	각급법원(제1, 2심) 판 결 공 보 Korean Lower Court Reports

법 원 도 서 관                    2020년 2월 10일                   제198호

민    사

2020. 2. 10.  각급법원(제1, 2심) 판결공보

1

서울남부지법 2019. 12. 17. 선고 2019가단11986 판결 〔장기수선충당금균등부과처분취소〕: 확정	111

甲 아파트의 입주자대표회의가 전체 입주자에게 ‘설문조사와 주민총회를 거쳐 입주민들의 의견을 수렴한 결과 승강기를 전면 교체하고, 필요한 예산은 장기수선충당금을 한시적으로 인상하여 적립하자는 다수의 의견에 따라 장기수선계획을 조정하여 추진하려고 하였으나, 1, 2층 입주자들이 승강기 교체비용을 차등 부과하여야 한다고 주장하고 있다. 국토교통부와 관할구청에 질의하였는데, 승강기는 아파트 공용시설물이고 공용시설물을 보수․교체하는 데 필요한 장기수선충당금은 균등 부과하는 것이 원칙이라는 회신을 받았다. 다른 아파트들도 대부분 균등 부과하고 있다’는 내용의 안내문과 함께 균등 부과와 차등 부과에 대하여 찬반 의견을 묻는 동의서를 배부한 다음, 동의서를 제출한 입주자 중 다수로부터 균등 부과에 찬성하는 의견을 받아 1, 2층 입주자를 포함한 전체 입주자에게 주택공급면적에 따라 장기수선충당금을 균등하게 인상한 관리비의 납부 통지를 하자, 1, 2층 입주자 乙이 1, 2층 입주자의 반대가 있었는데도 적법한 절차를 거치지 않고 승강기를 이용하지 않는 1, 2층 입주자에게 승강기 교체 관련 장기수선충당금을 균등 부과하는 것은 부당하다며 입주자대표회의를 상대로 장기수선충당금 균등부과처분의 취소를 구한 사안에서, 입주자대표회의가 乙을 포함한 1, 2층 입주자의 입장, 입주자들 사이의 의견 대립, 균등 부과와 차등 부과의 장단점, 다른 아파트의 사례 등을 입주자들에게 충분히 알린 후 추가적인 의견 수렴이나 동의를 받는 등의 절차를 거치지 않은 채 1, 2층 입주자에게도 장기수선충당금을 주택공급면적에 따라 균등 부과하기로 결정하고, 이에 따라 乙에게 장기수선충당금을 인상하여 부과한 것은 위법하다고 한 사례

甲 아파트의 입주자대표회의가 전체 입주자에게 ‘설문조사와 주민총회를 거쳐 입주민들의 의견을 수렴한 결과 승강기를 전면 교체하고, 필요한 예산은 장기수선충당금을 한시적으로 인상하여 적립하자는 다수의 의견에 따라 장기수선계획을 조정하여 추진하려고 하였으나, 1, 2층 입주자들이 승강기 교체비용을 차등 부과하여야 한다고 주장하고 있다. 국토교통부와 관할구청에 질의하였는데, 승강기는 아파트 공용시설물이고 공용시설물을 보수⋅교체하는 데 필요한 장기수선충당금은 균등 부과하는 것이 원칙이라는 회신을 받았다. 다른 아파트들도 대부분 균등 부과하고 있다’는 내용의 안내문과 함께 균등 부과와 차등 부과에 대하여 찬반 의견을 묻는 동의서를 배부한 다음, 동의서를 제출한 입주자 중 다수로부터 균등 부과에 찬성하는 의견을 받아 1, 2층 입주자를 포함한 전체 입주자에게 주택공급면적에 따라 장기수선충당금을 균등하게 인상한 관리비의 납부 통지를 하자, 1, 2층 입주자 乙이 1, 2층 입주자의 반대가 있었는데도 적법한 절차를 거치지 않고 승강기를 이용하지 않는 1, 2층 입주자에게 승강기 교체 관련 장기수선충당금을 균등 부과하는 것은 부당하다며 입주자대표회의를 상대로 장기수선충당금 균등부과처분의 취소를 구한 사안이다.

입주자대표회의는 승강기 교체를 위한 장기수선충당금 부담 비율 문제에 관하여 1, 2층 입주자와 3층 이상 입주자 사이에 첨예한 대립이 있음을 잘 알고 있었고, 입주자들의 의견을 들어 투명하고 공정하게 결정하지 않을 경우 분쟁이 발생할 수 있다는 사실을 예측할 수 있었으며, 1, 2층 입주자들이 자신들은 승강기를 이용하지 않아 승강기 교체를 위한 장기수선충당금을 균등 부과하는 것은 부당하다는 취지의 주장은 상당한 설득력이 있으므로, 이러한 사정을 충분히 고려하여 승강기 교체를 위한 장기수선충당금 부담 비율을 결정하였어야 했던 점, 위 안내문의 내용과 형식을 보면, 마치 공용부분 보수⋅교체비용에 필요한 장기수선충당금은 균등 부과가 원칙이고 대부분의 아파트가 균등 부과하고 있는데, 乙을 포함한 1, 2층 입주자가 자신들이 이용하지 않는다는 이유로 차등 부과를 주장하고 있다는 취지로 읽히나, 입주자대표회의가 제시한 국토교통부 질의응답 자료에 따르면 ‘공동주택관리법에서는 공용부분의 효율적인 관리와 수선유지를 위하여 장기수선충당금을 지분 비율에 따라 부담하도록 규정하고 있다. 1, 2층 입주자에 대한 승강기 유지비 감면에 대해서는 주택법령에 별도로 정한 바가 없으므로, 입주자 등의 의견을 합리적으로 반영해 감면 여부와 얼마를 감면할지 등을 관리규약에 정해 운용하면 될 것으로 사료된다’는 것인 점, 입주자대표회의가 乙을 포함한 1, 2층 입주자 주장의 구체적 내용과 합리성, 차등 부과하는 다른 아파트의 사례 등을 안내문에 함께 적었다면 다른 결과가 나왔을 가능성을 배제할 수 없고, 오히려 위와 같은 안내문에도 불구하고 많은 세대가 차등 부과를 선택한 것은 이에 대하여 상당한 공감대가 있음을 나타낸 것인 점, 공동주택관리법 제30조 제4항, 같은 법 시행령 제30조, 같은 법 시행규칙 제7조 제1항 [별표 1] 7. ‘월간 세대별 장기수선충당금 산정방법’ 및 甲 아파트의 관리규약은 세대당 주택공급면적을 기준으로 장기수선충당금을 산정하도록 정하고 있고, 입주자대표회의의 균등 부과 결정은 이에 부합하나, 위와 같은 법령보다 입주자들의 자치 규약이 우선 적용되므로 입주자들이 장기수선충당금 부담 비율을 세대별로 달리 정할 수 있는 점 등 제반 사정에 비추어 보면, 입주자대표회의가 乙을 포함한 1, 2층 입주자의 입장, 입주자들 사이의 의견 대립, 균등 부과와 차등 부과의 장⋅단점, 다른 아파트의 사례 등을 입주자들에게 충분히 알린 후 추가적인 의견 수렴이나 동의를 받는 등의 절차를 거치지 않은 채 1, 2층 입주자에게도 장기수선충당금을 주택공급면적에 따라 균등 부과하기로 결정하고, 이에 따라 乙에게 장기수선충당금을 인상하여 부과한 것은 위법하다고 한 사례이다.

2

서울중앙지법 2020. 1. 9. 선고 2016가합565278 판결 〔근로자지위확인등〕: 항소	118

자동차 등을 제조․판매하는 甲 주식회사의 대리점주와 ‘甲 회사가 제조한 자동차를 판매하고 대리점으로부터 판매수당을 지급받기로 하는’ 내용의 자동차 판매용역계약을 체결하고 해당 대리점에서 카마스터로서 자동차 판매 및 수금, 채권관리 등의 업무를 수행한 乙 등이 甲 회사를 상대로 근로자지위확인 등을 구한 사안에서, 甲 회사와 乙 등 사이에 묵시적인 근로계약관계가 성립하였다고 볼 수 없고, 甲 회사와 乙 등이 근로자파견관계에 있었다고 볼 수도 없다고 한 사례

자동차 등을 제조⋅판매하는 甲 주식회사의 대리점주와 ‘甲 회사가 제조한 자동차를 판매하고 대리점으로부터 판매수당을 지급받기로 하는’ 내용의 자동차 판매용역계약을 체결하고 해당 대리점에서 카마스터로서 자동차 판매 및 수금, 채권관리 등의 업무를 수행한 乙 등이 甲 회사를 상대로 근로자지위확인 등을 구한 사안이다.

대리점은 甲 회사와 구별되는 사업자로서의 실질을 갖추고 있었던 점, 카마스터들은 대리점으로부터 판매수당을 지급받고 지시⋅명령을 받았을 뿐 甲 회사가 카마스터들에게 직접적으로 지휘⋅감독을 하지는 않았던 점, 카마스터들은 대리점의 사업장에서 근무하였고 甲 회사의 사업장이나 직영점에서 근무하지는 않았던 점 등에 비추어, 대리점이 사업주로서의 독자성이 전혀 없다거나 독립성을 상실하여 甲 회사의 노무대행기관에 불과하였다고 볼 수 없으므로, 甲 회사와 乙 등 사이에 묵시적인 근로계약관계가 성립하였다고 볼 수 없고, 한편 甲 회사가 대리점주와 체결하는 판매대리점계약은 상법에서 정한 대리상계약 또는 이와 유사한 계약의 실질을 지니고 있고, 대리점은 자신의 비용과 노력으로 점포 개설, 카마스터 채용, 판촉활동 등을 통하여 기본급 없이 판매실적에 따른 수수료를 지급받는 방식으로 독자적인 사업을 하는 독립된 개별사업자인 점, 甲 회사가 판매대리점계약에 따라 위탁자의 지위에서 계약상대방인 수탁자에게 위탁의 범위 내에서 계약상 의무사항을 준수할 것을 요구하거나 그에 부수적인 지시⋅명령을 한 것을 두고 甲 회사가 乙 등에게 직간접적으로 지휘⋅명령을 하였다고 평가할 수 없는 점, 乙 등이 甲 회사의 직영점에 속한 판매사원들과 하나의 작업집단으로 구성되어 자동차 판매업무를 수행하였다고 볼 수 없는 점 등 제반 사정을 종합하면, 대리점이 乙 등을 고용한 후 고용관계를 유지하면서 乙 등으로 하여금 甲 회사의 지휘⋅명령을 받아 甲 회사를 위하여 근로하게 하는 근로자파견관계에 있었다고 볼 수도 없다고 한 사례이다.

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광주지법 2020. 1. 9. 선고 2019가단511036 판결 〔손해배상(기)〕: 항소	140

甲 공사가 설치․관리하고 있는 농수로에는 계단이 설치되어 있고, 그 계단에는 방호조치를 위한 펜스 등이 설치되지 않아 마을 주민들이 계단을 내려가 농수로에서 흙이 묻은 장화나 옷을 씻곤 하였는데, 위 농수로 계단에서 빨래를 하고 있던 마을 주민 乙(사고 당시 만 82세 여성)이 그 계단에서 약 500m 떨어진 수로에서 사망한 채로 발견되자, 乙의 자녀들인 丙 등이 甲 공사를 상대로 민법 제758조 제1항에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 甲 공사에는 농수로의 관리자로서 계단 주변에 위험표시판을 세우고 그 부근에 방호조치를 위한 펜스 등을 설치하여 乙과 같은 인근 주민들이 접근할 수 없도록 함으로써 사고를 미연에 방지하여야 하는데도 아무런 조치를 취하지 않은 채 그대로 방치한 과실이 있고, 乙의 사고는 이러한 과실 때문에 발생하였으므로, 甲 공사는 위 사고로 乙과 丙 등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 다음, 다만 乙의 부주의도 사고 발생의 원인이 되었으므로 이를 참작하여 그 책임을 30%로 제한한다고 한 사례

甲 공사가 설치⋅관리하고 있는 농수로에는 계단이 설치되어 있고, 그 계단에는 방호조치를 위한 펜스 등이 설치되지 않아 마을 주민들이 계단을 내려가 농수로에서 흙이 묻은 장화나 옷을 씻곤 하였는데, 위 농수로 계단에서 빨래를 하고 있던 마을 주민 乙(사고 당시 만 82세 여성)이 그 계단에서 약 500m 떨어진 수로에서 사망한 채로 발견되자, 乙의 자녀들인 丙 등이 甲 공사를 상대로 민법 제758조 제1항에 따른 손해배상을 구한 사안이다.

사고가 발생한 농수로의 계단이 乙이 거주하던 마을과 가까이 있는 점, 농수로의 계단과 농수로가 바로 접해 있어서 수심이 깊고 유속이 빠른 경우 자칫 농수로에 빠지기 쉬운 구조로 되어 있는 점, 사고 당시 수심이 약 140~160cm 정도에 달하고 어느 정도 유속이 있어 乙과 같은 노인이 농수로에 빠졌을 때 농수로에서 빠져나오기가 쉽지 않았을 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 위 농수로는 乙과 같이 인근에 거주하면서 영농을 위하여 또는 영농 외의 목적으로 농수로의 계단에 접근하는 사람들이 농수로에 빠질 경우, 익사 등 사고가 발생할 위험이 적지 않은 곳이므로, 甲 공사에는 농수로의 관리자로서 계단 주변에 위험표시판을 세우고 그 부근에 방호조치를 위한 펜스 등을 설치하여 乙과 같은 인근 주민들이 접근할 수 없도록 함으로써 사고를 미연에 방지하여야 하는데도 아무런 조치를 취하지 않은 채 그대로 방치한 과실이 있고, 乙의 사고는 이러한 과실 때문에 발생하였으므로, 甲 공사는 위 사고로 乙과 丙 등이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단한 다음, 다만 乙의 부주의도 사고 발생의 원인이 되었으므로 이를 참작하여 그 책임을 30%로 제한한다고 한 사례이다.

가    사

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부산가법 2019. 12. 24. 선고 2018드단212159 판결 〔사실상혼인관계존부확인〕: 항소	143

甲과 乙은 교제를 시작한 후 약 4년간 동거해 왔는데, 甲이 병원에 입원하였다가 갑자기 사망하자 乙이 국민연금법에 정한 유족급여를 받기 위해 검사를 상대로 사실상혼인관계 존부 확인을 구한 사안에서, 甲과 乙 사이에 단순한 동거관계를 넘어 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적, 육체적 결합을 생기게 할 의사로 혼인 의사의 합치를 이루었다거나 가족질서적인 면에서 부부공동생활의 실체를 형성하였다고 보기에 부족하다는 이유로 甲의 청구를 기각한 사례

甲과 乙은 교제를 시작한 후 약 4년간 동거해 왔는데, 甲이 병원에 입원하였다가 갑자기 사망하자 乙이 국민연금법에 정한 유족급여를 받기 위해 검사를 상대로 사실상혼인관계 존부 확인을 구한 사안이다.

乙이 甲과 정식으로 상견례를 하거나 결혼식을 올린 사실이 없고, 최소한도로 乙과 甲의 가족들이나 가까운 친척들이 인사하는 자리조차 없었으며, 甲의 가족모임 등 집안 대소사에 교류가 거의 없었던 것으로 보이는 점 등에 비추어, 甲과 乙 사이에 단순한 동거관계를 넘어 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적, 육체적 결합을 생기게 할 의사로 혼인 의사의 합치를 이루었다거나 가족질서적인 면에서 부부공동생활의 실체를 형성하였다고 보기에 부족하다는 이유로 甲의 청구를 기각한 사례이다.

일반행정

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울산지법 2019. 10. 17. 선고 2018구합7222 판결 〔사용료부과처분무효확인등〕: 항소	146

해양수산부장관으로부터 구 항만법 제16조에 따른 ‘항만시설관리권’의 설정에 관한 권한을 위임받은 울산지방해양수산청장이 울산항만공사와, 일정 기간 동안 국가관리무역항인 울산항의 수역시설에 대한 항만시설관리권을 울산항만공사에 무상대부하는 계약을 체결하였고, 한국석유공사는 원유 부이(Buoy) 및 해저 송유관 설치 사용을 목적으로 위 수역시설에 포함된 일부 수역에 대하여 울산항만공사로부터 사용승낙을 받고 사용료를 납부하였는데, 한국석유공사가 ‘울산항만공사가 사용승낙 당시 사용료를 산정하여 그 지급을 구한 행위’에 대하여 이것이 항고소송의 대상인 ‘사용료 부과처분’에 해당함을 전제로, 위 ‘사용료 부과처분’에는 잘못된 사용료 산정 요율을 적용한 중대․명백한 위법이 있다고 주장하며 무효확인을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 ‘울산항만공사가 사용승낙 당시 사용료를 산정하여 그 지급을 구한 행위’는 울산항만공사가 한국석유공사에 사법상 임대차계약의 당사자 지위에서 사용료를 확정하여 그 지급을 최고한 것에 불과하고 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 ‘처분’에 해당하지 않으므로, 위 무효확인의 소가 부적법하다고 한 사례

해양수산부장관으로부터 구 항만법(2016. 12. 20. 법률 제14452호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제16조에 따른 ‘항만시설관리권’의 설정에 관한 권한을 위임받은 울산지방해양수산청장이 울산항만공사와, 일정 기간 동안 국가관리무역항인 울산항의 수역시설에 대한 항만시설관리권을 울산항만공사에 무상대부하는 계약을 체결하였고, 한국석유공사는 원유 부이(Buoy) 및 해저 송유관 설치 사용을 목적으로 위 수역시설에 포함된 일부 수역에 대하여 울산항만공사로부터 사용승낙을 받고 사용료를 납부하였는데, 한국석유공사가 ‘울산항만공사가 사용승낙 당시 사용료를 산정하여 그 지급을 구한 행위’에 대하여 이것이 항고소송의 대상인 ‘사용료 부과처분’에 해당함을 전제로, 위 ‘사용료 부과처분’에는 잘못된 사용료 산정 요율을 적용한 중대⋅명백한 위법이 있다고 주장하며 무효확인을 구한 사안이다.

울산항만공사가 한국석유공사에 한 사용승낙이 처분성을 가지는지에 관한 핵심 표지는 울산항만공사가 위 수역의 관리청으로부터 국유재산관리사무의 위임을 받거나 국유재산관리의 위탁을 받았는지 여부인데, 울산항만공사가 해양수산부장관으로부터 항만시설의 사용허가 등에 관한 권한을 위임받았다고 볼 아무런 근거가 없는 점, 구 항만법 제17조는 사용승낙의 기초가 된 ‘항만시설관리권’이 사법(私法)상 권리임을 명백히 하고 있으므로, 결국 울산항만공사는 관리청인 울산지방해양수산청장으로부터 사법상 권리인 항만시설관리권을 무상대부(無償貸付)받은 차주(借主)의 지위에 있었다고 함이 타당하고, 위 무상대부 계약에 기초하여 성립된 법률관계 역시 사법상 법률관계라고 할 것인 점, 항만시설의 사용에 관한 법률규정들이 ‘항만시설의 사용 또는 임대에 관한 법률관계는 사법상의 법률관계에 해당한다’는 전제에서 구성된 것이라고 이해되는 점 등에 비추어, ‘울산항만공사가 사용승낙 당시 사용료를 산정하여 그 지급을 구한 행위’는 울산항만공사가 한국석유공사에 사법상 임대차계약의 당사자 지위에서 사용료를 확정하여 그 지급을 최고한 것에 불과하고 공권력을 가진 우월적 지위에서 행하는 ‘처분’에 해당하지 않으므로, 결국 ‘사용료 부과처분의 무효확인청구’ 부분은 항고소송의 대상적격을 갖추지 못한 것으로서 위 무효확인의 소가 부적법하다고 한 사례이다.

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서울행법 2019. 12. 12. 선고 2019구합62482 판결 〔유족급여및장의비부지급처분취소〕: 항소	152

이황화탄소 중독증 등의 업무상 재해로 병원에서 입원 및 치료를 받으며 요양하던 甲이 원동기장치자전거를 타고 가던 도중 교통사고로 사망하자, 배우자 乙이 위 사고 역시 업무상 재해라고 주장하며 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였으나 근로복지공단이 ‘甲의 교통사고가 요양 중의 사고라고 보기 어렵고, 이황화탄소 중독증과 사망 사이의 상당인과관계도 인정하기 어렵다’는 이유로 유족급여 및 장의비를 지급하지 아니하는 처분을 한 사안에서, 甲은 업무상 재해로 인정된 이황화탄소 중독증 등의 상병을 치료하고자 요양기관인 병원을 통상적인 경로와 방법으로 다녀오던 중 발생한 사고로 사망한 것으로서 甲의 사망과 그가 수행하던 업무 사이에는 상당인과관계가 인정된다는 이유로 이와 다른 전제에서 내려진 위 처분이 위법하다고 한 사례

이황화탄소 중독증 등의 상병이 업무상 재해로 인정되어 병원에서 입원 및 치료를 받으며 요양하던 甲이 원동기장치자전거를 타고 가던 도중 넘어지면서 땅에 머리를 부딪치는 사고로 사망하자, 배우자 乙이 위 사고 역시 업무상 재해라고 주장하며 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였으나 근로복지공단이 ‘甲이 교통사고로 사망하였으므로 산업재해보상보험법 시행령 제32조에서 말하는 요양 중의 사고라고 보기 어렵고, 산재로 승인된 상병인 이황화탄소 중독증과 사망 사이의 상당인과관계도 인정하기 어렵다’는 이유로 유족급여 및 장의비를 지급하지 아니하는 처분을 한 사안이다.

산업재해보상보험법 및 산업재해보상보험법 시행령에서 정한 업무상 재해의 유형들은 예시적 규정이므로 위 법령에서 정한 유형에 해당하지 아니한다는 이유만으로 업무상 재해에 해당하지 않는다고 단정할 수 없는 점, 업무상 재해의 요건인 상당인과관계를 판단할 때 고려할 근로관계에 수반되는 위험은 반드시 업무수행 그 자체에 수반되어야 한다는 의미가 아니고, 일단 상당인과관계가 인정된 업무상 재해를 치료하는 과정에 통상적으로 수반되는 위험까지도 포함하는 점, 甲이 교통사고가 발생한 날 주거지 근처의 병원에서 업무상 재해로 인정된 이황화탄소 중독증 등의 상병에 관한 진료를 받았는데, 진료와 교통사고 사이의 시간적 간격이 약 30분 정도에 지나지 않고, 사고가 일어난 장소는 甲의 주거지에서 병원을 오가는 통상적인 경로 위에 있는 점을 고려하면 교통사고는 甲이 업무상 재해를 치료받고자 요양 중인 산재보험 의료기관을 오가는 과정에 통상적으로 수반되는 위험이 현실화된 것으로서 업무기인성을 인정할 수 있는 점 등을 종합하면, 甲은 업무상 재해로 인정된 이황화탄소 중독증 등의 상병을 치료하고자 요양기관인 병원을 통상적인 경로와 방법으로 다녀오던 중 발생한 사고로 사망한 것으로서 甲의 사망과 그가 수행하던 업무 사이에는 상당인과관계가 인정된다는 이유로 이와 다른 전제에서 내려진 위 처분이 위법하다고 한 사례이다.

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서울고법 2019. 12. 18. 선고 2018누73067 판결 〔독립유공자포상신청거부처분취소〕: 상고	157

1950년 무렵 사망한 甲의 아들 乙이 ‘甲이 학생으로 3․1운동에 참가하였다가 체포․구금되어 유죄판결을 선고받았다’는 등의 사유로 甲을 3․1절 계기 독립유공자 포상대상자로 추천해 줄 것을 신청하였으나, 국가보훈처장이 乙에게 독립유공자 포상을 위하여 甲의 공적을 심사하였으나 ‘독립운동 이후 행적 이상(철도국 서기로 근무)’이라는 사유로 포상대상에 포함되지 못하였음을 알린다는 취지의 공적심사 결과를 통지한 사안에서, 위 통지는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고 乙에게 원고적격이 있지만 위 통지가 재량권 일탈․남용에 해당하지 않는다고 한 사례

1950년 무렵 사망한 甲의 아들 乙이 ‘甲이 학생으로 3⋅1운동에 참가하였다가 체포⋅구금되어 유죄판결을 선고받았다’는 등의 사유로 甲을 3⋅1절 계기 독립유공자 포상대상자로 추천해 줄 것을 신청하였으나, 국가보훈처장이 乙에게 3⋅1절 계기 독립유공자 포상을 위하여 甲의 공적을 심사하였으나 ‘독립운동 이후 행적 이상(철도국 서기로 근무)’이라는 사유로 포상대상에 포함되지 못하였음을 알린다는 취지의 공적심사 결과를 통지한 사안이다.

국가보훈처장이 포상추천을 거부할 경우 甲에 대한 포상절차가 더는 진행되지 않게 되어 유족인 乙로서는 국무회의 및 대통령의 영전 수여 여부 판단을 받을 기회를 빼앗기게 됨으로써 독립유공자 등으로서의 지위를 인정받을 기회를 상실하여 독립유공자예우에 관한 법률에서 정한 실질적인 보상을 받을 길을 원천적으로 차단당하게 되므로 위 통지는 乙의 권리의무 내지 법률적 지위에 직접적인 영향을 미치는 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작용에 해당하고, 乙에게는 甲의 유족으로서 국가보훈처장에 대하여 합리적인 기준에 의한 공정한 심사를 거쳐 포상추천 여부를 결정하도록 그 행위발동을 요구할 법규상 또는 조리상 신청권이 있다고 보아야 하며, 위법한 심사가 이루어질 경우 이를 다툴 수 있도록 사법심사의 기회를 부여하는 것이 헌법의 정신과 그에 따른 관련 법령의 취지에도 부합하는 점을 종합하면, 위 통지는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하고, 乙에게는 이를 다툴 원고적격이 있지만, 甲이 3⋅1운동에 참가하여 체포⋅구금되었다가 유죄판결을 선고받았으나 그 후 일제 식민통치기구인 조선총독부 직속 철도국 서기로 근무하였고, 3⋅1운동 이후에도 독립운동을 지원하였다는 점에 관하여는 甲의 가족들이 작성한 사실확인서 외에 이를 인정할 만한 객관적 증거가 없으므로 국가보훈처장이 ‘독립유공자서훈 공적심사 일반기준’에 따라 甲이 학생 시절 3⋅1운동에 참여하면서 겪게 된 희생의 정도, 그 이후의 행적 등을 고려하여 통지를 한 것에 사실오인이나 비례⋅평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정이 있다고 볼 수 없어 위 통지가 재량권 일탈⋅남용에 해당하지 않는다고 한 사례이다.

형    사

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울산지법 2019. 10. 18. 선고 2019노629 판결 〔약사법위반〕: 상고	169

약사로서 甲 약국을 운영하는 피고인이 乙 약국 개설자의 부탁으로 乙 약국에서 환자 2명에게 약을 조제․판매함으로써 乙 약국의 개설자 또는 乙 약국에 근무하는 약사가 아님에도 의약품을 판매하였다고 하여 약사법 위반으로 기소된 사안에서, 약사법 제44조 제1항에서 정한 ‘해당 약국에 근무하는 약사’란 약사로서 약국개설자를 위하여 의약품의 조제, 판매 등의 업무를 수행하는 자를 의미하고, 피고인은 乙 약국의 개설자를 위하여 乙 약국에 근무하는 약사의 지위에서 의약품 조제 및 판매행위를 하였다는 이유로 무죄를 선고한 사례

약사로서 甲 약국을 운영하는 피고인이 乙 약국 개설자의 부탁으로 乙 약국에서 환자 2명에게 약을 조제⋅판매함으로써 乙 약국의 개설자 또는 乙 약국에 근무하는 약사가 아님에도 의약품을 판매하였다고 하여 약사법 위반으로 기소된 사안이다.

약사법이 제20조 제1항에서 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다고 규정하고, 제44조 제1항에서 약국개설자나 해당 약국에 근무하는 약사 또는 한약사가 아니면 의약품을 판매할 수 없다고 규정하고 있는 것은 약사나 한약사가 아닌 무자격자에 의한 의약품 판매를 방지하는 데 주된 목적이 있는 점, 약사법 제21조 제2항에서 원칙적으로 약국개설자로 하여금 자신이 개설한 약국을 관리하도록 하면서, 예외적으로 약국개설자가 약국을 관리할 수 없는 경우에는 대신할 약사 또는 한약사를 지정하여 약국을 관리하도록 규정하고 있는 것 역시 일정한 시험을 거쳐 자격을 갖춘 약사로 하여금 약국에서 취급하는 의약품 등을 관리하게 하면서 무자격자에 의한 의약품 등이 관리되는 과정에서 발생할 수 있는 부작용을 막는 데 주된 취지가 있는 점, 약사법은 위와 같이 약국개설자가 아님에도 약국을 관리하거나 의약품을 판매할 수 있는 자로 ‘약국개설자가 약국을 관리하도록 지정한 약사’ 또는 ‘해당 약국에 근무하는 약사’를 각 규정하는 외에 제21조 제3항 각호에서 ‘약국을 관리하는 약사’가 지켜야할 의무에 관하여 규정하고 있을 뿐, 제21조 제2항의 관리하는 약사를 지정하는 방법이나 구체적인 내용 및 제44조 제1항의 ‘해당 약국에 근무하는 약사’의 구체적인 의미에 대하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니한 점, 약사의 근무형태, 방식, 근로계약의 내용 등에 따라서 ‘해당 약국에 근무하는 약사’에 해당할 수 있는지가 달라진다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 약사법 제44조 제1항에서 정한 ‘해당 약국에 근무하는 약사’란 약사로서 약국개설자를 위하여 의약품의 조제, 판매 등의 업무를 수행하는 자를 의미하고, 피고인은 乙 약국의 개설자를 위하여 乙 약국에 근무하는 약사의 지위에서 의약품 조제 및 판매행위를 하였다는 이유로, 이와 달리 보아 피고인에게 유죄를 인정한 제1심판결에 사실오인 내지 약사법에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례이다.

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부산지법 2019. 12. 9. 선고 2019고단2567 판결 〔공중위생관리법위반〕: 항소	172

피고인이 관할 관청에 신고하지 아니하고 특정 건물 4층에 구비된 5개의 객실 중 1개를 약 8개월 동안 성명불상의 외국 손님으로부터 매월 30만 원의 숙박료를 교부받고 제공함으로써 숙박업을 하였다고 하여 공중위생관리법 위반으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합하면 숙박업 허가가 취소되었음에도 피고인이 숙박업을 운영한 것이 아닌가 하는 의심도 들지만, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 숙박업을 영위하였다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고한 사례

피고인이 관할 관청에 신고하지 아니하고 특정 건물 4층에 구비된 5개의 객실 중 1개를 약 8개월 동안 성명불상의 외국 손님으로부터 매월 30만 원의 숙박료를 교부받고 제공함으로써 숙박업을 하였다고 하여 공중위생관리법 위반으로 기소된 사안이다.

위 건물을 단속한 경찰공무원인 증인 甲은 단속 당시 카운터에 피고인이 있었다고 진술하였고, 현장사진에 의하면 카운터 방에는 CCTV가 설치되어 작동 중이었으며, 카운터 방에는 휴지, 수건 등의 비품이 보관되어 있고, 2층 일부 객실에는 정돈된 침구류 및 사용하지 않은 수건과 개봉되지 않은 일회용 칫솔 등의 세면도구가 있었던 점, 피고인에게 동종 전력이 있는 점 등에 비추어, 숙박업 허가가 취소되었음에도 피고인이 숙박업을 운영한 것이 아닌가 하는 의심도 들지만, 한편 증인 甲이 “2층, 3층은 일반적인 모텔처럼 방 앞에 호실이 적혀 있었으나, 외국 여성들이 거주하는 4층 방은 출입문에 표식이 없고 문을 여니까 약간 작은 가정집 같은 구조였습니다.”라고 진술하여 외국 여성들에게 단기로 월세를 주었다는 피고인 주장에 부합하는 점, 관할 관청에 대한 사실조회 회신 결과에 의하더라도 4층 부분은 용도가 다가구 주택으로 신청된 점, 피고인의 행위를 숙박업으로 인정하기 위해서는 영리를 목적으로 일반 공중을 대상으로 방실의 제공이 이루어지고, 단기의 사용을 예정하며, 단순한 방실의 제공뿐만 아니라 침구류 등 서비스의 제공까지 계속적⋅반복적으로 이루어질 것이 그 요소로 필요한데, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 일반 공중을 대상으로 4층 방실을 제공한 것으로 보이지 않으며, 게다가 외국 여성들이 단기 사용을 예정하고, 피고인이 그들에게 침구류나 위생설비 등의 서비스를 계속적⋅반복적으로 제공하였다고 인정하기에도 부족하며, 오히려 외국 여성들은 목적이 어떠하든 간에 피고인과 단기로 임대차계약을 체결하고 4층에서 거주하였을 가능성을 배제할 수 없는 점, 피고인이 불특정 다수의 손님들을 예상하고 그들을 위하여 2층 일부 객실에 세면도구 등을 비치하고 카운터 방에 상주하였을 가능성도 엿보이나, 이러한 사정만으로 피고인이 4층에 거주하던 외국 여성들에게도 동일한 내용으로 숙박업을 운영한 것으로 단정하기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 숙박업을 영위하였다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고한 사례이다.