Korean Supreme Court Reports

법 원 도 서 관                   2019년 3월 1일                   제557호

민    사

2019. 3. 1.  판례공보

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2019. 1. 17. 선고 2015다227000 판결 〔회생채권조사확정재판에대한이의〕	437

[1] 계약 등 법률행위의 당사자에게 일정한 의무를 부과하거나 일정한 행위를 금지하는 법규에서 이를 위반한 법률행위의 효력에 관하여 명확하게 정하지 않은 경우, 금지 규정 등을 위반한 법률행위의 효력을 판단하는 방법

[2] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제10조의2 제1항, 제15조를 위반한 채무보증이나 탈법행위가 사법상 당연 무효인지 여부(소극)

[1] 계약 등 법률행위의 당사자에게 일정한 의무를 부과하거나 일정한 행위를 금지하는 법규에서 이를 위반한 법률행위의 효력을 명시적으로 정하고 있는 경우에는 그 규정에 따라 법률행위의 유⋅무효를 판단하면 된다. 법률에서 해당 규정을 위반한 법률행위를 무효라고 정하고 있거나 해당 규정이 효력규정이나 강행규정이라고 명시하고 있으면 그러한 규정을 위반한 법률행위는 무효이다. 이와 달리 금지 규정 등을 위반한 법률행위의 효력에 관하여 명확하게 정하지 않은 경우에는 그 규정의 입법 배경과 취지, 보호법익, 위반의 중대성, 당사자에게 법규정을 위반하려는 의도가 있었는지 여부, 규정 위반이 법률행위의 당사자나 제3자에게 미치는 영향, 위반 행위에 대한 사회적⋅경제적⋅윤리적 가치평가, 이와 유사하거나 밀접한 관련이 있는 행위에 대한 법의 태도 등 여러 사정을 종합적으로 고려해서 그 효력을 판단하여야 한다.

[2] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법’이라 한다)은 제10조의2 제1항과 제15조를 위반한 경우 시정조치를 명하거나(제16조 제1항), 과징금(제17조 제2항) 또는 형벌(제66조 제1항 제6호, 제8호)을 부과할 수 있다고 정하면서도, 제10조의2 제1항과 제15조를 위반한 행위의 사법상 효력에 관해서 직접 명시하고 있지는 않다.

그러나 공정거래법은 문언상 제10조의2 제1항을 위반한 행위가 일단 사법상 효력을 가짐을 전제로 하는 비교적 명확한 규정을 두고 있다. 즉, 공정거래법은 제10조의2 제1항을 위반한 행위가 있는 때에는 공정거래위원회가 시정조치로서 채무보증의 취소를 명할 수 있다고 정하고 있다(제16조 제1항 제5호). 이는 공정거래법 제10조의2 제1항을 위반한 채무보증이 사법상 유효함을 전제로 한 것이고, 그 채무보증이 공정거래위원회의 재량에 따라 취소가 가능하다고 정한 것이다. 공정거래법이 위와 같은 채무보증을 사법상 무효라고 보았다면 굳이 시정조치로 취소를 명할 수 있다는 규정을 둘 이유가 없다. 따라서 공정거래법의 문언해석상 공정거래위원회의 시정명령으로 취소되기 전까지는 공정거래법 제10조의2 제1항을 위반한 채무보증은 일단 사법상 유효하다고 보아야 한다. 마찬가지로 공정거래법 제10조의2 제1항의 적용을 면탈하려는 제15조를 위반한 탈법행위도 사법상 유효하다고 볼 수 있다.

이러한 결론은 공정거래법이 다른 금지대상 행위에 대해서는 사법상 무효라거나 무효의 소를 제기할 수 있다는 명문의 규정을 두고 있는 것에 의해서도 뒷받침된다. 공정거래법 제19조 제4항은 ‘부당한 공동행위를 할 것을 약정하는 계약 등은 사업자 간에 있어 이를 무효로 한다.’고 정하고, 제16조 제2항은 ‘기업결합의 제한, 채무보증제한기업집단의 지주회사 설립제한 등을 위반한 회사의 합병 또는 설립이 있는 때에는 공정거래위원회가 회사의 합병 또는 설립무효의 소를 제기할 수 있다.’고 정하고 있다.

공정거래법 제10조의2 제1항, 제15조는 일정 규모 이상의 기업집단에 속하는 회사의 국내계열회사에 대한 채무보증이나 탈법행위를 금지하여 과도한 경제력 집중을 방지하고 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진하여 국민경제의 균형 있는 발전을 도모하는 데 입법 취지가 있다. 이를 달성하기 위해서 반드시 위 채무보증이나 탈법행위의 효력을 부정해야 할 필요는 없다.

만일 공정거래법 제10조의2 제1항, 제15조를 위반한 채무보증이나 탈법행위의 사법상 효력을 무효로 본다면, 국내계열회사에 대하여 이러한 행위를 한 회사는 그로 인한 이득을 얻고도 아무런 대가 없이 보증채무 등 채무를 면한다. 반면 거래 상대방인 금융기관은 인적 담보를 상실하고 채권 미회수 위험이 증가하는 피해를 본다. 나아가 국제경쟁력 강화를 위해 필요한 경우와 같이 공정거래법 관련 규정에 따라 채무보증이 허용되는 경우에도 금융기관이 이를 받아들이지 않을 위험도 있다.

공정거래법 제10조의2 제1항 단서와 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2017. 7. 17. 대통령령 제28197호로 개정되기 전의 것) 제17조의5는 계열회사에 대한 채무보증이 허용되는 예외사유를 비교적 넓게 정하고 있다. 이처럼 공정거래법이 계열회사에 대한 채무보증을 원칙적으로 금지하면서도 넓은 예외사유를 두고 있는 것을 보면, 공정거래법 제10조의2 제1항, 제15조를 위반한 채무보증이나 탈법행위가 그 자체로 사법상 효력을 부인하여야 할 만큼 현저히 반사회성이나 반도덕성을 지닌 것이라고 볼 수 없다.

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2019. 1. 17. 선고 2015다236196 판결 〔손해배상(기)〕	442

위해성 경찰장비인 살수차와 물포의 사용 범위 및 방법 / 경찰관이 직사살수의 방법으로 집회나 시위 참가자들을 해산시키기 위해서 집회 및 시위에 관한 법률 제20조 제1항 각호에서 정한 해산 사유를 구체적으로 고지하는 적법한 절차에 따른 해산명령을 시행한 후에 직사살수의 방법을 사용할 수 있는지 여부(적극)

위해성 경찰장비인 살수차와 물포는 필요한 최소한의 범위에서만 사용되어야 하고, 특히 인명 또는 신체에 위해를 가할 가능성이 더욱 커지는 직사살수는 타인의 법익이나 공공의 안녕질서에 직접적이고 명백한 위험이 현존하는 경우에 한해서만 사용이 가능하다고 보아야 한다.

또한 위해성 경찰장비인 살수차와 물포는 집회나 시위 참가자들을 해산하기 위한 목적의 경찰장비이고 경찰관이 직사살수의 방법으로 집회나 시위 참가자들을 해산시키는 것은 집회의 자유나 신체의 자유를 침해할 우려가 있으므로 적법절차의 원칙을 준수하여야 한다. 따라서 경찰관이 직사살수의 방법으로 집회나 시위 참가자들을 해산시키려면, 먼저 집회 및 시위에 관한 법률 제20조 제1항 각호에서 정한 해산 사유를 구체적으로 고지하는 적법한 절차에 따른 해산명령을 시행한 후에 직사살수의 방법을 사용할 수 있다고 보아야 한다. 경찰청 훈령인 ‘물포운용지침’에서도 ‘직사살수’의 사용요건 중 하나로서 ‘도로 등을 무단점거하여 일반인의 통행 또는 교통소통을 방해하고 경찰의 해산명령에 따르지 아니하는 경우’라고 규정하여, 사전에 적법한 ‘해산명령’이 있어야 함을 요구하고 있다.

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2019. 1. 17. 선고 2016다256999 판결 〔공탁금출급청구권확인〕	445

[1] 계약당사자가 누구인지 확정하는 방법 및 당사자 사이에 법률행위의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우, 법률행위를 해석하는 방법

[2] 연예인인 甲 등이 연예기획사인 乙 주식회사와 전속계약을 체결하고 방송사들의 프로그램에 출연하였는데, 甲 등이 방송사들을 상대로 출연료 지급을 요청하자, 위 방송사들이 ‘甲 등과 乙 회사, 乙 회사의 채권양수인 및 채권자들이 출연료채권에 관한 권리를 주장하고 있어 누가 진정한 권리자인지 알 수 없다’는 이유로 각 출연료를 혼합공탁한 사안에서, 위 방송사들과의 출연계약 당사자는 甲 등이고 출연료채권이 甲 등에게 귀속된다고 한 사례

[1] 일반적으로 계약의 당사자가 누구인지는 계약에 관여한 당사자의 의사해석의 문제에 해당한다. 당사자 사이에 법률행위의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사해석이 문제가 되는 경우에는 법률행위의 내용, 그러한 법률행위가 이루어진 동기와 경위, 법률행위에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.

[2] 연예인인 甲 등이 연예기획사인 乙 주식회사와 전속계약을 체결하고 방송사들의 프로그램에 출연하였는데, 甲 등이 방송사들을 상대로 출연료 지급을 요청하자, 위 방송사들이 ‘甲 등과 乙 회사, 乙 회사의 채권양수인 및 채권자들이 출연료채권에 관한 권리를 주장하고 있어 누가 진정한 권리자인지 알 수 없다’는 이유로 각 출연료를 혼합공탁한 사안에서, 방송사들이 공탁하고 甲 등이 권리를 주장하는 프로그램 출연료에 관하여 직접 근거가 될 수 있는 출연계약서가 존재하지 않는 경우, 방송프로그램 출연계약의 당사자가 누구인지를 확정하기 위해서는 출연계약의 내용, 출연계약 체결의 동기와 경위, 출연계약에 의해 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 합리적으로 해석해야 하는데, 출연계약의 특성, 출연계약 체결 당시 연예인으로서 甲 등이 갖고 있었던 영향력과 인지도, 연예기획사와의 전속의 정도 및 출연계약서가 작성되지 아니한 사정 등을 고려하면, 방송사들이 연예인인 甲 등을 출연계약의 상대방으로 하여 직접 프로그램 출연계약을 체결한다는 의사로서 행위하였다고 봄이 타당한 점 등에 비추어, 위 방송사들과의 출연계약 당사자는 甲 등이고 출연료채권이 甲 등에게 귀속된다고 한 사례.

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2019. 1. 17. 선고 2016다277200 판결 〔보험금〕	449

[1] 보험약관의 해석 원칙

[2] 甲 주식회사와 乙 보험회사가 임원배상책임보험계약을 체결하면서 영문과 번역문으로 ‘피보험회사의 임원이 그 자격 내에서 수행한 업무에 따른 부당행위로 인하여 보험기간 중 그들을 상대로 최초 제기된 청구[claim(클레임)]에 대하여 회사가 해당 임원에게 보상함으로써 발생한 손해를 보상한다’는 내용의 약관 조항을 두었는데, 위 조항에서 말하는 클레임에 민사상 손해배상청구를 당한 경우뿐만 아니라 형사상 기소를 당한 경우도 포함되는지 문제 된 사안에서, 위 ‘클레임’에는 임원이 직무상 수행한 업무에 따른 부당행위로 형사상 기소를 당한 경우도 포함된다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[3] 甲 주식회사와 乙 보험회사가 임원배상책임보험계약을 체결하면서 ‘피보험회사의 임원이 그 자격 내에서 수행한 업무에 따른 부당행위로 인하여 보험기간 중 그들을 상대로 최초 제기된 청구(claim)에 대하여 회사가 해당 임원에게 보상함으로써 발생한 손해를 보상한다. 단, 회사가 법률, 강제규정, 계약 또는 회사 임원의 손해보상 권리를 규정한 근거에 의거 보상한 경우에 한한다’는 내용의 약관 조항을 두었는데, 위 조항 단서에서 말하는 근거규정에 법률규정이나 판례가 포함되는지 문제 된 사안에서, 위 근거규정은 회사와 임원 간의 계약이나 회사의 정관 등에 명문을 둔 규정만을 의미하는 것이 아니고 법률상 규정뿐만 아니라 법이론 또는 판례에 근거한 경우도 포함한다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[4] 보험자가 보험약관의 명시․설명의무를 위반하여 보험계약을 체결한 경우, 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 있는지 여부(소극)

[5] 甲 주식회사와 乙 보험회사가 임원배상책임보험계약을 체결하면서 약관으로 ‘회사 또는 피보험자는 피보험자에게 제기된 손해배상청구에 대하여 부당행위 내용, 주장된 내용 등에 관한 정보를 지체 없이 乙 회사에 서면 통지하여야 한다’는 내용 등의 통지의무 조항과 ‘보험약관에서 정한 모든 조건을 이행하지 않는 한 乙 회사에 대한 어떠한 청구도 제기할 수 없다’는 내용의 청구 조항 및 ‘피보험자는 乙 회사의 사전 서면동의 없이 방어비용을 지불하여서는 안 되고, 乙 회사가 동의한 방어비용만 손해로 보상한다’는 내용의 사전동의 조항을 둔 사안에서, 통지의무 조항은 상법상 통지의무를 구체화하여 기재한 것으로 보험계약의 내용에 편입되었으나, 청구 조항과 사전동의 조항은 설명의무 위반으로 보험계약에 유효하게 편입되지 못하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[6] 甲 주식회사와 乙 보험회사가 임원배상책임보험계약을 체결하면서 특별약관으로 ‘증권거래법이나 이와 관련된 규정, 법률 등을 위반한 행위로 배상청구가 발생한 경우 이를 담보하지 않는다’는 취지의 면책조항을 두었는데, 甲 회사가 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반죄로 기소되었다가 무죄판결이 선고․확정된 임원 丙을 위하여 지출한 변호사보수에 상응하는 손해가 위 조항에 따른 면책의 범위에 포함되는지 문제 된 사안에서, 위 면책조항 중 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률을 위반하였다는 주장에 기인한 손해’에 관하여 乙 회사를 면책시키는 부분은 乙 회사의 명시․설명의무 위반 때문에 보험계약의 내용으로 편입되지 못하였고, 甲 회사의 위 손해는 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률을 위반하였다는 주장에 기인한 손해’에 불과하므로 乙 회사의 면책 범위에 포함되지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 보험약관은 신의성실의 원칙에 따라 해당 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하되, 개개 계약 당사자가 기도한 목적이나 의사를 참작하지 않고 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 보험단체 전체의 이해관계를 고려하여 객관적⋅획일적으로 해석하여야 한다. 위와 같은 해석을 거친 후에도 약관 조항이 객관적으로 다의적으로 해석되고 그 각각의 해석이 합리성이 있는 등 해당 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석하여야 한다.

[2] 甲 주식회사와 乙 보험회사가 임원배상책임보험계약을 체결하면서 영문과 번역문으로 ‘피보험회사의 임원이 그 자격 내에서 수행한 업무에 따른 부당행위로 인하여 보험기간 중 그들을 상대로 최초 제기된 청구(claim, 이하 ‘클레임’이라 한다)에 대하여 회사가 해당 임원에게 보상함으로써 발생한 손해를 보상한다.’는 내용의 약관 조항을 두었는데, 위 조항에서 말하는 클레임에 민사상 손해배상청구를 당한 경우뿐만 아니라 형사상 기소를 당한 경우도 포함되는지 문제 된 사안에서, 클레임이라는 영문 용어가 미국의 임원배상책임보험 관련업계에서 사용된 용례나 분쟁사례에서 결정된 의미를 보면 반드시 손해배상청구만을 의미한다고 보기 어려운 점, 임원의 업무 추진과 경영상 판단을 존중하기 위하여 회사의 비용으로 임원의 법적 책임에 대한 부담을 완화하고자 하는 임원배상책임보험의 취지에 따르면 임원이 업무상 행위로 민사상 손해배상청구를 당한 경우와 형사상 기소를 당한 경우를 달리 평가할 수 없는 점, 국내에 출시된 임원배상책임보험 상품 중 클레임의 범위에 형사 기소가 포함된 예가 있는 등의 사정에 비추어 우리나라 보험업계에서도 손해배상책임을 민사상 손해배상청구에 따른 책임만을 의미하는 것으로 이해하고 있다고 단정하기 어려운 점 등을 들어 위 ‘클레임’에는 임원이 직무상 수행한 업무에 따른 부당행위로 형사상 기소를 당한 경우도 포함된다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[3] 甲 주식회사와 乙 보험회사가 임원배상책임보험계약을 체결하면서 ‘피보험회사의 임원이 그 자격 내에서 수행한 업무에 따른 부당행위로 인하여 보험기간 중 그들을 상대로 최초 제기된 청구(claim)에 대하여 회사가 해당 임원에게 보상함으로써 발생한 손해를 보상한다. 단, 회사가 법률, 강제규정, 계약 또는 회사 임원의 손해보상 권리를 규정한 근거에 의거 보상한 경우에 한한다.’는 내용의 약관 조항을 두었는데, 위 조항 단서에서 말하는 근거규정에 법률규정이나 판례가 포함되는지 문제 된 사안에서, 위 조항에서 회사가 근거규정에 의거하여 임원에게 보상한 경우에만 담보하도록 정한 취지는 회사가 정당한 이유 없이 또는 합리적 통제 없이 임원의 이익과 편의만을 도모하고 손해를 떠맡는 것을 방지하기 위한 것이므로, 이러한 취지에 부합하는 근거규정은 회사와 임원 간의 계약이나 회사의 정관 등에 명문을 둔 규정만을 의미하는 것이 아니고 법률상 규정뿐만 아니라 법이론 또는 판례에 근거한 경우도 포함한다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[4] 보험자는 보험계약을 체결할 때 보험계약자 또는 피보험자에게 보험약관에 기재되어 있는 보험계약의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 명시⋅설명의무를 진다. 따라서 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 보험계약자가 별도로 설명하지 않아도 충분히 예상할 수 있는 사항이거나 이미 법령에 규정되어 있는 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이 아니라면, 보험자가 이러한 보험약관의 명시⋅설명의무에 위반하여 보험계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 보험계약의 내용으로 주장할 수 없다.

[5] 甲 주식회사와 乙 보험회사가 임원배상책임보험계약을 체결하면서 약관으로 ‘회사 또는 피보험자는 피보험자에게 제기된 손해배상청구에 대하여 부당행위 내용, 주장된 내용 등에 관한 정보를 지체 없이 乙 회사에 서면 통지하여야 한다.’는 내용 등의 통지의무 조항과 ‘보험약관에서 정한 모든 조건을 이행하지 않는 한 乙 회사에 대한 어떠한 청구도 제기할 수 없다.’는 내용의 청구 조항 및 ‘피보험자는 乙 회사의 사전 서면동의 없이 방어비용을 지불하여서는 안 되고, 乙 회사가 동의한 방어비용만 손해로 보상한다.’는 내용의 사전동의 조항을 둔 사안에서, 통지의무 조항은 상법상 통지의무를 구체화하여 기재한 것으로 보험계약의 내용에 편입되었으나, 청구 조항과 사전동의 조항은 상법 제652조, 제657조, 제720조 제1항과 다르게 보험금 청구요건을 피보험자에게 불리하게 강화한 내용이어서 보험자가 구체적이고 상세한 명시⋅설명의무를 부담하는 보험계약의 중요한 내용인데, 甲 회사가 乙 회사의 설명 없이도 이를 충분히 예상하거나 잘 알고 있었다고 보기 어렵고 乙 회사가 甲 회사에 이를 구체적으로 설명하였다고 인정할 수도 없으므로, 보험계약에 유효하게 편입되지 못하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[6] 甲 주식회사와 乙 보험회사가 임원배상책임보험계약을 체결하면서 특별약관으로 ‘증권거래법이나 이와 관련된 규정, 법률 등을 위반한 행위로 배상청구가 발생한 경우 이를 담보하지 않는다.’는 취지의 면책조항을 두었는데, 甲 회사가 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 위반죄로 기소되었다가 무죄판결이 선고⋅확정된 임원 丙을 위하여 지출한 변호사보수에 상응하는 손해가 위 조항에 따른 면책의 범위에 포함되는지 문제 된 사안에서, 위 특별약관 면책조항은 증권거래법 등을 위반하였다고 주장된 경우까지 보험자를 면책하도록 되어 있어 보험사고 발생 시 피보험자 등의 고의 또는 중대한 과실이 없는 경우까지 보험자의 면책 범위를 확대하였으므로 보험계약의 중요한 내용으로 乙 회사의 명시⋅설명의무의 대상인데, 위 면책조항 관련 자료에서 ‘증권거래법 등 관련 규정 위반행위’가 ‘자본시장법 위반행위’로 대체되었고, 보험계약의 안내 자료에 명시한 대로 설명이 이루어졌다고 하더라도, 관련 자료에 ‘자본시장법을 위반하였다는 주장에 기인한 손해’에 관하여 乙 회사가 면책된다는 부분은 없고 달리 이를 설명하였다는 증거도 없으므로, 위 면책조항 중 ‘자본시장법을 위반하였다는 주장에 기인한 손해’에 관하여 乙 회사를 면책시키는 부분은 보험계약의 내용으로 편입되지 못하였고, 甲 회사가 丙을 위하여 지출한 변호사보수에 상응하는 손해는 ‘자본시장법을 위반하였다는 주장에 기인한 손해’에 불과하므로 乙 회사의 면책 범위에 포함되지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

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2019. 1. 17. 선고 2017다245798 판결 〔특허권침해금지등〕	459

존속기간이 연장된 의약품 특허권의 효력이 미치는 범위를 판단하는 기준 및 특허권자가 약사법에 따라 품목허가를 받은 의약품과 특허침해소송에서 상대방이 생산 등을 한 의약품이 약학적으로 허용 가능한 염 등에서 차이가 있으나 통상의 기술자가 쉽게 이를 선택할 수 있는 정도에 불과하고, 인체에 흡수되는 유효성분의 약리작용에 의해 나타나는 치료효과나 용도가 실질적으로 동일한 경우, 존속기간이 연장된 특허권의 효력이 상대방이 생산 등을 한 의약품에 미치는지 여부(적극)

구 특허법(2011. 12. 2. 법률 제11117호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제89조는 “특허발명을 실시하기 위하여 다른 법령의 규정에 의하여 허가를 받거나 등록 등을 하여야 하고, 그 허가 또는 등록 등(이하 ‘허가 등’이라 한다)을 위하여 필요한 활성⋅안전성 등의 시험으로 인하여 장기간이 소요되는 대통령령이 정하는 발명인 경우에는 제88조 제1항의 규정에 불구하고 그 실시할 수 없었던 기간에 대하여 5년의 기간 내에서 당해 특허권의 존속기간을 연장할 수 있다.”라고 규정하여 약사법 등에 의한 허가 등을 받기 위하여 특허발명을 실시할 수 없는 기간만큼 특허권의 존속기간을 연장해주는 제도를 두고 있다. 위 조항에서 말하는 ‘장기간이 소요되는 대통령령이 정하는 발명’의 하나로 구 특허법 시행령(2007. 6. 28. 대통령령 제20127호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1호는 특허발명을 실시하기 위하여 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 또는 제34조 제1항의 규정에 의하여 품목허가를 받아야 하는 의약품의 발명을 들고 있다.

한편 존속기간이 연장된 특허권의 효력에 대해 구 특허법 제95조는 ‘그 연장등록의 이유가 된 허가 등의 대상물건(그 허가 등에 있어 물건이 특정의 용도가 정하여져 있는 경우에 있어서는 그 용도에 사용되는 물건)에 관한 그 특허발명의 실시 외의 행위에는 미치지 아니한다.’라고 규정하고 있다. 특허법은 이와 같이 존속기간이 연장된 특허권의 효력이 미치는 범위를 규정하면서 청구범위를 기준으로 하지 않고 ‘그 연장등록의 이유가 된 허가 등의 대상물건에 관한 특허발명의 실시’로 규정하고 있을 뿐, 허가 등의 대상 ‘품목’의 실시로 제한하지는 않았다.

이러한 법령의 규정과 제도의 취지 등에 비추어 보면, 존속기간이 연장된 의약품 특허권의 효력이 미치는 범위는 특허발명을 실시하기 위하여 약사법에 따라 품목허가를 받은 의약품과 특정 질병에 대한 치료효과를 나타낼 것으로 기대되는 특정한 유효성분, 치료효과 및 용도가 동일한지 여부를 중심으로 판단해야 한다. 특허권자가 약사법에 따라 품목허가를 받은 의약품과 특허침해소송에서 상대방이 생산 등을 한 의약품(이하 ‘침해제품’이라 한다)이 약학적으로 허용 가능한 염 등에서 차이가 있더라도 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이라면 쉽게 이를 선택할 수 있는 정도에 불과하고, 인체에 흡수되는 유효성분의 약리작용에 의해 나타나는 치료효과나 용도가 실질적으로 동일하다면 존속기간이 연장된 특허권의 효력이 침해제품에 미치는 것으로 보아야 한다.

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2019. 1. 17. 선고 2018다24349 판결 〔손해배상및매매대금반환〕	463

확정판결에 의한 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박한 경우, 시효중단을 위한 재소(再訴)에 소의 이익이 있는지 여부(적극) / 시효중단을 위한 후소 절차에서 채무자인 피고가 전소의 변론종결 후에 발생한 변제, 상계, 면제 등과 같은 채권소멸사유를 들어 항변할 수 있는지 여부(적극) 및 이는 소멸시효 완성의 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) / 후소가 전소 판결이 확정된 후 10년이 지나 제기되었더라도 법원은 채무자인 피고의 항변에 따라 원고의 채권이 소멸시효 완성으로 소멸하였는지에 관한 본안판단을 하여야 하는지 여부(원칙적 적극)

확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로 승소 확정판결을 받은 당사자가 전소의 상대방을 상대로 다시 승소 확정판결의 전소(前訴)와 동일한 청구의 소를 제기하는 경우, 특별한 사정이 없는 한 후소(後訴)는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다. 하지만 예외적으로 확정판결에 의한 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박한 경우에는 그 시효중단을 위한 소는 소의 이익이 있다.

이는 승소판결이 확정된 후 그 채권의 소멸시효기간인 10년의 경과가 임박하지 않은 상태에서 굳이 다시 동일한 소를 제기하는 것은 확정판결의 기판력에 비추어 권리보호의 이익을 인정할 수 없으나, 그 기간의 경과가 임박한 경우에는 시효중단을 위한 필요성이 있으므로 후소를 제기할 소의 이익을 인정하는 것이다.

한편 시효중단을 위한 후소의 판결은 전소의 승소 확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니 되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된 권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지에 관하여 다시 심리할 수 없으나, 위 후소 판결의 기판력은 후소의 변론종결 시를 기준으로 발생하므로, 전소의 변론종결 후에 발생한 변제, 상계, 면제 등과 같은 채권소멸사유는 후소의 심리대상이 된다. 따라서 채무자인 피고는 후소 절차에서 위와 같은 사유를 들어 항변할 수 있고 심리 결과 그 주장이 인정되면 법원은 원고의 청구를 기각하여야 한다. 이는 채권의 소멸사유 중 하나인 소멸시효 완성의 경우에도 마찬가지이다.

이처럼 판결이 확정된 채권의 소멸시효기간의 경과가 임박하였는지 여부에 따라 시효중단을 위한 후소의 권리보호이익을 달리 보는 취지와 채권의 소멸시효 완성이 갖는 효과 등을 고려해 보면, 시효중단을 위한 후소를 심리하는 법원으로서는 전소 판결이 확정된 후 소멸시효가 중단된 적이 있어 그 중단사유가 종료한 때로부터 새로이 진행된 소멸시효기간의 경과가 임박하지 않아 시효중단을 위한 재소(再訴)의 이익을 인정할 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 후소가 전소 판결이 확정된 후 10년이 지나 제기되었다 하더라도 곧바로 소의 이익이 없다고 하여 소를 각하해서는 아니 되고, 채무자인 피고의 항변에 따라 원고의 채권이 소멸시효 완성으로 소멸하였는지에 관한 본안판단을 하여야 한다.

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2019. 1. 17. 선고 2018다245702 판결 〔손해배상(기)〕	466

[1] 상법 제724조 제2항에 따라 피해자에게 인정되는 직접청구권의 법적 성질(=손해배상청구권) 및 피해자의 직접청구권에 따라 보험자가 부담하는 손해배상채무의 범위

[2] 甲(사고 당시 만 4세)이 乙이 운영하는 놀이방에서 놀이기구를 이용하다가 떨어져 상해를 입자, 甲과 그 부모가 乙 및 乙과 어린이놀이시설 배상책임 공제계약을 체결한 새마을금고중앙회를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 새마을금고중앙회가 ‘중앙회는 공제계약의 어린이놀이시설 배상책임 보통약관의 규정에 따라 대인사고 부상과 그로 인해 후유장애가 생긴 경우 상해등급 및 후유장해등급에 따른 공제금 지급한도 내에서 책임을 부담한다’는 취지로 항변하고 있는데도 이에 대하여 아무런 판단을 하지 않은 원심판결에는 피해자의 직접청구권에 따라 보험자가 부담하는 손해배상채무의 범위에 관한 법리오해 등 잘못이 있다고 한 사례

[1] 상법 제724조 제2항에 의하여 피해자에게 인정되는 직접청구권의 법적 성질은 보험자가 피보험자의 피해자에 대한 손해배상채무를 병존적으로 인수한 것으로서 피해자가 보험자에 대하여 가지는 손해배상청구권이고, 피보험자의 보험자에 대한 보험금청구권의 변형 내지는 이에 준하는 권리가 아니다. 그러나 이러한 피해자의 직접청구권에 따라 보험자가 부담하는 손해배상채무는 보험계약을 전제로 하는 것으로서 보험계약에 따른 보험자의 책임 한도액의 범위 내에서 인정되어야 한다.

[2] 甲(사고 당시 만 4세)이 乙이 운영하는 놀이방에서 놀이기구를 이용하다가 떨어져 상해를 입자, 甲과 그 부모가 乙 및 乙과 어린이놀이시설 배상책임 공제계약을 체결한 새마을금고중앙회를 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 새마을금고중앙회가 ‘중앙회는 공제계약의 어린이놀이시설 배상책임 보통약관의 규정에 따라 대인사고 부상과 그로 인해 후유장애가 생긴 경우 상해등급 및 후유장해등급에 따른 공제금 지급한도 내에서 책임을 부담한다’는 취지로 항변하고 있고, 위 약관 규정에서 정한 한도액이 공제계약에 따른 보험자의 책임 한도액에 해당한다면 피해자의 직접청구권에 따라 새마을금고중앙회가 부담하는 손해배상채무는 그 책임 한도액의 범위 내에서 인정되어야 하므로, 위 약관 규정이 공제계약에 따른 보험자의 책임한도액을 규정한 것인지 등을 심리하여 항변의 당부나 인정 범위를 판단하여야 하는데도, 이에 대하여 아무런 판단을 하지 않은 원심판결에는 피해자의 직접청구권에 따라 보험자가 부담하는 손해배상채무의 범위에 관한 법리오해 등 잘못이 있다고 한 사례.

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2019. 1. 17. 선고 2018다260602 판결 〔퇴직금등〕	470

甲 주식회사가 기숙학원의 형태로 운영한 乙 학원이 정규시간표에 따라 편성된 정규반 강의와 질의응답 시간 외에도 과목별 특강을 개설하여 丙 등을 포함한 강사들에게 배정하여 강의가 이루어졌는데, 丙 등이 甲 회사를 상대로 주휴일수당, 연차휴가근로수당, 퇴직금의 지급을 구한 사안에서, 丙 등이 乙 학원에서 한 특강 시간이 정규반 강의나 질의응답 시간과 마찬가지로 丙 등의 소정근로시간에 포함된다고 한 사례

甲 주식회사가 기숙학원의 형태로 운영한 乙 학원이 정규시간표에 따라 편성된 정규반 강의와 질의응답 시간 외에도 과목별 특강을 개설하여 丙 등을 포함한 강사들에게 배정하여 강의가 이루어졌는데, 丙 등이 甲 회사를 상대로 주휴일수당, 연차휴가근로수당, 퇴직금의 지급을 구한 사안에서, 乙 학원이 특강의 개설이나 폐지 여부를 결정하였고, 강사들은 乙 학원이 개설하여 배정한 시간에 乙 학원이 지정한 장소에서 乙 학원의 수강생들을 대상으로 특강 강의를 한 점, 기숙학원인 乙 학원은 정규반 강의와 질의응답 시간 외에 특강 시간까지 포함하여 수강생들의 일정을 관리해 왔으며, 이를 위해 乙 학원과 강사들은 특강의 개설과 배정, 보수의 지급 등에 관하여 미리 정하고 있었던 것으로 보이고, 乙 학원이 강사들의 특강 업무를 구체적으로 관리⋅감독한 것으로 보이는 점, 丙 등이 특강에 대한 대가로 수강생이 지급한 수업료의 50%를 지급받았다고 하여 그러한 보수가 근로의 대가로 지급된 임금이 아니라고 볼 수 없는 점을 종합하면, 丙 등이 乙 학원에서 한 특강 시간 또한 정규반 강의나 질의응답 시간과 마찬가지로 丙 등의 소정근로시간에 포함된다고 봄이 타당한데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.

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2019. 1. 17. 선고 2018다260855 판결 〔대여금〕	473

유증의 포기가 사해행위 취소의 대상이 되는지 여부(소극)

유증을 받을 자는 유언자의 사망 후에 언제든지 유증을 승인 또는 포기할 수 있고, 그 효력은 유언자가 사망한 때에 소급하여 발생하므로(민법 제1074조), 채무초과 상태에 있는 채무자라도 자유롭게 유증을 받을 것을 포기할 수 있다. 또한 채무자의 유증 포기가 직접적으로 채무자의 일반재산을 감소시켜 채무자의 재산을 유증 이전의 상태보다 악화시킨다고 볼 수도 없다. 따라서 유증을 받을 자가 이를 포기하는 것은 사해행위 취소의 대상이 되지 않는다고 보는 것이 옳다.

일반행정

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2019. 1. 10. 선고 2017두43319 판결 〔사업대상자선정처분취소〕	474

행정청이 복수의 민간공원추진자로부터 공원조성계획 입안 제안을 받은 후 도시․군계획시설사업 시행자지정 및 협약체결 등을 위하여 순위를 정하여 그 제안을 받아들이거나 거부하는 행위 또는 특정 제안자를 우선협상자로 지정하는 행위의 효력을 다투는 소송에서, 법원은 행정청이 공원조성계획 입안 제안의 수용 여부를 결정하기 위하여 마련한 심사기준에 대한 행정청의 해석이 재량권을 일탈․남용하였는지 여부만을 심사하여야 하는지 여부(적극) 및 행정청의 심사기준에 대한 법원의 독자적인 해석을 근거로 그에 관한 행정청의 판단이 위법하다고 단정할 수 있는지 여부(소극) / 위 재량권 일탈․남용에 관한 증명책임의 소재(=행정행위의 효력을 다투는 사람)

도시공원 및 녹지 등에 관한 법률(이하 ‘공원녹지법’이라 한다) 제16조 제3항, 제4항, 제21조 제1항, 제21조의2 제1항, 제8항, 제12항의 내용과 취지, 공원녹지법령이 공원조성계획 입안 제안에 대한 심사기준 등에 대하여 특별한 규정을 두고 있지 않은 점, 쾌적한 도시환경을 조성하여 건전하고 문화적인 도시생활을 확보하고 공공의 복리를 증진시키는 데 이바지하기 위한 공원녹지법의 목적 등을 종합하여 볼 때, 행정청이 복수의 민간공원추진자로부터 자기의 비용과 책임으로 공원을 조성하는 내용의 공원조성계획 입안 제안을 받은 후 도시⋅군계획시설사업 시행자지정 및 협약체결 등을 위하여 순위를 정하여 그 제안을 받아들이거나 거부하는 행위 또는 특정 제안자를 우선협상자로 지정하는 행위는 재량행위로 보아야 한다.

그리고 공원조성계획 입안 제안을 받은 행정청이 제안의 수용 여부를 결정하는 데 필요한 심사기준 등을 정하고 그에 따라 우선협상자를 지정하는 것은 원칙적으로 도시공원의 설치⋅관리권자인 시장 등의 자율적인 정책 판단에 맡겨진 폭넓은 재량에 속하는 사항이므로, 그 설정된 기준이 객관적으로 합리적이지 않다거나 타당하지 않다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 이상 행정청의 의사는 가능한 한 존중되어야 하고, 심사기준을 마련한 행정청의 심사기준에 대한 해석 역시 문언의 한계를 벗어나거나, 객관적 합리성을 결여하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 존중되어야 한다.

따라서 법원은 해당 심사기준의 해석에 관한 독자적인 결론을 도출하지 않은 채로 그 기준에 대한 행정청의 해석이 객관적인 합리성을 결여하여 재량권을 일탈⋅남용하였는지 여부만을 심사하여야 하고, 행정청의 심사기준에 대한 법원의 독자적인 해석을 근거로 그에 관한 행정청의 판단이 위법하다고 쉽사리 단정하여서는 아니 된다. 한편 이러한 재량권 일탈⋅남용에 관하여는 그 행정행위의 효력을 다투는 사람이 주장⋅증명책임을 부담한다.

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2019. 1. 10. 선고 2017두75606 판결 〔가설건축물축조신고불수리처분취소〕	479

행정청이 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 개발행위허가 기준에 부합하지 않는다는 점을 이유로 구 건축법상 가설건축물 축조신고의 수리를 거부할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

2017. 1. 17. 개정 전 구 건축법은 가설건축물이 축조되는 지역과 용도에 따라 허가제와 신고제를 구분하면서, 가설건축물 신고와 관련하여서는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 따른 개발행위허가 등 인⋅허가 의제 내지 협의에 관한 규정을 전혀 두고 있지 아니하다. 이러한 신고대상 가설건축물 규제 완화의 취지를 고려하면, 행정청은 특별한 사정이 없는 한 개발행위허가 기준에 부합하지 않는다는 점을 이유로 가설건축물 축조신고의 수리를 거부할 수는 없다.

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2019. 1. 17. 선고 2016두56721, 56738 판결 〔도로점용료부과처분취소⋅도로점용료부과처분취소〕	481

[1] 구 도로법 제61조 제1항에 의한 도로점용허가의 법적 성질 / 도로관리청이 점용허가 여부 및 점용허가의 내용인 점용장소, 점용면적, 점용기간을 정할 수 있는 재량권을 갖는지 여부(적극)

[2] 도로점용허가는 점용목적 달성에 필요한 한도로 제한되어야 하는지 여부(적극) / 도로관리청이 도로점용허가를 하면서 특별사용의 필요가 없는 부분을 점용장소 및 점용면적에 포함한 경우, 도로점용허가 중 위 부분은 위법한지 여부(적극) / 이 경우 도로관리청이 위와 같은 흠이 있다는 이유로 유효하게 성립한 도로점용허가 중 특별사용의 필요가 없는 부분을 직권취소할 수 있는지 여부(원칙적 적극) / 이때 행정청이 소급적 직권취소를 할 수 있는 경우 / 도로관리청이 도로점용허가 중 특별사용의 필요가 없는 부분을 소급적으로 직권취소한 경우, 이미 징수한 점용료 중 취소된 부분의 점용면적에 해당하는 점용료를 반환해야 하는지 여부(적극)

[3] 도로점용료 부과처분에 취소사유에 해당하는 흠이 있는 경우, 점용료 부과처분에 대한 취소소송이 제기된 이후에 도로관리청이 당초 처분 자체를 취소하고 흠을 보완하여 새로운 부과처분을 하거나 흠 있는 부분에 해당하는 점용료를 감액하는 처분을 할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[4] 구 도로법 시행령 제69조 제1항 [별표 3] 비고 제2항의 ‘도로점용 부분과 닿아 있는 토지’에서 인근 토지가 도로점용 부분과 닿아 있는지 판단하는 기준

[5] 도로점용허가를 받은 자가 구 도로법 제68조의 감면사유에 해당하는 경우, 도로관리청이 감면 여부에 관한 재량을 갖는지 여부(적극) 및 도로관리청이 감면사유로 규정된 것 이외의 사유를 들어 점용료를 감면할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[1] 구 도로법(2015. 1. 28. 법률 제13086호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항에 의한 도로점용허가는 일반사용과 별도로 도로의 특정 부분에 대하여 특별사용권을 설정하는 설권행위이다. 도로관리청은 신청인의 적격성, 점용목적, 특별사용의 필요성 및 공익상의 영향 등을 참작하여 점용허가 여부 및 점용허가의 내용인 점용장소, 점용면적, 점용기간을 정할 수 있는 재량권을 갖는다.

[2] 도로점용허가는 도로의 일부에 대한 특정사용을 허가하는 것으로서 도로의 일반사용을 저해할 가능성이 있으므로 그 범위는 점용목적 달성에 필요한 한도로 제한되어야 한다. 도로관리청이 도로점용허가를 하면서 특별사용의 필요가 없는 부분을 점용장소 및 점용면적에 포함하는 것은 그 재량권 행사의 기초가 되는 사실인정에 잘못이 있는 경우에 해당하므로 그 도로점용허가 중 특별사용의 필요가 없는 부분은 위법하다.

이러한 경우 도로점용허가를 한 도로관리청은 위와 같은 흠이 있다는 이유로 유효하게 성립한 도로점용허가 중 특별사용의 필요가 없는 부분을 직권취소할 수 있음이 원칙이다. 다만 이 경우 행정청이 소급적 직권취소를 하려면 이를 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 당사자가 입을 기득권 및 신뢰보호와 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교 교량한 후 공익상 필요가 당사자의 기득권 침해 등 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강한 경우여야 한다. 이에 따라 도로관리청이 도로점용허가 중 특별사용의 필요가 없는 부분을 소급적으로 직권취소하였다면, 도로관리청은 이미 징수한 점용료 중 취소된 부분의 점용면적에 해당하는 점용료를 반환하여야 한다.

[3] 행정청은 행정소송이 계속되고 있는 때에도 직권으로 그 처분을 변경할 수 있고, 행정소송법 제22조 제1항은 이를 전제로 처분변경으로 인한 소의 변경에 관하여 규정하고 있다. 점용료 부과처분에 취소사유에 해당하는 흠이 있는 경우 도로관리청으로서는 당초 처분 자체를 취소하고 흠을 보완하여 새로운 부과처분을 하거나, 흠 있는 부분에 해당하는 점용료를 감액하는 처분을 할 수 있다. 한편 흠 있는 행정행위의 치유는 원칙적으로 허용되지 않을 뿐 아니라, 흠의 치유는 성립 당시에 적법한 요건을 갖추지 못한 흠 있는 행정행위를 그대로 존속시키면서 사후에 그 흠의 원인이 된 적법 요건을 보완하는 경우를 말한다. 그런데 앞서 본 바와 같은 흠 있는 부분에 해당하는 점용료를 감액하는 처분은 당초 처분 자체를 일부 취소하는 변경처분에 해당하고, 그 실질은 종래의 위법한 부분을 제거하는 것으로서 흠의 치유와는 차이가 있다.

그러므로 이러한 변경처분은 흠의 치유와는 성격을 달리하는 것으로서, 변경처분 자체가 신뢰보호 원칙에 반한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 점용료 부과처분에 대한 취소소송이 제기된 이후에도 허용될 수 있다. 이에 따라 특별사용의 필요가 없는 부분을 도로점용허가의 점용장소 및 점용면적으로 포함한 흠이 있고 그로 인하여 점용료 부과처분에도 흠이 있게 된 경우, 도로관리청으로서는 도로점용허가 중 특별사용의 필요가 없는 부분을 직권취소하면서 특별사용의 필요가 없는 점용장소 및 점용면적을 제외한 상태로 점용료를 재산정한 후 당초 처분을 취소하고 재산정한 점용료를 새롭게 부과하거나, 당초 처분을 취소하지 않고 당초 처분으로 부과된 점용료와 재산정된 점용료의 차액을 감액할 수도 있다.

[4] 구 도로법 시행령(2015. 12. 22. 대통령령 제26753호로 개정되기 전의 것) 제69조 제1항 [별표 3] 비고 제2항은 점용료 산정의 기준이 되는 토지가격은 도로점용 부분과 닿아 있는 토지의 개별공시지가로 하되, 도로점용 부분과 닿아 있는 토지가 2필지 이상인 경우에는 각 필지 가격의 산술평균가격으로 하도록 규정하고 있다. 여기서 인근 토지가 도로점용 부분과 닿아 있는지는 인근 토지와 도로점용 부분이 물리적으로 닿아 있는지를 기준으로 판단하여야 한다.

[5] 구 도로법(2015. 1. 28. 법률 제13086호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제68조는 “도로관리청은 도로점용허가의 목적이 다음 각호의 어느 하나에 해당하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 점용료를 감면할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 그 위임에 따른 구 도로법 시행령(2015. 12. 22. 대통령령 제26753호로 개정되기 전의 것) 제73조 제3항은 구 도로법 제68조에 열거된 감면 사유에 따른 감면비율을 규정하고 있다.

이러한 규정들의 문언, 내용 및 체계 등에 비추어 보면, 도로점용허가를 받은 자가 구 도로법 제68조의 감면사유에 해당하는 경우 도로관리청은 감면 여부에 관한 재량을 갖지만, 도로관리청이 감면사유로 규정된 것 이외의 사유를 들어 점용료를 감면하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다.

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2019. 1. 17. 선고 2016두60287 판결 〔손해배상(기)〕	489

국가나 지방자치단체가 어느 단체에게 시설의 관리 등을 위탁하여 이를 사용․수익하게 하고, 그 단체가 자신의 명의와 계산으로 재화 또는 용역을 공급하고 부가가치세를 납부한 경우, 그러한 사정만으로 위탁자인 국가나 지방자치단체가 법률상 원인 없이 채무를 면하는 등의 이익을 얻어 부당이득을 한 것인지 여부(소극)

법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 입힌 자는 그 이익을 반환하여야 한다(민법 제741조). 이러한 부당이득이 성립하기 위한 요건인 ‘이익’을 얻은 방법에는 제한이 없다. 가령 채무를 면하는 경우와 같이 어떠한 사실의 발생으로 당연히 발생하였을 손실을 보지 않는 것과 같은 재산의 소극적 증가도 이익에 해당한다. 그런데 국가나 지방자치단체가 어느 단체에게 시설의 관리 등을 위탁하여 이를 사용⋅수익하게 하고, 그 단체가 자신의 명의와 계산으로 제3자에게 재화 또는 용역을 공급하는 경우에는 국가나 지방자치단체가 아니라 거래당사자인 위 단체가 부가가치세 납세의무를 부담하는 것이다. 따라서 시설의 관리 등을 위탁받은 단체가 재화 또는 용역을 공급하고 부가가치세를 납부한 것은 자신이 거래당사자로서 부담하는 부가가치세법에 따른 조세채무를 이행한 것에 불과하므로, 그와 같은 사정만으로 위탁자인 국가나 지방자치단체가 법률상 원인 없이 채무를 면하는 등의 이익을 얻어 부당이득을 하였다고 볼 수 없다.

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2019. 1. 17. 선고 2017두47137 판결 〔보조금반환처분취소〕	491

[1] 여객자동차 운수사업자가 시․도지사나 시장․군수로부터 지급받은 보조금 중 ‘거짓이나 부정한 방법으로 지급받은 부분’과 ‘정상적으로 지급받은 부분’을 구분할 수 없고, 보조금이 거짓이나 부정한 방법에 의하여 일체로서 지급된 것이라고 판단할 수 있는 경우, 보조금 전부를 거짓이나 부정한 방법으로 지급받은 것으로 볼 수 있는지 여부(적극)

[2] 운수사업자가 운영개선지원금을 신청하면서 전년도 사업실적을 일부 누락하여 적자액을 부풀리고, 행정청이 위와 같은 잘못된 자료를 기초로 해당 업체에 대해 재정지원심사를 하여 운영개선지원금을 산정․결정하고 이를 지급한 경우, 운수사업자가 지급받은 운영개선지원금 일체는 거짓이나 부정한 방법으로 수령한 금원인지 여부(원칙적 적극) / 행정청이 내부적으로 정한 운영개선지원금의 구체적인 산출방식에서 운수사업자의 적자액을 반영하도록 정한 경우, 운영개선지원금 중 운수사업자의 실제 적자금액에 비례하는 부분은 ‘정상적으로 지급받은 보조금’에 해당한다고 보아야 하는지 여부(소극)

[1] 여객자동차 운수사업법 제4조 제1항, 제50조 제2항 제1호, 제1항 제2호, 여객자동차 운수사업법 시행규칙 제12조 제1항, 경기도 여객자동차 운수사업 관리 조례 제15조, 오산시 여객자동차 운수사업 관리 조례 제18조, 제20조 제1항의 문언에, 침익적 행정행위의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석⋅적용하여야 한다는 점 등을 더하여 보면, 시⋅도지사나 시장⋅군수는 여객자동차 운수사업자가 ‘거짓이나 부정한 방법으로 지급받은 보조금’에 한하여 이를 반환할 것을 명하여야 하고, ‘정상적으로 지급받은 보조금’까지 반환할 것을 명할 수 있는 것은 아니지만, 보조금이 가분적 평가에 의하여 산정⋅결정된 것이 아니어서 보조금 중 ‘거짓이나 부정한 방법으로 지급받은 부분’과 ‘정상적으로 지급받은 부분’을 구분할 수 없고, 보조금이 거짓이나 부정한 방법에 의하여 일체로서 지급된 것이라고 판단할 수 있는 경우에는 보조금 전부를 거짓이나 부정한 방법으로 지급받은 것으로 보아야 한다.

[2] 여객자동차 운수사업법 제50조 제2항 제1호, 오산시 여객자동차 운수사업 관리 조례 제20조 제1항 등 관련 법령 및 조례의 규정에 의하면, 여객자동차 운수사업자가 면허를 받은 사업계획에 따라 사업을 수행하던 중 수익성이 없는 노선을 운행하게 된 경우에 여객자동차 운수사업자에게 지원할 수 있는 운영개선지원금은 ‘운송사업자에게 필요한 자금의 일부’이고, 행정청은 재정지원의 타당성, 신청금액의 적정성, 지원 가능한 예산, 전년도 사업실적의 적정성 등을 종합적으로 고려하여 보조 여부 및 보조금액을 결정할 수 있다.

따라서 행정청에 운영개선지원금을 지급할지 여부 및 얼마를 지급할지에 대한 상당한 재량이 인정된다. 이러한 재량이 인정되는 이상 적자액을 일부 부풀리는 등 부정한 방법으로 위 지원금을 지급받으려다 적발된 자에 대하여는 그 지원금 자체를 지급하지 아니할 수도 있다. 그러므로 행정청이 운수사업자에게 수익성이 없는 노선의 운행으로 인한 손실 상당액에 등가적(等價的)으로 대응하는 운영개선지원금을 지급하여야 한다는 논리적 전제는 원칙적으로 성립하지 않는다.

이러한 견지에서 보면, 운수사업자가 운영개선지원금을 신청하면서 전년도 사업실적을 일부 누락하여 적자액을 부풀리고, 행정청이 위와 같은 잘못된 자료를 기초로 해당 업체에 대해 재정지원심사를 하여 운영개선지원금을 산정⋅결정하고 이를 지급하였다면, 운수사업자가 지급받은 운영개선지원금 일체는 특별한 사정이 없는 한 정상적으로 지급받은 보조금으로는 볼 수 없고, 거짓이나 부정한 방법으로 수령한 금원으로 봄이 타당하다.

또한 행정청이 내부적으로 정한 운영개선지원금의 구체적인 산출방식에서 운수사업자의 적자액을 반영하도록 정하고 있다고 하더라도, 운영개선지원금 중 운수사업자의 실제 적자금액에 비례하는 부분만을 ‘정상적으로 지급받은 보조금’에 해당한다고 볼 수도 없다.

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2019. 1. 17. 선고 2017두59949 판결 〔자동차운전면허취소처분취소〕	496

음주운전으로 인한 운전면허취소처분의 재량권 일탈․남용 여부를 판단할 때, 운전면허의 취소로 입게 될 당사자의 불이익보다 음주운전으로 인한 교통사고를 방지하여야 하는 일반예방적 측면이 더 강조되어야 하는지 여부(적극)

자동차가 대중적인 교통수단이고 그에 따라 자동차운전면허가 대량으로 발급되어 교통상황이 날로 혼잡해짐에 따라 교통법규를 엄격히 지켜야 할 필요성은 더욱 커지는 점, 음주운전으로 인한 교통사고 역시 빈번하고 그 결과가 참혹한 경우가 많아 대다수의 선량한 운전자 및 보행자를 보호하기 위하여 음주운전을 엄격하게 단속하여야 할 필요가 절실한 점 등에 비추어 보면, 음주운전으로 인한 교통사고를 방지할 공익상의 필요는 더욱 중시되어야 하고 운전면허의 취소는 일반의 수익적 행정행위의 취소와는 달리 그 취소로 인하여 입게 될 당사자의 불이익보다는 이를 방지하여야 하는 일반예방적 측면이 더욱 강조되어야 한다.

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2019. 1. 17. 선고 2018두55753 판결 〔관리처분계획무효확인의소〕	498

‘공익계획사업이나 도시계획의 결정․고시 때문에 이에 저촉된 토지가 현황도로로 이용되고 있지만 공익사업이 실제로 시행되지 않은 상태에서 일반공중의 통행로로 제공되고 있는 상태로서 계획제한과 도시계획시설의 장기미집행상태로 방치되고 있는 도로’ 곧 예정공도부지가 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙 제26조 제2항에서 정한 사실상의 사도에 해당하는지 여부(소극)

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 시행규칙(이하 ‘공익사업법 시행규칙’이라 한다) 제26조 제2항은 사실상의 사도는 ‘사도법에 의한 사도 외의 도로로서, 도로개설 당시의 토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로와 토지소유자가 그 의사에 의하여 타인의 통행을 제한할 수 없는 도로’를 의미한다고 규정하면서 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에 의한 도시⋅군 관리계획에 의하여 도로로 결정된 후부터 도로로 사용되고 있는 것은 사실상의 사도에서 제외하고 있는바, ‘공익계획사업이나 도시계획의 결정⋅고시 때문에 이에 저촉된 토지가 현황도로로 이용되고 있지만 공익사업이 실제로 시행되지 않은 상태에서 일반공중의 통행로로 제공되고 있는 상태로서 계획제한과 도시계획시설의 장기미집행상태로 방치되고 있는 도로’, 즉 예정공도부지의 경우 보상액을 사실상의 사도를 기준으로 평가한다면 토지가 도시⋅군 관리계획에 의하여 도로로 결정된 후 곧바로 도로사업이 시행되는 경우의 보상액을 수용 전의 사용현황을 기준으로 산정하는 것과 비교하여 토지소유자에게 지나치게 불리한 결과를 가져온다는 점 등을 고려하면, 예정공도부지는 공익사업법 시행규칙 제26조 제2항에서 정한 사실상의 사도에서 제외된다.

조    세

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2019. 1. 10. 선고 2017두31538 판결 〔등록면허세등취소〕	501

법인을 설립하고 자본을 증가할 당시 그에 관한 법인등기에 대하여 등록면허세를 납부한 후, 법인의 본점을 대도시로 전입함에 따라 본점 이전에 관한 법인등기에 대하여 중과세율을 적용하여 등록면허세를 납부하게 된 경우, 구 지방세법 제30조 제2항의 규정 등을 들어 ‘법인설립 및 자본증가에 관한 종전의 법인등기에 대하여 이미 납부한 등록면허세의 세액’을 공제할 수 있는지 여부(소극)

법인을 설립하고 자본을 증가할 당시 그러한 법인설립 및 자본증가에 관한 법인등기에 대하여 등록면허세를 납부한 후, 법인의 본점을 대도시로 전입함에 따라 그러한 본점 이전에 관한 법인등기에 대하여 구 지방세법(2013. 1. 1. 법률 제11617호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조 제2항 제2호에 의해 법인설립에 관한 세율을 기초로 중과세율을 적용하여 등록면허세를 납부하게 되었다고 하더라도, 구 지방세법 제30조 제2항의 규정 등을 들어 ‘법인설립 및 자본증가에 관한 종전의 법인등기에 대하여 이미 납부한 등록면허세의 세액’을 ‘그 후 이루어진 본점 이전에 관한 법인등기에 대하여 중과세율을 적용한 등록면허세의 세액’에서 공제할 수는 없다.

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2019. 1. 17. 선고 2015두60662 판결 〔부가가치세경정거부처분취소〕	505

[1] 자금융통 등이 은행업자 등의 개입 없이 개별적으로 이루어진 경우 부가가치세 부과대상 자체가 되지 않는 비과세사업인지 여부(적극)

[2] 금융지주회사가 경영관리업무나 그에 따른 자금지원의 일환으로 은행업자 등의 개입 없이 자신이 지배․경영하는 자회사에 개별적으로 자금을 대여하고 순수한 이자 명목으로 돈을 받은 경우, 부가가치세 부과대상 자체가 되지 않는 비과세사업인지 여부(적극) 및 이를 금융․보험 용역이나 이와 유사한 용역을 제공한 것이라고 할 수 있는지 여부(소극)

[3] 과세사업과 비과세사업에 공통으로 사용되어 실지귀속을 구분할 수 없는 매입세액이 있는 경우, 비과세사업에 안분되는 매입세액을 가려내는 방법 / 사업자가 비과세사업에 해당하는 용역의 공급과 관련하여 거래상대방 등으로부터 돈을 받은 경우로서 그 용역 공급에 대한 대가로 볼 수 없는 경우, 구 부가가치세법 시행령 제61조 제1항의 규정을 유추 적용할 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 비과세사업에 안분되는 매입세액을 가려내는 방법

[1] 은행업이나 대부업(이하 ‘은행업 등’이라 한다)은 관련 법령에 따른 인가나 등록 등의 절차를 마친 다음 불특정 다수인을 상대로 자금을 융통하거나 중개하는 용역을 제공하는 것을 업으로 하여 그에 대한 수수료 성격의 대가를 지급받는 것을 본질로 하는 것으로서, 이러한 금융⋅보험 용역의 공급은 부가가치세 부과대상에 해당한다. 다만 은행업자 등이 자금을 융통하는 등의 용역을 제공하고 그에 따라 이자 명목으로 돈을 받더라도 이것에는 위와 같은 용역의 대가 이외에도 다른 요소들이 섞여 있으므로 받은 돈 전부를 곧바로 용역 공급에 대한 대가로 볼 수 없고 용역 공급의 대가만을 구분해 내기도 어려운 사정 등을 고려하여 부가가치세를 면제할 뿐이다. 이와 달리 자금융통 등이 은행업자 등의 개입 없이 개별적으로 이루어진 경우라면, 부가가치세 부과대상 자체가 되지 않는 비과세사업이어서 부가가치세 면제에 해당할 여지가 없다.

[2] 금융지주회사의 설립을 촉진하여 금융산업의 경쟁력을 높일 목적 등으로 마련된 금융지주회사법은 금융지주회사가 자회사의 경영관리업무와 그에 부수하는 업무로서 대통령령이 정하는 업무를 제외하고는 영리를 목적으로 하는 다른 업무를 영위할 수 없도록 하면서(제15조), 이를 위반할 경우 형사처벌의 대상으로 삼고 있다(제70조 제4항). 이러한 경영관리업무에 부수하는 업무에는 자회사 등에 대한 자금지원과 이를 위한 자금조달 등이 포함된다(금융지주회사법 시행령 제11조 제1항 제2호). 이처럼 금융지주회사는 경영관리업무 등의 하나로 자신이 지배⋅경영하고 있는 특정 자회사 등에 단순히 개별적인 자금지원을 할 수 있을 뿐이다. 이것이 은행업자 등이 인가 등을 받은 다음 불특정 다수인을 상대로 자금을 융통하거나 중개하여 수수료 성격의 대가를 받는 은행업 등에 해당하지 않음은 분명하다.

금융지주회사가 경영관리업무나 그에 따른 자금지원의 일환으로 은행업자 등의 개입 없이 자신이 지배⋅경영하는 자회사에 개별적으로 자금을 대여하고 순수한 이자 명목으로 돈을 받은 것이라면, 소비세인 부가가치세 부과대상 자체가 되지 않는 비과세사업을 하는 것에 지나지 않는다. 이것이 부가가치세 부과대상이기는 하지만 면제될 뿐인 금융⋅보험 용역이나 이와 유사한 용역을 제공한 것이라고 할 수 없다.

[3] 과세사업과 비과세사업에 관련된 매입세액은 원칙적으로 실지귀속에 따라 계산하여야 하고, 매입세액이 오로지 비과세사업과 관련되는 경우에는 이를 매출세액에서 공제할 수 없다. 과세사업과 비과세사업에 공통으로 사용되어 실지귀속을 구분할 수 없는 매입세액이 있다면 원칙적으로 과세사업과 면세사업을 겸영하는 경우의 공통매입세액 안분에 관한 부가가치세법 시행령 규정을 유추 적용하여 비과세사업에 안분되는 매입세액을 가려내야 한다. 다만 해당 사업자가 비과세사업에 해당하는 용역의 공급과 관련하여 거래상대방 등으로부터 돈을 받았더라도 이를 비과세사업에 해당하는 용역 공급에 대한 대가로 볼 수 없는 경우라면 과세사업과 면세사업의 공급가액 비율에 따라 공통매입세액을 안분하여 계산하도록 한 구 부가가치세법 시행령(2013. 2. 15. 대통령령 제24359호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제61조 제1항의 규정을 유추 적용할 수 없다. 이러한 경우에는 구 부가가치세법 시행령 제61조 제4항 각호의 방법 등 다른 합리적인 안분계산방법 중에서 공통매입세액의 안분계산에 적합한 것을 적용하여 비과세사업에 안분되는 매입세액을 가려내야 한다.

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2019. 1. 17. 선고 2016두45813 판결 〔관세등부과처분취소〕	510

아시아․태평양 무역협정 원산지 확인 기준 등에 관한 규칙 제8조 제3항에서 정한 증빙서류를 제출하기 어려운 사정이 있는 경우, 다른 신빙성 있는 자료로 대체할 수 있는지 여부(적극) 및 위 조항 제1호에서 정한 ‘수출참가국에서 발행된 통과 선하증권’이 제출되지 않았다는 이유만으로 ‘아시아․태평양 경제사회위원회의 개발도상회원국 간 무역협정에 관한 1차 협정(방콕협정)에 대한 개정으로서 아시아․태평양 무역협정’의 직접운송의 요건을 충족하지 못한다고 단정하여 위 협정에 따른 협정세율 적용을 부인할 수 있는지 여부(소극)

아시아⋅태평양 무역협정 원산지 확인 기준 등에 관한 규칙 제8조 제3항의 문언, 체계, 제정 경위, ‘아시아⋅태평양 경제사회위원회의 개발도상회원국 간 무역협정에 관한 1차 협정(방콕협정)에 대한 개정으로서 아시아⋅태평양 무역협정’(이하 ‘아태무역협정’이라 한다)과 그 부속서를 비롯한 관련 법령의 직접운송에 관한 규정들의 취지와 목적 등을 모두 종합할 때, 위 조항은 아태무역협정 부속서에서 정한 직접운송 규정을 원활히 실시⋅집행하기 위하여 관세당국에 제출할 증명서류에 관하여 일반적으로 신빙성을 높게 보는 대표적인 증빙서류들을 정하고 있는 것으로서, 이를 제출하기 어려운 사정이 있는 경우에는 다른 신빙성 있는 자료로 대체할 수 있다. 따라서 제1호의 ‘수출참가국에서 발행된 통과 선하증권’을 발급받기 어려운 사정이 있는 경우에는 같은 항 제4호에 따라 다른 신빙성 있는 증명서류를 제출하여 직접운송 간주 요건의 충족을 증명할 수 있고, 단지 위 ‘통과 선하증권’이 제출되지 않았다는 형식적인 이유만으로 아태무역협정의 직접운송의 요건을 충족하지 못한다고 단정하여 협정세율 적용을 부인할 수는 없다.

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2019. 1. 17. 선고 2018두42559 판결 〔재산세등부과처분취소]	515

[1] 조세법률관계에서 과세관청의 행위에 대하여 신의성실의 원칙이 적용되기 위한 요건 및 위 요건 중 하나인 과세관청의 공적 견해표명이 있었는지를 판단하는 기준

[2] 외교부 소속 전․현직 공무원을 회원으로 하는 비영리 사단법인인 甲 법인이 재외공무원 자녀들을 위한 기숙사 건물을 신축하면서, 甲 법인과 외무부장관이 과세관청과 내무부장관에게 취득세 등 지방세 면제 의견을 제출하자, 내무부장관이 ‘甲 법인이 학술연구단체와 장학단체이고 甲 법인이 직접 사용하기 위하여 취득하는 부동산이라면 취득세가 면제된다’고 회신하였고, 이에 과세관청은 약 19년 동안 甲 법인에 대하여 기숙사 건물 등 부동산과 관련한 취득세․재산세 등을 전혀 부과하지 않았는데, 그 후 과세관청이 위 부동산이 학술연구단체가 고유업무에 직접 사용하는 부동산에 해당하지 않는다는 등의 이유로 재산세 등의 부과처분을 한 사안에서, 위 처분은 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 위법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 지방세기본법 제18조에 의하면, 세무공무원은 신의에 따라 성실하게 직무를 수행하여야 한다. 일반적으로 조세법률관계에서 과세관청의 행위에 대하여 신의성실의 원칙이 적용되기 위하여는, ① 과세관청이 납세자에게 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해를 표명하여야 하고, ② 납세자가 과세관청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데 대하여 납세자에게 귀책사유가 없어야 하며, ③ 납세자가 그 견해표명을 신뢰하고 이에 따라 무엇인가 행위를 하여야 하고, ④ 과세관청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 납세자의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 한다.

그리고 과세관청의 공적인 견해표명은 원칙적으로 일정한 책임 있는 지위에 있는 세무공무원에 의하여 명시적 또는 묵시적으로 이루어짐을 요하나, 신의성실의 원칙 내지 금반언의 원칙은 합법성을 희생하여서라도 납세자의 신뢰를 보호함이 정의, 형평에 부합하는 것으로 인정되는 특별한 사정이 있는 경우에 적용되는 것으로서 납세자의 신뢰보호라는 점에 그 법리의 핵심적 요소가 있는 것이므로, 위 요건의 하나인 과세관청의 공적 견해표명이 있었는지 여부를 판단하는 데 있어 반드시 행정조직상의 형식적인 권한분장에 구애될 것은 아니고 담당자의 조직상 지위와 임무, 당해 언동을 하게 된 구체적인 경위 및 그에 대한 납세자의 신뢰가능성에 비추어 실질에 의하여 판단하여야 한다.

[2] 외교부 소속 전⋅현직 공무원을 회원으로 하는 비영리 사단법인인 甲 법인이 재외공무원 자녀들을 위한 기숙사 건물을 신축하면서, 甲 법인과 외무부장관이 과세관청과 내무부장관에게 취득세 등 지방세 면제 의견을 제출하자, 내무부장관이 ‘甲 법인이 학술연구단체와 장학단체이고 甲 법인이 직접 사용하기 위하여 취득하는 부동산이라면 취득세가 면제된다’고 회신하였고, 이에 과세관청은 약 19년 동안 甲 법인에 대하여 기숙사 건물 등 부동산과 관련한 취득세⋅재산세 등을 전혀 부과하지 않았는데, 그 후 과세관청이 위 부동산이 학술연구단체가 고유업무에 직접 사용하는 부동산에 해당하지 않는다는 등의 이유로 재산세 등의 부과처분을 한 사안에서, 과세관청과 내무부장관이 甲 법인에 ‘甲 법인이 재산세 등이 면제되는 학술연구단체⋅장학단체에 해당하고, 위 부동산이 甲 법인이 고유업무에 직접 사용하는 부동산에 해당하여 재산세 등이 과세되지 아니한다’는 공적 견해를 명시적 또는 묵시적으로 표명하였으며, 甲 법인은 고유업무에 사용하는 부동산에 대하여는 재산세 등이 면제된다는 과세관청과 내무부장관 등의 공적인 견해표명을 신뢰하여 위 부동산을 취득하여 사용해 왔고, 甲 법인이 위 견해표명을 신뢰한 데에 어떠한 귀책사유가 있다고 볼 수 없으므로, 위 처분은 신의성실의 원칙에 반하는 것으로서 위법하다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

형    사

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2019. 1. 10. 선고 2016도8783 판결 〔정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)〕	520

[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호에서 규정한 ‘음란’의 의미와 요건 및 표현물의 음란 여부를 판단하는 기준과 방법

[2] 피고인 甲 주식회사의 대표이사 피고인 乙과 운영․관리자 피고인 丙, 丁이 공모하여, 甲 회사 사무실에서 대량문자메시지 발송사이트를 이용하여 불특정 다수의 휴대전화에 여성의 성기, 자위행위, 불특정 다수와의 성매매를 포함한 성행위 등을 저속하고 노골적으로 표현 또는 묘사하거나 이를 암시하는 문언이 기재된 문자메시지를 대량으로 전송함으로써 정보통신망을 통하여 음란한 문언을 배포하였다고 하여 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물 유포)으로 기소된 사안에서, 위 문자메시지가 ‘음란한 문언’에 해당한다고 한 사례

[1] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의7 제1항 제1호에서 규정하고 있는 ‘음란’이란 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 말한다. 이는 표현물을 전체적으로 관찰⋅평가해 볼 때 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서 존중⋅보호되어야 할 인격을 갖춘 존재인 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손⋅왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도로 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현 또는 묘사한 것으로서, 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소하고 하등의 문학적⋅예술적⋅사상적⋅과학적⋅의학적⋅교육적 가치를 지니지 아니하는 것을 뜻한다. 표현물의 음란 여부를 판단함에 있어서는 표현물 제작자의 주관적 의도가 아니라 그 사회의 평균인의 입장에서 그 시대의 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다.

[2] 피고인 甲 주식회사의 대표이사 피고인 乙과 운영⋅관리자 피고인 丙, 丁이 공모하여, 甲 회사 사무실에서 대량문자메시지 발송사이트를 이용하여 불특정 다수의 휴대전화에 여성의 성기, 자위행위, 불특정 다수와의 성매매를 포함한 성행위 등을 저속하고 노골적으로 표현 또는 묘사하거나 이를 암시하는 문언이 기재된 31,342건의 문자메시지(이하 ‘문자메시지’라고 한다)를 전송함으로써 정보통신망을 통하여 음란한 문언을 배포하였다고 하여 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 위반(음란물 유포)으로 기소된 사안에서, 위 문언은 건전한 성의식을 저해하는 반사회적 성행위 등을 표현함에 있어 단순히 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도를 넘어서 사람의 존엄성과 가치를 심각하게 훼손⋅왜곡하였다고 평가할 수 있을 정도에 이른 점, 피고인 乙, 丙, 丁은 성인 폰팅업체를 운영하거나 관리하는 사람들로 문자메시지를 수신하는 불특정 다수로 하여금 자신들의 업체를 이용하도록 광고하기 위한 목적을 가지고 있었으며, 문자메시지의 내용은 사회통념상 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 점, 피고인 乙, 丙, 丁이 문자메시지를 전송한 동기 및 그 내용에 비추어 위 문자메시지에서 하등의 문학적⋅예술적⋅사상적⋅과학적⋅의학적⋅교육적 가치를 발견할 수 없는 점을 종합하면 문자메시지는 ‘음란한 문언’에 해당한다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 음란성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 한 사례.

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2019. 1. 10. 선고 2016도21311 판결 〔집회및시위에관한법률위반⋅특수공무집행방해〕	523

[1] 집회 및 시위에 관한 법률상 질서유지선이 집회 및 시위의 보호와 공공의 질서 유지를 위하여 필요하다고 인정되고 같은 법 시행령 제13조 제1항에서 정한 사유에 해당하는 경우, 집회 또는 시위의 장소 안에도 이를 설정할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 그 질서유지선은 집회 및 시위의 보호와 공공의 질서 유지를 위하여 필요하다고 인정되는 최소한의 범위를 정하여 설정되어야 하는지 여부(적극) / 경찰관들이 집회 또는 시위가 이루어지는 장소의 외곽이나 그 장소 안에서 줄지어 서는 등의 방법으로 사실상 질서유지선의 역할을 수행하는 경우, 같은 법상 질서유지선에 해당하는지 여부(소극)

[2] 옥외집회 또는 시위의 장소에 질서유지를 위한 경찰관 출입이 허용되는 범위(=집회 및 시위의 보호와 공공의 질서유지를 위하여 필요하다고 인정되는 최소한의 범위) / 경찰관들이 집회 및 시위에 관한 법률상 질서유지선에 해당하지 아니한다는 이유로 집회 또는 시위의 장소에 출입하거나 그 장소 안에 머무르는 경찰관들의 행위가 곧바로 위법하게 되는지 여부(소극) 및 같은 법 제19조에 의한 출입에 해당하는 경우, 적법한 공무집행으로 볼 수 있는지 여부(적극)

[3] 경찰관을 배치하는 방법으로 설정된 질서유지선이 집회 및 시위에 관한 법률상 질서유지선에 해당하는지 여부(소극) / 질서유지선 효용침해로 인한 집회 및 시위에 관한 법률 제24조 제3호 위반죄는 그 대상인 같은 법 제2조 제5호에 해당하는 질서유지선이 같은 법 제13조에 따라 적법하게 설정된 경우에 한하여 성립하는지 여부(적극)

[1] 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 제2조 제5호는 “질서유지선이란 관할 경찰서장이나 지방경찰청장이 적법한 집회 및 시위를 보호하고 질서유지나 원활한 교통 소통을 위하여 집회 또는 시위의 장소나 행진 구간을 일정하게 구획하여 설정한 띠, 방책, 차선 등의 경계표지를 말한다.”라고 규정하고 있다. 또한 집시법 제13조 제1항은 “관할 경찰관서장은 집회 및 시위의 보호와 공공의 질서 유지를 위하여 필요하다고 인정하면 최소한의 범위를 정하여 질서유지선을 설정할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 위 규정의 위임에 따른 집시법 시행령 제13조 제1항은 그 각호에서 질서유지선을 설정할 수 있는 경우를 열거하고 있다. 한편 집시법 제24조 제3호는 집시법 제13조에 따라 설정된 질서유지선을 정당한 사유 없이 상당 시간 침범하거나 손괴⋅은닉⋅이동 또는 제거하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해친 사람을 처벌하도록 규정하고 있다.

위와 같은 질서유지선의 설정에 관한 집시법 및 집시법 시행령의 관련 규정에 비추어 볼 때, 집시법에서 정한 질서유지선은 집회 및 시위의 보호와 공공의 질서 유지를 위하여 필요하다고 인정되는 경우로서 집시법 시행령 제13조 제1항에서 정한 사유에 해당한다면 반드시 집회 또는 시위가 이루어지는 장소 외곽의 경계지역뿐만 아니라 집회 또는 시위의 장소 안에도 설정할 수 있다고 봄이 타당하나, 이러한 경우에도 그 질서유지선은 집회 및 시위의 보호와 공공의 질서 유지를 위하여 필요하다고 인정되는 최소한의 범위를 정하여 설정되어야 하고, 질서유지선이 위 범위를 벗어나 설정되었다면 이는 집시법 제13조 제1항에 위반되어 적법하다고 할 수 없다.

또한 위와 같은 집시법상 질서유지선의 정의 및 질서유지선의 침범 등 행위에 대한 처벌규정의 문언과 취지에 비추어 보면, 질서유지선은 띠, 방책, 차선 등과 같이 경계표지로 기능할 수 있는 물건 또는 도로교통법상 안전표지라고 봄이 타당하므로, 경찰관들이 집회 또는 시위가 이루어지는 장소의 외곽이나 그 장소 안에서 줄지어 서는 등의 방법으로 사실상 질서유지선의 역할을 수행한다고 하더라도 이를 가리켜 집시법에서 정한 질서유지선이라고 할 수는 없다.

[2] 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 제19조 제1항은 “경찰관은 집회 또는 시위의 주최자에게 알리고 그 집회 또는 시위의 장소에 정복을 입고 출입할 수 있다. 다만 옥내집회 장소에 출입하는 것은 직무집행을 위하여 긴급한 경우에만 할 수 있다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “집회나 시위의 주최자, 질서유지인 또는 장소관리자는 질서를 유지하기 위한 경찰관의 직무집행에 협조하여야 한다.”라고 규정함으로써, 집회 또는 시위의 장소에 질서유지를 위한 경찰관 출입을 허용하고 있다. 집시법 제19조가 옥외집회 또는 시위의 장소에 질서유지를 위한 경찰관 출입 요건으로 주최자에 대한 고지, 정복 착용만을 정하고 있지만, 집회의 자유가 가지는 헌법적 가치와 기능, 집회 및 시위의 권리 보장과 공공의 안녕질서의 조화라는 집시법의 입법목적 등에 비추어 보면, 질서유지선 설정에 관한 규정을 준용하여 옥외집회 또는 시위의 장소에 질서유지를 위한 경찰관 출입 역시 집회 및 시위의 보호와 공공의 질서유지를 위하여 필요한 경우 최소한의 범위로 이루어져야 할 것이다. 따라서 경찰관들이 집시법상 질서유지선에 해당하지 아니한다고 하여 집회 또는 시위의 장소에 출입하거나 그 장소 안에 머무르는 경찰관들의 행위를 곧바로 위법하다고 할 것은 아니고, 집시법 제19조에 의한 출입에 해당하는 경우라면 적법한 공무집행으로 볼 수 있을 것이다.

[3] 집회 및 시위에 관한 법률(이하 ‘집시법’이라 한다) 제2조 제5호가 정의하는 질서유지선은 띠, 방책, 차선 등 물건 또는 도로교통법상 안전표지로 설정된 경계표지를 말하므로, 경찰관을 배치하는 방법으로 설정된 질서유지선은 집시법상 질서유지선에 해당하지 아니한다. 집시법 제13조 제1항은 “관할 경찰관서장은 집회 및 시위의 보호와 공공의 질서 유지를 위하여 필요하다고 인정하면 최소한의 범위를 정하여 질서유지선을 설정할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “제1항에 따라 경찰관서장이 질서유지선을 설정할 때에는 주최자 또는 연락책임자에게 이를 알려야 한다.”라고 규정하고 있으며, 집시법 제24조 제3호는 “제13조에 따라 설정된 질서유지선을 정당한 사유 없이 상당 시간 침범하거나 손괴⋅은닉⋅이동 또는 제거하거나 그 밖의 방법으로 그 효용을 해친 사람”을 처벌하도록 규정하고 있다. 따라서 집시법 제24조 제3호의 질서유지선 효용침해로 인한 집시법위반죄는 그 대상인 집시법 제2조 제5호에 해당하는 질서유지선이 집시법 제13조에 따라 적법하게 설정된 경우에 한하여 성립하고, 위법하게 설정된 집시법상 질서유지선에 대하여는 위와 같이 효용을 해치는 행위를 하였더라도 위 죄를 구성하지 아니한다.