고 국방규격이 제⋅개정된 품목에 관해서도 반드시 양산하여야 한다거나 또는 수의계약을 체결하여야 한다고 규정하고 있지 않은 것도 이 때문이다. 따라서 개발업체가 전력지원체계 연구개발사업을 성공적으로 수행하였다고 하더라도 언제나 해당 품목에 관하여 수의계약 체결을 요구할 권리가 있는 것은 아니다.

그렇다고 하더라도, 사업관리기관에 의한 연구개발확인서 발급 여부 결정은 수의계약 체결 여부를 결정하기 전에 행해지는 별개의 확인적 행정행위이므로, 개발업체가 국방전력발전업무훈령 제113조의5 제1항에서 정한 발급 요건을 충족한다면 연구개발확인서를 발급하여야 하며, 관련 국방예산을 배정받지 못했다거나 또는 해당 품목이 군수품 양산 우선순위에서 밀려 곧바로 수의계약을 체결하지는 않을 예정이라는 이유만으로 연구개발확인서 발급조차 거부하여서는 안 된다.

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2020. 1. 22. 선고 2015다73067 전원합의체 판결 〔임금〕	427

근로기준법이 정한 기준근로시간을 초과하는 약정 근로시간에 대한 임금으로서 월급 또는 일급 형태로 지급되는 고정수당을 시간급 통상임금으로 환산하는 경우, 시간급 통상임금 산정의 기준이 되는 총근로시간 수에 포함되는 약정 근로시간 수를 산정하는 방법 및 이때 가산수당 산정을 위한 ‘가산율’을 고려하여야 하는지 여부(원칙적 소극) / 이와 같은 법리는 단체협약이나 취업규칙 등으로 주휴수당에 가산율을 정한 경우에도 동일하게 적용되는지 여부(적극)

[다수의견] (가) 근로기준법이 정한 기준근로시간을 초과하는 약정 근로시간에 대한 임금으로서 월급 형태로 지급되는 고정수당을 시간급 통상임금으로 환산하는 경우, 시간급 통상임금 산정의 기준이 되는 총근로시간 수에 포함되는 약정 근로시간 수를 산정할 때는 특별한 정함이 없는 한 근로자가 실제로 근로를 제공하기로 약정한 시간 수 자체를 합산하여야 하는 것이지, 가산수당 산정을 위한 ‘가산율’을 고려한 연장근로시간 수와 야간근로시간 수를 합산할 것은 아니다. 이와 달리 기준근로시간을 초과하는 약정 근로시간에 대한 임금으로 지급된 월급 또는 일급 형태 고정수당의 시간급 환산 시 연장근로시간 수와 야간근로시간 수에 ‘가산율’을 고려하여 총근로시간 수를 산정하여야 한다는 취지로 판단한 종전 판결의 해당 부분 판단은 부당하므로 더 이상 유지하기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다.

① 단체협약이나 취업규칙, 근로계약 등에서 고정수당과 관련하여 기준근로시간 내 소정근로의 시간급이 얼마인지, 연장근로와 야간근로의 시간급이 얼마인지 명확하게 정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 근로제공시간에 대한 급여는 같은 액수로 정해져 있다고 보는 것이 통상적인 임금 계산의 원리에 부합하고 가장 공평하며 합리적이다. ‘동일한 근로’를 제공한 시간에 대해 매 시간당 가치 평가는 같다고 보는 것이 원칙이다. 법령이나 당사자의 약정 등과 같은 특별한 근거 없이 이를 달리 보는 것은 근로의 가치에 대한 자의적 평가에 해당한다.

② 근로기준법 제56조는 근로자가 연장 또는 야간근로를 하는 경우 사용자가 그에 대한 법정수당을 지급할 때에 통상임금의 100분의 50 이상을 가산해서 지급해야 한다는 규정일 뿐이다. 월급 형태로 지급되는 고정수당의 시간급을 산정하기 위해 필요한 약정 근로시간 수를 확정할 때 가산수당 산정을 위한 가산율을 고려해야 할 법적인 근거는 존재하지 않는다. 근로기준법은 연장⋅야간⋅휴일근로시간 수에 관한 가산율을 별도로 규정하고 있지도 않다.

③ 사용자가 월급 형태의 고정수당을 통상임금에 포함시키지 않은 채 법정수당을 산정하여 지급한 경우에는 그러한 고정수당의 시간급을 정할 이유가 없으므로 시간급 산정 방식에 관한 의사가 형성되어 있다고 보기 어렵다. 이러한 고정수당이 단체협약에 따라 지급된 것이라고 하더라도, 사용자의 경우와 마찬가지로 노동조합에게도 고정수당의 시간급 산정 방식에 관한 의사가 존재한다고 보기 어렵다. 이처럼 고정수당의 시간급에 관한 근로관계 당사자의 의사가 정해져 있지 않은 경우라면, 가장 합리적이고 객관적인 시간급 산정 방식을 찾아야 하며, 특별한 근거 없이 당사자 일방에게 불리한 의사를 의제하는 방식으로 시간급을 산정하여서는 아니 된다.

④ 종전 판결에 따르면 근로기준법 규정 취지와 전혀 다르게, 기준근로시간을 초과하는 근로시간을 약정함으로써 시간급 통상임금이 실제의 가치보다 더 적게 산정되어 근로자 보호의 취지에 어긋나는 결과가 된다. 또한 종전 판결의 취지를 일관하여 적용하면, 기준근로시간을 초과하는 근로시간을 약정하지 않았지만 소정근로의 전부 또는 일부를 야간에 제공하기로 정한 경우에 부당한 결과를 초래한다.

(나) 위와 같은 법리는 기준근로시간을 초과하는 약정 근로시간에 대한 임금으로서 일급의 형태로 지급되는 고정수당에 대한 시간급 통상임금을 산정하는 경우에도 동일하게 적용된다.

(다) 단체협약이나 취업규칙 등으로 주휴수당에 가산율을 정한 경우, 이는 주휴수당을 지급할 때에 기본 주휴수당에 일정한 비율을 가산하여 지급하기로 하는 취지에 불과하므로 위와 같은 법리는 이 경우에도 동일하게 적용된다. 따라서 총근로시간 수에 포함되어야 하는 주휴일에 근무한 것으로 의제되는 시간 수를 산정할 때 주휴수당에 정한 가산율을 고려할 것은 아니다.

[대법관 이기택의 반대의견] (가) 다수의견은 고정수당의 결정⋅지급에 관한 근로관계 당사자의 의사를 고려하지 않는 것이어서 옳지 않다.

고정수당을 시간급으로 어떻게 환산할 것인지는, 당사자 사이의 의사합치에 의해 결정된 고정수당과 관련하여 그 지급의 근거가 된 단체협약이나 근로계약 등을 해석함으로써 고정수당의 내용과 산정 방식 등에 관한 당사자의 의사를 확인해야 하는 문제에 불과하다. 단체협약이나 근로계약 등에 고정수당의 시간급을 특별히 정해 두지 않아 그러한 의사가 명시적으로 드러나지 않더라도, 고정수당의 지급 경위와 지급 조건, 해당 사업장의 기본급 등 산정 방식, 임금 지급 관행, 사업장의 근로 형태 등 제반 사정을 종합적으로 살펴 객관적이고 합리적으로 당사자의 의사를 해석하여 고정수당의 적정한 시간당 대가를 산정해내야 한다.

사용자와 노동조합이 월급 또는 일급 형태의 고정수당을 통상임금에 포함시키지 않은 채 연장⋅야간근로수당 등 법정수당을 산정하여 지급하기로 합의한 경우, 그러한 합의는 고정수당을 시간급으로 환산하여 이를 각종 법정수당 산정의 기초로 삼지 않겠다는 것에 불과하다. 오히려 고정수당과 관련한 임금 결정 단계에서 당사자 사이에는 이미 고정수당의 내용이나 산정 방식 등에 관하여 묵시적으로라도 일정한 의사 합치가 있다고 보는 것이 합리적이고, 그에 관하여 아무런 의사가 형성되지 않았다고 볼 것은 아니다.

(나) 근로의 가치에 관한 정당한 평가라는 측면에서도 다수의견에 동의하기 어렵다.

근로기준법 제56조는 근로의 가치 측면에서 연장⋅야간근로 1시간의 가치가 기준근로시간 내의 주간근로 1.5시간 근로 이상의 가치를 가진다고 선언한 것으로 이해할 수 있다. 게다가 기준근로시간 내 주간근로와 구분되는 연장⋅야간근로가 가지는 위와 같은 근로의 특성을 감안하면, 기준근로시간 내 주간근로가 일반적으로 연장⋅야간근로와 동일한 가치를 가진다고 볼 수는 없다.

연장⋅야간근로에 대한 이러한 가치 평가를 고려하면, 고정수당 중 연장⋅야간근로의 시간당 대가는 기준근로시간 내 주간근로의 시간당 대가에 비하여 최소한 1.5배로 구성되어 있다고 보는 것이 합당하다. 따라서 고정수당을 가산율을 고려하지 않은 약정 근로시간 수 자체로 나누어서는 고정수당의 정당한 시간급 통상임금을 산정할 수 없다.

근로관계 당사자가 고정수당을 결정⋅지급할 때 이러한 근로기준법 제56조의 취지에 부합하게 고정수당 중 연장⋅야간근로에 대한 시간당 대가를 기준근로시간 내 주간근로의 대가에 비하여 가산율을 반영하여 이미 높이 평가한 경우라면, 그러한 고정수당의 시간급을 산정하는 과정에서도 마찬가지로 가산율을 고려하는 것이 당연하다.

(다) 월급 형태의 고정수당 중 근로기준법 제55조의 ‘유급휴일에 대응하는 부분’은 ‘유급으로 처리되는 시간에 대응하는 부분’을 의미한다. 따라서 주휴일에 유급으로 처리되는 시간 수가 얼마인지에 따라 고정수당 중에서 제외할 범위가 결정되어야 하고, 총근로시간 수 산정에도 그대로 반영되어야 한다. 주휴근로의제시간은 실제로는 근로자가 근로를 제공하지 않지만 사용자가 주휴수당을 지급하기 때문에 주휴일에 유급으로 처리되는 시간 수를 의미한다. 주휴수당에 가산율이 정해져 있다면 주휴수당이 그만큼 늘어나고, 그에 따라 주휴일에 유급으로 처리되는 시간 수가 늘어나는 것이므로, 결국 가산율이 고려된 유급으로 처리되는 시간 수가 시간급 통상임금 산정에 반영되어야 한다.

가    사

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2020. 1. 9.자 2018스40 결정 〔등록부정정〕	450

[1] 가족관계등록부 기재의 추정력과 그 번복

[2] 甲은 현재 가족관계등록부의 성명란에 성이 ‘김(金)’으로 기재되어 있지만 주민등록표에는 ‘금(金)’으로 기재되어 있고, 여권과 자동차운전면허증에도 각각 ‘금’으로 기재되어 있는데, 甲의 어머니가 사망한 후 甲이 상속재산에 대하여 상속등기신청을 하였으나, 관할 등기소에서 신청서와 가족관계증명서상 상속인의 성명이 다르다는 이유로 위 신청을 각하하자 법원에 가족관계등록부상 성(姓)의 정정을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲의 가족관계등록부의 성을 ‘금’으로 정정하는 것이 타당하다고 한 사례

[1] 가족관계등록제도는 국민의 출생⋅혼인⋅사망 등 가족관계의 발생 및 변동사항을 가족관계의 등록 등에 관한 법률이 정한 절차에 따라 가족관계등록부에 등록하여 공시⋅공증하는 제도이다(제1조, 제9조). 따라서 가족관계등록부는 그 기재가 적법하게 되었고 기재사항이 진실에 부합한다는 추정을 받는다. 그러나 가족관계등록부의 기재에 반하는 증거가 있거나 그 기재가 진실이 아니라고 볼만한 특별한 사정이 있을 때에는 그 추정은 번복될 수 있다. 따라서 어떠한 신분에 관한 내용이 가족관계등록부에 기재되었더라도 기재된 사항이 진실에 부합하지 않음이 분명한 경우에는 그 기재내용을 수정함으로써 가족관계등록부가 진정한 신분관계를 공시하도록 하여야 한다.

[2] 甲은 현재 가족관계등록부의 성명란에 성이 ‘김(金)’으로 기재되어 있지만 주민등록표에는 ‘금(金)’으로 기재되어 있고, 여권과 자동차운전면허증에도 각각 ‘금’으로 기재되어 있는데, 甲의 어머니가 사망한 후 甲이 상속재산에 대하여 상속등기신청을 하였으나, 관할 등기소에서 신청서와 가족관계증명서상 상속인의 성명이 다르다는 이유로 위 신청을 각하하자 법원에 가족관계등록부상 성(姓)의 정정을 구한 사안에서, 甲이 출생 시 또는 유년시절부터 한자 성 ‘金’을 한글 성 ‘금’으로 사용하여 오랜 기간 자신의 공⋅사적 생활영역을 형성하여 왔고, 가족관계등록부 기재내용의 진실성을 확보하여 진정한 신분관계를 공시하는 가족관계등록제도 본래의 목적과 기능 등을 고려할 때 甲의 가족관계등록부의 성을 ‘금’으로 정정하는 것이 타당하다고 한 사례.

일반행정

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2020. 1. 9. 선고 2018두47561 판결 〔영업정지처분취소〕	454

[1] 건설업자가 갖추어야 할 등록기준에 미달하는 경우 제재처분을 하도록 규정한 건설산업기본법 제83조 및 일시적으로 등록기준을 미달하는 등의 경우 그 예외를 규정한 같은 법 제83조 제3호 단서의 입법 취지

[2] 건설업 등록기준에 미달하였으나 등록말소 등 제재처분의 대상이 되지 않는 예외적인 경우를 규정한 구 건설산업기본법 시행령 제79조의2 각호가 예시적 규정인지 여부(적극)

[3] 구 건설산업기본법 시행령 제79조의2 각호에 해당하지 않으나 건설업자가 건설업 등록기준에 일시적으로 경미하게 미달한 경우, 건설산업기본법 제83조 제3호 단서에 따라 등록말소 또는 1년 이내의 영업정지라는 제재처분의 대상에서 제외되는지 여부(적극)

[1] 건설산업기본법(이하 ‘법’이라 한다)이 건설업자가 갖추어야 할 등록기준을 정하고, 그 등록기준에 미달하는 경우 건설업자에 대하여 등록말소 또는 1년 이내의 영업정지라는 중대한 제재처분을 하도록 규정한 것은, 건설업자들로 하여금 일정한 등록기준을 갖추도록 강제하고 등록기준을 갖추지 못한 건설업자가 건설시장에서 활동하지 못하도록 함으로써 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하려는 데에 입법 취지가 있다(법 제1조, 제3조 참조).

나아가 법 제83조 제3호 본문이 건설업자가 건설업 등록기준에 미달한 경우를 건설업자에 대한 등록말소 또는 1년 이내의 영업정지 사유로 규정하면서도, 제83조 제3호 단서가 ‘일시적으로 등록기준에 미달하는 등 대통령령으로 정하는 경우는 예외로 한다’고 규정한 것은, 법 제83조에 의한 등록말소 또는 1년 이내의 영업정지가 위 법이 규정한 여러 종류의 제재처분들 중에서도 가장 강도가 높은 제재수단에 해당하는 점을 고려하여, 건설업 등록기준에 일시적으로 경미하게 미달한 건설업자에 대해서는 법 제83조에 의한 제재처분을 하지 않도록 함으로써 헌법상 비례의 원칙을 구현하기 위한 것이라고 볼 수 있다.

[2] 헌법상 비례의 원칙의 구현이라는 측면에서 건설산업기본법령 관련 규정들의 내용과 체계, 입법 취지 등을 종합하면, 구 건설산업기본법 시행령(2016. 8. 4. 대통령령 제27440호로 개정되기 전의 것) 제79조의2 각호는 건설산업기본법(이하 ‘법’이라 한다) 제83조 제3호 단서의 위임 취지에 따라 법 제83조 제3호 본문에 의한 제재처분의 대상이 되지 않는 경우를 구체화하여 예시적으로 규정한 것이라고 봄이 타당하다.

[3] 구 건설산업기본법 시행령(2016. 8. 4. 대통령령 제27440호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제79조의2 각호는 건설산업기본법(이하 ‘법’이라 한다) 제83조 제3호 단서의 위임 취지에 따라 법 제83조 제3호 본문에 의한 제재처분의 대상이 되지 않는 경우를 구체화하여 예시적으로 규정한 것이므로, 시행령 제79조의2 각호에 해당하지 않더라도 건설업자가 건설업 등록기준에 일시적으로 경미하게 미달한 것으로 볼 수 있는 경우에는 법 제83조 제3호 단서에 따라 등록말소 또는 1년 이내의 영업정지라는 제재처분의 대상에서 제외된다고 해석함이 정당하다. 이로써 하위법령은 최대한 헌법과 모법에 합치되도록 해석하여야 한다는 법령해석의 원칙에도 부합하게 된다.

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2020. 1. 9. 선고 2019두50014 판결 〔의사면허자격정지처분취소〕	460

[1] 의사 등이 직접 진찰하여야 할 환자를 진찰하지 않은 채 그 환자를 대상자로 표시하여 진단서․검안서․증명서 또는 처방전을 작성․교부한 경우, 구 의료법 제17조 제1항 위반에 해당하는지 여부(적극) / 전화 진찰을 하였다는 사정만으로 ‘자신이 진찰’하거나 ‘직접 진찰’한 것이 아니라고 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 구 의료법 제27조 제1항에서 정한 ‘의료행위’의 의미

[3] 직접 진찰 등을 하지 않은 의사 등에 의한 처방전 등 작성․교부의 금지에 관한 구 의료법 제17조 제1항과 무면허의료행위의 금지에 관한 같은 법 제27조 제1항은 입법 목적, 요건과 효과를 달리하는 별개의 구성요건인지 여부(적극)

[4] 의사 甲이 자신이 운영하는 병원에 없는 상태에서 전화로 간호조무사 乙에게 지시하여 丙 등 3명에게 처방전을 발행하도록 지시함에 따라 乙이 처방전을 발행한 사실로 구 의료법 제17조 제1항 위반죄가 인정되어 벌금 200만 원의 선고유예 판결을 받고 확정되었는데, 보건복지부장관이 甲에게 ‘위 위반행위가 의료인이 아닌 간호조무사 乙에게 의료행위를 하게 한 것이어서 구 의료법 제27조 제1항 위반에 해당한다’는 등의 사유를 들어 의사면허 자격정지 2개월 10일을 명하는 처분을 한 사안에서, 의사가 처방전의 내용을 결정하여 작성․교부를 지시한 이상, 그러한 의사의 지시에 따라 간호사나 간호조무사가 환자에게 처방전을 작성․교부하는 행위가 구 의료법 제27조 제1항이 금지하는 무면허의료행위에 해당한다고 볼 수는 없다고 한 사례

[1] 구 의료법(2013. 4. 5. 법률 제11748호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조 제1항 본문은 의료업에 종사하고 직접 진찰하거나 검안한 의사, 치과의사, 한의사가 아니면 진단서⋅검안서⋅증명서 또는 처방전을 작성하여 환자에게 교부하거나 발송하지 못한다고 규정하고 있다. 이는 진단서⋅검안서⋅증명서 또는 처방전이 의사 등이 환자를 직접 진찰하거나 검안한 결과를 바탕으로 의료인으로서의 판단을 표시하는 것으로서 사람의 건강상태 등을 증명하고 민형사책임을 판단하는 증거가 되는 등 중요한 사회적 기능을 담당하고 있어 정확성과 신뢰성을 담보하기 위하여 직접 진찰⋅검안한 의사 등만이 이를 작성⋅교부할 수 있도록 하는 데 취지가 있다. 따라서 의사 등이 직접 진찰하여야 할 환자를 진찰하지 않은 채 그 환자를 대상자로 표시하여 진단서⋅검안서⋅증명서 또는 처방전을 작성⋅교부하였다면 구 의료법 제17조 제1항 위반에 해당한다. 다만 위 조항은 스스로 진찰을 하지 않고 처방전을 발급하는 행위를 금지하는 규정일 뿐 대면진찰을 하지 않았거나 충분한 진찰을 하지 않은 상태에서 처방전을 발급하는 행위 일반을 금지하는 조항은 아니므로, 전화 진찰을 하였다는 사정만으로 ‘자신이 진찰’하거나 ‘직접 진찰’을 한 것이 아니라고 볼 수는 없다.

[2] 구 의료법(2013. 4. 5. 법률 제11748호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항은 의료인에게만 의료행위를 허용하고, 의료인이라고 하더라도 면허된 의료행위만 할 수 있도록 하여, 무면허 의료행위를 엄격히 금지하고 있다. 여기서 ‘의료행위’란 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여서 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다.

[3] 구 의료법(2013. 4. 5. 법률 제11748호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제17조 제1항을 위반한 사람에 대해서는 1년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금에 처하는 반면(제89조), 제27조 제1항을 위반한 사람에 대해서는 5년 이하의 징역이나 2천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다(제87조 제1항 제2호). 또한 구 의료법 제68조의 위임에 따른 구 의료관계 행정처분 규칙(2013. 3. 29. 보건복지부령 제190호로 개정되기 전의 것) 제4조 [별표] ‘행정처분기준’은 의료인이 구 의료법 제17호 제1항을 위반하여 처방전을 발급한 경우 자격정지 2개월 처분을 하는 반면[제2호 (가)목 5)], 의료인이 구 의료법 제27조 제1항을 위반하여 의료인이 아닌 자로 하여금 무면허의료행위를 하게 한 경우 자격정지 3개월 처분을 하도록 규정하고 있다[제2호 (가)목 19)]. 이처럼 구 의료법 제17조 제1항과 제27조 제1항은 입법 목적을 달리하며, 그 요건과 효과를 달리하는 전혀 별개의 구성요건이다.

[4] 의사 甲이 자신이 운영하는 병원에 없는 상태에서 전화로 간호조무사 乙에게 지시하여 丙 등 3명에게 처방전을 발행하도록 지시함에 따라 乙이 처방전을 발행한 사실로 구 의료법(2013. 4. 5. 법률 제11748호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조 제1항 위반죄가 인정되어 벌금 200만 원의 선고유예 판결을 받고 확정되었는데, 보건복지부장관이 甲에게 ‘위 위반행위가 의료인이 아닌 간호조무사 乙에게 의료행위를 하게 한 것이어서 구 의료법 제27조 제1항 위반에 해당한다’는 등의 사유를 들어 의사면허 자격정지 2개월 10일을 명하는 처분을 한 사안에서, 丙 등 3명은 종전에 甲으로부터 진찰을 받고 처방전을 발급받았던 환자이므로 의사인 甲이 간호조무사 乙에게 丙 등 3명의 환자들에 대하여 ‘전에 처방받은 내용과 동일하게 처방하라’고 지시한 경우 특별한 사정이 없는 한 처방전 기재내용은 특정되었고, 처방전의 내용은 간호조무사 乙이 아니라 의사인 甲이 결정한 것으로 보아야 하며, 의사가 처방전의 내용을 결정하여 작성⋅교부를 지시한 이상, 그러한 의사의 지시에 따라 간호사나 간호조무사가 환자에게 처방전을 작성⋅교부하는 행위가 구 의료법 제27조 제1항이 금지하는 무면허의료행위에 해당한다고 볼 수 없음에도 이와 달리 본 원심판단에 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

조    세

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2020. 1. 9. 선고 2018두61888 판결 〔관세경정거부처분취소〕	465

[1] 관세법 제38조의3 제3항에서 후발적 경정청구제도를 둔 취지 및 후발적 경정청구사유 중 관세법 시행령 제34조 제2항 제1호에 정한 ‘거래 또는 행위 등이 그에 관한 소송에 대한 판결에 의하여 다른 것으로 확정된 경우’의 의미

[2] 형사사건의 재판절차에서 납세의무의 존부나 범위에 관한 판단을 기초로 판결이 확정된 경우, 관세법 제38조의3 제3항 및 관세법 시행령 제34조 제2항 제1호에서 말하는 ‘최초의 신고 또는 경정에서 과세표준 및 세액의 계산근거가 된 거래 또는 행위 등이 그에 관한 소송에 대한 판결에 의하여 다른 내용의 것으로 확정된 경우’에 해당하는지 여부(원칙적 소극)

[3] 국내 소비자들로부터 영국 현지 물품을 주문받아 판매하는 인터넷 온라인 쇼핑몰 운영자인 甲이 배송한 물품에 대해 국내 소비자들을 납세의무자로 하여 관세법 제94조 제4호에 따른 소액물품 감면대상에 해당한다고 수입신고를 하자, 관할 세관장이 甲에게 관세법을 위반한 사실이 확인되었다는 이유로 관세 및 과소신고가산세 등을 부과․고지하였는데, 甲이 이와 관련하여 관세법 위반죄로 기소되었다가 무죄판결이 선고․확정되자 이를 근거로 위 부과처분에 대하여 경정청구를 하였으나 관할 세관장이 거부한 사안에서, 甲에게 무죄를 선고한 관련 형사판결에 의하여 당초 부과처분의 과세표준과 세액의 계산근거가 된 거래 또는 행위가 다른 내용의 것으로 확정되었다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 관세법 제38조의3 제3항에서 후발적 경정청구제도를 둔 취지는 납세의무 성립 후 일정한 후발적 사유의 발생으로 말미암아 과세표준 및 세액의 산정기초에 변동이 생긴 경우 납세자로 하여금 그 사실을 증명하여 감액을 청구할 수 있도록 함으로써 납세자의 권리구제를 확대하려는 데 있는바, 여기서 말하는 후발적 경정청구사유 중 관세법 시행령 제34조 제2항 제1호의 ‘거래 또는 행위 등이 그에 관한 소송에 대한 판결에 의하여 다른 것으로 확정된 경우’는 최초의 신고 등이 이루어진 후 과세표준 및 세액의 계산근거가 된 거래 또는 행위 등에 관한 분쟁이 발생하여 그에 관한 소송에서 판결에 의하여 거래 또는 행위 등의 존부나 법률효과 등이 다른 내용의 것으로 확정됨으로써 최초의 신고 등이 정당하게 유지될 수 없게 된 경우를 의미한다.

[2] 형사사건의 재판절차에서 납세의무의 존부나 범위에 관한 판단을 기초로 판결이 확정되었다 하더라도, 이는 특별한 사정이 없는 한 관세법 제38조의3 제3항 및 관세법 시행령 제34조 제2항 제1호에서 말하는 ‘최초의 신고 또는 경정에서 과세표준 및 세액의 계산근거가 된 거래 또는 행위 등이 그에 관한 소송에 대한 판결에 의하여 다른 내용의 것으로 확정된 경우’에 해당한다고 볼 수 없다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

① 관세법 제38조의3 제3항 및 관세법 시행령 제34조 제2항 제1호는 후발적 경정청구의 사유를 규정하면서 소송의 유형을 특정하지 않은 채 ‘판결’이라고만 규정하고 있다. 그러나 형사소송은 국가 형벌권의 존부 및 적정한 처벌범위를 확정하는 것을 목적으로 하는 것으로서 과세표준 및 세액의 계산근거가 된 거래 또는 행위 등에 관해 발생한 분쟁의 해결을 목적으로 하는 소송이라고 보기 어렵고, 형사사건의 확정판결만으로는 사법상 거래 또는 행위가 무효로 되거나 취소되지도 아니한다. 따라서 형사사건의 판결은 그에 의하여 ‘최초의 신고 또는 경정에서 과세표준 및 세액의 계산근거가 된 거래 또는 행위 등의 존부나 법률효과 등이 다른 내용의 것으로 확정’되었다고 볼 수 없다.

② 과세절차는 실질과세의 원칙 등에 따라 적정하고 공정한 과세를 위하여 과세표준 및 세액을 확정하는 것인데 반하여, 형사소송절차는 불고불리의 원칙에 따라 기소된 공소사실을 심판대상으로 하여 국가 형벌권의 존부 및 범위를 확정하는 것을 목적으로 하므로, 설사 조세포탈죄의 성립 여부 및 범칙소득금액을 확정하기 위한 형사소송절차라고 하더라도 과세절차와는 목적이 다르고 그 확정을 위한 절차도 별도로 규정되어 서로 상이하다. 형사소송절차에서는 대립 당사자 사이에서 과세표준 및 세액의 계산근거가 된 거래 또는 행위의 취소 또는 무효 여부에 관하여 항변, 재항변 등 공격⋅방어방법의 제출을 통하여 이를 확정하는 절차가 마련되어 있지도 않다.

③ 더욱이 형사소송절차에는 엄격한 증거법칙하에서 증거능력이 제한되고 무죄추정의 원칙이 적용된다. 법관으로 하여금 합리적 의심이 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 정도의 증명력을 가진 증거에 의하여만 유죄의 인정을 할 수 있다. 따라서 형사소송에서의 무죄판결은 그러한 증명이 없다는 의미일 뿐이지 공소사실의 부존재가 증명되었다는 의미가 아니다.

[3] 국내 소비자들로부터 영국 현지 물품을 주문받아 판매하는 인터넷 온라인 쇼핑몰 운영자인 甲이 배송한 물품에 대해 국내 소비자들을 납세의무자로 하여 관세법 제94조 제4호에 따른 소액물품 감면대상에 해당한다고 수입신고를 하자, 관할 세관장이 甲에게 관세법을 위반한 사실이 확인되었다는 이유로 관세 및 과소신고가산세 등을 부과⋅고지하였는데, 甲이 이와 관련하여 관세법 위반죄로 기소되었다가 무죄판결이 선고⋅확정되자 이를 근거로 위 부과처분에 대하여 경정청구를 하였으나 관할 세관장이 거부한 사안에서, 甲에게 무죄를 선고한 관련 형사판결에 의하여 당초 부과처분의 과세표준과 세액의 계산근거가 된 거래 또는 행위, 즉 甲이 물품을 해외 판매자로부터 수입하여 국내 소비자에게 판매하였다는 내용의 거래 또는 행위가 다른 내용의 것으로 확정되어 관세법 제38조의3 제3항 및 관세법 시행령 제34조 제2항 제1호에 정한 후발적 경정청구사유에 해당한다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

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2020. 1. 16. 선고 2016두35854, 35861, 35878, 35885, 35892, 35908 판결 〔법인세부과처분취소⋅지방소득세부과처분취소⋅지방소득세부과처분취소⋅지방소득세부과처분취소⋅지방소득세부과처분취소⋅지방소득세부과처분취소〕	470

[1] ‘대한민국 정부와 룩셈부르크대공국 정부 간의 소득 및 자본에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약’의 적용대상인 ‘룩셈부르크의 거주자’의 의미(=룩셈부르크 법에 의하여 포괄적인 납세의무가 인정되는 자) 및 이때 법정 요건을 갖춘 면세혜택 등에 따라 실제로 과세되지 않은 경우, 납세의무가 없다고 할 수 있는지 여부(소극)

[2] ‘대한민국 정부와 룩셈부르크대공국 정부 간의 소득 및 자본에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약’ 제10조 제2항 (나)목 또는 제11조 제2항에서 정한 ‘수익적 소유자’에 해당하는지 판단하는 기준

[3] ‘대한민국 정부와 룩셈부르크대공국 정부 간의 소득 및 자본에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약’ 제28조에서 정하고 있는 ‘이 협약 서명 후 룩셈부르크에 의하여 제정될 유사한 법에서 의미하는 지주회사’의 의미 및 단지 투자수익을 얻기 위하여 주식 등 증권을 취득하는 자가 이에 해당하는지 여부(원칙적 소극)

[4] 법인세 부과처분에 대한 불복과는 별개로, 과세표준이 되는 해당 법인세액의 결정이 위법하다는 이유로 법인세분 부과처분의 취소를 구할 수 있는지 여부(적극)

[5] 룩셈부르크의 집합투자기구에 관한 법에 의하여 설립된 회사 형태의 집합투자기구들인 甲 투자회사 등이 국내 상장 주식 또는 채권에 투자하면서 乙 은행 등을 보관기관으로 선임하여 乙 은행 등으로부터 위 주식 또는 채권 관련 배당과 이자를 수취하였고, 乙 은행 등은 6년 동안 甲 회사 등에 위 배당 등을 지급하면서, ‘대한민국 정부와 룩셈부르크대공국 정부 간의 소득 및 자본에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약’ 제10조 제2항 (나)목의 15% 제한세율과 제11조 제2항의 10% 제한세율을 각 적용하여 법인세를 원천징수하여 납부하였는데, 甲 회사 등이 위 조약의 적용대상이 아니라는 이유로 관할 과세관청 등이 乙 은행 등에 배당 등에 대하여 구 법인세법 제98조 제1항 제3호에 따른 20% 등의 세율을 적용한 해당 사업연도 원천징수 법인세와 구 지방세법 제96조에 따른 특별징수 법인세분 지방소득세를 각 부과처분한 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲 회사 등은 룩셈부르크에서 포괄적인 납세의무를 부담하는 룩셈부르크의 거주자에 해당하고, 위 배당 등은 수익적 소유자로서 룩셈부르크 거주자인 甲 회사 등에 지급된 것이어서 위 조약 제10조 제2항 (나)목의 15% 제한세율과 제11조 제2항의 10% 제한세율이 적용되어야 한다고 한 사례

[1] ‘대한민국 정부와 룩셈부르크대공국 정부 간의 소득 및 자본에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약’은 제1조에서 “이 협약은 일방 또는 양 체약국의 거주자인 인에게 적용한다.”라고 규정하면서, 제4조 제1항 본문에서 “이 협약의 목적상 ‘일방체약국의 거주자’라 함은 주소, 거소, 본점이나 주사무소의 소재지, 경영장소 또는 이와 유사한 성질의 다른 기준에 의하여 그 국가의 법에 따라 그 국가에서 납세의무가 있는 인을 의미한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘룩셈부르크의 거주자’라 함은 룩셈부르크 법에 의하여 포괄적인 납세의무가 인정되는 자를 말하고, 그와 같은 납세의무가 인정되는 이상 법정 요건을 갖춘 면세혜택 등에 따라 실제로 과세되지 않았더라도 납세의무가 없다고 할 수 없다.

[2] ‘대한민국 정부와 룩셈부르크대공국 정부 간의 소득 및 자본에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약’ 제10조 제2항 (나)목은 수취인이 상대방 국가의 거주자인 수익적 소유자로서, 배당을 지급하는 법인의 지분 25% 이상을 직접 소유하는 법인이 아닌 경우에는 배당에 대한 원천지국 과세가 총배당액의 15%를 초과할 수 없도록 정하고 있다. 또한 같은 조약 제11조 제2항은 수취인이 상대방 국가의 거주자인 수익적 소유자인 경우에는 이자에 대한 원천지국 과세가 총이자액의 10%를 초과할 수 없도록 정하고 있다.

수익적 소유자에 해당하는지는 해당 소득에 관련된 사업활동의 내용과 현황, 소득의 실제 사용과 운용 내역 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

[3] ‘대한민국 정부와 룩셈부르크대공국 정부 간의 소득 및 자본에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약’(이하 ‘한⋅룩 조세조약’이라 한다) 제28조는 “이 협약은 룩셈부르크의 특별법, 현행 1929. 7. 31.자 법 및 1938. 12. 17.자 법령, 또는 이 협약 서명 후 룩셈부르크에 의하여 제정될 유사한 법에서 의미하는 지주회사에는 적용되지 아니한다.”라고 규정하고 있다. 그중 1929. 7. 31.자 법은 ‘다른 룩셈부르크 또는 외국회사의 주식 또는 기타 유가증권을 취득하여 운용하는 것을 유일한 사업목적으로 하되 산업활동과 영업활동을 하지 않는 룩셈부르크 회사’를 지주회사로 정의하면서, 이와 같은 지주회사에 법인세 등을 면제하는 과세특례를 정하고 있다. 한편 1938. 12. 17.자 법령은 최소 10억 프랑의 외국회사 자산이 출자된 지주회사의 경우 지주회사가 납부할 법인세를 지주회사가 지급한 이자, 배당, 이사 급여의 일정 비율로 제한하는 과세특례를 정하고 있다.

위와 같은 조약 규정 및 룩셈부르크 관련 법령의 문언과 내용을 종합하여 볼 때, 한⋅룩 조세조약 제28조에서 정하고 있는 ‘이 협약 서명 후 룩셈부르크에 의하여 제정될 유사한 법에서 의미하는 지주회사’는 ‘주식 등 증권의 취득을 통해 자회사를 지배하는 것을 유일한 사업목적으로 하고 1929. 7. 31.자 법 또는 1938. 12. 17.자 법령과 유사한 룩셈부르크 법에 의하여 과세특례를 받는 지주회사’를 뜻하며, 이러한 목적 없이 단지 투자수익을 얻기 위하여 주식 등 증권을 취득하는 자는 특별한 사정이 없는 한 이러한 지주회사에 해당하지 않는다.

[4] 구 지방세법(2011. 12. 31. 법률 제11137호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제85조 제4호는 법인세법에 따라 납부하여야 하는 법인세액을 과세표준으로 하는 지방소득세를 ‘법인세분’이라고 정의하고, 같은 법 제86조 제1항은 지방자치단체가 법인세의 납세의무가 있는 자에게 법인세분을 부과하도록 정하며, 같은 법 제89조 제1항은 법인세분의 세율을 법인세액의 100분의 10으로 정하고 있다. 구 지방세법 제96조는 제1항에서 법인세법에 따른 원천징수의무자(이하 ‘특별징수의무자’라 한다)가 법인세를 원천징수할 경우에는 원천징수할 법인세액에 위 세율을 적용하여 계산한 법인세분 세액을 특별징수하도록 정하면서, 제2항에서 특별징수의무자가 법인세분을 징수하였을 경우에는 그 징수일이 속하는 달의 다음 달 10일까지 관할 지방자치단체에 신고납부하도록 정하고, 제3항에서 법인세분의 특별징수의무자가 징수하였거나 징수할 세액을 위 납부기한까지 납부하지 아니하거나 부족하게 납부한 경우에는 납부하지 아니한 세액 또는 부족한 세액의 100분의 10에 해당하는 금액을 가산한 세액을 특별징수의무자로부터 징수하도록 정하고 있다.

위와 같은 관련 법령의 문언에 비추어 볼 때, 법인세분은 법인세법에 의하여 부과되는 법인세액을 과세표준으로 하여 해당 지방자치단체에서 법인세 납세의무가 있는 법인에 부과하는 것이어서 법인세 납세의무의 존재를 전제로 한다. 그러나 법인세법에 의하여 부과되는 법인세액은 법인세분의 과세표준에 지나지 아니하므로, 법인세 부과처분에 대한 불복과는 별개로 과세표준이 되는 해당 법인세액의 결정이 위법하다는 이유로 법인세분 부과처분의 취소를 구할 수 있다.

[5] 룩셈부르크의 집합투자기구에 관한 법에 의하여 설립된 회사 형태의 집합투자기구들인 甲 투자회사 등이 국내 상장 주식 또는 채권에 투자하면서 乙 은행 등을 보관기관으로 선임하여 乙 은행 등으로부터 위 주식 또는 채권 관련 배당과 이자(이하 ‘배당 등’이라 한다)를 수취하였고, 乙 은행 등은 6년 동안 甲 회사 등에 배당 등을 지급하면서, ‘대한민국 정부와 룩셈부르크대공국 정부 간의 소득 및 자본에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약’(이하 ‘한⋅룩 조세조약’이라 한다) 제10조 제2항 (나)목의 15% 제한세율과 제11조 제2항의 10% 제한세율을 각 적용하여 법인세를 원천징수하여 납부하였는데, 甲 회사 등이 한⋅룩 조세조약의 적용대상이 아니라는 이유로 관할 과세관청 등이 乙 은행 등에 배당 등에 대하여 구 법인세법(2011. 12. 31. 법률 제11128호로 개정되기 전의 것) 제98조 제1항 제3호에 따른 20% 등의 세율을 적용한 해당 사업연도 원천징수 법인세와 구 지방세법(2011. 12. 31. 법률 제11137호로 개정되기 전의 것) 제96조에 따른 특별징수 법인세분 지방소득세를 각 부과처분한 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲 회사 등은 룩셈부르크에서 포괄적인 납세의무를 부담하는 룩셈부르크의 거주자에 해당하고, 룩셈부르크 법에 의하여 법인세가 면제된다는 이유로 룩셈부르크의 거주자가 아니라고 할 수 없으며, 甲 회사 등의 설립 목적과 사업 내역, 투자자와 투자대상, 乙 은행 등의 甲 회사 등에 대한 배당 등의 지급 등을 비롯한 여러 사정들 및 甲 회사 등에 관한 룩셈부르크 법령 등을 종합적으로 고려하면, 甲 회사 등은 집합투자기구로서 투자자 모집, 투자, 투자수익 분배 등 고유한 경제적 활동을 하였고, 그에 따라 배당 등에 대하여 수익적 소유자가 되었다고 보아야 하므로, 배당 등은 수익적 소유자로서 룩셈부르크 거주자인 甲 회사 등에 지급된 것이어서 한⋅룩 조세조약 제10조 제2항 (나)목의 15% 제한세율과 제11조 제2항의 10% 제한세율이 적용되어야 하며, 甲 회사 등은 한⋅룩 조세조약 제28조에서 한⋅룩 조세조약을 적용하지 않는 대상으로 정하고 있는 ‘이 협약 서명 후 룩셈부르크에 의하여 제정될 유사한 법에서 의미하는 지주회사’로 볼 수 없는데도, 이와 달리 본 위 처분이 위법하다고 한 사례.

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2020. 1. 16. 선고 2019두53075 판결 〔취득세등경정거부처분취소청구의소〕	480

구 도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항 후단에 따라 사업시행자가 용도폐지되는 정비기반시설을 구성하는 부동산을 취득하는 경우, 이에 대한 취득세 납세의무 성립일인 취득시기(=정비사업이 준공인가되어 관리청에 준공인가통지를 한 때)

구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 전부 개정되기 전의 것) 제65조 제2항은 “시장⋅군수 또는 주택공사 등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설은 그 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 귀속되고, 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다.”라고 규정하고 있다. 위 조항 후단에 따라 사업시행자가 용도폐지되는 정비기반시설을 구성하는 부동산을 취득하는 것은 무상의 승계취득에 해당하는데, 이에 대한 취득세 납세의무 성립일인 취득시기는 같은 법 제65조 제4항에서 정한 ‘정비사업이 준공인가되어 관리청에 준공인가통지를 한 때’라고 봄이 타당하다.

특    허

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2020. 1. 22. 선고 2016후2522 전원합의체 판결 〔등록무효(특)〕	483

[1] 행정소송법 제8조에 따라 심결취소소송에 준용되는 민사소송법 제451조 제1항 제8호에서 재심사유로 정한 ‘판결의 기초로 된 행정처분이 다른 행정처분에 의하여 변경된 때’의 의미 / 특허권자가 정정심판을 청구하여 특허무효심판에 대한 심결취소소송의 사실심 변론종결 이후에 특허발명의 명세서 또는 도면에 대하여 정정을 한다는 심결이 확정된 경우, 정정 전 명세서 등으로 판단한 원심판결에 민사소송법 제451조 제1항 제8호가 규정한 재심사유가 있는지 여부(소극)

[2] 발명의 진보성 유무를 판단하는 방법 / 이때 진보성 판단의 대상이 된 발명의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 하여 사후적으로 통상의 기술자가 쉽게 발명할 수 있는지를 판단할 수 있는지 여부(소극)

[1] [다수의견] 재심은 확정된 종국판결에 대하여 판결의 효력을 인정할 수 없는 중대한 하자가 있는 경우 예외적으로 판결의 확정에 따른 법적 안정성을 후퇴시켜 그 하자를 시정함으로써 구체적 정의를 실현하고자 마련된 것이다. 행정소송법 제8조에 따라 심결취소소송에 준용되는 민사소송법 제451조 제1항 제8호는 ‘판결의 기초로 된 행정처분이 다른 행정처분에 의하여 변경된 때’를 재심사유로 규정하고 있다. 이는 판결의 심리⋅판단 대상이 되는 행정처분 그 자체가 그 후 다른 행정처분에 의하여 확정적⋅소급적으로 변경된 경우를 말하는 것이 아니고, 확정판결에 법률적으로 구속력을 미치거나 또는 그 확정판결에서 사실인정의 자료가 된 행정처분이 다른 행정처분에 의하여 확정적⋅소급적으로 변경된 경우를 말하는 것이다. 여기서 ‘사실인정의 자료가 되었다’는 것은 그 행정처분이 확정판결의 사실인정에서 증거자료로 채택되었고 그 행정처분의 변경이 확정판결의 사실인정에 영향을 미칠 가능성이 있는 경우를 말한다. 이에 따르면 특허권자가 정정심판을 청구하여 특허무효심판에 대한 심결취소소송의 사실심 변론종결 이후에 특허발명의 명세서 또는 도면(이하 ‘명세서 등’이라 한다)에 대하여 정정을 한다는 심결(이하 ‘정정심결’이라 한다)이 확정되더라도 정정 전 명세서 등으로 판단한 원심판결에 민사소송법 제451조 제1항 제8호가 규정한 재심사유가 있다고 볼 수 없다.

[대법관 조희대, 대법관 박정화의 별개의견] 특허권자가 정정심판을 청구하여 특허의 무효심판에 대한 심결취소소송의 사실심 변론종결 이후에 특허발명의 명세서 등에 대하여 정정심결이 확정되면 정정 전 명세서 등으로 판단한 원심판결에 민사소송법 제451조 제1항 제8호가 규정한 재심사유가 있다고 보아야 한다. 다수의견의 논리는 특허법과 일반 소송의 원칙에 반하므로 동의하기 어렵다.

[2] 발명의 진보성 유무를 판단할 때에는 적어도 선행기술의 범위와 내용, 진보성 판단의 대상이 된 발명과 선행기술의 차이와 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라 한다)의 기술수준에 대하여 증거 등 기록에 나타난 자료에 기초하여 파악한 다음, 통상의 기술자가 특허출원 당시의 기술수준에 비추어 진보성 판단의 대상이 된 발명이 선행기술과 차이가 있는데도 그러한 차이를 극복하고 선행기술로부터 쉽게 발명할 수 있는지를 살펴보아야 한다. 이 경우 진보성 판단의 대상이 된 발명의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 사후적으로 통상의 기술자가 쉽게 발명할 수 있는지를 판단해서는 안 된다.

형    사

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2020. 1. 9. 선고 2016도16555 판결 〔건강기능식품에관한법률위반〕	496

[1] 차전자피 분말이 그 자체로 구 건강기능식품에 관한 법률 제3조 제1호의 ‘건강기능식품’에 해당하는지 여부(적극) 및 이를 건강기능식품의 원료(원료성 제품)로서 건강기능식품 제조업체 등에 판매하였더라도 마찬가지인지 여부(적극)

[2] 원료성 제품인 차전자피 분말을 판매하는 영업을 하려는 경우에도 구 건강기능식품에 관한 법률 제6조 제2항에 따른 ‘건강기능식품판매업’ 영업신고를 하여야 하는지 여부(적극)

[1] 건강기능식품과 그 영업에 관한 관계 법령과 고시의 규정 내용을 체계적⋅종합적으로 살펴보면, 차전자피(질경이 씨앗의 껍질로서 식품에 해당한다) 분말은 그 자체로 구 건강기능식품에 관한 법률(2015. 2. 3. 법률 제13201호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘건강기능식품법’이라고 한다) 제3조 제1호의 건강기능식품에 해당한다고 보아야 하고, 이를 건강기능식품의 원료(원료성 제품)로서 건강기능식품 제조업체 등에 판매하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

① 차전자피 분말은 기능성 원료인 차전자피 식이섬유를 함유하고 있고 소비자가 섭취할 수 있는 식품에 해당하며, 적어도 구 건강기능식품의 기준 및 규격(2016. 4. 20. 식품의약품안전처고시 제2016-29호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘기준⋅규격고시’라고 한다)이 정하는 원료성 제품의 규격과 요건을 갖추었으므로, 건강기능식품법 제3조 제1호가 정의하고 있는 ‘건강기능식품’의 개념에 포섭된다.

② 건강기능식품법 제3조 제1호는 건강기능식품의 포장 방법이나 형태를 건강기능식품의 개념 요소로 규정하지 않고, 기준⋅규격고시와 ‘기구 및 용기⋅포장의 기준 및 규격’(식품의약품안전처고시) 모두 건강기능식품을 1회 섭취량 단위로 소량 포장하여야 한다는 규정을 두고 있지 않다.

기준⋅규격고시의 공통제조기준은 ‘건강기능식품이 정제⋅캡슐⋅환⋅과립⋅액상⋅분말⋅편상⋅페이스트상⋅시럽⋅겔⋅젤리⋅바⋅필름의 형태로 1회 섭취가 용이하게 제조⋅가공되어야 한다’는 취지일 뿐이고, ‘건강기능식품이 되기 위해서는 개별기준 및 규격에 따른 1회 섭취량 단위로 소량 포장되어야 한다’는 취지는 아니다.

③ 식품 등의 표시⋅광고에 관한 법률 제4조 제1항 제3호 및 식품 등의 표시⋅광고에 관한 법률 시행규칙 제2조 [별표 1]은 원료용 건강기능식품도 건강기능식품에 해당함을 전제로 그 표시에 관하여 규정하면서, 다만 건강기능식품 표시사항 중 ‘섭취량, 섭취방법 및 섭취 시 주의사항’ 등의 표시를 생략할 수 있도록 규정하고 있다.

[2] 건강기능식품과 그 영업에 관한 관계 법령과 고시의 규정 내용을 구 건강기능식품에 관한 법률(2015. 2. 3. 법률 제13201호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘건강기능식품법’이라고 한다)의 입법 목적에 비추어 살펴보면, 원료성 제품인 차전자피 분말을 판매하는 영업을 하려는 경우에도 건강기능식품법 제6조 제2항에 따른 건강기능식품판매업 영업신고를 하여야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.

① 건강기능식품의 안전성을 확보하고 그 품질을 향상한다는 건강기능식품법의 입법 목적을 달성하기 위해서는 건강기능식품의 제조부터 최종 판매에 이르는 전 과정에 대하여 행정청의 관리⋅감독이 필요하고, 따라서 최종제품의 원료로 사용되는 원료성 제품에 대하여도 관리⋅감독이 이루어져야 한다.

② 건강기능식품법 제10조 제1항에서 건강기능식품의 안전성 확보 및 품질관리와 유통질서 유지 및 국민 보건의 증진을 위하여 건강기능식품을 제조⋅가공⋅수입⋅판매하는 자(이하 ‘영업자’라고 한다)에게 부과하는 준수사항인 ‘보건위생상 위해가 없고 안전성이 확보되도록 관리할 의무’(제1호), ‘유통기간이 지난 경우 건강기능식품 제조에 사용하지 않아야 하는 의무’(제2호) 등의 대상이 되는 건강기능식품에 최종제품만을 포함시키고 원료성 제품을 제외할 근거가 없다.

③ 건강기능식품제조업 허가를 받은 자가 원료성 제품을 제조하기 위해서는 건강기능식품법 제7조 제1항에 따라 품목제조신고를 하여야 한다. 행정청이 제조업 허가와 품목제조신고를 통하여 원료성 제품의 제조 단계에서 관리⋅감독을 할 수 있는 이상, 그 이후 원료성 제품의 유통 및 판매 단계에서도 관리⋅감독을 할 수 있다고 새기는 것이 타당하다.

④ 원료성 제품을 식품으로만 취급하여 식품위생법에 따라 규제할 수도 있으나, 식품위생법이 식품판매업자에게 부과하는 규제의 내용과 정도는 건강기능식품법이 건강기능식품판매업자에게 부과하는 규제에 비하여 약하다. 원료성 제품의 판매자에 대하여도 건강기능식품법상의 영업자 준수사항(제10조 제1항)과 기준⋅규격 위반 건강기능식품의 판매 등의 금지의무(제24조 참조) 등을 부과함으로써 건강기능식품의 안전성을 확보할 필요가 있다.

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2020. 1. 9. 선고 2019도11698 판결 〔직권남용권리행사방해〕	503

[1] 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때’의 의미 / 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 직무집행을 보조하게 한 행위가 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당하는 경우 및 이에 해당하는지 판단하는 기준

[2] 법무부 검찰국장인 피고인이, 검찰국이 마련하는 인사안 결정과 관련한 업무권한을 남용하여 검사인사담당 검사 甲으로 하여금 2015년 하반기 검사인사에서 부치지청에 근무하고 있던 경력검사 乙을 다른 부치지청으로 다시 전보시키는 내용의 인사안을 작성하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다고 하여 직권남용권리행사방해로 기소된 사안에서, 피고인이 甲으로 하여금 위 인사안을 작성하게 한 것을 두고 피고인의 직무집행을 보조하는 甲으로 하여금 그가 지켜야 할 직무집행의 기준과 절차를 위반하여 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서 말하는 ‘사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때’란 공무원이 직권을 남용하여 다른 사람으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때를 의미한다. 따라서 공무원이 자신의 직무권한에 속하는 사항에 관하여 실무 담당자로 하여금 직무집행을 보조하는 사실행위를 하도록 하더라도 이는 공무원 자신의 직무집행으로 귀결될 뿐이므로 원칙적으로 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 할 수 없다. 그러나 직무집행의 기준과 절차가 법령에 구체적으로 명시되어 있고 실무 담당자에게도 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있다면 실무 담당자로 하여금 그러한 기준과 절차를 위반하여 직무집행을 보조하게 한 경우에는 ‘의무 없는 일을 하게 한 때’에 해당한다. 공무원의 직무집행을 보조하는 실무 담당자에게 직무집행의 기준을 적용하고 절차에 관여할 고유한 권한과 역할이 부여되어 있는지 여부 및 공무원의 직권남용행위로 인하여 실무 담당자가 한 일이 그러한 기준이나 절차를 위반하여 한 것으로서 법령상 의무 없는 일인지 여부는 관련 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.

[2] 법무부 검찰국장인 피고인이, 검찰국이 마련하는 인사안 결정과 관련한 업무권한을 남용하여 검사인사담당 검사 甲으로 하여금 2015년 하반기 검사인사에서 부치지청에 근무하고 있던 경력검사 乙을 다른 부치지청으로 다시 전보시키는 내용의 인사안을 작성하게 함으로써 의무 없는 일을 하게 하였다고 하여 직권남용권리행사방해로 기소된 사안에서, 검사에 대한 전보인사는 검찰청법 등 관련 법령에 근거한 것으로서 법령에서 정한 원칙과 기준에 따라야 하나, 한편 전보인사는 인사권자의 권한에 속하고, 검사는 고도의 전문지식과 직무능력, 인격을 갖출 것이 요구되므로 인사권자는 법령의 제한을 벗어나지 않는 한 여러 사정을 참작하여 전보인사의 내용을 결정할 필요가 있고 이를 결정함에 있어 상당한 재량을 가지며, 인사권자의 지시 또는 위임에 따라 검사인사에 관한 직무집행을 보조 내지 보좌하는 실무 담당자도 그 범위에서 일정한 권한과 역할이 부여되어 재량을 가진다고 볼 수 있는 점, 위 인사안 작성 당시 경력검사 부치지청 배치제도가 인사기준 내지 고려사항의 하나로 유지되고 있었더라도, 이는 부치지청에서 근무한 경력검사를 차기 전보인사에서 배려한다는 내용에 불과하며, 관련 법령이나 검찰인사위원회의 심의⋅의결사항 등을 전제로 한 여러 인사기준 또는 다양한 고려사항들 중 하나로서, 검사인사담당 검사가 검사의 전보인사안을 작성할 때 지켜야 할 일의적⋅절대적 기준이라고 볼 수 없고, 다른 인사기준 내지 다양한 고려사항들보다 일방적으로 우위에 있는 것으로 볼 만한 근거도 찾기 어려운 점 등의 사정을 종합하면, 피고인이 甲으로 하여금 위 인사안을 작성하게 한 것을 두고 피고인의 직무집행을 보조하는 甲으로 하여금 그가 지켜야 할 직무집행의 기준과 절차를 위반하여 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 보기 어렵다는 이유로, 이와 달리 보아 피고인에게 유죄를 인정한 원심의 판단에 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.

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2020. 1. 9. 선고 2019도12765 판결 〔공직선거법위반〕	508

공직선거법 제230조 제1항, 제135조, 제62조 제1항, 제2항의 취지 / 공직선거법에서 선거운동과 관련하여 수당 또는 실비를 보상할 수 있는 경우, 중앙선거관리위원회가 사회․경제적 상황에 따라 선거의 공정을 해하지 않는 범위 내에서 정한 종류와 금액이 적용되어야 하는지 여부(적극) 및 이때 최저임금법도 적용되는지 여부(소극)

공직선거법 제230조 제1항, 제135조, 제62조 제1항, 제2항은 같은 법의 규정에 의하여 수당⋅실비 기타 이익을 제공하는 경우를 제외하고는 수당⋅실비 기타 자원봉사에 대한 보상 등 명목 여하를 불문하고 누구든지 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공의 약속⋅지시⋅권유⋅알선⋅요구 또는 수령하는 행위를 처벌의 대상으로 삼고 있다. 공직선거법 제135조 제2항에 따르면 선거사무관계자에 대하여 수당과 실비를 지급할 수 있는 경우에도 그 종류와 금액은 중앙선거관리위원회가 정한 범위 내에서만 가능하다. 이러한 규정들을 둔 이유는 선거운동과 관련하여 이익제공행위를 허용하면 과도한 선거운동으로 금권선거를 방지하기 힘들고, 선거운동원 등에게 이익이 제공되면 선거운동원들도 이익을 목적으로 선거운동을 하게 되어 과열선거운동이 행하여지고 종국적으로는 공명선거를 행하기 어렵게 되기 때문이다.

이와 같은 공직선거법의 규정내용과 취지 등에 비추어 보면, 공직선거법에서 선거운동과 관련하여 수당 또는 실비를 보상할 수 있는 경우에도 중앙선거관리위원회가 사회⋅경제적 상황에 따라 선거의 공정을 해하지 않는 범위 내에서 정한 종류와 금액이 적용되어야 하고, 입법 목적과 규율대상이 다른 최저임금법은 적용된다고 보기 어렵다.

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2020. 1. 9. 선고 2019도15700 판결 〔점유이탈물횡령⋅절도⋅사기⋅여신전문금융업법위반⋅사기미수⋅컴퓨터등사용사기⋅야간건조물침입절도〕	510

피고인이 절도죄 등으로 벌금형의 약식명령을 발령받은 후 정식재판을 청구하였는데, 제1심법원이 위 정식재판청구 사건을 통상절차에 의해 공소가 제기된 다른 점유이탈물횡령 등 사건들과 병합한 후 각 죄에 대해 모두 징역형을 선택한 다음 경합범으로 처단한 징역형을 선고하자, 피고인과 검사가 각 양형부당을 이유로 항소한 사안에서, 제1심판결 중 위 정식재판청구 사건 부분에 형사소송법 제457조의2 제1항에서 정한 형종 상향 금지의 원칙을 위반한 잘못이 있고, 제1심판결에 대한 피고인과 검사의 항소를 모두 기각함으로써 이를 그대로 유지한 원심판결에도 형사소송법 제457조의2 제1항을 위반한 잘못이 있다고 한 사례

피고인이 절도죄 등으로 벌금 300만 원의 약식명령을 발령받은 후 정식재판을 청구하였는데, 제1심법원이 위 정식재판청구 사건을 통상절차에 의해 공소가 제기된 다른 점유이탈물횡령 등 사건들과 병합한 후 각 죄에 대해 모두 징역형을 선택한 다음 경합범으로 처단하여 징역 1년 2월을 선고하자, 피고인과 검사가 각 양형부당을 이유로 항소한 사안에서, 형사소송법 제457조의2 제1항은 “피고인이 정식재판을 청구한 사건에 대하여는 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못한다.”라고 규정하여 정식재판청구 사건에서의 형종 상향 금지의 원칙을 정하고 있는데, 제1심판결 중 위 정식재판청구 사건 부분은 피고인만이 정식재판을 청구한 사건인데도 약식명령의 벌금형보다 중한 종류의 형인 징역형을 선택하여 형을 선고하였으므로 여기에 형사소송법 제457조의2 제1항에서 정한 형종 상향 금지의 원칙을 위반한 잘못이 있고, 제1심판결에 대한 피고인과 검사의 항소를 모두 기각함으로써 이를 그대로 유지한 원심판결에도 형사소송법 제457조의2 제1항을 위반한 잘못이 있다고 한 사례.

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2020. 1. 16. 선고 2017도12742 판결 〔아동복지법위반〕	512

[1] 2014. 1. 28. 개정된 아동복지법상 처벌대상인 ‘신체적 학대행위’에 해당하는지 판단하는 기준

[2] 어린이집 장애전담교사인 피고인이, 발달장애증세를 앓고 있는 장애아동 甲(5살)이 놀이도구를 제대로 정리하지 않고 바닥에 드러누웠다는 이유로 甲의 팔을 세게 잡는 등 신체적 학대행위를 하였다는 아동복지법 위반의 주위적 공소사실로 기소된 사안에서, 피고인이 합리적 범위 안에서 가장 적절하다고 생각하는 지도방법을 택하였고 이는 계속적인 훈육의 일환으로 볼 수 있다는 이유로 신체적 학대행위를 부정한 원심의 판단이 정당하다고 한 사례

[1] 구 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조 제3호는 처벌대상인 신체적 학대행위를 ‘아동의 신체에 손상을 주는 학대행위’라고 규정하였다. 구 아동복지법하에서 판례는, ‘신체에 손상을 주는 학대행위’는 아동의 신체에 대한 유형력의 행사로 신체의 완전성을 훼손하거나 생리적 기능에 장애를 초래하는 ‘상해’의 정도에까지는 이르지 않더라도 그에 준하는 정도로 신체에 부정적인 변화를 가져오는 것을 의미한다고 보았다.

개정 아동복지법(2014. 1. 28. 법률 제12361호로 개정된 것, 이하 같다) 제17조 제3호는 ‘아동의 신체에 손상을 주거나 신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위’라고 규정함으로써 ‘신체의 건강 및 발달을 해치는 신체적 학대행위’가 구성요건에 추가되었다.

개정 아동복지법상 신체적 학대행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 아동이 건강하게 출생하여 행복하고 안전하게 자라나도록 복지를 보장하기 위한 아동복지법의 목적(제1조)에 비추어 행위가 발생한 장소와 시기, 행위에 이른 동기와 경위, 행위의 정도와 태양, 아동의 반응 등 구체적인 행위 전후의 사정과 더불어 아동의 연령 및 건강 상태, 행위자의 평소 성향이나 유사 행위의 반복성 여부 및 기간까지도 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다.

[2] 어린이집 장애전담교사인 피고인이, 발달장애증세를 앓고 있는 장애아동 甲(5살)이 놀이도구를 제대로 정리하지 않고 바닥에 드러누웠다는 이유로 甲의 팔을 세게 잡는 등 신체적 학대행위를 하였다는 아동복지법 위반의 주위적 공소사실로 기소된 사안에서, 피고인은 장애아동 복지지원법령에 따라 장애영유아를 위한 어린이집 특수교사로서 발달장애 등을 갖고 있는 甲을 포함하여 장애아동 3명의 지도를 전담해 왔고, 한 달 반 정도 시행착오를 거치면서 甲의 행동을 교정하기 위하여 반복적으로 말로 지시하거나 무관심한 척하거나 일부만을 수행하도록 하고 나머지를 교사가 해주는 식으로 여러 가지 교육적 지도를 시도해 온 점, 당시에도 甲이 놀이 후 정리하기를 거부하고 드러눕는 등 고집을 부리는 문제 상황이 발생하여 훈육 목적으로 일시적으로 보다 단호한 지도방법으로서 甲의 팔을 잡는 등의 행동을 하게 된 것으로 일련의 교육과정의 일환으로 볼 여지가 많으며, 또한 피고인의 위 행위 전후를 포함한 일련의 행위가 甲의 지도에 관한 내용으로 일관되어 있고, 그 일련의 행위 중에 甲을 손으로 때린다거나 발로 차는 등 적극적인 가해의사가 추인될 만한 행동은 없는 점, 이후 甲은 피고인의 지도에 잘 따르고, 피고인은 수업시간에 甲 옆에 앉아 甲의 팔을 주물러 주고 머리를 쓰다듬는 등의 행위로 甲을 정상적으로 지도한 점을 종합하면, 피고인이 합리적 범위 안에서 가장 적절하다고 생각하는 지도방법을 택하였고 이는 계속적인 훈육의 일환으로 볼 수 있다는 이유로 신체적 학대행위를 부정한 원심의 판단이 정당하다고 한 사례.

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2020. 1. 16. 선고 2019도14056 판결 〔공연음란〕	516

[1] 형법 제245조 공연음란죄에서 ‘음란한 행위’의 의미 및 그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하는지 여부(소극)

[2] 성기․엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출한 행위가 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호에 해당하는지 또는 형법 제245조의 ‘음란한 행위’에 해당하는지 판단하는 기준

[3] ‘음란’ 개념의 상대성․유동성․추상성 및 행위의 ‘음란성’을 판단하는 기준

[1] 형법 제245조 공연음란죄에서의 ‘음란한 행위’란 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 행위를 가리키는 것이고, 그 행위가 반드시 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출할 것을 요하는 것은 아니다.

[2] 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호가 ‘공개된 장소에서 공공연하게 성기⋅엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출하여 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 준 사람’을 처벌하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 성기⋅엉덩이 등 신체의 주요한 부위를 노출한 행위가 있었을 경우 그 일시와 장소, 노출 부위, 노출 방법⋅정도, 노출 동기⋅경위 등 구체적 사정에 비추어, 그것이 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다면 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제33호에 해당할 뿐이지만, 그와 같은 정도가 아니라 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하는 것이라면 형법 제245조의 ‘음란한 행위’에 해당한다고 할 수 있다.

[3] ‘음란’이라는 개념 자체는 사회와 시대적 변화에 따라 변동하는 상대적이고도 유동적인 것이고, 그 시대에 있어서 사회의 풍속, 윤리, 종교 등과도 밀접한 관계를 가지는 추상적인 것이므로, 결국 음란성을 구체적으로 판단함에 있어서는 행위자의 주관적 의도가 아니라 사회 평균인의 입장에서 그 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다.