Korean Supreme Court Reports

법 원 도 서 관                   2019년 6월 1일                   제563호

민    사

2019. 6. 1.  판례공보

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2019. 3. 14. 선고 2018다281159 판결 〔채무부존재확인〕	1031

[1] 확인의 소에 권리보호요건으로서 ‘확인의 이익’이 인정되는 경우

[2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제251조에서 정한 회생계획인가결정의 효력으로 채무자가 회생채권 등에 관하여 ‘면책’된다는 의미 및 면책된 회생채권은 통상의 채권이 가지는 소 제기 권능을 상실하게 되는지 여부(적극) / 채무자가 위 규정에 따라 회생채권에 관하여 책임을 면한 경우, 회생채권자를 상대로 면책된 채무 자체의 부존재확인을 구할 확인의 이익이 있는지 여부(원칙적 소극)

[1] 확인의 소에는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 확인의 이익은 확인판결을 받는 것이 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안⋅위험을 제거하는 가장 유효적절한 수단일 때에 인정된다.

[2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제251조는 “회생계획인가의 결정이 있는 때에는 회생계획이나 이 법의 규정에 의하여 인정된 권리를 제외하고는 채무자는 모든 회생채권과 회생담보권에 관하여 그 책임을 면한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 말하는 면책이란 채무 자체는 존속하지만 회사에 대하여 이행을 강제할 수 없다는 의미이다. 따라서 면책된 회생채권은 통상의 채권이 가지는 소 제기 권능을 상실하게 된다.

채무자가 채무자회생법 제251조에 따라 회생채권에 관하여 책임을 면한 경우에는, 면책된 회생채권의 존부나 효력이 다투어지고 그것이 채무자의 해당 회생채권자에 대한 법률상 지위에 영향을 미칠 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 채무자의 회생채권자에 대한 법률상 지위에 현존하는 불안⋅위험이 있다고 할 수 없어 회생채권자를 상대로 면책된 채무 자체의 부존재확인을 구할 확인의 이익을 인정할 수 없다(다만 채무자의 다른 법률상 지위와 관련하여 면책된 채무의 부존재확인을 구할 확인의 이익이 있는지는 별도로 살펴보아야 한다).

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2019. 4. 10.자 2017마6337 결정 〔손해배상(기)〕	1033

[1] 민사소송법 제24조 제2항, 제3항 및 법원조직법 제28조의4 제2호와 같이 특허권 등에 관한 지식재산권에 관한 소의 관할에 대하여 별도의 규정을 둔 취지

[2] 甲 연구소가 구 민․군겸용기술사업촉진법에서 정한 민․군겸용기술개발사업의 하나로 乙 주식회사와 후․박막공정을 이용한 저 자가방전 초소형 전지 개발을 위한 민․군겸용기술개발과제 협약(응용연구단계)을 체결한 후, 乙 회사를 상대로 위 협약에 기한 특허권 지분의 귀속의무 불이행을 원인으로 하는 손해배상을 구한 사안에서, 위 소송에 대한 심리․판단은 특허권 등의 지식재산권에 관한 전문적인 지식이나 기술에 대한 이해가 필요한 소송으로 민사소송법 제24조 제2항이 규정하는 특허권 등의 지식재산권에 관한 소로 보아야 하므로, 2015. 12. 1. 법률 제13522호로 개정된 법원조직법 시행일 전에 소가 제기되어 시행일 이후에 제1심판결이 선고된 위 사건에 대한 항소사건은 특허법원의 전속관할에 속한다고 한 사례

[1] 2015. 12. 1. 법률 제13521호로 개정된 민사소송법 제24조 제2항, 제3항은 특허권, 실용신안권, 디자인권, 상표권, 품종보호권 등의 지식재산권에 관한 소를 제기하는 경우에는 제2조부터 제23조까지의 규정에 따른 관할법원 소재지를 관할하는 고등법원이 있는 곳의 지방법원(서울고등법원이 있는 곳의 경우 서울중앙지방법원)의 전속관할로 하되, 그 지방법원이 서울중앙지방법원이 아닌 경우 서울중앙지방법원에도 소를 제기할 수 있다고 규정하고 있다. 위 개정 규정은 부칙(2015. 12. 1.) 제1조, 제2조에 의하여 그 시행일인 2016. 1. 1. 이후 최초로 소장이 접수된 사건부터 적용된다.

한편 2015. 12. 1. 법률 제13522호로 개정된 법원조직법 제28조의4 제2호는 특허법원이 특허권 등의 지식재산권에 관한 민사사건의 항소사건을 심판한다고 규정하고 있고, 제28조 및 제32조 제2항은 이러한 특허법원의 권한에 속하는 사건을 고등법원 및 지방법원 합의부의 심판대상에서 제외한다고 규정하고 있다. 위 개정 규정은 부칙(2015. 12. 1.) 제1조, 제2조에 의하여 그 시행일인 2016. 1. 1. 전에 소송 계속 중인 특허권 등의 지식재산권에 관한 민사사건에 대하여 위 시행일 이후에 제1심판결이 선고된 경우에도 적용된다.

이와 같이 특허권 등에 관한 지식재산권에 관한 소의 관할에 대하여 별도의 규정을 둔 이유는 통상적으로 그 심리⋅판단에 전문적인 지식이나 기술 등에 대한 이해가 필요하므로, 심리에 적합한 체계와 숙련된 경험을 갖춘 전문 재판부에 사건을 집중시킴으로써 충실한 심리와 신속한 재판뿐만 아니라 지식재산권의 적정한 보호에 이바지할 수 있기 때문이다.

[2] 甲 연구소가 구 민⋅군겸용기술사업촉진법(2004. 9. 23. 법률 제7217호로 개정되기 전의 것)에서 정한 민⋅군겸용기술개발사업의 하나로 乙 주식회사와 후⋅박막공정을 이용한 저 자가방전 초소형 전지 개발을 위한 민⋅군겸용기술개발과제 협약(응용연구단계)을 체결한 후, 乙 회사를 상대로 위 협약에 기한 특허권 지분의 귀속의무 불이행을 원인으로 하는 손해배상을 구한 사안에서, 위 협약에 따른 특허권 지분의 귀속의무 불이행에 따른 손해배상청구권의 존부 및 범위는 민사법률관계에 해당하므로 이를 소송물로 다투는 소송은 민사소송에 해당하는 것으로 보아야 하고, 위 소송에 대한 심리⋅판단은 특허권 등의 지식재산권에 관한 전문적인 지식이나 기술에 대한 이해가 필요한 소송으로 민사소송법 제24조 제2항이 규정하는 특허권 등의 지식재산권에 관한 소로 보아야 하므로, 2015. 12. 1. 법률 제13522호로 개정된 법원조직법 시행일 전에 소가 제기되어 시행일 이후에 제1심판결이 선고된 위 사건에 대한 항소사건은 특허법원의 전속관할에 속한다고 한 사례.

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2019. 4. 11. 선고 2015다254507 판결 〔배당이의〕	1037

[1] 외국인이나 외국국적동포가 출입국관리법이나 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률에 따라 외국인등록과 체류지 변경신고 또는 국내거소신고와 거소이전신고를 한 경우, 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택임대차의 대항요건으로 정하는 주민등록과 같은 법적 효과가 인정되는지 여부(적극)

[2] 재외국민이 구 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률 제6조에 따라 국내거소신고를 한 경우, 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 주택임대차의 대항요건으로 정하는 주민등록과 같은 법적 효과가 인정되는지 여부(적극) 및 이 경우 거소이전신고를 한 때에 전입신고가 된 것으로 보아야 하는지 여부(적극)

[1] 출입국관리법이 2002. 12. 5. 법률 제6745호로 개정되면서 외국인의 편의를 위해 제88조의2를 신설하였다. 이에 따르면, 법령에 규정된 각종 절차와 거래관계 등에서 외국인등록증과 외국인등록 사실증명으로 주민등록증과 주민등록등본⋅초본을 갈음하고(제1항), 외국인등록과 체류지 변경신고로 주민등록과 전입신고를 갈음한다(제2항). 따라서 외국인이나 외국국적동포가 출입국관리법에 따라 마친 외국인등록과 체류지 변경신고는 주택임대차보호법(이하 ‘주택임대차법’이라 한다) 제3조 제1항에서 주택임대차의 대항요건으로 정하는 주민등록과 같은 법적 효과가 인정된다.

이처럼 출입국관리법이 외국인이나 외국국적동포가 외국인등록과 체류지 변경신고를 하면 주민등록법에 따른 주민등록과 전입신고를 한 것으로 간주하는 취지는, 외국인이나 외국국적동포가 주민등록법에 따른 주민등록을 할 수 없는 대신에 외국인등록과 체류지 변경신고를 하면 주민등록을 한 것과 동등한 법적 보호를 해 주고자 하는 데 있다. 이는 특히 주택임대차법에 따라 주택의 인도와 주민등록을 마친 임차인에게 인정되는 대항력 등의 효과를 부여하는 데서 직접적인 실효성을 발휘한다.

한편 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률(이하 ‘재외동포법’이라 한다)에 따르면, 국내거소신고나 거소이전신고를 한 외국국적동포는 출입국관리법에 따른 외국인등록과 체류지 변경신고를 한 것으로 간주한다(제10조 제4항). 따라서 국내거소신고를 한 외국국적동포에 대해서는 출입국관리법 제88조의2 제2항이 적용되므로, 외국국적동포가 재외동포법에 따라 마친 국내거소신고와 거소이전신고에 대해서도 앞에서 본 외국인등록과 마찬가지로 주택임대차법 제3조 제1항에서 주택임대차의 대항요건으로 정하는 주민등록과 같은 법적 효과가 인정된다.

[2] 구 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률(2014. 5. 20. 법률 제12593호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 재외동포법’이라 한다) 시행 당시에는 같은 법 제6조에 따른 재외국민의 국내거소신고를 주택임대차보호법(이하 ‘주택임대차법’이라 한다) 제3조 제1항에서 대항요건으로 정하는 주민등록과 같이 취급할 수 있도록 하는 명시적인 근거조항이 없었다. 또한 재외국민은 외국국적동포가 아니기 때문에 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률 제10조 제4항의 적용대상도 아니다.

위와 같은 재외국민의 국내거소신고에 관한 규정을 출입국관리법 제88조의2 제2항과 비교해 보면, 재외국민의 국내거소신고와 거소이전신고로 주민등록과 전입신고를 갈음할 수 있는지에 관하여 법률의 공백이 있다고 보아야 한다.

구 재외동포법에 출입국관리법 제88조의2 제2항과 같이 재외국민의 국내거소신고와 거소이전신고가 주민등록과 전입신고를 갈음한다는 명문의 규정은 없지만, 출입국관리법 제88조의2 제2항을 유추적용하여 재외국민이 구 재외동포법 제6조에 따라 마친 국내거소신고와 거소이전신고도 외국국적동포의 그것과 마찬가지로 주민등록과 전입신고를 갈음한다고 보아야 한다. 따라서 재외국민의 국내거소신고는 주택임대차법 제3조 제1항에서 주택임대차의 대항요건으로 정하는 주민등록과 같은 법적 효과가 인정되어야 하고, 이 경우 거소이전신고를 한 때에 전입신고가 된 것으로 보아야 한다.

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2019. 4. 11. 선고 2016다276719 판결 〔손해배상(기)〕	1045

[1] 해상운송인의 요청에 따라 운송인이 부담하는 운송업무의 일부를 그의 보조자로서 수행하는 선박대리점이 운송계약상 운송인의 이행보조자인지 여부(적극)

[2] 출발지에서 선하증권 원본을 이미 회수된 것으로 처리함으로써 선하증권의 상환증권성을 소멸시켜 수하인이 양륙항에서 선하증권 원본 없이 즉시 운송품을 인도받을 수 있도록 하는 이른바 ‘서렌더 선하증권(Surrender B/L)’이 발행된 경우, 도착지 선박대리점이 선하증권 원본의 회수 없이 운송인의 지시에 따라 수하인에게 화물인도지시서를 발행하여 화물을 반출하도록 할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[1] 선박대리점은 해상운송사업을 영위하는 자를 위하여 그 사업에 속하는 거래의 대리를 업무로 하는 자로서 운송인과의 계약에 따라 화물의 교부와 관련한 일체의 업무를 수행한다. 따라서 해상운송인의 요청에 따라 운송인이 부담하는 운송업무의 일부를 그의 보조자로서 수행하는 선박대리점은 운송계약상 운송인의 이행보조자라고 할 수 있다.

[2] 운송계약에 따른 도착지의 선박대리점은 운송인의 이행보조자로서 수입화물에 대한 통관절차가 끝날 때까지 수입화물을 보관하고 해상운송의 정당한 수령인인 수하인 또는 수하인이 지정하는 자에게 화물을 인도할 의무를 부담한다. 해상운송화물은 선하증권과 상환으로 그 소지인에게 인도되어야 하므로, 선박대리점이 운송물을 선하증권 소지인이 아닌 자에게 인도하여 선하증권 소지인에게 운송물을 인도하지 못하게 된 경우에는 선하증권 소지인의 운송물에 대한 권리를 위법하게 침해한 것으로 불법행위가 된다.

그러나 무역실무상 필요에 따라 출발지에서 선하증권 원본을 이미 회수된 것으로 처리함으로써 선하증권의 상환증권성을 소멸시켜 수하인이 양륙항에서 선하증권 원본 없이 즉시 운송품을 인도받을 수 있도록 하는 경우가 있다. 이 경우 송하인은 운송인으로부터 선하증권 원본을 발행받은 후 운송인에게 선하증권에 의한 상환청구 포기(영문으로 ‘surrender’이며, 이하 ‘서렌더’라 한다)를 요청하고, 운송인은 선하증권 원본을 회수하여 그 위에 ‘서렌더(SURRENDERED)’ 스탬프를 찍고 선박대리점 등에 전신으로 선하증권 원본의 회수 없이 운송품을 수하인에게 인도하라는 서렌더 통지(surrender notice)를 보내게 된다. 이처럼 서렌더 선하증권(Surrender B/L)이 발행된 경우 선박대리점은 다른 특별한 사정이 없는 한 선하증권 원본의 회수 없이 운송인의 지시에 따라 운송계약상의 수하인에게 화물인도지시서(Delivery Order)를 발행하여 수하인이 이를 이용하여 화물을 반출하도록 할 수 있다.

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2019. 4. 11. 선고 2017다269862 판결 〔배분금〕	1048

[1] 국가가 조세채권의 보전을 위하여 납세의무자의 제3자에 대한 채권을 대위하여 행사할 수 있는지 여부(적극)

[2] 신탁회사인 甲 주식회사가 乙 주식회사와 담보신탁용 부동산관리처분신탁계약을 체결한 후 신탁계약에 근거하여 신탁부동산을 처분하였는데, 신탁계약에서 ‘처분대금 수납 시까지 고지된 당해세’를 우선수익자 등에 우선하여 정산하도록 정하였음을 근거로 乙 회사에 대한 조세채권자인 국가가 甲 회사를 상대로 乙 회사를 대위하여 정산금채권의 지급을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 신탁계약에서 정한 ‘처분대금 수납 시까지 고지된 재산세 등 당해세’는 신탁재산과 관련하여 수탁자인 甲 회사에 부과된 당해세만을 의미하므로, 乙 회사는 甲 회사에 대한 당해세 상당의 정산금채권을 가지지 못하고 따라서 국가가 乙 회사를 대위하여 정산금채권의 지급을 구할 수 없다고 한 사례

[1] 조세채권자인 국가는 납세의무자가 조세채무를 변제할 충분한 자력을 가지고 있지 아니함에도 불구하고 제3자에 대한 권리를 실현하지 아니하는 경우 채권자대위권 행사를 통하여 납세의무자의 일반재산을 확보⋅보전할 필요성이 있다. 국세기본법 제28조 제1항은 조세채권의 소멸시효 중단사유로 납세고지, 독촉 또는 납부최고, 교부청구, 압류를 규정하면서 그와는 별도로 제28조 제3항 제5호에서 ‘민법 제404조에 따른 채권자대위 소송을 제기하여 그 소송이 진행 중인 기간’에는 소멸시효가 진행되지 않는 것으로 규정하고 있다. 국가가 채권자대위 소송의 요건을 갖추어 납세의무자의 제3자에 대한 채권을 대위하여 행사하는 것은 납세의무 없는 제3자에게 조세채무를 부담하게 하거나 이를 보증하게 하는 것이 아닐 뿐만 아니라, 그로 인하여 조세채권의 성립이나 행사의 범위가 임의로 확대되는 것도 아니다. 한편 국세징수법 제41조 제2항은 ‘세무서장이 채권압류의 통지를 한 때에는 체납액을 한도로 하여 체납자인 채권자를 대위한다’고 규정하고 있으나, 위 규정에 의한 압류금 지급청구소송은 채권자대위 소송과는 근거와 요건이 서로 다르다. 위와 같은 국세기본법의 규정, 채권자대위 소송의 목적과 근거, 효과 등에 비추어 보면, 국가는 조세채권의 보전을 위하여 납세의무자의 제3자에 대한 채권을 대위하여 행사할 수 있다.

[2] 신탁회사인 甲 주식회사가 乙 주식회사와 담보신탁용 부동산관리처분신탁계약을 체결한 후 신탁계약에 근거하여 신탁부동산을 처분하였는데, 신탁계약에서 ‘처분대금 수납 시까지 고지된 당해세’를 우선수익자 등에 우선하여 정산하도록 정하였음을 근거로 乙 회사에 대한 조세채권자인 국가가 甲 회사를 상대로 乙 회사를 대위하여 정산금채권의 지급을 구한 사안에서, 신탁계약의 목적, 규정 내용, 신탁 이후에 신탁재산에 대하여 위탁자를 납세의무자로 하여 부과된 재산세는 신탁법 제22조 제1항에서 정한 ‘신탁 전의 원인으로 발생한 권리’에 해당되지 아니하고, 이러한 재산세는 같은 항이 규정한 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에도 포함되지 않는 점을 고려하면, 신탁계약에서 정한 ‘처분대금 수납 시까지 고지된 재산세 등 당해세’는 신탁재산과 관련하여 수탁자인 甲 회사에 부과된 당해세만을 의미하고 신탁자인 乙 회사에 부과된 당해세를 포함한다고 볼 수 없으므로, 乙 회사는 甲 회사에 대한 당해세 상당의 정산금채권을 가지지 못하고 따라서 국가가 乙 회사를 대위하여 정산금채권의 지급을 구할 수 없다고 한 사례.

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2019. 4. 11. 선고 2018다203715 판결 〔사해행위취소〕	1051

[1] 사해행위의 수익자 또는 전득자에 대하여 회생절차가 개시된 경우, 채무자의 채권자가 수익자 또는 전득자의 관리인을 상대로 사해행위의 취소 및 그에 따른 원물반환을 구하는 사해행위취소의 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) / 사해행위의 수익자 또는 전득자에 대하여 회생절차가 개시되고 이후 사해행위취소에 따른 원상회복으로 가액배상을 하게 되는 경우, 위 가액배상청구권이 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제179조 제1항 제6호에서 정한 ‘부당이득으로 인하여 회생절차개시 이후 채무자에 대하여 생긴 청구권’인 공익채권에 해당하는지 여부(적극)

[2] 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 근저당권이 말소되어 사해행위를 취소하고 가액배상을 명하는 경우, 가액 산정의 기준 시기(=사실심 변론종결 시) 및 이 경우 근저당권이 말소된 후 부동산을 취득한 전득자에 대하여 가액배상을 명할 수 있는 한도

[1] 부동산에 관한 법률행위가 사해행위에 해당하는 경우에는 채무자의 책임재산을 보전하기 위하여 사해행위를 취소하고 원상회복을 명하여야 한다. 사해행위취소로 인한 원상회복은 원물반환의 방법에 의하는 것이 원칙이지만, 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 사정이 있는 때에는 원물반환에 대신하여 금전적 배상으로서의 가액배상이 허용된다.

사해행위의 수익자 또는 전득자에 대하여 회생절차가 개시되는 경우 채무자의 채권자가 사해행위의 취소와 함께 회생채무자로부터 사해행위의 목적인 재산 그 자체의 반환을 청구하는 것은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라고 한다) 제70조에 따른 환취권의 행사에 해당하여 회생절차개시의 영향을 받지 아니하므로, 채무자의 채권자는 수익자 또는 전득자의 관리인을 상대로 사해행위의 취소 및 그에 따른 원물반환을 구하는 사해행위취소의 소를 제기할 수 있다.

나아가 수익자 또는 전득자가 사해행위취소로 인한 원상회복으로서 가액배상을 하여야 함에도, 수익자 또는 전득자에 대한 회생절차개시 후 회생재단이 가액배상액 상당을 그대로 보유하는 것은 취소채권자에 대한 관계에서 법률상의 원인 없이 이익을 얻는 것이 되므로 이를 부당이득으로 반환할 의무가 있고, 이는 수익자 또는 전득자의 취소채권자에 대한 가액배상의무와 마찬가지로 사해행위의 취소를 명하는 판결이 확정된 때에 비로소 성립한다고 보아야 한다. 따라서 설령 사해행위 자체는 수익자 또는 전득자에 대한 회생절차개시 이전에 있었더라도, 이 경우의 사해행위취소에 기한 가액배상청구권은 채무자회생법 제179조 제1항 제6호의 ‘부당이득으로 인하여 회생절차개시 이후 채무자에 대하여 생긴 청구권’인 공익채권에 해당한다.

[2] 근저당권이 설정되어 있는 부동산에 관하여 사해행위가 이루어진 후 근저당권이 말소되어 그 부동산의 가액에서 근저당권 피담보채무액을 공제한 나머지 금액의 한도에서 사해행위를 취소하고 가액의 배상을 명하는 경우 그 가액의 산정은 사실심 변론종결 시를 기준으로 하여야 하고, 이 경우 사해행위가 있은 후 그 부동산에 관한 권리를 취득한 전득자에 대하여는 사실심 변론종결 시의 부동산 가액에서 말소된 근저당권 피담보채무액을 공제한 금액과 사실심 변론종결 시를 기준으로 한 취소채권자의 채권액 중 적은 금액의 한도 내에서 그가 취득한 이익에 대해서만 가액배상을 명할 수 있다.

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2019. 4. 11. 선고 2018다277419 판결 〔공탁금출급청구권확인〕	1057

[1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률상 보상 대상이 되는 ‘기타 토지에 정착한 물건에 대한 소유권 그 밖의 권리를 가진 관계인’에 수거․철거권 등 실질적 처분권을 가진 자가 포함되는지 여부(적극)

[2] 사업시행에 방해되는 지장물에 관하여 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제75조 제1항 단서 제2호에 따라 이전비용에 못 미치는 물건 가격을 보상한 경우, 사업시행자가 지장물의 소유권을 취득하거나 지장물의 소유자에 대하여 철거 및 토지의 인도를 요구할 수는 없고 단지 자신의 비용으로 이를 직접 제거할 수 있을 권한과 부담을 가질 뿐인지 여부(원칙적 적극) 및 이 경우 지장물의 소유자는 사업시행자의 지장물 제거와 그 과정에서 발생하는 물건의 가치 상실을 수인하여야 할 지위에 있는지 여부(원칙적 적극)

[3] 철도건설사업 시행자인 甲 공단이 乙 소유의 건물 등 지장물에 관하여 중앙토지수용위원회의 수용재결에 따라 건물 등의 가격 및 이전보상금을 공탁한 다음 乙이 공탁금을 출급하자 위 건물의 일부를 철거하였고, 乙은 위 건물 중 철거되지 않은 나머지 부분을 계속 사용하고 있었는데, 그 후 丙 재개발정비사업조합이 위 건물을 다시 수용하면서 수용보상금 중 위 건물 등에 관한 설치이전비용 상당액을 丙 조합과 乙 사이에 성립한 조정에 따라 피공탁자를 甲 공단 또는 乙로 하여 채권자불확지 공탁을 한 사안에서, 丙 조합에 대한 지장물 보상청구권은 乙이 아니라 위 건물에 대한 가격보상 완료 후 이를 인도받아 철거한 권리를 보유한 甲 공단에 귀속된다고 보아야 하는데도, 이와 달리 위 건물의 소유권이 乙에게 있다는 이유만으로 공탁금출급청구권이 乙에게 귀속된다고 본 원심판단에는 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률상 보상 대상이 되는 ‘기타 토지에 정착한 물건에 대한 소유권 그 밖의 권리를 가진 관계인’에는 수거⋅철거권 등 실질적 처분권을 가진 자도 포함된다.

[2] 사업시행자가 사업시행에 방해가 되는 지장물에 관하여 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제75조 제1항 단서 제2호에 따라 이전에 소요되는 실제 비용에 못 미치는 물건의 가격으로 보상한 경우, 사업시행자가 당해 물건을 취득하는 제3호와 달리 수용의 절차를 거치지 아니한 이상 사업시행자가 그 보상만으로 당해 물건의 소유권까지 취득한다고 보기는 어렵겠으나, 다른 한편으로 사업시행자는 그 지장물의 소유자가 같은 법 시행규칙 제33조 제4항 단서에 따라 스스로의 비용으로 철거하겠다고 하는 등의 특별한 사정이 없는 한 지장물의 소유자에 대하여 그 철거 및 토지의 인도를 요구할 수 없고 자신의 비용으로 직접 이를 제거할 수 있을 뿐이며, 이러한 경우 지장물의 소유자로서도 사업시행에 방해가 되지 않는 상당한 기한 내에 위 시행규칙 제33조 제4항 단서에 따라 스스로 위 지장물 또는 그 구성부분을 이전해 가지 않은 이상 사업시행자의 지장물 제거와 그 과정에서 발생하는 물건의 가치 상실을 수인(受忍)하여야 할 지위에 있다고 봄이 상당하다. 그리고 사업시행자는 사업시행구역 내 위치한 지장물에 대하여 스스로의 비용으로 이를 제거할 수 있는 권한과 부담을 동시에 갖게 된다.

[3] 철도건설사업 시행자인 甲 공단이 乙 소유의 건물 등 지장물에 관하여 중앙토지수용위원회의 수용재결에 따라 건물 등의 가격 및 이전보상금을 공탁한 다음 乙이 공탁금을 출급하자 위 건물의 일부를 철거하였고, 乙은 위 건물 중 철거되지 않은 나머지 부분을 계속 사용하고 있었는데, 그 후 丙 재개발정비사업조합이 위 건물을 다시 수용하면서 수용보상금 중 위 건물 등에 관한 설치이전비용 상당액을 丙 조합과 乙 사이에 성립한 조정에 따라 피공탁자를 甲 공단 또는 乙로 하여 채권자불확지 공탁을 한 사안에서, 甲 공단은 수용재결에 따라 위 건물에 관한 이전보상금을 지급함으로써 위 건물을 철거⋅제거할 권한을 가지게 되었으므로 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률상 보상 대상이 되는 ‘기타 토지에 정착한 물건에 대한 소유권 그 밖의 권리를 가진 관계인’에 해당하고, 乙은 甲 공단으로부터 공익사업의 시행을 위하여 지장물 가격보상을 받음으로써 사업시행자인 甲 공단의 위 건물 철거⋅제거를 수인할 지위에 있을 뿐이므로, 丙 조합에 대한 지장물 보상청구권은 乙이 아니라 위 건물에 대한 가격보상 완료 후 이를 인도받아 철거할 권리를 보유한 甲 공단에 귀속된다고 보아야 하는데도, 위 건물의 소유권이 乙에게 있다는 이유만으로 공탁금출급청구권이 乙에게 귀속된다고 본 원심판단에는 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

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2019. 4. 11. 선고 2018다284400 판결 〔보상금청구의소〕	1062

[1] 어업에 관한 허가 또는 신고의 유효기간이 경과한 후 재차 허가를 받거나 신고를 한 경우, 종전 어업허가나 신고의 효력 또는 성질이 계속되는지 여부(소극) 및 이러한 법리는 수산업법상 어장이용개발계획에 따른 대체개발 등을 이유로 종전 어업권을 포기하고 다른 어장에 새로운 어업권을 등록한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[2] 계약문서에 나타난 당사자의 의사를 해석하는 방법

[3] 원자력발전소 건설을 위한 전원개발사업 실시계획이 고시되기 전부터 어업권을 가지고 위 발전소 인근에서 어장을 운영하던 甲이 지방자치단체의 행정지도에 따라 수산업법상 어장이용개발계획에 따른 대체개발을 이유로 구 어업권을 포기하고 종전 어장에서 어장의 위치만 이동한 신 어업권을 취득하여 어업권원부에 등록하였고, 그 후 위 전원개발사업의 사업시행자인 乙 주식회사가 산하 지역본부를 통해 甲을 포함하여 위 발전소 인근에서 어업에 종사하는 주민들로 구성된 어민피해보상대책위원회와 ‘예측 피해조사 보상기준일은 발전소 실시계획승인 고시일을 적용한다’, ‘조사대상 어업은 보상기준일 현재 등록된 면허, 허가 및 신고어업으로 한다’는 등의 내용으로 발전소의 온배수 배출로 인한 어업피해조사 및 보상에 관한 합의를 한 다음 피해 예측조사를 실시하여 피해 어민들에게 보상 대상 어업권에 대한 보상을 하였는데, 甲의 신 어업권에 대해서는 어업권원부 등록이 위 고시일 이후 이루어졌다는 이유로 이를 예측 피해보상 대상에서 제외한 사안에서, 甲의 구 어업권과 신 어업권 사이에 수산업법상 동일성이 인정되지는 않지만, 위 합의의 해석상 甲의 신 어업권이 보상대상에 포함된다고 봄이 타당한데도, 이와 달리 본 원심판단에는 법률행위의 해석에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 어업에 관한 허가 또는 신고의 경우 그 유효기간이 경과하면 그 허가나 신고의 효력이 당연히 소멸하며, 재차 허가를 받거나 신고를 하더라도 허가나 신고의 기간만 갱신되어 종전의 어업허가나 신고의 효력 또는 성질이 계속된다고 볼 수 없고 새로운 허가 내지 신고로서의 효력이 발생한다. 이러한 법리는 수산업법상 어장이용개발계획에 따른 대체개발 등을 이유로 종전의 어업권을 포기하고 다른 어장에 대하여 새로운 어업권을 등록한 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[2] 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것이다. 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.

[3] 원자력발전소 건설을 위한 전원개발사업 실시계획이 고시되기 전부터 어업권을 가지고 위 발전소 인근에서 어장을 운영하던 甲이 지방자치단체의 행정지도에 따라 수산업법상 어장이용개발계획에 따른 대체개발을 이유로 구 어업권을 포기하고 종전 어장에서 어장의 위치만 이동한 신 어업권을 취득하여 어업권원부에 등록하였고, 그 후 위 전원개발사업의 사업시행자인 乙 주식회사가 산하 지역본부를 통해 甲을 포함하여 위 발전소 인근에서 어업에 종사하는 주민들로 구성된 어민피해보상대책위원회와 ‘예측 피해조사 보상기준일은 발전소 실시계획승인 고시일을 적용한다’, ‘조사대상 어업은 보상기준일 현재 등록된 면허, 허가 및 신고어업으로 한다’는 등의 내용으로 발전소의 온배수 배출로 인한 어업피해조사 및 보상에 관한 합의를 한 다음 피해 예측조사를 실시하여 피해 어민들에게 보상 대상 어업권에 대한 보상을 하였는데, 甲의 신 어업권에 대해서는 어업권원부 등록이 위 고시일 이후 이루어졌다는 이유로 이를 예측 피해보상 대상에서 제외한 사안에서, 甲의 구 어업권과 신 어업권 사이에 수산업법상 동일성이 인정되지는 않으나, 대체개발된 어업권이 보상대상에서 제외됨을 위 합의에 명시할 수 있었는데도 그렇게 하지 않은 점, 甲의 신 어업권을 포함하여 대체개발된 어업권이 위 합의에 따른 보상대상에 포함되지 않는다고 해석한다면 甲이 위 합의에 따른 피해 예측조사에 협조할 이유가 없었고 위 피해대책위원회도 위 합의를 체결하지 않았을 것인 점, 甲에게 신 어업권은 구 어업권을 대체하는 권리에 해당하는 점, 乙 회사는 전원개발사업의 효율적인 수행을 위하여 관련 법령이 정한 손실보상요건을 완화해서라도 甲을 포함한 어민들에게 보상할 현실적 필요가 있었던 점, 甲의 신 어업권은 예측 피해조사 대상에 포함되었고 실제 예측 피해조사 결과에서도 신 어업권이 발전소가 배출하는 온배수의 피해구역에 포함되었던 점 등에 비추어 보면, 위 합의의 해석상 甲의 신 어업권이 보상대상에 포함된다고 봄이 타당한데도, 이와 달리 본 원심판단에는 법률행위의 해석에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

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2019. 4. 11. 선고 2018다291347 판결 〔장비임대료청구등〕	1068

[1] 임차인이 임대차계약관계가 소멸한 이후에도 목적물을 계속 점유하였으나 본래 계약상의 목적에 따라 사용․수익하지 않아 이익을 얻지 않은 경우, 임차인의 부당이득반환의무가 성립하는지 여부(소극)

[2] 임대차가 종료하고 임차인이 반환할 임대차 목적물이 훼손되었음을 이유로 임대인이 임차인의 목적물 반환의무 불이행에 따른 손해배상을 구하는 경우, 임차인은 불이행이 자기가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라는 증명을 다하지 못하면 목적물 반환의무의 불이행으로 인한 손해를 배상할 책임을 지는지 여부(적극) / 임대차계약 존속 중에 발생한 훼손이 임대인이 지배․관리하는 영역에 존재하는 하자로 발생한 것으로 추단되는 경우, 임대인이 훼손으로 인한 목적물 반환의무의 불이행에 따른 손해배상책임을 임차인에게 물을 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이러한 법리는 임대인이 훼손된 임대차 목적물에 관하여 수선의무를 부담하더라도 동일하게 적용되는지 여부(적극)

[3] 임대인 甲과 임차인 乙이 장비에 관한 임대차계약을 체결하고 이후 임대차가 종료하였는데, 乙이 반환할 장비가 고장이 나 훼손되었음을 이유로, 甲이 乙을 상대로 장비의 반환의무 불이행에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 장비의 고장이 乙이 책임질 수 없는 사유로 발생한 것인지 또는 장비의 고장이 甲이 지배․관리하는 영역에 존재하는 하자로 발생한 것인지에 관해서 구체적으로 심리․판단하였어야 하는데도, 임대인인 甲에게 乙의 사용 중 과실로 장비에 고장이 났다는 점에 관한 증명책임이 있다고 보고, 甲이 고장이 난 장비에 관하여 수선의무를 부담한다는 것만으로 甲의 수리비 청구를 배척한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 민법 제741조는 “법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.”라고 정하고 있다. 임차인이 임대차계약관계가 소멸한 다음에도 임대차 목적물을 계속 점유하기는 하였지만 이를 본래의 임대차계약상 목적에 따라 사용⋅수익하지 않아 이익을 얻은 적이 없는 경우에는 그로 말미암아 임대인에게 손해가 발생하였더라도 임차인의 부당이득반환의무는 성립하지 않는다.

[2] 임차인은 선량한 관리자의 주의를 다하여 임대차 목적물을 보존하고, 임대차가 종료하면 임대차 목적물을 원상에 회복하여 반환할 의무를 부담한다(민법 제374조, 제654조, 제615조 참조). 채무자가 채무의 내용에 따른 이행을 하지 않은 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있고, 다만 채무자가 고의나 과실 없이 이행할 수 없게 되었다는 점을 증명한 때에는 책임을 지지 않는다(민법 제390조 참조).

임대차가 종료한 경우 임차인이 반환할 임대차 목적물이 훼손되었음을 이유로 임대인이 임차인의 목적물 반환의무 불이행에 따른 손해배상을 구하는 경우에, 임차인은 불이행이 자기가 책임질 수 없는 사유로 발생한 것이라는 증명을 다하지 못하면 목적물 반환의무의 불이행에 따른 손해를 배상할 책임을 지고, 훼손의 구체적인 발생 원인이 밝혀지지 않은 때에도 마찬가지이다. 다만 임대차계약 존속 중에 발생한 훼손이 임대인이 지배⋅관리하는 영역에 존재하는 하자로 발생한 것으로 추단된다면, 하자를 보수⋅제거하는 것은 임대차 목적물을 사용⋅수익하기에 필요한 상태로 유지하여야 하는 임대인의 의무에 속하고, 임차인이 하자를 미리 알았거나 알 수 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 임대인은 훼손으로 인한 목적물 반환의무의 불이행에 따른 손해배상책임을 임차인에게 물을 수 없다. 이러한 법리는 임대인이 훼손된 임대차 목적물에 관하여 수선의무를 부담하더라도 동일하게 적용된다.

[3] 임대인 甲과 임차인 乙이 장비에 관한 임대차계약을 체결하고 이후 임대차가 종료하였는데, 乙이 반환할 장비가 고장이 나 훼손되었음을 이유로, 甲이 乙을 상대로 장비의 반환의무 불이행에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 乙은 장비의 고장이 자기가 책임질 수 없는 사유로 발생한 것이라는 증명을 다하지 못하면 목적물 반환의무의 불이행에 따른 손해를 배상할 책임을 지게 되나, 임대차계약 존속 중에 발생한 장비의 고장이 甲이 지배⋅관리하는 영역에 존재하는 하자로 발생한 것으로 추단된다면, 특별한 사정이 없는 한 甲은 장비의 고장으로 인한 목적물 반환의무의 불이행에 따른 손해배상책임을 乙에게 물을 수 없고, 이는 甲이 고장이 난 장비에 관하여 수선의무를 부담하더라도 마찬가지이므로, 장비의 고장이 乙이 책임질 수 없는 사유로 발생한 것인지 또는 장비의 고장이 甲이 지배⋅관리하는 영역에 존재하는 하자로 발생한 것인지에 관해서 구체적으로 심리⋅판단하였어야 하는데도, 임대인인 甲에게 乙의 사용 중 과실로 장비에 고장이 났다는 점에 관한 증명책임이 있다고 보고, 甲이 고장이 난 장비에 관하여 수선의무를 부담한다는 것만으로 甲의 수리비 청구를 배척한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

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2019. 4. 11. 선고 2018다300708 판결 〔손해배상(자)〕	1072

[1] 상법 제724조 제2항에 따라 피해자에게 인정되는 직접청구권의 법적 성질(=손해배상청구권) 및 법원이 보험자가 피해자에게 보상하여야 할 손해액을 산정하면서 자동차종합보험약관의 지급기준에 구속되는지 여부(소극)

[2] 교통사고 피해차량의 소유자인 甲이 가해차량의 보험자인 乙 보험회사를 상대로 차량의 교환가치 감소에 따른 손해에 관해 상법상 직접청구권을 행사하였으나, 乙 회사가 자동차종합보험약관의 대물배상 지급기준에 ‘자동차 시세 하락의 손해’에 대해서는 수리비용이 사고 직전 자동차 거래가액의 20%를 초과하는 경우에만 일정액을 지급하는 것으로 규정하고 있다는 이유로 이를 거절한 사안에서, 乙 회사는 甲에게 상법 제724조 제2항에 따라 교환가치 감소의 손해를 배상할 의무가 있다고 한 사례

[1] 상법 제724조 제2항에 의하여 피해자에게 인정되는 직접청구권의 법적 성질은 보험자가 피보험자의 피해자에 대한 손해배상채무를 병존적으로 인수한 것으로서 피해자가 보험자에 대하여 가지는 손해배상청구권이고 피보험자의 보험자에 대한 보험금청구권의 변형 내지는 이에 준하는 권리는 아니다. 이러한 피해자의 직접청구권에 따라 보험자가 부담하는 손해배상채무는 보험계약을 전제로 하는 것으로서 보험계약에 따른 보험자의 책임 한도액의 범위 내에서 인정되어야 한다는 취지일 뿐, 법원이 보험자가 피해자에게 보상하여야 할 손해액을 산정하면서 자동차종합보험약관의 지급기준에 구속될 것을 의미하는 것은 아니다.

[2] 교통사고 피해차량의 소유자인 甲이 가해차량의 보험자인 乙 보험회사를 상대로 차량의 교환가치 감소에 따른 손해에 관해 상법상 직접청구권을 행사하였으나, 乙 회사가 자동차종합보험약관의 대물배상 지급기준에 ‘자동차 시세 하락의 손해’에 대해서는 수리비용이 사고 직전 자동차 거래가액의 20%를 초과하는 경우에만 일정액을 지급하는 것으로 규정하고 있다는 이유로 이를 거절한 사안에서, 피해차량은 교통사고로 통상의 손해에 해당하는 교환가치 감소의 손해를 입었고, 위 약관조항은 보험자의 책임 한도액을 정한 것이 아니라 보험금 지급기준에 불과하여 乙 회사가 보상하여야 할 손해액을 산정하면서 법원이 약관조항에서 정한 지급기준에 구속될 것은 아니므로, 乙 회사는 甲에게 상법 제724조 제2항에 따라 교환가치 감소의 손해를 배상할 의무가 있는데도, 甲의 교환가치 하락분에 대한 손해가 보험계약에 따른 보험자의 보상범위에 속하지 않는다고 본 원심판단에 ‘대법원의 판례에 상반되는 판단’을 하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 한 사례.

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2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 〔임금〕	1074

2008. 3. 21. 법률 제8964호로 개정된 최저임금법 제6조 제5항의 시행에 따라 정액사납금제하에서 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 사용자가 소정근로시간을 기준으로 산정되는 시간당 고정급의 외형상 액수를 증가시키기 위해 택시운전근로자 노동조합과 사이에 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정근로시간만을 단축하기로 한 합의의 효력(무효) 및 이러한 법리는 사용자가 택시운전근로자의 과반수로 조직된 노동조합 또는 근로자 과반수의 동의를 얻어 소정근로시간을 단축하는 내용으로 취업규칙을 변경하는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

[다수의견] (가) 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것)은 휴게시간을 제외하고 1주간의 근로시간은 40시간을, 1일의 근로시간은 8시간을 초과할 수 없도록 기준근로시간을 정하여 규제하면서(제50조 제1항, 제2항), 기준근로시간의 범위 내에서 근로자와 사용자가 합의한 근로시간을 소정근로시간으로 규정하고 있다(제2조 제1항 제7호).

근로자는 합의한 소정근로시간 동안 근로의무를 부담하고, 사용자는 근로의무이행에 대하여 임금을 지급하게 되는데, 사용자와 근로자는 기준근로시간을 초과하지 않는 한 원칙적으로 자유로운 의사에 따라 소정근로시간에 관하여 합의할 수 있다. 다만 소정근로시간의 정함이 단지 형식에 불과하다고 평가할 수 있는 정도에 이르거나, 노동관계법령 등 강행법규를 잠탈할 의도로 소정근로시간을 정하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 소정근로시간에 관한 합의로서의 효력을 부정하여야 한다.

(나) 헌법 및 최저임금법 관련 규정 내용과 체계, 2008. 3. 21. 법률 제8964호로 개정된 최저임금법 제6조 제5항(이하 ‘특례조항’이라 한다)의 입법 취지와 입법 경과, 여객자동차 운수사업법의 규정 취지 및 일반택시운송사업의 공공성, 소정근로시간을 단축하는 합의 관련 전후 사정 등을 종합적으로 고려하면, 정액사납금제하에서 생산고에 따른 임금을 제외한 고정급이 최저임금에 미달하는 것을 회피할 의도로 사용자가 소정근로시간을 기준으로 산정되는 시간당 고정급의 외형상 액수를 증가시키기 위해 택시운전근로자 노동조합과 사이에 실제 근무형태나 운행시간의 변경 없이 소정근로시간만을 단축하기로 합의한 경우, 이러한 합의는 강행법규인 최저임금법상 특례조항 등의 적용을 잠탈하기 위한 탈법행위로서 무효라고 보아야 한다. 이러한 법리는 사용자가 택시운전근로자의 과반수로 조직된 노동조합 또는 근로자 과반수의 동의를 얻어 소정근로시간을 단축하는 내용으로 취업규칙을 변경하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[대법관 조희대, 대법관 이기택의 반대의견] 특례조항은 아래에서 보는 바와 같이 특례조항을 제외한 나머지 부분의 최저임금법(이하 ‘기존 최저임금법’이라 한다)과 목적, 요건, 위반의 효과 측면에서 본질적으로 구분된다. 그러므로 특례조항의 이러한 특성을 전혀 고려하지 않은 채 일반적인 기존 최저임금법 규정의 해석론을 그대로 적용할 수 없고, 특례조항의 문언에만 지나치게 치중하여 특례조항을 해석하여서도 아니 되며, 미지급된 임금이 있는지 여부만을 중심에 놓고 사안을 바라보는 것도 적정하지 않다.

특례조항은 택시운전근로자에 대한 임금 지급 방식을 구체적으로 규율하고 있는 ‘임금의 질(質)’에 관한 규정으로, 임금의 양에 대한 규율을 전혀 의도하고 있지 아니하다. 특례조항은 형식적으로만 보면 기존 최저임금법의 틀 내에서 비교대상 임금의 범위를 정하는 내용이지만, 특례조항의 목적을 실질적으로 살피면 기존 최저임금법 규정들의 전체적인 목적과는 전혀 다른 규율 내용을 담고 있음을 알 수 있다. 따라서 기존 최저임금법 해석론을 특례조항 해석론에 그대로 적용할 수는 없다.

사용자가 택시운전근로자에게 고정급을 높여 주기 위해서는 고정급의 실질적 재원이 되는 사납금을 증액할 수밖에 없고, 이러한 사납금의 증액은 초과운송수입금의 감액으로 이어질 수밖에 없다. 총수입이 일정한 경우라면, 고정급의 증가는 초과운송수입금의 감소로 직결된다. 양자는 일반적으로 상호 반비례하는 관계에 있다. 게다가 이와 같은 상호 관계를 고려하면, 고정급과 초과운송수입금을 분리하여 별개로 법적 평가를 할 수 없다. 결과적으로 고정급과 초과운송수입금 관련 법률관계에 대한 법적 효력이 서로 달라지는 것은 적정하지 않다.

특례조항은 택시운전근로자에 대한 임금 지급 방식을 규율함으로써 임금의 질을 상승시키고자 하는 목적을 가지고 있으므로, 특례조항의 취지에 반하는 경우 사용자의 법적 책임의 모습도 같지 아니하다. 즉 특례조항의 취지에 반하여 사용자가 고정급 임금을 적게 지급함에 따라 특례조항이 달성하고자 하는 직접적인 목적인 택시운전근로자의 생활안정이 침해된 경우라면, 사용자는 택시운전근로자에게 발생한 손해를 배상하는 등의 법적 책임을 부담하게 된다.

다수의견은 임금의 양에 대해서만 관심을 가지고 사용자에게 최저임금에 미달하는 금액에 대한 임금지급의무만 인정하면 된다는 입장에 서 있는 것으로 보인다. 하지만 미지급 임금지급의무 인정과 법 위반 또는 계약 위반으로 인한 민사상 손해배상책임 인정은 전혀 별개의 것이다. 임금의 질에 초점을 두어 특례조항이 보호하고자 한 택시운전근로자의 안정된 생활이라는 법적 이익이 사용자의 특례조항 위반 또는 계약상 의무 위반으로 인해 침해된 경우라면 별개의 민사책임이 인정되어야 함이 마땅하다.

[대법관 김재형의 반대의견] 소정근로시간이란 근로자가 근로의무를 부담하기로 약정한 근로시간임과 동시에 사용자가 임금을 지급하기로 약정한 근로시간이다. 근로의무와 임금지급의무가 없는 소정근로시간은 무의미하다. 사용자와 근로자가 단체협약이나 취업규칙에 소정근로시간 조항을 정하기로 하면서 그 조항에 구속되려는 의사도 없고 규범력도 생기지 않는 것으로 했다면 그 조항에 따른 근로의무나 임금지급의무가 생기지 않는다. 따라서 사용자와 근로자가 실제 근무형태나 근로시간을 변경하지 않기로 하고 단체협약이나 취업규칙에서 소정근로시간만을 형식적으로 단축해 놓은 조항은 위와 같은 소정근로시간 개념 등에 비추어 특별한 사정이 없는 한 무효라고 보아야 한다.

근로자 과반수의 동의를 얻어 변경한 취업규칙의 소정근로시간 조항이 무효가 된 이상, 근로관계 당사자가 무효임을 알았더라면 의욕하였을 소정근로시간을 밝혀 이를 기준으로 판단하여야 한다. 유효한 고정급 금액이나 사납금 금액 역시 이와 같이 당사자의 가정적 효과의사를 고려하여 확정하여야 한다.

취업규칙상 소정근로시간 단축 경위, 목적과 내용, 소정근로시간 조항과 고정급⋅사납금 조항의 관계, 소정근로시간 단축 조항의 무효 사유 등에 비추어 볼 때, 변경된 취업규칙상 소정근로시간 조항이 무효가 되는 경우, 적어도 이러한 소정근로시간과 상호 밀접한 관련이 있는 변경된 취업규칙상 고정급⋅사납금 조항 역시 함께 무효가 되고, 당사자가 이러한 무효를 알았더라면 변경된 취업규칙상 소정근로시간과 고정급⋅사납금 금액과는 전혀 다른 내용으로 취업규칙을 변경하는 것을 의욕하였을 것이라고 봄이 타당하다. 결국 이러한 가정적 효과의사에 따라 인정되는 소정근로시간과 고정급⋅사납금 금액이 새로운 취업규칙 조항으로 유효하여 근로관계에 적용되게 되고, 소정근로시간과 고정급⋅사납금의 구체적 금액은 해당 사업장의 근무형태와 운행시간, 연간 고정급⋅사납금 증가율, 고정급 증액에 따른 비용 등 여러 관련 사정을 기초로 개별적이고 구체적으로 심리하여 확정하여야 한다.

[대법관 이동원의 반대의견] 사용자에게 특례조항 시행과 관련하여 최저임금법 위반을 회피하기 위한 의도가 일부 있었다고 하더라도, 소정근로시간 단축이 근로관계 당사자들 사이의 자발적 합의에 의한 것으로, 소정근로시간 단축 후 택시운전근로자의 총수입이 최저임금법상 임금액에 미달하게 되는 특별한 경우가 아닌 이상, 취업규칙 또는 단체협약상 소정근로시간 단축 조항이 무효라고 할 수는 없다.

소정근로시간 단축 경위와 근로관계 당사자들의 의사, 특례조항의 입법 취지와 소정근로시간 단축을 전후한 택시운전근로자의 실질적인 불이익 유무, 택시운전근로 관련 소정근로시간의 특수성, 특례조항의 규범적 한계 등을 종합적으로 고려할 때, 취업규칙 또는 단체협약상 소정근로시간 단축 조항이 탈법행위에 해당하여 무효라고 단정할 수는 없다.

소정근로시간의 단축이 근로관계 당사자 간의 자발적인 합의에 기초하여 이루어진 것으로, 소정근로시간 단축 후 택시운전근로자의 총수입이 종전 소정근로시간을 기준으로 하더라도 최저임금법상 최저임금 수준을 상회하는 경우라면, 설령 사용자에게 특례조항의 취지를 회피하려는 의도가 일부 있었다고 하더라도, 이는 특례조항이 가지는 규범적 한계로 인해 그 적용에 따른 근로관계 당사자 모두에게 생기는 불이익을 회피하기 위하여 상호 합리적 대안을 모색한 것이다. 사납금이 증액되지 않음에 따라 총수입이 유지된 택시운전근로자에게 불리하지도 않고, 소정근로시간의 개념에 반하는 것도 아니며, 최저임금법의 입법 목적에도 배치되지 않는 등 사법상 효력을 부정할 정도라고 말할 수 없다.

일반행정

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2019. 4. 11. 선고 2018두42955 판결 〔기타이행강제금부과처분취소〕	1116

[1] 농지법 제62조 제1항에 따른 이행강제금 부과처분에 대한 불복절차(=비송사건절차법에 따른 재판) 및 위 이행강제금 부과처분이 행정소송법상 항고소송의 대상이 되는지 여부(소극) / 관할청이 위 이행강제금 부과처분을 하면서 재결청에 행정심판을 청구하거나 관할 행정법원에 행정소송을 할 수 있다고 잘못 안내한 경우, 행정법원의 항고소송 재판관할이 생기는지 여부(소극)

[2] 농지법 제2조 제1호에서 말하는 ‘농지’인지 판단하는 기준 및 농지법상 ‘농지’였던 토지가 농지전용허가 등을 받지 않고 불법 전용되어 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있는 경우, 농지법상 ‘농지’에 해당하는지 여부(적극)

[1] 농지법은 농지 처분명령에 대한 이행강제금 부과처분에 불복하는 자가 그 처분을 고지받은 날부터 30일 이내에 부과권자에게 이의를 제기할 수 있고, 이의를 받은 부과권자는 지체 없이 관할 법원에 그 사실을 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 관할 법원은 비송사건절차법에 따른 과태료 재판에 준하여 재판을 하도록 정하고 있다(제62조 제1항, 제6항, 제7항). 따라서 농지법 제62조 제1항에 따른 이행강제금 부과처분에 불복하는 경우에는 비송사건절차법에 따른 재판절차가 적용되어야 하고, 행정소송법상 항고소송의 대상은 될 수 없다.

농지법 제62조 제6항, 제7항이 위와 같이 이행강제금 부과처분에 대한 불복절차를 분명하게 규정하고 있으므로, 이와 다른 불복절차를 허용할 수는 없다. 설령 관할청이 이행강제금 부과처분을 하면서 재결청에 행정심판을 청구하거나 관할 행정법원에 행정소송을 할 수 있다고 잘못 안내하거나 관할 행정심판위원회가 각하재결이 아닌 기각재결을 하면서 관할 법원에 행정소송을 할 수 있다고 잘못 안내하였다고 하더라도, 그러한 잘못된 안내로 행정법원의 항고소송 재판관할이 생긴다고 볼 수도 없다.

[2] 농지법 제2조 제1호는 농지에 관한 정의 규정인데, 원칙적 형태는 “전⋅답, 과수원, 그 밖에 법적 지목을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지”이다[(가)목 전단]. 따라서 어떤 토지가 이 규정에서 말하는 ‘농지’인지는 공부상의 지목과 관계없이 토지의 사실상 현상에 따라 판단하여야 한다.

그런데 농지법은 농지전용허가 등을 받지 않고 농지를 전용하거나 다른 용도로 사용한 경우 관할청이 그 행위를 한 자에게 기간을 정하여 원상회복을 명할 수 있고, 그가 원상회복명령을 이행하지 않으면 관할청이 대집행으로 원상회복을 할 수 있도록 정함으로써(제42조 제1항, 제2항), 농지가 불법 전용된 경우에는 농지로 원상회복되어야 함을 분명히 하고 있다. 농지법상 ‘농지’였던 토지가 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있더라도 그 토지가 농지전용허가 등을 받지 않고 불법 전용된 것이어서 농지로 원상회복되어야 하는 것이라면 그 변경 상태는 일시적인 것이고 여전히 ‘농지’에 해당한다.

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2019. 4. 11. 선고 2018두66227 판결 〔장애인고용부담금징수처분취소〕	1120

구 장애인고용촉진 및 직업재활법에서 정한 ‘사업주’는 사업을 실질적으로 경영하는 법주체를 의미하는지 여부(적극) 및 어떤 사업주가 국내에서 여러 사업장을 경영하는 경우, 장애인 의무고용률 준수 여부는 해당 사업주가 경영하는 모든 사업장의 근로자 수를 합산하여 판단해야 하는지 여부(원칙적 적극)

구 장애인고용촉진 및 직업재활법(2016. 12. 27. 법률 제14500호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 장애인고용법’이라 한다) 제28조 제1항, 제33조 제1항, 제5항, 제2조 제4호, 제5호의 문언과 내용 및 구 장애인고용법에는 고용보험법 제8조와 같이 적용단위를 사업장별로 분리하는 취지의 규정을 두고 있지 않은 점, 장애인고용촉진 및 직업재활법 시행령 제24조 제3항 제2문이 의무고용률 산정과 관련하여 공동주택을 관리하는 사업에 대해서만 각 사업장별로 상시 고용하는 근로자의 수를 산정한다고 규정하고 있는 점 등을 종합하면, 구 장애인고용법에서 정한 ‘사업주’란 사업을 실질적으로 경영하는 법주체를 의미하고, 어떤 사업주가 국내에서 여러 사업장을 경영하는 경우에 장애인 의무고용률 준수 여부는 공동주택 관리사업과 같이 특별한 예외 규정이 있는 경우를 제외하고는 해당 사업주가 경영하는 모든 사업장의 근로자 수를 합산하여 판단하여야 한다.

조    세

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2019. 4. 11. 선고 2017두57899 판결 〔증여세경정거부처분취소〕	1122

[1] 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 증여세를 부당하게 감소시킨 경우 경제적인 실질에 따라 연속된 하나의 행위 또는 거래로 보아 과세하도록 한 구 상속세 및 증여세법 제2조 제4항의 규정 취지 / 납세의무자가 여러 단계의 거래를 거친 후의 결과만으로 위 조항에 따라 증여세 과세대상으로 삼을 수 있는지 여부(소극)

[2] 특수관계가 없는 자 사이의 거래를 통해 거래상대방이 이익을 얻는 결과가 발생하였으나 거래당사자가 객관적 교환가치를 적절히 반영하여 거래를 한다고 믿을 만한 합리적인 사유가 있거나 그러한 거래조건으로 거래를 하는 것이 합리적인 경제인의 관점에서 정상적이라고 볼 수 있는 사유가 있었던 경우, 구 상속세 및 증여세법 제35조 제2항과 제42조 제3항에서 말하는 ‘거래의 관행상 정당한 사유’가 있다고 볼 수 있는지 여부(적극) 및 위 규정들을 근거로 증여세를 과세할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[3] 甲 주식회사가 사모의 형태로 신주인수권부사채를 발행하자, 乙 주식회사 등이 같은 날 甲 회사로부터 신주인수권부사채를 취득하여 위 사채에서 분리된 신주인수권을 甲 회사의 대표이사이자 최대주주인 丙에게 곧바로 매도하였고, 丙이 신주인수권의 취득 및 행사로 얻은 이익에 관하여 증여세를 신고․납부하였다가 납부한 증여세의 환급을 구하는 경정청구를 하였으나 과세관청이 이를 거부한 사안에서, 제반 사정에 비추어 구 상속세 및 증여세법 제40조 등을 적용하여 증여세를 과세할 수 없고, 나아가 같은 법 제35조 제2항 및 제42조 제1항 제3호에 기해서도 과세할 수 없다고 본 원심판결을 수긍한 사례

[1] 구 상속세 및 증여세법(2013. 1. 1. 법률 제11609호로 개정되기 전의 것) 제2조 제4항은 둘 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법으로 증여세를 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에 경제적인 실질에 따라 연속된 하나의 행위 또는 거래로 보아 과세하도록 규정하고 있다. 이는 증여세의 과세대상이 되는 행위 또는 거래를 우회하거나 변형하여 여러 단계의 거래를 거침으로써 증여의 효과를 달성하면서도 부당하게 증여세를 감소시키는 조세회피행위에 대처하기 위하여 그와 같은 여러 단계의 거래 형식을 부인하고 실질에 따라 증여세의 과세대상인 하나의 행위 또는 거래로 보아 과세할 수 있도록 한 것으로서, 실질과세 원칙이 적용되는 양태 중 하나를 증여세 차원에서 규정하여 조세공평을 도모하고자 한 것이다. 그러나 납세의무자는 경제활동을 할 때 동일한 경제적 목적을 달성하기 위하여 여러 가지 법률관계 중 하나를 선택할 수 있고 과세관청으로서는 특별한 사정이 없는 한 당사자들이 선택한 법률관계를 존중하여야 한다. 또한 여러 단계의 거래를 거친 후의 결과에는 손실 등의 위험 부담에 대한 보상뿐만 아니라 외부적인 요인이나 행위 등이 개입되어 있을 수 있으므로, 결과만을 가지고 실질이 증여행위라고 쉽게 단정하여 증여세의 과세대상으로 삼아서는 안 된다.

[2] 구 상속세 및 증여세법(2013. 1. 1. 법률 제11609호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제35조 제2항 및 제42조 제1항의 입법 취지는 거래당사자가 비정상적인 방법으로 이익을 사실상 무상으로 이전하는 경우에 거래상대방이 얻은 이익에 대하여 증여세를 과세함으로써 변칙적인 증여행위에 대처하고 과세의 공평을 도모하려는 데에 있다. 그런데 특수관계가 없는 자 사이의 거래에서는 이해관계가 서로 일치하지 않는 것이 일반적이고 자신이 쉽게 이익을 얻을 수 있는 기회를 포기하면서 거래상대방으로 하여금 증여이익을 얻도록 하는 것은 이례적이므로, 구 상증세법 제35조 제2항과 제42조 제3항은 특수관계인 사이의 거래와 달리 특수관계가 없는 자 사이의 거래에 대해서는 ‘거래의 관행상 정당한 사유가 없을 것’이라는 과세요건을 추가하고 있다. 그러므로 특수관계가 없는 자 사이의 거래를 통해 거래상대방이 이익을 얻는 결과가 발생하더라도, 거래당사자가 객관적 교환가치를 적절히 반영하여 거래를 한다고 믿을 만한 합리적인 사유가 있거나 그러한 거래조건으로 거래를 하는 것이 합리적인 경제인의 관점에서 정상적이라고 볼 수 있는 사유가 있었던 경우에는 구 상증세법 제35조 제2항과 제42조 제3항에서 말하는 ‘거래의 관행상 정당한 사유’가 있다고 봄이 타당하므로, 특별한 사정이 없는 한 위 규정들을 근거로 증여세를 과세할 수 없다.

[3] 甲 주식회사가 사모의 형태로 신주인수권부사채를 발행하자, 乙 주식회사 등이 같은 날 甲 회사로부터 신주인수권부사채를 취득하여 위 사채에서 분리된 신주인수권을 甲 회사의 대표이사이자 최대주주인 丙에게 곧바로 매도하였고, 丙이 신주인수권의 취득 및 행사로 얻은 이익에 관하여 증여세를 신고⋅납부하였다가 납부한 증여세의 환급을 구하는 경정청구를 하였으나 과세관청이 이를 거부한 사안에서, 제반 사정에 비추어 乙 회사 등은 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것) 제9조 제12항에 따른 인수인이 아니라, 단지 이자수익 및 매도차익을 얻기 위한 투자자의 지위에서 신주인수권부사채를 취득하였다고 봄이 타당하므로, 구 상속세 및 증여세법(2013. 1. 1. 법률 제11609호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제40조 제1항 제1호 (나)목이나 같은 항 제2호 (나)목을 증여세 과세의 근거로 삼을 수 없고, 신주인수권부사채의 발행부터 신주인수권증권의 행사와 신주 취득까지 일련의 행위들이 별다른 사업상 목적 없이 증여세를 부당하게 회피하거나 감소시키기 위하여 비정상적으로 이루어졌다고 볼 수 없으므로 구 상증세법 제2조 제4항 및 제40조 제1항 제1호 (가)목, 같은 항 제2호 (가)목이나 제40조 제1항 제3호를 적용하여 증여세를 과세할 수 없고, 나아가 합리적인 경제인의 관점에서 거래의 관행상 정당한 사유가 없다고도 볼 수 없으므로 구 상증세법 제35조 제2항 및 제42조 제1항 제3호에 기해서도 과세할 수 없다고 본 원심판결을 수긍한 사례.

형    사

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2019. 4. 11. 선고 2015도1230 판결 〔외국환거래법위반〕	1129

[1] 외국환거래법령상 자본거래 허가제 및 무허가 자본거래 처벌규정은 2005. 12. 31.까지만 효력을 가지는지 여부(적극) 및 2006. 1. 1.부터 2009. 1. 29. 사이의 무허가 자본거래로 인한 외국환거래법 위반의 점은 형사소송법 제325조 전단에서 정한 ‘범죄로 되지 아니하는 경우’에 해당하는지 여부(적극)

[2] 미신고 자본거래로 인한 외국환거래법 위반죄는 신고의무를 이행하지 아니하였다는 것 외에 자본거래까지 하였다는 요건을 충족하여야 비로소 구성요건이 실현되는지 여부(적극)

[1] 종래 외국환거래 관련 법령은 일정 범위의 외국환 자본거래에 관하여 허가를 받도록 규정하였다가 2006. 1. 1. 이후 자본거래 허가제를 완전히 폐지하고 허가대상 자본거래를 신고제로 전환하는 법 개정이 이루어졌다. 그 구체적 경과는 다음과 같다.

① 1998. 9. 16. 법률 제5550호 외국환거래법 부칙 제2조는 자본거래 허가제의 적용시한을 2005. 12. 31.까지로 규정하였고, 2000. 10. 23. 법률 제6277호 외국환거래법 부칙 제1항은 위 부칙 제2조의 개정규정은 2000. 12. 31.부터 시행한다고 규정하였다.

② 구 외국환거래법 시행령이 2005. 12. 28. 대통령령 제19192호로 개정되면서 자본거래의 허가에 관한 제30조 제3항이 삭제되었고, 위 외국환거래법 부칙에 맞춰 구 외국환거래규정이 2006. 1. 1. 재정경제부고시 제2005-25호로 개정되면서 자본거래 신고 등의 절차를 규정한 제7-4조에서 자본거래의 허가에 관한 기재가 삭제되었다.

③ 그러나 무허가 자본거래를 처벌하는 외국환거래법 제27조 제1항 제10호, 제18조 제2항은 그에 맞춰 개정되지 않다가 2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되면서 비로소 그 규정이 삭제되었다.

위와 같은 외국환거래법령의 개정과정에 비추어 살펴보면, 자본거래 허가제 및 무허가 자본거래 처벌규정은 2005. 12. 31.까지만 효력을 가지므로, 2006. 1. 1.부터 2009. 1. 29. 사이의 무허가 자본거래로 인한 외국환거래법 위반의 점은 형사소송법 제325조 전단에서 정하고 있는 ‘범죄로 되지 아니하는 경우’에 해당한다고 보아야 한다.

[2] 구 외국환거래법(2016. 3. 2. 법률 제14047호로 개정되기 전의 것)은 ‘자본거래를 하려는 자’는 대통령령으로 정하는 바에 따라 기획재정부장관에게 신고하도록 하고(제18조 제1항 본문), ‘제18조에 따른 신고의무를 위반한 금액이 5억 원 이상의 범위에서 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 자’를 처벌하고 있다(제29조 제1항 제6호). 위 법률의 규정 형식 및 취지에 비추어 볼 때, 미신고 자본거래로 인한 외국환거래법 위반죄는 신고의무를 이행하지 아니하였다는 것만으로 구성요건이 실현되는 것은 아니고, 나아가 자본거래까지 하였다는 요건을 충족하여야 비로소 구성요건이 실현되는 것이다.

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2019. 4. 11. 선고 2019도1503 판결 〔도로교통법위반(사고후미조치)⋅도로교통법위반(음주운전)〕	1132

주․정차된 차만 손괴한 것이 분명한 경우, 구 도로교통법 제54조 제1항 제2호에 따라 피해자에게 인적 사항을 제공하지 않은 사람은 도로교통법 제148조의 적용 범위에서 제외되고 도로교통법 제156조 제10호만 적용되는지 여부(적극) 및 그 밖에 구 도로교통법 제54조 제1항에 따른 교통사고 발생 시의 조치를 하지 않은 사람에 대하여는 여전히 도로교통법 제148조가 적용되는지 여부(적극)

2016. 12. 2. 법률 제14356호로 개정된 도로교통법 제54조(사고발생 시의 조치) 제1항, 제148조(벌칙), 제156조(벌칙) 제10호의 문언 내용과 입법 취지, 도로교통법 제148조와 도로교통법 제156조 제10호의 관계 등을 종합하면, 주⋅정차된 차만 손괴한 것이 분명한 경우에 도로교통법 제54조 제1항 제2호에 따라 피해자에게 인적 사항을 제공하지 않은 사람은 도로교통법 제148조의 적용 범위에서 제외되고 도로교통법 제156조 제10호만 적용되지만, 그 밖에 도로교통법 제54조 제1항에 따른 교통사고 발생 시의 조치를 하지 않은 사람은 여전히 도로교통법 제148조가 적용된다고 보아야 한다.

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2019. 4. 18. 선고 2017도14609 전원합의체 판결 〔마약류관리에관한법률위반(향정)〕	1134

[1] 법정형에 하한이 설정된 형법 제37조 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항 후문에 따라 형을 감경할 때에는 형법 제55조 제1항이 적용되지 아니하여 유기징역의 경우 그 형기의 2분의 1 미만으로도 감경할 수 있는지 여부(소극)

[2] 피고인이 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄의 범죄사실로 징역 4년을 선고받아 그 판결이 확정되었는데, 위 판결확정 전에 향정신성의약품을 1회 판매하고 1회 판매하려다 미수에 그쳤다는 내용의 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정) 공소사실로 기소된 사안에서, 법정형인 무기 또는 5년 이상의 징역 중에서 유기징역을 선택하고 형법 제37조 후단 경합범에 대한 감경과 작량감경을 한 원심으로서는 형법 제56조 제4호, 제5호, 제6호 및 제55조 제1항 제3호에 따른 처단형인 징역 1년 3개월부터 11년 3개월까지의 범위 내에서 형을 정했어야 하는데도, 이와 달리 형법 제37조 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항에서 정한 감경을 할 때에는 형법 제55조 제1항이 적용되지 않는다는 전제에서 위와 같은 법률상 처단형의 하한을 벗어난 징역 6개월을 선고한 원심의 판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] [다수의견] 형법 제37조 후단 경합범(이하 ‘후단 경합범’이라 한다)에 대하여 형법 제39조 제1항에 의하여 형을 감경할 때에도 법률상 감경에 관한 형법 제55조 제1항이 적용되어 유기징역을 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1 미만으로는 감경할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.

① 처단형은 선고형의 최종적인 기준이 되므로 그 범위는 법률에 따라서 엄격하게 정하여야 하고, 별도의 명시적인 규정이 없는 이상 형법 제56조에서 열거하고 있는 가중⋅감경할 사유에 해당하지 않는 다른 성질의 감경 사유를 인정할 수는 없다.

형의 감경에는 법률상 감경과 재판상 감경인 작량감경이 있다. 작량감경 외에 법률의 여러 조항에서 정하고 있는 감경은 모두 법률상 감경이라는 하나의 틀 안에 놓여 있다. 따라서 형법 제39조 제1항 후문에서 정한 감경도 당연히 법률상 감경에 해당한다. 형법 제39조 제1항 후문의 “그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”라는 규정 형식도 다른 법률상의 감경 사유들과 다르지 않다. 이와 달리 형법 제39조 제1항이 새로운 감경을 설정하였다고 하려면 그에 대하여 일반적인 법률상의 감경과 다른, 감경의 폭이나 방식이 제시되어야 하고 감경의 순서 또한 따로 정했어야 할 것인데 이에 대하여는 아무런 정함이 없다. 감경의 폭이나 방식, 순서에 관해 달리 정하고 있지 않은 이상 후단 경합범에 대하여도 법률상 감경 방식에 관한 총칙규정인 형법 제55조, 제56조가 적용된다고 보는 것이 지극히 자연스럽다.

② 후단 경합범에 따른 감경을 새로운 유형의 감경이 아니라 일반 법률상 감경의 하나로 보고, 후단 경합범에 대한 감경에 있어 형법 제55조 제1항에 따라야 한다고 보는 것은 문언적⋅체계적 해석에 합치될 뿐 아니라 입법자의 의사와 입법연혁 등을 고려한 목적론적 해석에도 부합한다.

[대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 김선수의 반대의견] ① 법률의 해석에서 문언이나 체계만으로는 두 가지 가능성 가운데 어느 한쪽이 우위에 있지 않다면 그 목적과 지향점이 더욱 중요한 의미를 갖게 된다. 이 사건에서 문제 되는 법률의 문언과 체계뿐만 아니라 그 목적을 고려하면, 후단 경합범을 감경할 때 형법 제55조 제1항이 적용되지 않고 법률상 감경한 형의 하한인 ‘그 형기의 2분의 1’보다 낮은 형으로도 감경할 수 있다고 보아야 한다.

② 후단 경합범에 관한 조항을 해석할 때 가장 중요한 원칙은 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 비교하여 피고인이 별개의 절차에서 심판받는다는 이유만으로 불이익을 받아서는 안 된다는 것이다. 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형 균형의 원칙과 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙은 형사책임의 기본원칙이다. 후단 경합범에 관한 이례적이고 독자적인 규정 형식은 후단 경합범을 심판하는 법원이 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 비교하여 단지 별개의 절차에서 심판받는다는 이유만으로 불이익을 받지 않도록 후단 경합범을 처벌할 때 죄형 균형의 원칙과 책임주의 원칙에 합당한 형을 발견하라는 요청에 따른 것이다.

이러한 독자적인 규정 형식과 내용, 입법 취지에 비추어 보면, ‘형평을 고려하여 형을 선고한다.’는 것은 형평을 고려하여 적절한 범위에서 형을 감경하여 선고형을 정하거나 형을 면제할 수 있다는 것이고, 이때 형법 제55조 제1항은 적용되지 않는다고 보아야 한다. 만일 형법 제39조 제1항에 따른 감경을 할 때 형법 제55조 제1항의 제한을 받는다고 본다면 형평에 맞지 않는 결과가 될 수도 있기 때문이다.

[대법관 이기택의 반대의견] ① ‘감경’과 ‘면제’가 함께 규정된 경우에 ‘감경 또는 면제’는 분절(分節)적인 의미가 아니라 일체(一體)로서의 단일한 개념으로 이해되어야 한다. 따라서 ‘감경 또는 면제’에 의한 처단형의 범위는 그 하한은 ‘0’이 되고, 그 상한은 장기나 다액의 2분의 1로 되며, 달리 그 중간에 공백의 여지는 없다.

② 법정형에 하한이 설정된 경우 ‘감경 또는 면제’의 법률효과를 위와 같이 일체로서의 단일한 개념으로 이해하여 처단형이 ‘0’부터 상한까지 연속되는 것으로 보지 않고, 다수의견과 같이 ‘감경 또는 면제’를 분절적 의미로 이해하게 되면 ‘0’부터 형법 제55조 제1항에 따라 감경된 하한 사이에 처단형의 공백이 생기는 결과를 초래하여 부당하다.

[2] 피고인이 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정)죄의 범죄사실로 징역 4년을 선고받아 그 판결이 확정되었는데, 위 판결확정 전에 향정신성의약품을 1회 판매하고 1회 판매하려다 미수에 그쳤다는 내용의 마약류 관리에 관한 법률 위반(향정) 공소사실로 기소된 사안에서, 법정형인 무기 또는 5년 이상의 징역 중에서 유기징역을 선택하고 형법 제37조 후단 경합범에 대한 감경과 작량감경을 한 원심으로서는 형법 제56조가 정한 가중⋅감경의 순서에 따라 형법 제39조 제1항에 따른 감경(제56조 제4호), 경합범 가중(같은 조 제5호), 작량감경(같은 조 제6호)의 순서로 가중⋅감경을 하되, 그 감경은 형법 제55조 제1항 제3호에 따라 ‘그 형기의 2분의 1’로 하여야 하므로 그 처단형인 징역 1년 3개월부터 11년 3개월까지의 범위 내에서 피고인에 대한 형을 정했어야 하는데도, 이와 달리 형법 제37조 후단 경합범에 대하여 형법 제39조 제1항에서 정한 감경을 할 때에는 형법 제55조 제1항이 적용되지 않는다는 전제에서 위와 같은 법률상 처단형의 하한을 벗어난 징역 6개월을 선고한 원심의 판단에 형법 제39조 제1항에서 정한 형의 감경에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.