대법원 2019. 7. 25. 선고 중요판결 요지

민    사

2016다1687    손해배상(자)    (바)    파기환송

[교통사고로 발생한 장애로 인한 손해배상청구권의 소멸시효 기산일]

◇유아가 교통사고로 뇌 손상을 입고 그로 인하여 장애가 발생한 경우 그로 인한 손해배상청구권의 소멸시효 기산점인 ‘손해를 안 날’을 정하는 방법◇

불법행위로 인한 손해배상의 청구권은 피해자나 그 법정대리인이 손해 및 가해자를 안 날로부터 소멸시효가 시작된다. 가해행위와 이로 인한 현실적인 손해의 발생 사이에 시간적 간격이 있는 불법행위의 경우 소멸시효의 기산점이 되는 불법행위를 안 날은 단지 관념적이고 부동적인 상태에서 잠재하고 있던 손해에 대한 인식이 있었다는 정도만으로는 부족하고 그러한 손해가 그 후 현실화된 것을 안 날을 의미한다(대법원 1992. 12. 8. 선고 92다29924 판결, 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000다11836 판결 등 참조). 이때 신체에 대한 가해행위가 있은 후 상당한 기간 동안 치료가 계속되는 과정에서 어떠한 증상이 발현되어 그로 인한 손해가 현실화된 사안이라면, 법원은 피해자가 담당의사의 최종 진단이나 법원의 감정결과가 나오기 전에 손해가 현실화된 사실을 알았거나 알 수 있었다고 인정하는 데 매우 신중할 필요가 있다. 특히 가해행위가 있을 당시 피해자의 나이가 왕성하게 발육ㆍ성장활동을 하는 때이거나, 최초 손상된 부위가 뇌나 성장판과 같이 일반적으로 발육ㆍ성장에 따라 호전가능성이 매우 크거나(다만 최초 손상의 정도나 부위로 보아 장차 호전가능성이 전혀 없다고 단정할 수 있는 경우는 제외한다), 치매나 인지장애 등과 같이 증상의 발현 양상이나 진단 방법 등으로 보아 일정한 연령에 도달한 후 전문가의 도움을 받아야 정확하게 진단할 수 있는 등의 특수한 사정이 있는 때에는 더욱 그러하다.

원고는 만 1세 때 교통사고를 당하여 뇌 손상을 입은 후 발달지체 등의 증세를 보여 계속 치료를 받던 중 만 6세 때 처음으로 의학적으로 언어장애 등의 장애진단을 받았음. 이러한 경우 위 판시와 같은 사정들을 포함하여 사고 당시 피해자의 나이, 최초 손상의 부위 및 정도, 치료경과나 증상의 발현시기, 최종 진단경위나 병명 등을 종합적으로 고려하여 언어장애 등의 손해가 언제 현실화되어 원고나 그 법정대리인이 언제 그에 관하여 알았거나 알 수 있었는지에 관하여 심리할 필요가 있음에도, 원심이 이러한 심리 없이 곧바로 교통사고 당시 손해의 발생 사실을 알았다고 인정한 다음 그에 따라 교통사고일을 소멸시효 기산일로 삼아 피고(가해자)의 소멸시효 항변을 받아들여 원고의 손해배상청구를 배척한 것은 잘못이라는 이유로 원심을 파기한 사례

2017다278668   부당이득금   (차)   파기환송(일부)

[생활기본시설 관련 부당이득반환청구가 인용되기 위한 전제로서 공익사업에 해당하는지 여부가 쟁점이 된 사건]

◇1. 이주대책대상자에 해당하기 위해서는 구 토지보상법 제4조 각호 중 어느 하나에 해당하는 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되어야 하는지 여부(적극), 2. 구 국토계획법상의 도시계획시설사업이 구 토지보상법 제4조 제7호의 공익사업에 해당하는지 여부(적극)◇

구 ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 토지보상법’이라 한다) 제78조 제1항은 “사업시행자는 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되는 자(이하 ‘이주대책대상자’라 한다)를 위하여 대통령령이 정하는 바에 따라 이주대책을 수립․실시하거나 이주정착금을 지급하여야 한다.”라고 규정하고, 같은 조 제4항 본문은 “이주대책의 내용에는 이주정착지에 대한 도로․급수시설․배수시설 그 밖의 공공시설 등 당해 지역조건에 따른 생활기본시설이 포함되어야 하며, 이에 필요한 비용은 사업시행자의 부담으로 한다.”라고 규정하고 있다. 그리고 구 토지보상법 제2조 제2호는 “공익사업이라 함은 제4조 각호의 1에 해당하는 사업을 말한다.”라고 정의하고 있고, 제4조는 제1호 내지 제6호에서 국방․군사에 관한 사업 등 구체적인 공익사업의 종류나 내용을 열거한 다음, 제7호에서 “그 밖에 다른 법률에 의하여 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 사업”이라고 규정하고 있다. 위와 같은 각 규정의 내용을 종합하면, 이주대책대상자에 해당하기 위해서는 구 토지보상법 제4조 각호의 어느 하나에 해당하는 공익사업의 시행으로 인하여 주거용 건축물을 제공함에 따라 생활의 근거를 상실하게 되어야 한다(대법원 2015. 9. 15. 선고 2012다44341 판결 참조).

대법원은 이러한 법리를 토대로 하여, 시민아파트 정리사업과는 별도로 구 국토계획법상 도시계획시설사업인 ‘○○근린공원 조성사업’이 병행하여 추진되었을 뿐만 아니라, 원고들의 아파트 역시 도시계획시설사업의 수용대상임을 전제로 공공용지 협의취득까지 이루어졌다는 등의 이유를 들어, 원고들에 대한 개발사업이 구 토지보상법 제4조 각호 소정의 공익사업이 아니라고 보아 생활기본시설 관련 부당이득반환청구를 기각하였던 원심판결을 파기환송하였음.

2018다213644   계약이행보증금   (차)   상고기각

[하도급법 제13조의2 제8항 본문의 해석이 문제된 사건]

◇1. 하도급대금의 지급수단이 현금인 경우에도 하도급대금의 지급기일이 하도급법 제13조의2 제1항 본문에 따라 원사업자가 의무적으로 받아야 하는 지급보증의 보증기간 내에 포함되어야 하는지 여부(원칙적 적극), 2. 원사업자가 처음부터 하도급대금 지급보증을 받지 아니한 경우뿐만 아니라, 설령 지급보증을 받았더라도 그 보증기간이 하도급대금의 지급기일 이전에 종료되도록 단기로 설정된 나머지, 계약이행보증금의 청구사유가 발생한 시점을 기준으로 지급보증기간이 이미 도과되어 수급사업자가 보증기관을 상대로 보증책임을 묻는 것이 불가능하게 되었다면, 원사업자도 하도급법 제13조의2 제8항 본문에 따라 계약이행 보증에 대한 청구권을 행사할 수 없는지(적극), 3. 위 2.항과 같이 계약이행 보증에 대한 청구권을 행사할 수 없는 것은, 하도급대금 지급보증을 받지 않았던 원사업자가 수급사업자와의 정산합의 등을 통해 대금 지급을 마침으로써 하도급대금을 제때 지급받지 못한 수급사업자의 손해가 사후적으로 전보된 경우에도 마찬가지인지(적극)◇

하도급대금의 지급수단이 어음이나 어음대체결제수단인 경우에는 수급사업자가 하도급대금을 실질적으로 상환받을 수 있는 기한이 지급보증기간에 포함되도록 명시하고 있을 뿐 아니라, 수급사업자가 하도급법 제13조에 따른 하도급대금의 지급기일이 지나도록 대금을 지급받지 못하는 것이 지급보증금의 청구사유 중 하나로 되어 있다. 그리고 하도급법에서는 원사업자에 비해 상대적으로 열위적 지위에 있는 수급사업자가 하도급대금을 지급받지 못하는 위험 내지 그 불확실성에 노출되는 것을 해소하고자 하도급대금의 지급보증을 의무화하고 있는데, 이를 통하여 입법자는 하도급대금의 지급기일이 도과하여 원사업자가 이행지체에 빠지는 경우 등과 같은 전형적인 사유의 발생 시 보증기관으로 하여금 지급보증책임을 이행하게 함으로써 수급사업자가 하도급대금 상당액을 안정적으로 지급받을 수 있게 한 것으로 보인다. 이러한 사정을 고려하면, 하도급대금의 지급수단이 현금인 경우에도 특별한 사정이 없는 한 하도급법 제13조에 따른 하도급대금의 지급기일은 하도급법 제13조의2 제1항 본문에 따라 원사업자가 의무적으로 받아야 하는 지급보증의 보증기간 내에 포함되어야 한다.

나아가 원사업자가 가입한 지급보증기간이 하도급대금의 지급기일 이전에 종료되도록 단기로 정해진 경우 위 지급보증기간이 연장되거나 갱신되지 않은 채 그대로 도과된 나머지, 계약이행보증금의 청구사유가 발생한 시점을 기준으로 수급사업자가 보증기관을 상대로 보증책임을 물을 수 없게 되었다면, 원사업자로서는 처음부터 하도급대금 지급보증을 받지 아니한 경우와 마찬가지로 하도급법 제13조의2 제8항 본문에 따라 보증기관에 대하여 계약이행 보증에 대한 청구권을 행사할 수 없다고 봄이 타당하다. 이는 하도급대금 지급보증을 받지 않았던 원사업자가 수급사업자와의 정산합의 등을 통해 대금 지급을 마침으로써 하도급대금을 제때 지급받지 못한 수급사업자의 손해가 사후적으로 전보되었다고 하여 달리 볼 수 없다.

원사업자가 하도급대금의 지급보증을 받아야 할 의무를 스스로 지키지 않은 채 계약의 구체적인 이행 과정에 들어갔다가 당초의 약정 내지 사후의 변경 합의에 따른 하도급대금을 지급하는 것은, 하도급대금의 지급보증을 받지 아니할 수 있는 예외사유를 정하고 있는 하도급법 제13조의2 제1항 각 호 외의 부분 단서와 하도급법 시행령 제8조 제1항 각 호 중 어느 것에도 해당하지 않는다. 만일 이러한 경우까지 하도급대금 지급보증을 받지 않고도 계약이행 보증청구를 할 수 있다고 보게 되면, 하도급대금 지급보증을 통하여 수급사업자를 보호하고자 한 하도급법 제13조의2 제1항 본문 및 제8항 본문의 취지가 몰각될 수 있다. 원사업자로서는 보증수수료 부담 등을 이유로 하도급대금 지급보증을 기피하다가 계약이행 보증청구를 할 필요가 있는 경우와 같이 자신에게 유리한 경제적 유인이 있는 시점에 이르러서야 비로소 하도급대금을 지급하는 것을 선택할 수 있고, 이 과정에서 이루어지는 수급사업자와의 합의 역시 양 사업자가 대등한 지위를 가진 상태에서 체결된다거나 그 내용의 공정성이 항상 확보된다고 보기는 어렵기 때문이다. 하도급대금의 지급보증이 없는 상태에서는 수급사업자가 하도급대금을 지급받지 못하는 위험 내지 불확실성을 떠안게 되어 그만큼 원사업자보다 열위적 지위에 놓일 뿐 아니라, 이로 인하여 대금의 액수 및 지급시기 등과 같은 각종 거래조건들을 정함에 있어서도 원사업자와 대등한 위치에 서기 어렵다. 이러한 상태에서 불공정한 내용으로 추가 합의가 이루어질 경우 수급사업자의 열위적 지위가 고착화되거나 심지어 악화될 우려마저 있다.

대법원은 이러한 법리를 토대로 하여, 원고가 이 사건 제2 하도급계약에 관하여는 하도급법 제13조의2 제1항 본문이 요구하는 지급보증을 아예 받지도 않았을 뿐 아니라, 이 사건 제1 하도급계약에 관하여도 해당 공사기간 내지 하도급대금의 지급기일 전까지만을 지급보증기간으로 삼아 지급보증을 받았을 뿐 계약이행보증금의 청구사유가 발생한 시점을 기준으로는 위 지급보증기간이 이미 도과되었으므로, 하도급법 제13조의2 제8항 본문에 따라 원고가 계약이행보증에 대한 청구권을 행사할 수 없다고 판단하면서, 같은 결론에 이른 원심판결을 수긍하였음

2019다205206(본소), 205213(반소)   정산금청구의소   (차)   파기환송(일부)

[조합관계 종료로 인한 잔여재산의 분배가 문제된 사건]

◇조합관계가 종료되고 조합원이 채무자인 조합채권의 추심 사무가 완료되지 아니한 경우, 그 잔여재산의 분배 방법◇

조합관계가 종료된 경우 당사자 사이에 별도의 약정이 없는 이상 청산절차를 밟는 것이 통례이나, 조합의 잔무로서 처리할 일이 없고, 다만 잔여재산의 분배만이 남아 있을 때에는 따로 청산절차를 밟을 필요가 없으며, 잔여재산은 조합원 사이에 별도의 특약이 없는 이상 각 조합원의 출자가액에 비례하여 분배하도록 되어 있으므로, 비록 조합채무의 변제 사무가 완료되지 아니한 사정이 있더라도 그 채권자가 조합원인 경우에는 동업체 자산을 보유하는 자가 동업체 자산에서 채권자 조합원에 대한 조합채무를 공제하여 분배대상 잔여재산액을 산출한 다음, 다른 조합원들에게 잔여재산 중 각 조합원의 출자가액에 비례한 몫을 반환함과 아울러 채권자 조합원에게 조합채무를 이행함으로써 별도의 청산절차를 거침이 없이 간이한 방법으로 공평한 잔여재산의 분배가 가능하다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다48370, 48387 판결 등 참조).

위와 같이 별도로 청산절차를 거치지 않고 간이한 방법에 의하여 잔여재산을 분배하는 것은, 2인으로 구성된 조합의 조합원 중 1인을 채무자로 하는 조합채권의 추심 사무가 완료되지 아니하는 등의 경우에도 일정 요건 하에 허용될 수 있다.

가령 2인으로 구성된 조합의 조합원 중 1인이 선량한 관리자의 주의의무 위반 또는 불법행위 등으로 인하여 조합에 대하여 손해배상책임을 지게 되고 또한 그로 인하여 조합관계마저 그 목적 달성이 불가능하게 되어 종료되고 달리 조합의 잔여업무가 남아 있지 않은 상황에서 조합재산의 분배라는 청산절차만이 남게 된 경우에, 다른 조합원은 조합에 손해를 가한 조합원을 상대로 선량한 관리자의 주의의무 위반 또는 불법행위에 따른 손해배상채권액 중 자신의 출자가액 비율에 의한 몫에 해당하는 돈을 청구하는 형식으로 조합관계의 종료로 인한 잔여재산의 분배를 청구할 수 있다(대법원 1992. 4. 24. 선고 92다2509 판결, 대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결 등 참조).

나아가 2인으로 구성된 조합의 조합원 중 1인에 대한 조합채권 이외에 다른 동업체 자산이 존재하는 경우에도, 전체 잔여재산의 내역과 그 정당한 분배비율 및 조합원 각자의 현재의 잔여재산 보유내역 등이 정확하게 확정됨으로써 조합원들 사이에서 공평한 잔여재산의 분배가 가능하다면, 동업체 자산을 보유하는 자로서는 채무자 조합원 등에 대한 조합채권을 포함하여 분배대상 잔여재산액을 산출한 다음 잔여재산 중 각 조합원의 출자가액에 비례한 몫을 채무자 조합원을 포함한 다른 조합원들에게 반환함과 아울러, 채무자 조합원으로부터 조합채권을 이행받는 방법으로 별도의 청산절차를 거침이 없이 간이하게 잔여재산을 분배할 수 있다. 이 과정에서 채무자인 조합원과의 관계에서 분배할 잔여재산액과 지급받을 조합채권을 상계하거나 공제하는 것도 조합계약 내지 당사자 간의 별도 약정에서 이를 제한하기로 정하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 허용되고, 2인으로 구성된 조합의 조합원 중 1인으로부터 잔여재산분배청구권을 양수받은 자가 조합채권의 채무자인 경우에도 이와 마찬가지라고 봄이 타당하다.

대법원은 이러한 법리를 토대로 하여, 원고(반소피고)가 청산절차를 거침이 없이 곧바로 피고(반소원고)를 상대로 잔여재산의 분배를 청구하는 것이 허용된다고 보면서도, 잔여재산액 및 그 분배액을 산정함에 있어 원심이 판단누락 내지 심리미진의 잘못을 하였다고 보아, 원심판결 중 일부를 파기환송하였음

2019다206933   손해배상(기)   (마)   파기환송

[납세고지서의 납부기한이 도과하면 독촉절차를 거치지 않고도 그 조세채권에 관하여 교부청구를 할 수 있는지 문제된 사건]

◇납세자에게 국세징수법 제14조 제1항 제1호 내지 제6호의 사유가 발생하였고 납부고지가 된 국세의 납부기한이 도과하여 체납 상태에 있는 경우 과세관청이 독촉절차를 거치지 않고 곧바로 해당 국세에 대하여 교부청구를 할 수 있는지 여부(적극)◇

국세징수법 제56조는 ‘세무서장은 제14조 제1항 제1호부터 제6호까지의 규정에 해당하는 때에는 해당 집행법원 등에 대하여 체납액의 교부를 청구하여야 한다’고 규정하고 있고, 제14조 제1항 제1호 내지 제6호는 그 사유로 ‘국세, 지방세 또는 공과금의 체납으로 체납처분을 받을 때’(제1, 2호), ‘강제집행을 받을 때’(제3호), ‘어음법 및 수표법에 따른 어음교환소에서 거래정지처분을 받은 때’(제4호), ‘경매가 시작된 때’(제5호), ‘법인이 해산한 때’(제6호)를 들고 있다.

국세징수법 제56조에 규정된 교부청구는 과세관청이 이미 진행 중인 강제환가절차에 가입하여 체납된 조세의 배당을 구하는 것으로서 강제집행에 있어서의 배당요구와 같은 성질의 것이므로, 해당 조세는 교부청구 당시 체납되어 있음을 요한다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91다44834 판결 참조).

이러한 관련 규정의 문언과 체계, 교부청구 제도의 취지와 성격, 교부청구를 하여야 하는 사유 등을 종합하면, 납세자에게 국세징수법 제14조 제1항 제1호 내지 제6호의 사유가 발생하였고 납부고지가 된 국세의 납부기한도 도과하여 체납 상태에 있는 경우라면, 과세관청은 독촉장을 발급하거나 이미 발급한 독촉장에 기재된 납부기한의 도과를 기다릴 필요 없이 해당 국세에 대하여 교부청구를 할 수 있다고 보아야 한다.

납세고지서상 납부기한이 경과하여 체납상태에 있는 부가가치세 채권의 경우 독촉절차를 거칠 필요 없이 경매절차에서 곧바로 교부청구를 할 수 있어 일반채권에 우선하는 국세채권에 해당한다는 이유로, 이와 달리 위 채권도 독촉절차를 거쳐야 교부청구 대상금액이 되므로 원고의 일반채권에 우선할 수 없다고 본 원심을 파기한 사례

2019다212945   추심금   (카)   상고기각

[추심채권자가 제3채무자를 상대로 한 추심금청구소송에서 피압류채권의 소멸시효 완성 여부가 문제된 사건]

◇채무자의 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력이 추심채권자에게 미치는지 여부◇

채무자의 제3채무자에 대한 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령이 있더라도, 이는 추심채권자에게 피압류채권을 추심할 권능만을 부여하는 것이고, 이로 인하여 채무자가 제3채무자에게 가지는 채권이 추심채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아니다. 따라서 채무자가 제3채무자를 상대로 금전채권의 이행을 구하는 소를 제기한 후 채권자가 위 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받아 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기한 경우, 채무자가 권리주체의 지위에서 한 시효중단의 효력은 집행법원의 수권에 따라 피압류채권에 대한 추심권능을 부여받아 일종의 추심기관으로서 그 채권을 추심하는 추심채권자에게도 미친다.

한편, 재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없지만, 그 경우 6개월 내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 한때에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다(민법 제170조). 그러므로 채무자가 제3채무자를 상대로 제기한 금전채권의 이행소송이 압류 및 추심명령으로 인한 당사자적격의 상실로 각하되더라도, 위 이행소송의 계속 중에 피압류채권에 대하여 채무자에 갈음하여 당사자적격을 취득한 추심채권자가 위 각하 판결이 확정된 날로부터 6개월 내에 제3채무자를 상대로 추심의 소를 제기하였다면, 채무자가 제기한 재판상 청구로 인하여 발생한 시효중단의 효력은 추심채권자의 추심소송에서도 그대로 유지된다고 보는 것이 타당하다.

채무자가 제3채무자를 상대로 금전채권의 이행을 구하는 소를 제기한 후 채권자가 위 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받았고, 그로 인하여 채무자의 소송이 당사자적격이 없음을 확인한다는 내용의 화해권고결정으로 확정된 경우, 추심채권자가 그로부터 6개월 내에 제3채무자를 상대로 추심금청구소송을 제기하였다면 채무자가 제기한 재판상 청구로 인하여 발생한 시효중단의 효력은 추심채권자의 추심소송에서도 그대로 유지된다고 본 사례

형    사

2016도756   특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도) 등   (마)   상고기각

[재심절차와 관련하여 기판력의 범위가 문제되는 사건]

◇상습범(‘선행범죄’)으로 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 동일한 습벽에 의해 범행을 저질렀는데(‘후행범죄’) 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우, 선행범죄에 대한 재심판결을 선고하기 전에 후행범죄에 대한 판결이 먼저 선고되어 확정되었다면 후행범죄에 대한 판결의 기판력이 선행범죄에 미치는지 여부(소극)◇

상습범으로 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 동일한 습벽에 의해 범행을 저질렀는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우(이하 앞서 저질러 재심의 대상이 된 범죄를 ‘선행범죄’라 하고 뒤에 저지른 범죄를 ‘후행범죄’라 한다), 동일한 습벽에 의한 후행범죄가 재심대상판결에 대한 재심판결 선고 전에 저지른 범죄라 하더라도 재심판결의 기판력이 후행범죄에 미치지 않는다. 그리고 선행범죄에 대한 재심판결을 선고하기 전에 후행범죄에 대한 판결이 먼저 선고되어 확정된 경우에도 후행범죄에 대한 판결의 기판력은 선행범죄에 미치지 않는다(대법원 2019. 6. 20. 선고 2018도20698 전원합의체 판결 참조).

피고인이 상습으로 절도죄 등을 범하여(‘선행범죄’) 유죄판결이 확정된 다음 동일한 습벽에 의해 상습절도를 저질렀는데(‘후행범죄’) 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시되고 후행범죄에 대한 판결이 먼저 선고되어 확정된 사안에서, 원심은 후행범죄 확정판결의 기판력이 선행범죄에 미치지 않는다는 전제에서 유죄판결을 선고하였는데, 이러한 원심판결이 정당하다고 판단하여 피고인의 상고를 기각한 사례

2016도5479   상해 등   (마)   상고기각

[재심절차와 관련하여 형법 제37조 후단 경합범의 성립 여부가 문제되는 사건]

◇선행범죄로 유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 별개의 후행범죄를 저질렀는데 위 선행범죄에 대한 재심판결이 선고되어 확정된 경우, 아직 판결을 받지 아니한 후행범죄와 재심판결이 확정된 선행범죄 사이에 형법 제37조 후단 경합범이 성립하는지 여부(소극)◇

유죄의 확정판결을 받은 사람이 그 후 별개의 범행을 저질렀는데 유죄의 확정판결에 대하여 재심이 개시된 경우(이하 앞서 저질러 재심의 대상이 된 범죄를 ‘선행범죄’라 하고 뒤에 저지른 범죄를 ‘후행범죄’라 한다), 후행범죄와 선행범죄는 동시에 판결할 수 없는 경우에 해당하므로 후행범죄가 그 재심대상판결에 대한 재심판결 확정 전에 범하여졌다 하더라도 아직 판결을 받지 아니한 후행범죄와 재심판결이 확정된 선행범죄 사이에는 형법 제37조 후단 경합범이 성립하지 않는다(대법원 2019. 6. 20. 선고 2018도20698 전원합의체 판결 참조).

피고인이 선행범죄를 저지르고 유죄판결이 확정된 후 별개의 후행범죄를 저질렀는데 위 선행범죄에 대한 재심판결이 선고되어 확정된 사안에서, 원심은 후행범죄가 위 선행범죄와 사이에 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있지 않다는 전제에서 형법 제39조 제1항 후단 경합범 감경을 하지 않았는데, 이러한 원심판결이 정당하다고 판단하여 피고인의 상고를 기각한 사례

2019도5283   정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)   (바)   상고기각

[피고인이 자신이 운영하는 웹사이트(토렌트 사이트)에 음란물 영상의 토렌트 파일을 게시하여 불특정 다수인에게 다운로드 받도록 한 사건]

◇웹사이트에 음란물 영상의 토렌트 파일을 게시하여 불특정 다수인에게 이를 다운로드 받게 하는 행위 또는 그 토렌트 파일을 이용하여 별다른 제한 없이 해당 음란물 영상에 바로 접할 수 있는 상태를 실제로 조성한 행위가 정보통신망을 통해 음란한 영상을 배포 또는 공공연하게 전시한 행위에 해당하는지 여부(적극)◇

음란물 영상의 토렌트 파일은 그 음란물 영상을 P2P 방식의 파일 공유 프로토콜인 토렌트를 통해 공유하기 위해 토렌트 클라이언트 프로그램(이하 ‘토렌트 프로그램’이라 한다)을 사용하여 생성된 파일이다.

음란물 영상의 토렌트 파일은 음란물 영상의 이름․크기․고유의 해쉬 값 등의 메타데이터를 담고 있는 파일이고, 그 메타데이터는 수많은 토렌트 이용자들로부터 토렌트를 통해 전송받을 해당 음란물 영상을 찾아내는 색인(index)과 같은 역할을 한다. 그 토렌트 파일을 취득하여 토렌트 프로그램에서 실행하면 자동으로 다른 토렌트 이용자들로부터 그 토렌트 파일이 가리키는 해당 음란물 영상을 전송받을 수 있다. 이처럼 음란물 영상의 토렌트 파일은 음란물 영상을 공유하기 위해 생성된 정보이자 토렌트를 통해 공유 대상인 해당 음란물 영상을 전송받는 데에 필요한 정보이다.

위와 같이 P2P 방식의 파일 공유 프로토콜인 토렌트에서 토렌트 파일이 수행하는 역할과 기능, 음란물 영상을 공유하기 위해 그 토렌트 파일을 웹사이트 등에 게시하는 행위자의 의도 등을 종합하면, 음란물 영상을 공유하기 위해 생성된 정보이자 토렌트를 통해 그 음란물 영상을 전송받는 데에 필요한 정보인 해당 음란물 영상의 토렌트 파일은, 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(이하 ‘정보통신망법’이라 한다) 제44조의7 제1항 제1호에서 정보통신망을 통한 유통을 금지한 ‘음란한 영상을 배포하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정보’에 해당한다.

따라서 음란물 영상의 토렌트 파일을 웹사이트 등에 게시하여 불특정 또는 다수인에게 무상으로 다운로드받게 하는 행위 또는 그 토렌트 파일을 이용하여 별다른 제한 없이 해당 음란물 영상에 바로 접할 수 있는 상태를 실제로 조성한 행위는 정보통신망법 제74조 제1항 제2호에서 처벌 대상으로 삼고 있는 ‘같은 법 제44조의7 제1항 제1호를 위반하여 음란한 영상을 배포하거나 공공연하게 전시’한 것과 실질적으로 동일한 결과를 가져온다. 그러므로 위와 같은 행위는 전체적으로 보아 음란한 영상을 배포하거나 공공연하게 전시한다는 구성요건을 충족한다고 봄이 상당하다.

자신이 운영하는 웹사이트(토렌트 사이트)에 음란물 영상 총 8,402개의 토렌트 파일을 게시하여 불특정 다수에게 다운로드 받도록 한 피고인이, 위 토렌트 파일은 메타데이터를 담고 있는 파일이지 음란한 영상이 아니므로 정보통신망을 통한 음란한 영상의 배포 또는 공공연한 전시에 해당하지 않는다고 다툰 사안에서, 피고인의 행위는 전체적으로 보아 정보통신망법 제74조 제1항 제2호에서 정한 ‘같은 법 제44조의7 제1항 제1호를 위반하여 음란한 영상을 배포하거나 공공연하게 전시’한 행위에 해당한다는 이유로, 피고인의 상고를 기각한 사례

2019도7302   소방시설공사업법위반 등   (차)   상고기각

[도급받은 소방시설공사 전부를 그대로 하도급하는 경우에도 소방시설공사업법 제4조 제1항에 따라 소방시설업의 등록을 마쳐야 하는지 여부가 쟁점이 된 사건]

◇1. 소방시설공사업법 제4조 제1항에 따라 소방시설업의 등록을 마쳐야 할 ‘소방시설공사’의 의미, 2. 도급받은 소방시설공사 중 일부 또는 전부를 직접 시공하여 완성한 경우뿐만 아니라 업으로서 하도급의 방식으로 시공하여 완성한 경우에도 소방시설업을 영위한 것으로 보아야 하는지 여부(적극)◇

소방시설공사의 적정한 관리와 소방시설업의 건전한 발전을 도모하려는 소방시설공사업법의 입법 목적, 소방시설업 및 소방시설업자, 발주자 등에 관한 각 정의 규정의 내용, 무등록업자에 의한 부실시공을 예방하여 국민의 생명과 재산을 보호하고자 하는 소방시설업 등록제도의 취지뿐만 아니라, 하도급의 제한을 위반하는 행위와 관련하여 소방시설공사업법 제36조 제6호에 따른 처벌대상자가 소방시설업의 등록을 이미 마친 소방시설업자로만 한정된다고 보이는 점(대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도9972 판결 참조) 등에 비추어 보면, 소방시설공사업법 제4조 제1항에 따라 소방시설업의 등록을 마쳐야 할 ‘소방시설공사’에는 ‘직접 또는 도급에 의하여 설계도서에 따라 소방시설을 신설, 증설, 개설, 이전 및 정비하는 시공행위’가 포함된다고 봄이 타당하다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2017도1539 판결 참조). 따라서 도급받은 소방시설공사 중 일부 또는 전부를 직접 시공하여 완성한 경우뿐 아니라 업으로서 하도급의 방식으로 시공하여 완성한 경우에도 소방시설업을 영위하는 것에 해당하므로 소방시설공사업법 제4조 제1항에 따른 등록을 마쳐야 하고, 이를 위반할 경우에는 같은 법 35조에 따른 처벌대상이 된다고 보아야 한다.

전기공사업법과 전기통신공사업법에서는 ‘도급’만으로도 등록을 마치도록 명시적으로 규정하고 있는 반면, 소방시설공사업법에서는 도급받은 공사 전부를 그대로 하도급할 경우 법 소정의 등록을 마쳐야 하는지에 관하여 명시적 규정을 두고 있지 아니한데, 이 점에 관하여 새로운 법리를 판시한 사례

특    별

2016두54862   명예퇴직 수당지급대상자 취소처분취소 등   (차)   파기환송

[명예퇴직수당 지급대상자로 결정되고, 의원면직 후 수사기관에서 수사가 진행중이라는 잠정적 사유로 명예퇴직수당 지급대상자 결정 취소처분이 가능한지 여부가 문제된 사건]

◇감사기관과 수사기관에서 비위 조사나 수사 중임을 사유로 한 명예퇴직수당 지급대상자 취소 결정은 아직 면직의 효력이 발생하지 않아서 공무원의 신분을 잃지 않은 상태의 명예퇴직수당 지급대상자가 그 처분 대상임을 전제로 하는지(원칙적 적극)◇

관련 법령의 문언, 체계와 취지 등을 종합하면, 감사기관과 수사기관에서 비위 조사나 수사 중임을 사유로 한 명예퇴직수당 지급대상자 취소 결정은 특별한 사정이 없는 한 아직 면직의 효력이 발생하지 않아서 공무원의 신분을 잃지 않은 상태의 명예퇴직수당 지급대상자가 그 처분 대상임을 전제한다고 봄이 타당하다.

피고 우정사업본부장은 2014. 12. 5. 집배원이었던 원고를 명예퇴직수당 지급대상자로 선정함. 이후 피고 △△우체국장은 관계법령에 따라 2014. 12. 31.자로 원고를 특별승진하고, 의원면직 처분을 함. 피고 우정사업본부장은 2014. 12. 31. 원고에 대하여 폭행혐의를 이유로 수사가 개시되었다고 하면서, 명예퇴직수당 지급대상자 결정을 취소하는 이 사건 처분을 함. 원고는 2015. 1. 6. 위 혐의사실에 관하여 불기소처분을 받음

수사기관에서의 수사라는 잠정적 사유에 근거한 이 사건 처분이 원고에 대한 면직의 효력이 발생한 2014. 12. 31. 00:00시 이후에야 비로소 발생하였으므로, 더 이상 명예퇴직수당 지급대상자 결정을 취소할 수 없는 시점에 이루어진 것으로서 위법하다는 이유로 원심의 판결을 파기환송함

“잠정적 사유로 한 명예전역 선발취소 결정은 아직 명예전역을 하지 않은 상태에 있는 명예전역 대상자가 그 처분 대상임을 전제로 한다”고 판시한 대법원 2019. 5. 30. 선고 2016두49808 판결, 대법원 2019. 5. 30. 선고 2017두61379 판결 등의 법리를 다시  한번 확인함

2017두55077   시정명령및과징금납부명령취소   (카)   상고기각

[과징금 부과처분의 재량권 일탈․남용 여부가 문제된 사안]

◇과거 공정거래법 위반행위로 인한 시정조치가 위반행위 자체가 존재하지 않는다는 이유로 취소판결이 확정된 경우 그 과거 위반행위를 위반 횟수에 산입하여 위반횟수 가중을 한 과징금 부과처분이 재량권 일탈․남용으로 위법한지 여부(한정 소극)◇

1. 공정거래법 제55조의3 제1항, 제5항 및 공정거래법 시행령 제61조 제1항 [별표 2] 2. 나.항에 근거한 구 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2012. 8. 20. 공정거래위원회 고시 제2012-25호로 개정되어 2014. 5. 30. 공정거래위원회 고시 제2014-7호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 전 과징금 고시’라 한다) Ⅳ. 2. 나. (1)항은 “당해 사건에 관하여 과거 3년간 3회 이상 법 위반으로 조치(경고 이상을 포함하되 과태료 부과는 제외한다)를 받고 벌점 누산점수가 5점 이상인 경우에는 4회 조치부터 다음과 같이 산정기준을 가중할 수 있다.”라고 규정하면서, 그 (나)항은 ‘과거 3년간 4회 이상 법 위반으로 조치(경고 이상)를 받고 벌점 누산점수가 7점 이상인 경우’ 100분의 40 이내의 범위에서 산정기준을 가중할 수 있도록 규정하고 있다. 한편, ‘개정 전 과징금 고시’ Ⅳ. 2. 나. (2)항은 ’과거 시정조치의 횟수를 산정할 때에는 시정조치의 무효 또는 취소판결이 확정된 건을 제외‘하도록 규정하고 있다.

2. 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실 상태를 기준으로 판단하여야 하며, 법원은 행정처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료뿐만 아니라 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두11843 판결 참조). 행정청으로부터 행정처분을 받았으나 나중에 그 행정처분이 행정쟁송절차에서 취소되었다면, 그 행정처분은 그 처분시에 소급하여 효력을 잃게 된다(대법원 1993. 6. 25. 선고 93도277 판결 참조).

‘개정 전 과징금 고시’ Ⅳ. 2. 나. (2)항은 과거 시정조치의 횟수 산정시 시정조치의 무효 또는 취소판결이 확정된 건을 제외하도록 규정하고 있다. 공정거래위원회가 과징금 산정시 위반 횟수 가중의 근거로 삼은 위반행위에 대한 시정조치가 그 후 ‘위반행위 자체가 존재하지 않는다는 이유로 취소판결이 확정된 경우’ 과징금 부과처분의 상대방은 결과적으로 처분 당시 객관적으로 존재하지 않는 위반행위로 인하여 과징금이 가중될 것이므로, 그 처분은 비례․평등원칙 및 책임주의 원칙에 위배될 여지가 있다.

다만, 공정거래위원회는 공정거래법령상의 과징금 상한의 범위 내에서 과징금 부과 여부 및 과징금 액수를 정할 재량을 가지고 있다. 또한 재량준칙인 ‘개정 전 과징금 고시’ Ⅳ. 2. 나. (1)항은 위반 횟수와 벌점 누산점수에 따른 과징금 가중비율의 상한만을 규정하고 있다. 따라서 법 위반행위 자체가 존재하지 않아 위반행위에 대한 시정조치에 대하여 취소판결이 확정된 경우에 위반 횟수 가중을 위한 횟수 산정에서 제외한다고 하더라도, 그 사유가 과징금 부과처분에 영향을 미치지 아니하여 처분의 정당성이 인정되는 경우에는 그 처분을 위법하다고 할 수 없다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010두15674 판결 등 참조).

법 위반행위 자체가 존재하지 않는다는 이유로 선행조치의 취소판결이 확정되어 피고가 과징금 부과처분시 원고의 위반 횟수 가중을 위한 횟수가 5회에서 4회로 감소하더라도, 피고가 과징금 고시에 따라 100분의 40 이내에서 산정기준을 가중할 수 있으므로 과징금 부과처분 당시 원고에 대하여 100분의 20 가중비율을 적용한 것이 현저히 과도한 가중비율을 적용하여 비례원칙에 위배된다고 보기 어렵고, 위반 횟수가 감소하더라도 원고의 벌점은 여전히 100분의 15의 가중비율을 적용한 다른 담합 참여회사보다 높으므로 원고에게 100분의 20의 가중비율을 적용한 것이 합리적인 이유가 없는 차별이라거나 현저히 과도한 가중비율이라고 볼 수 없다고 본 원심을 수긍한 사례

2017두65159   증여세가산세부과처분취소   (다)   상고기각

[무신고가산세 및 납부불성실가산세 부과처분의 위법 여부가 문제된 사건]

◇명의신탁된 주식을 증여받으면서 증여자가 명의수탁자로 기재된 증여계약서를 작성하여 기한 후 신고 때 제출한 것이 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하는지 여부(소극)◇

1. 구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제47조의2 제2항 제1호는 납세자가 부당한 방법으로 무신고한 과세표준이 있는 경우에는 과세표준 중 부당한 방법으로 무신고한 과세표준에 상당하는 금액이 과세표준에서 차지하는 비율을 산출세액에 곱하여 계산한 금액의 100분의 40에 상당한 금액을 부당무신고가산세액으로 납부할 세액에 가산하거나 환급받을 세액에서 공제하도록 규정하고 있다.

그리고 구 국세기본법 제47조의2 제2항은 부당무신고가산세의 요건인 ‘부당한 방법’의 의미를 ‘납세자가 국세의 과세표준 또는 세액 계산의 기초가 되는 사실의 전부 또는 일부를 은폐하거나 가장한 것에 기초하여 국세의 과세표준 또는 세액의 신고의무를 위반하는 것으로서 대통령령이 정하는 방법’으로 정의하고 있고, 그 위임에 따른 구 국세기본법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20622호로 개정되기 전의 것) 제27조 제2항 제6호는 ‘그 밖에 국세를 포탈하거나 환급․공제받기 위한 사기, 그 밖의 부정한 행위’를 ‘부당한 방법’ 중의 하나로 들고 있다.

2. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여 원고가 B와 함께 B의 처와 자녀들을 입회인으로 기재하고 2007. 8. 10. B로부터 비상장주식 758,980주를 증여받는다는 내용의 이 사건 증여계약서를 작성한 사실, 원고가 2008. 3. 17. 기한 후 신고를 하면서 이 사건 증여계약서를 제출한 사실을 인정하였다.

그런 다음 원심은 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고가 증여자가 허위로 기재된 이 사건 증여계약서를 작성하였다는 사정만으로는 사기 기타 부정한 행위 등 부당한 방법으로 증여세 과세가액 및 과세표준을 신고하지 않았다고 보기 어렵고, A와 B의 행위를 납세의무자인 원고의 ‘사기 기타 부정한 행위 등 부당한 방법으로 과세표준을 신고하지 않은 행위’와 동일하게 평가할 수 없으므로, 원고에게 2007. 8. 10.자 주식 증여에 관한 증여세 신고의무 불이행을 이유로 부당무신고 가산세를 부과할 수는 없다고 판단하였다.

가. 명의신탁된 주식의 명의를 수증자의 명의로 변경하면서 실질적인 주주인 명의신탁자가 명의신탁주식을 회수하여 수증자에게 증여하는 형식을 취하지 아니하고 명의수탁자가 수증자에게 곧바로 양도한 것처럼 주식양도계약서를 작성한 사실만 가지고는 사기 기타 부정한 행위로써 증여세를 포탈하였다고 단정하기는 어렵다(대법원 2006. 6. 29. 선고 2004도817 판결 참조). 여기서 조세범 처벌법상 형사처벌 대상인 ‘사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈한 경우’와 부당무신고 가산세 부과 요건인 ‘사기 기타 부정한 행위 등 부당한 방법으로 무신고한 과세표준이 있는 경우’에 있어서 ‘사기 기타 부정한 행위’는 같은 의미로 해석될 수 있다.

나. 실질적 주주로 명의신탁자인 A로부터 주식을 실제로 증여받았음에도 명의수탁자에 불과한 B로부터 증여받은 것처럼 가장하기는 하였으나 원고는 이 사건 증여계약서를 작성하면서 2007. 8. 10.자 주식의 증여를 매매 등의 거래로 조작하지 않았다.

다. 이 사건 증여계약서에 위 주식 증여에 관한 주된 납세의무자인 수증자가 원고로 명시되어 있다.

라. 원고가 기한 후 신고를 하면서 주식을 물납함으로써 결과적으로 2007. 8. 10.자 주식 증여에 관한 증여세 본세의 징수는 이루어졌다.

마. A와 B가 원고의 대리인이나 이행보조자 등에 해당한다고 볼 증거가 없는 이상 A와 B가 적극적으로 주식 명의신탁 사실을 은폐․가장하였음을 원고의 증여세 부당무신고 여부 판단에 있어서 고려할 수는 없다.

3. 앞서 본 규정과 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 구 국세기본법 제47조의2 제2항 제1호의 부당무신고가산세에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

원고가 A가 B 앞으로 명의신탁한 비상장주식을 A로부터 증여받은 다음 증여세 과세가액 및 과세표준에 대하여 기한 후 신고를 하면서 증여자를 B로 기재한 증여계약서를 작성・제출한 사안에서, 증여자가 허위로 기재된 증여계약서를 작성한 행위만으로는 사기 기타 부정한 행위에 해당하지 않는다고 판단한 사례

2017두69830   재해위로금지급청구   (마)   상고기각

[석탄산업법상 재해위로금지급청구 사건]

◇구 석탄산업법 시행령 제41조 제3항 제4호의 “재해발생기간에 불구하고 폐광일 현재 장해등급이 확정되지 아니한 자”의 해석◇

구 석탄산업법(1993. 3. 6. 법률 제4541호로 개정되기 전의 것) 제39조의3 제1항은 폐광대책비의 지급 대상이 되는 광산의 석탄광업자가 당해 광업권․조광권 또는 계속작업권의 소멸등록을 마친 때에는 석탄산업합리화사업단은 당해 광산의 퇴직근로자 및 석탄광업자등에게 다음 각 호의 금액을 폐광대책비로 지급하여야 한다고 규정하고, 제4호에서 ‘기타 대통령령이 정하는 폐광대책비’를 규정하고 있다. 구 석탄산업법 시행령(1990. 12. 31. 대통령령 제13216호로 개정되기 전의 것) 제41조 제3항 제4호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)는 “폐광일로부터 소급하여 1년 이내에 업무상 재해를 입은 자로서 폐광일 현재 장해등급이 확정된 자 또는 재해발생기간에 불구하고 폐광일 현재 장해등급이 확정되지 아니한 자에 대하여 지급하는 재해위로금. 이 경우 재해위로금액은 퇴직근로자가 지급받은 산업재해보상보험법 제9조의5 제1항의 규정에 의한 장해보상일시금 또는 동법 제9조의6 제1항의 유족보상일시금과 동일한 금액으로 한다.”라고 규정하고 있다.

진폐증의 특성을 기초로 관련 규정의 내용과 폐광대책비의 일환으로 지급되는 재해위로금의 입법목적을 종합하여 보면, 분진작업에 종사하던 근로자가 폐광일 이전에 장해등급 판정을 받지 못하였더라도, 폐광일 후에 장해상태가 악화되어 장해등급 판정을 받게 되거나 또는 폐광일 후에 진폐병형이나 심폐기능에는 변화가 없으나 산업재해보상보험법령상 진폐 장해등급 판정기준의 개정에 따라 장해등급 판정을 받게 된 경우에는 이 사건 조항에 따른 ‘재해발생기간에 불구하고 폐광일 현재 장해등급이 확정되지 아니한 자’에 해당한다고 보아야 한다.

원고가 광업소 폐광일 전에 무장해 진폐증 진단을 받았으나 폐광일 후 장해등급 판정을 받게 되어 재해위로금지급청구를 한 사건에서, 2003. 7. 1. 산업재해보상보험법령상 진폐 장해등급 판정기준이 개정되어 장해등급 13급 판정을 받을 수 있게 되었고, 폐광일 후에 증상이 악화되어 최종적으로 장해등급 7급 판정을 받았으므로, 이 사건 조항에 따른 ‘폐광일 현재 장해등급이 확정되지 아니한 자’에 해당한다고 보아 상고기각한 사례

2018후12004   등록정정(실)   (차)   파기환송

[정정고안의 진보성이 문제된 사건]

◇1. 실용신안의 진보성 판단 기준 및 사후적 고찰 금지의 원칙, 2. 진보성이 부정된다는 이유로 정정심판 청구를 기각한 심결에 대한 취소소송절차에서 특허청장이 주지관용기술에 대한 증거라고 하며 새롭게 증거를 제출하였으나 그 실질이 새로운 공지기술에 대한 증거인 경우 이를 판단근거로 삼을 수 있는지 여부(소극)◇

1. 고안의 진보성이 부정되는지 여부를 판단하기 위해서는 선행기술의 범위와 내용, 진보성 판단의 대상이 된 고안과 선행기술의 차이 및 그 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다)의 기술수준 등에 비추어 진보성 판단의 대상이 된 고안이 선행기술과 차이가 있음에도 그러한 차이를 극복하고 선행기술로부터 그 고안을 극히 쉽게 도출할 수 있는지를 살펴보아야 한다. 이 경우 진보성 판단의 대상이 된 고안의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 하여 사후적으로 통상의 기술자가 그 고안을 극히 쉽게 고안할 수 있는지를 판단해서는 안된다(대법원 2015. 11. 27. 선고 2013후3326 판결, 대법원 2016. 11. 25. 선고 2014후2184 판결 등 참조).

2. 실용신안법 제33조에서 준용하는 특허법 제136조 제6항은 정정심판에서 심판청구인에게 의견서 제출기회를 부여함으로써 정정심판청구에 대한 심사의 적정을 기하고 심사제도의 신용을 유지한다는 공익상의 요구에 기인하는 강행규정이다. 따라서 정정심판이나 그 심결취소소송에서 정정의견제출 통지서를 통하여 심판청구인에게 의견서 제출 기회를 부여한 바 없는 사유를 들어 정정심판청구를 기각하는 심결을 하거나, 심결취소청구를 기각하는 것은 위법하다(대법원 2007. 4. 27. 선고 2006후2660 판결, 대법원 2012. 7. 12. 선고 2011후934 판결 등 참조). 특히 정정심판을 기각하는 이유가 선행고안에 의하여 고안의 진보성이 부정된다는 취지라면 특허청장이 취소소송절차에 이르러 비로소 제출한 자료들은, 선행고안을 보충하여 출원 당시 해당 고안과 동일한 기술분야에 널리 알려진 주지관용기술을 증명하기 위한 것이거나, 정정의견제출 통지서에 기재된 선행고안의 기재를 보충 또는 뒷받침하는 것에 불과한 경우라고 인정될 때 판단의 근거로 삼을 수 있다.

이 사건 고안의 내용을 이미 알고 있음을 전제로 하여 사후적으로 판단하지 않는 한, 통상의 기술자가 선행발명 1, 2, 3의 결합에 의하여 이 사건 고안의 구성을 극히 쉽게 도출하기 어려워 진보성을 부정하기 어렵다고 보아 이와 달리 판단한 원심을 파기함

원심은 특허청장이 원심에서 비로소 제출한 이 사건 출원 전 유튜브에 게시된 동영상을 주지관용기술에 대한 증거로 보아 진보성 부정의 근거로 삼았으나, 위 동영상은 그 내용상 새로운 공지기술에 대한 것일 뿐, 정정심판청구 기각의 근거가 된 선행고안들을 보충하는 취지의 주지관용기술에 대한 증거이거나 정정의견제출 통지서에 기재된 선행고안의 기재를 보충 또는 뒷받침하는 것에 불과하다고 보기 어려워 심결의 당부를 판단하는 근거로 삼을 수 없다고 한 사례