Korean Supreme Court Reports

법 원 도 서 관                   2019년 2월 1일                   제555호

민    사

2019. 2. 1.  판례공보

1

2018. 12. 13. 선고 2015다72385 판결 〔사업허가권명의변경동의이행〕	257

[1] 2인으로 구성된 조합에서 한 사람이 탈퇴한 경우, 조합이 해산이나 청산이 되는지 여부(원칙적 소극) 및 이때 조합재산의 귀속관계 / 조합원이 부동산 사용권을 존속기한을 정하지 않고 출자하였다가 탈퇴한 경우, 탈퇴 시 조합재산인 부동산 사용권이 소멸하는지 여부(원칙적 소극) 및 이때 탈퇴 조합원이 남은 조합원으로 하여금 부동산을 사용․수익할 수 있도록 할 의무를 이행하지 않음으로써 남은 조합원에게 손해가 발생한 경우, 탈퇴 조합원이 그 손해를 배상하여야 하는지 여부(적극)

[2] 甲이 乙과 주유소 등을 공동 경영하기로 하는 동업계약을 체결한 후 주유소 운영에 필수적인 부지와 시설인 토지와 건물의 1/2 지분에 대한 사용권을 출자하였고, 동업계약에서 조합의 존속기간을 정하지는 아니하였는데, 그 후 甲이 동업에서 탈퇴한 사안에서, 甲의 탈퇴로 토지와 건물의 1/2 지분에 기초한 사용권이 기간만료로 소멸하였다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 조합의 탈퇴란 특정 조합원이 장래에 향하여 조합원으로서의 지위를 벗어나는 것으로서, 이 경우 조합 자체는 나머지 조합원에 의해 동일성을 유지하며 존속하는 것이므로 결국 탈퇴는 잔존 조합원이 동업사업을 계속 유지⋅존속함을 전제로 한다. 2인으로 구성된 조합에서 한 사람이 탈퇴하면 조합관계는 종료되나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산이나 청산이 되지 않고, 다만 조합원의 합유에 속한 조합재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하여 탈퇴 조합원과 남은 조합원 사이에는 탈퇴로 인한 계산을 해야 한다.

이러한 법리는 부동산 사용권을 출자한 경우에도 적용된다. 조합원이 부동산 사용권을 존속기한을 정하지 않고 출자하였다가 탈퇴한 경우 특별한 사정이 없는 한 탈퇴 시 조합재산인 부동산 사용권이 소멸한다고 볼 수는 없고, 그러한 사용권은 공동사업을 유지할 수 있도록 일정한 기간 동안 존속한다고 보아야 한다. 이때 탈퇴 조합원이 남은 조합원으로 하여금 부동산을 사용⋅수익할 수 있도록 할 의무를 이행하지 않음으로써 남은 조합원에게 손해가 발생하였다면 탈퇴 조합원은 그 손해를 배상할 책임이 있다.

[2] 甲이 乙과 주유소 등을 공동 경영하기로 하는 동업계약을 체결한 후 주유소 운영에 필수적인 부지와 시설인 토지와 건물의 1/2 지분에 대한 사용권을 출자하였고, 동업계약에서 조합의 존속기간을 정하지는 아니하였는데, 그 후 甲이 동업에서 탈퇴한 사안에서, 甲이 동업계약 체결이나 출자 당시 사용권의 존속기간을 자신의 탈퇴 시까지로 한정하였다고 볼 만한 사정이 보이지 않으므로, 甲이 출자한 사용권은 특별한 사정이 없는 한 甲의 탈퇴에도 불구하고 남은 조합원인 乙에게 귀속되어 乙이 공동사업인 주유소 운영을 계속함에 필요한 상당한 기간 동안 존속하고, 甲이 2인 조합 관계에서 탈퇴하였다는 사정만으로 甲이 출자한 사용권이 기간만료로 곧바로 소멸한다고 볼 수는 없는데, 이때 탈퇴한 甲과 잔존한 乙 사이에는 탈퇴로 인한 계산이 필요하므로, 乙은 탈퇴 당시를 기준으로 기존의 공동사업인 주유소 영업을 계속하기 위해 필요한 기간에 해당하는 사용권의 가치를 평가하여 이를 甲에게 지급하여야 하고, 甲은 탈퇴 후에도 乙이 주유소 운영을 계속하는 데 필요한 상당한 기간 동안 토지와 건물을 사용⋅수익할 수 있도록 할 의무를 부담하는데도, 甲의 탈퇴로 토지와 건물의 1/2 지분에 기초한 사용권이 기간만료로 소멸하였다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

2

2018. 12. 13. 선고 2015다246186 판결 〔보험금〕	260

[1] 상법 제115조에 따라 운송주선인이 부담하는 손해배상책임의 내용 및 민법 제391조에서 정한 ‘이행보조자’로서 피용자의 의미

[2] 운송주선인이 상품의 통관절차, 운송물의 검수, 보관, 부보, 운송물의 수령인도 등 운송목적의 실현에 도움을 주는 부수적 업무를 담당할 수 있는지 여부(적극)

[3] 甲 주식회사는 복합화물운송주선사업 등을 영위하는 회사로 乙 보험회사와 화물배상책임보험계약을 체결하였고, 그 후 丙 주식회사 등과 운송주선계약을 체결하여 수입화물에 대한 해상운송, 보세창고 보관, 통관작업 진행, 국내 배송을 위임받았는데, 위 화물이 인천항에 도착한 후 甲 회사와 거래하던 丁 주식회사 운영의 보세창고에 입고되었다가 원인 불명의 화재로 모두 전소되자, 甲 회사가 乙 회사를 상대로 책임보험금의 지급을 구한 사안에서, 丁 회사를 甲 회사의 이행보조자로 봄이 타당한데도 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[4] 책임보험의 피보험자가 보험자에게 보험금청구권을 행사하려면 피보험자가 제3자에게 손해배상금을 지급하였거나 상법 또는 보험약관이 정하는 방법으로 피보험자의 제3자에 대한 채무가 확정되어야 하는지 여부(적극)

[1] 상법 제115조에 의하면, 운송주선인은 자기나 그 사용인이 운송물의 수령, 인도, 보관, 운송인이나 다른 운송주선인의 선택, 기타 운송에 관하여 주의를 해태하지 아니하였음을 증명하지 아니하면 운송물의 멸실, 훼손 또는 연착으로 인한 손해를 배상할 책임을 면하지 못한다. 한편 민법 제391조에 정하고 있는 ‘이행보조자’로서 피용자는 채무자의 의사 관여 아래 그 채무의 이행행위에 속하는 활동을 하는 사람이면 충분하고 반드시 채무자의 지시 또는 감독을 받는 관계에 있어야 하는 것은 아니다. 따라서 그가 채무자에 대하여 종속적인 지위에 있는지, 독립적인 지위에 있는지는 상관없다.

[2] 운송주선인은 위탁자를 위하여 물건운송계약을 체결할 것 등의 위탁을 인수하는 것을 본래적인 영업 목적으로 하나, 이러한 운송주선인이 다른 사람의 운송목적의 실현에 도움을 주는 부수적 업무를 담당할 수도 있는 것이어서 상품의 통관절차, 운송물의 검수, 보관, 부보, 운송물의 수령인도 등의 업무를 담당하고 있는 것이 상례이다.

[3] 甲 주식회사는 복합화물운송주선사업 등을 영위하는 회사로 乙 보험회사와 화물배상책임보험계약을 체결하였고, 그 후 丙 주식회사 등과 운송주선계약을 체결하여 수입화물에 대한 해상운송, 보세창고 보관, 통관작업 진행, 국내 배송을 위임받았는데, 위 화물이 인천항에 도착한 후 甲 회사와 거래하던 丁 주식회사 운영의 보세창고에 입고되었다가 원인 불명의 화재로 모두 전소되자, 甲 회사가 乙 회사를 상대로 책임보험금의 지급을 구한 사안에서, 甲 회사는 위 화물의 운송과정에서 운송인의 선택과 운송계약 체결뿐만 아니라 인천항 보세창고 보관, 통관절차 진행, 국내 배송(또는 그 운송계약 체결)까지 위임받았고, 위임받은 사무를 선량한 관리자의 주의로써 이행할 의무가 있으며, 丁 회사의 위 화물에 대한 보관은 甲 회사의 의사 관여 아래 이루어진 甲 회사의 채무 이행행위에 속하는 행위이므로, 丁 회사를 甲 회사의 이행보조자라고 봄이 타당한데도, 이와 달리 본 원심판결에 복합운송주선계약, 운송주선인의 손해배상책임에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[4] 책임보험의 피보험자가 보험자에게 보험금청구권을 행사하려면 적어도 피보험자가 제3자에게 손해배상금을 지급하였거나 상법 또는 보험약관이 정하는 방법으로 피보험자의 제3자에 대한 채무가 확정되어야 한다.

3

2018. 12. 13. 선고 2016다49931 판결 〔집행판결〕	264

[1] 외국중재판정의 승인 및 집행에 관한 유엔협약 제5조 제1항 (d)호에서 정한 중재판정 승인․집행거절사유에 해당하려면 해당 중재절차에 의한 당사자의 절차적 권리에 대한 침해의 정도가 현저하여 용인할 수 없어야 하는지 여부(적극)

[2] 외국 중재판정의 성립 이후 집행법상 청구이의의 사유가 발생한 경우, 집행재판의 단계에서 외국중재판정의 승인 및 집행에 관한 유엔협약 제5조 제2항 (b)호를 적용하여 중재판정의 집행을 거부할 수 있는지 여부(적극)

[3] 외국 중재판정이 단순히 실체적 권리관계에 배치되어 부당하거나 중재판정에 기한 집행 채권자가 그러한 사정을 알고 있었다는 것만으로 중재판정에 따른 집행을 거부할 수 있는지 여부(소극) 및 중재판정에 따른 집행이 권리남용에 해당하거나 공서양속에 반한다는 이유로 집행을 거부할 수 있는지 여부(적극) / 외국 중재판정의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우에 권리남용 등에 이르렀는지 판단하는 기준 및 외국 중재판정에 민사소송법상의 재심사유에 해당하는 사유가 있어 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없을 정도에 이르렀다고 인정되는 경우, 이를 청구이의 사유로 삼을 수 있는지 여부(적극)

[1] 중재제도의 특성에 비추어 볼 때 중재판정부의 구성은 중재합의와 중재절차의 가장 핵심적이고 본질적인 요소 중 하나로서 중재판정부의 구성에 당사자 간의 합의를 위반한 사항이 있을 때에는 중재판정부의 권한에 관한 근간이 흔들리게 된다. 외국중재판정의 승인 및 집행에 관한 유엔협약 제5조 제1항 (d)호는 중재판정의 기초가 된 중재판정부의 구성이나 중재절차가 당사자의 중재합의에 합치하지 아니하거나, 임의규정을 위반할 때 중재판정의 승인이나 집행을 거절할 수 있도록 규정하고 있다. 그러나 위 규정에서 정한 중재판정 승인⋅집행거절사유에 해당하려면 단순히 당사자의 합의나 임의규정을 위반하였다는 것만으로는 부족하고, 해당 중재절차에 의한 당사자의 절차적 권리에 대한 침해의 정도가 현저하여 용인할 수 없는 경우라야 한다.

[2] 외국 중재판정은 확정판결과 동일한 효력이 있어 기판력이 있으므로 대상이 된 청구권의 존재가 확정되고, 집행판결을 통하여 집행력을 부여받으면 우리나라 법률상의 강제집행절차로 나아갈 수 있게 된다. 집행판결은 변론종결 시를 기준으로 하여 집행력의 유무를 판단하는 재판이므로, 중재판정의 성립 이후 집행법상 청구이의의 사유가 발생하여 중재판정문에 터잡아 강제집행절차를 밟아 나가도록 허용하는 것이 우리나라 법의 기본적 원리에 반한다는 사정이 집행재판의 변론과정에서 드러난 경우에 법원은 외국중재판정의 승인 및 집행에 관한 유엔협약 제5조 제2항 (b)호의 공공질서 위반에 해당하는 것으로 보아 중재판정의 집행을 거부할 수 있다.

[3] 외국 중재판정이 단순히 실체적 권리관계에 배치되어 부당하거나 중재판정에 기한 집행 채권자가 그러한 사정을 알고 있었다는 것만으로는 중재판정에 따른 집행을 거부할 수 없다. 그러나 확정판결과 동일한 효력을 갖게 된 외국 중재판정에 따른 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실하게 행사되어야 하고 이에 기한 집행이 권리남용에 해당하거나 공서양속에 반하는 경우에는 허용되지 않는다. 외국 중재판정의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우에 권리남용 등에 이르렀는지에 관하여는, 권리의 성질과 내용, 중재판정의 성립 경위 및 성립 후 집행판결에 이르기까지의 사정, 이에 대한 집행이 허가될 때 당사자에게 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 살펴보아야 한다. 특히 외국 중재판정에 민사소송법상의 재심사유에 해당하는 사유가 있어 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없을 정도에 이르렀다고 인정되는 경우에 중재판정의 집행을 구하는 것은 권리남용에 해당하거나 공서양속에 반하므로 이를 청구이의 사유로 삼을 수 있다.

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2018. 12. 13. 선고 2016다210849, 210856 판결 〔소유권이전등기⋅정관변경허가신청절차이행의소〕	271

소송법상 특별대리인이 법인을 대표하여 수행하는 소송에 관하여 상소를 제기하거나 이를 취하할 권리가 있는지 여부(원칙적 적극)

법인 또는 법인 아닌 사단의 대표자가 없거나 대표권을 행사할 수 없는 경우, 대표자가 사실상 또는 법률상 장애로 대표권을 행사할 수 없는 경우, 대표자의 불성실하거나 미숙한 대표권 행사로 소송절차의 진행이 현저하게 방해받는 경우에 구 민사소송법(2016. 2. 3. 법률 제13952호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제64조에 의해 준용되는 법 제62조의 규정에 따라 선임된 특별대리인, 즉 소송법상 특별대리인은 법인 또는 법인 아닌 사단의 대표자와 동일한 권한을 가져 소송수행에 관한 일체의 소송행위를 할 수 있으므로, 소송법상 특별대리인은 특별한 사정이 없는 한 법인을 대표하여 수행하는 소송에 관하여 상소를 제기하거나 이를 취하할 권리가 있다.

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2018. 12. 13. 선고 2018다10562 판결 〔손해배상(의)〕	272

[1] 의료진이 일반인의 수인한도를 넘어서 현저하게 불성실한 진료를 행한 경우, 위자료 배상책임을 부담하는지 여부(적극) 및 그 증명책임의 소재(=피해자)

[2] 甲이 乙 의료재단이 운영하는 丙 병원 응급실에 내원하여 치료를 받은 후 증세가 호전되어 귀가하였다가 약 7시간 후 같은 증상을 호소하며 2차로 내원하였는데, 丙 병원 의료진이 甲에게 투약 등의 조치를 시행하였고, 그 후 증세가 악화되자 집중 관찰을 실시하였으며, 2차 내원 후 약 3시간이 지나 응급실 당직의사가 甲의 혼수상태를 보고받고 조치를 취하였으나 甲이 사망에 이르게 된 사안에서, 제반 사정에 비추어 丙 병원 의료진이 일반인의 수인한도를 현저하게 넘어설 만큼 불성실한 진료를 행한 잘못이 있었다고 보기는 어려운데도, 이와 달리 보아 乙 의료재단의 위자료 배상책임을 인정한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 의료진은 의료행위의 속성상 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 발생하는 위험을 방지하기 위하여 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무를 부담한다. 의료진이 환자의 기대에 반하여 환자의 치료에 전력을 다하지 않은 경우에는 업무상 주의의무를 위반한 것이라고 보아야 한다. 그러나 그러한 주의의무 위반과 환자에게 발생한 악결과(惡結果) 사이에 상당인과관계가 인정되지 않는 경우에는 그에 관한 손해배상을 구할 수 없다.

다만 주의의무 위반 정도가 일반인의 처지에서 보아 수인한도를 넘어설 만큼 현저하게 불성실한 진료를 행한 것이라고 평가될 정도에 이른 경우라면 그 자체로서 불법행위를 구성하여 그로 말미암아 환자나 그 가족이 입은 정신적 고통에 대한 위자료 배상을 명할 수 있다. 이때 수인한도를 넘어서는 정도로 현저하게 불성실한 진료를 하였다는 점은 불법행위의 성립을 주장하는 피해자가 증명하여야 한다.

[2] 甲이 乙 의료재단이 운영하는 丙 병원 응급실에 내원하여 치료를 받은 후 증세가 호전되어 귀가하였다가 약 7시간 후 같은 증상을 호소하며 2차로 내원하였는데, 丙 병원 의료진이 甲에게 투약 등의 조치를 시행하였고, 그 후 증세가 악화되자 집중 관찰을 실시하였으며, 2차 내원 후 약 3시간이 지나 응급실 당직의사가 甲의 혼수상태를 보고받고 조치를 취하였으나 甲이 사망에 이르게 된 사안에서, 甲이 2차 내원한 이후 혼수상태에 이를 때까지 적절한 치료와 검사를 지체하였다고 하더라도, 일반인의 수인한도를 넘어설 만큼 현저하게 불성실한 진료를 행한 것으로 평가될 정도에 이르지 않는 한 乙 의료재단의 위자료 배상책임을 인정할 수 없는데, 진료기록감정촉탁 결과 등 제반 사정에 비추어 丙 병원 의료진이 일반인의 수인한도를 현저하게 넘어설 만큼 불성실한 진료를 행한 잘못이 있었다고 보기는 어려운데도, 이와 달리 보아 乙 의료재단의 위자료 배상책임을 인정한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

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2018. 12. 13. 선고 2018다231536 판결 〔임금〕	276

공공기관 경영평가성과급이 계속적․정기적으로 지급되고 지급대상, 지급조건 등이 확정되어 있어 사용자에게 지급의무가 있는 경우, 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함되는지 여부(적극) 및 2012년 이후 공공기관 경영평가성과급의 최저지급률과 최저지급액이 정해져 있지 않아 소속 기관의 경영실적 평가결과에 따라 경영평가성과급을 지급받지 못하는 경우가 있더라도 이를 근로의 대가로 지급된 임금으로 보아야 하는지 여부(적극)

공공기관 경영평가성과급은 공공기관의 운영에 관한 법률(이하 ‘공공기관운영법’이라 한다)에 근거하여 기획재정부장관의 경영실적 평가결과에 따라 지급되고 있다. 공공기관운영법 제48조 제10항은 경영실적 평가의 절차, 경영실적 평가결과에 따른 조치와 경영평가단의 구성⋅운영 등에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 하고 있고, 공공기관의 운영에 관한 법률 시행령 제27조 제4항은 “기획재정부장관은 운영위원회의 심의⋅의결을 거쳐 평가결과에 따른 인사상 또는 예산상의 조치에 대한 건의 및 요구, 성과급 지급률 결정 등의 후속조치를 할 수 있다.”라고 정하고 있다. 기획재정부 장관이 매년 발표하는 공기업⋅준정부기관 예산편성지침에는 공공기관 경영평가성과급의 예산 편성에 관한 내용이, 공기업⋅준정부기관 예산집행지침에는 경영실적 평가결과의 후속조치로서 확정된 기준에 따라 공공기관 경영평가성과급을 산정⋅지급하는 구체적인 방법이 포함되어 있다. 이에 따라 대부분의 공기업과 준정부기관은 단체협약이나 취업규칙 등에 경영실적 평가결과에 따라 경영평가성과급을 지급하는 시기, 산정 방법, 지급 조건 등을 구체적으로 정하고 있다.

평균임금 산정의 기초가 되는 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적⋅정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등으로 사용자에게 지급의무가 있는 것을 말한다. 공공기관 경영평가성과급이 계속적⋅정기적으로 지급되고 지급대상, 지급조건 등이 확정되어 있어 사용자에게 지급의무가 있다면, 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지므로 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함된다고 보아야 한다.

한편 2012년부터는 공공기관 경영평가성과급의 최저지급률과 최저지급액이 정해져 있지 않아 소속 기관의 경영실적 평가결과에 따라서는 경영평가성과급을 지급받지 못할 수도 있다. 이처럼 경영평가성과급을 지급받지 못하는 경우가 있다고 하더라도 성과급이 전체 급여에서 차지하는 비중, 지급 실태와 평균임금 제도의 취지 등에 비추어 볼 때 근로의 대가로 지급된 임금으로 보아야 한다.

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2018. 12. 13. 선고 2018다240387 판결 〔중재판정취소〕	279

[1] 중재법 제36조 제2항 제1호 (라)목의 규정 취지 및 위 규정에서 정한 중재판정 취소사유에 해당하려면 해당 중재절차에 의한 당사자의 절차적 권리에 대한 침해 정도가 현저하여 용인할 수 없어야 하는지 여부(적극)

[2] 중재법 제36조 제2항 제2호 (나)목에서 법원이 직권으로 중재판정을 취소할 수 있는 사유로 정한 ‘중재판정의 승인 또는 집행이 대한민국의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 경우’의 의미

[1] 중재법 제36조 제2항 제1호 (라)목은 중재판정의 취소사유 중 하나로 ‘중재판정부의 구성 또는 중재절차가 이 법의 강행규정에 반하지 않는 당사자 간의 합의에 따르지 않았거나 그러한 합의가 없는 경우에는 이 법에 따르지 않았다는 사실’을 정하고 있다. 이는 중재절차의 계약적 성격에서 비롯된 것으로, 중재절차는 원칙적으로 당사자의 자치와 합의로 형성되지만, 당사자 간의 합의가 없는 경우에는 보충적으로 해당 중재에 적용되는 임의규정에 따라 이루어진다는 취지이다.

위 규정에서 정한 중재판정 취소사유에 해당하려면 단순히 당사자 간의 합의나 임의규정을 위반하였다는 것만으로는 부족하고, 해당 중재절차에 의한 당사자의 절차적 권리에 대한 침해 정도가 현저하여 용인할 수 없는 경우라야 한다[대법원 2017. 12. 22. 선고 2017다238837 판결은 위 조항과 동일하게 정하고 있는 외국중재판정의 승인 및 집행에 관한 유엔협약(이하 ‘뉴욕협약’이라 한다) 제5조 제1항 (라)호에 관하여 같은 취지로 판단하였다].

국제거래법위원회(UNCITRAL) 모델중재법(Model Law on International Commercial Arbitration) 제34조는 뉴욕협약 제5조에서 정한 승인 또는 집행거부 사유와 동일한 사유를 중재판정 취소사유로 정하고 있다. 1999. 12. 31. 법률 제6083호로 전부 개정되어 현재에 이르고 있는 우리나라 중재법 제36조도 UNCITRAL 모델중재법 제34조를 기초로 중재판정 취소사유를 입법화하였으므로, 국제적으로 확립된 기준을 통일적으로 적용하기 위해서 위와 같이 해석하는 것이 타당하다.

[2] 중재법 제36조 제2항 제2호 (나)목에서 법원이 직권으로 중재판정을 취소할 수 있는 사유로 정하고 있는 ‘중재판정의 승인 또는 집행이 대한민국의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 경우’란 단순히 중재인에 의하여 이루어진 사실인정에 잘못이 있다거나 중재인의 법적 판단이 법령에 위반되어 중재판정의 내용이 불합리하다고 볼 수 있는 모든 경우를 말하는 것이 아니라, 중재판정으로 명하는 결과가 대한민국의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위배되는 때를 뜻한다.

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2018. 12. 13. 선고 2018다244761 판결 〔구상금〕	283

상법 제814조 제2항 전단에서 정한 ‘제1항의 기간’에 같은 조 제1항 단서에 따라 당사자의 합의에 의하여 연장된 기간이 포함되는지 여부(적극)

상법 제814조 제2항 전단에서 규정한 ‘제1항의 기간’이란 상법 제814조 제1항 본문에서 정한 운송물을 인도한 날 또는 인도할 날부터 1년의 기간은 물론, 상법 제814조 제1항 단서에 따라 당사자의 합의에 의하여 연장된 기간을 포함한다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.

상법 제814조 제1항에서 정한 제척기간은 ‘운송물을 인도한 날 또는 인도할 날부터 1년의 기간’(본문)과 ‘당사자의 합의에 의하여 연장된 기간’(단서)이다. 상법 제814조 제2항 전단은 ‘제1항 단서’라고 규정한 같은 항 후단과 달리 ‘제1항의 기간’이라고만 규정하여 상법 제814조 제1항의 본문과 단서를 구분하거나 적용 범위를 제한하고 있지 않다. 따라서 위 ‘제1항의 기간’ 부분을 그 문언의 통상적 의미로 충실하게 해석하면 상법 제814조 제1항 본문과 단서에 정해진 기간을 모두 의미한다고 해석할 수 있다.

또한 구 상법(2007. 8. 3. 법률 제8581호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제811조는 상법 제814조 제1항과 마찬가지로 운송인의 송하인 또는 수하인에 대한 채권⋅채무에 관하여 1년의 단기 제척기간을 정함은 물론, 이를 당사자의 합의에 의하여 연장할 수 있도록 정하고 있었다. 그런데 구 상법 제811조에 대해서는, 운송인이 인수한 운송을 다시 제3자에게 위탁한 경우 구 상법 제811조에 따라 운송인과 제3자 사이의 채권⋅채무에 운송인과 송하인 또는 수하인 사이에 적용되는 제척기간과 동일한 제척기간이 적용되면 운송인이 불측의 손해를 입을 우려가 있다는 지적이 있었다. 이에 2007. 8. 3. 상법 개정 당시 운송인의 송하인 또는 수하인에 대한 채권⋅채무에 관한 구 상법 제811조를 상법 제814조 제1항으로 옮기면서 상법 제814조 제2항을 신설하여, 운송인이 인수한 운송을 다시 제3자에게 위탁한 경우에 송하인 또는 수하인이 상법 제814조 제1항의 기간 이내에 운송인과 배상 합의를 하거나 운송인에게 재판상 청구를 하였다면, 그 합의 또는 청구가 있은 날부터 3개월이 경과하기 이전에는 그 제3자에 대한 운송인의 채권⋅채무는 제1항에도 불구하고 소멸하지 않도록 하여 운송인의 채권을 보호하기 위한 규정을 두었다. 따라서 상법 제814조 제1항 단서에 따라 당사자의 합의에 의하여 연장된 기간도 상법 제814조 제2항 전단에서 정한 ‘제1항의 기간’에 포함된다고 보는 것이 상법 제814조 제2항의 입법 취지에 맞는다.

게다가 상법 제814조 제2항 전단의 ‘제1항의 기간’에 상법 제814조 제1항 단서에 따라 당사자의 합의에 의하여 연장된 기간을 포함하지 않으면, 당사자의 합의에 의하여 상법 제814조 제1항 본문의 기간을 연장할 수 있도록 한 그 단서의 취지에도 맞지 않는다.

따라서 운송인이 인수한 운송을 다시 제3자에게 위탁한 경우, 송하인 또는 수하인이 상법 제814조 제1항에서 정한 기간, 즉 운송물을 인도한 날 또는 인도할 날부터 1년 또는 당사자의 합의에 의하여 연장한 기간 이내에 운송인과 배상 합의를 하거나 운송인에게 재판상 청구를 하였다면, 그 합의 또는 청구가 있는 날부터 3개월이 경과하기 이전에는 제3자에 대한 운송인의 채권⋅채무는 소멸하지 않는다.

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2018. 12. 17.자 2016마272 결정 〔주식매수가액결정신청〕	286

[1] 합병 등에 반대하는 주주가 회사에 비상장주식의 매수를 청구하는 경우, 그 매수가액을 결정하는 방법

[2] 감정인의 감정 결과의 증명력

[3] 상속세 및 증여세법 시행령 제54조 제1항, 제56조 제1항에서 비상장주식의 보충적 평가방법을 ‘1주당 순손익가치와 1주당 순자산가치의 가중평균’으로 정하면서 1주당 순손익가치를 산정할 때 ‘평가기준일 이전 3년간 사업연도의 1주당 순손익액’을 기준으로 정한 취지

[4] 합병반대주주의 신청에 따른 비상장주식의 매수가액 결정에서 회사의 객관적 가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 없는 경우, 상속세 및 증여세법 시행령에서 정한 순손익가치 산정방법에 따라 수익가치를 평가하여 비상장주식의 매수가액을 정할 수 있는지 여부(적극) 및 비상장주식의 평가기준일이 속하는 사업연도의 순손익액이 급격하게 변동하였는데 그 원인이 일시적이거나 우발적인 사건이 아니라 사업의 물적 토대나 기업환경의 근본적 변화 때문인 경우, 상속세 및 증여세법 시행령 제56조 제1항에서 정한 순손익가치 산정방법을 그대로 적용하여 평가기준일이 속하는 사업연도의 순손익액을 산정기준에서 제외하는 것이 적법한지 여부(소극)

[1] 회사의 합병 등에 반대하는 주주가 회사에 대하여 비상장주식의 매수를 청구하는 경우, 그 주식에 대하여 회사의 객관적 가치가 적정하게 반영된 것으로 볼 수 있는 정상적인 거래의 실례가 있으면 그 거래가격을 주식의 공정한 가액으로 보아 매수가액을 정하여야 한다. 그러나 그러한 거래사례가 없으면 비상장주식의 평가에 관하여 보편적으로 인정되는 시장가치방식, 순자산가치방식, 수익가치방식 등 여러 가지 평가방법을 활용하되, 회사의 상황이나 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 공정한 가액을 산정하여야 한다.

만일 비상장주식에 관한 거래가격이 회사의 객관적 가치를 적정하게 반영하지 못한다고 판단되는 경우에는 법원은 그와 같이 판단되는 사유 등을 감안하여 그 거래가격을 배제하거나 그 거래가격 또는 이를 합리적인 기준에 따라 조정한 가격을 순자산가치나 수익가치 등 다른 평가 요소와 함께 주식의 공정한 가액을 산정하기 위한 요소로서 고려할 수 있다.

[2] 감정은 법원이 어떤 사항을 판단하면서 특별한 지식과 경험칙을 필요로 하는 경우에 그 판단의 보조수단으로서 그러한 지식과 경험을 이용하는 것이다. 감정인의 감정 결과는 감정 방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다. 법관이 감정 결과에 따라 사실을 인정한 경우에 그것이 경험칙이나 논리법칙에 위배되지 않는 한 위법하다고 할 수 없다.

[3] 상속세 및 증여세법(이하 ‘상증세법’이라 한다) 제60조는 상속세나 증여세가 부과되는 재산의 가액을 평가기준일 현재의 시가에 따른다고 정하고, 시가를 산정하기 어려운 경우에는 제61조부터 제65조에서 정한 보충적 평가방법에 따라 평가한 가액을 시가로 보고 있다. 상속세 및 증여세법 시행령 제54조 제1항, 제56조 제1항은 상증세법의 위임에 따라 비상장주식의 보충적 평가방법을 ‘1주당 순손익가치와 1주당 순자산가치의 가중평균’으로 정하면서, 1주당 순손익가치를 산정할 때 ‘평가기준일 이전 3년간 사업연도의 1주당 순손익액’을 기준으로 정하였다. 이는 과거의 실적을 기초로 미래수익을 예측하여 현재의 주식가치를 정확히 파악하려는 취지이다.

[4] 법원이 합병반대주주의 신청에 따라 비상장주식의 매수가액을 결정할 때에도 상속세 및 증여세법(이하 ‘상증세법’이라 한다)과 그 시행령에 따른 주식가치 평가를 활용할 수 있다. 즉, 회사의 객관적 가치가 적정하게 반영된 것으로 볼 수 있는 정상적인 거래의 실례가 없는 경우 상속세 및 증여세법 시행령(이하 ‘상증세법 시행령’이라 한다)에서 정한 순손익가치 산정방법에 따라 수익가치를 평가하여 비상장주식의 매수가액을 정할 수 있다. 회사의 순손익액이 사업연도마다 변동하기 때문에 3년간의 순손익액을 기준으로 회사의 미래수익을 예측하는 것은 합리적이라고 할 수 있다. 그러나 상증세법과 그 시행령의 위 규정들은 납세자의 법적 안정성과 예측가능성을 보장하기 위하여 비상장주식의 가치평가방법을 정한 것이기 때문에, 합병반대주주의 비상장주식에 대한 매수가액을 정하는 경우에 그대로 적용해야 하는 것은 아니다.

비상장주식의 평가기준일이 속하는 사업연도의 순손익액이 급격하게 변동한 경우에 이러한 순손익액을 포함하여 순손익가치를 산정할 것인지는 그 변동의 원인이 무엇인지를 고려하여 결정해야 한다. 가령 비상장주식의 평가기준일이 속하는 사업연도의 순손익액이 급격하게 변동하였더라도 일시적이고 우발적인 사건으로 인한 것에 불과하다면 평가기준일이 속하는 사업연도의 순손익액을 제외하고 순손익가치를 산정해야 한다고 볼 수 있다. 그러나 그 원인이 일시적이거나 우발적인 사건이 아니라 사업의 물적 토대나 기업환경의 근본적 변화라면 평가기준일이 속하는 사업연도의 순손익액을 포함해서 순손익가치를 평가하는 것이 회사의 미래수익을 적절하게 반영한 것으로 볼 수 있다. 법원이 합병반대주주의 주식매수가액결정신청에 따라 비상장주식의 가치를 산정할 때 위와 같은 경우까지 상증세법 시행령 제56조 제1항에서 정한 산정방법을 그대로 적용하여 평가기준일이 속하는 사업연도의 순손익액을 산정기준에서 제외하는 것은 주식의 객관적 가치를 파악할 수 없어 위법하다.

일반행정

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2018. 12. 13. 선고 2016두31616 판결 〔귀화불허결정취소〕	292

[1] 구 국적법 제5조 각호 사유 중 일부를 갖추지 못하였다는 이유로 행정청이 귀화 신청을 받아들이지 않는 처분을 한 경우, ‘그 각호 사유 중 일부를 갖추지 못하였다는 판단’ 자체가 처분의 사유인지 여부(적극)

[2] 외국인 甲이 법무부장관에게 귀화신청을 하였으나 법무부장관이 심사를 거쳐 ‘품행 미단정’을 불허사유로 국적법상의 요건을 갖추지 못하였다며 신청을 받아들이지 않는 처분을 하였는데, 법무부장관이 甲을 ‘품행 미단정’이라고 판단한 이유에 대하여 제1심 변론절차에서 자동차관리법위반죄로 기소유예를 받은 전력 등을 고려하였다고 주장하였다가 원심 변론절차에서 불법 체류한 전력이 있다는 추가적인 사정까지 고려하였다고 주장한 사안에서, 법무부장관이 원심에서 추가로 제시한 불법 체류 전력 등의 제반 사정은 처분사유의 근거가 되는 기초 사실 내지 평가요소에 지나지 않으므로, 추가로 주장할 수 있다고 한 사례

[3] 귀화신청인이 구 국적법 제5조 각호에서 정한 귀화요건을 갖추지 못한 경우, 법무부장관이 귀화 허부에 관한 재량권을 행사할 여지 없이 귀화불허처분을 하여야 하는지 여부(적극)

[1] 구 국적법(2017. 12. 19. 법률 제15249호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 각호와 같이 귀화는 요건이 항목별로 구분되어 구체적으로 규정되어 있다. 그리고 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되어 처분의 이유제시 등을 규정한 행정절차법이 적용되지 않는다(제3조 제2항 제9호). 귀화의 이러한 특수성을 고려하면, 귀화의 요건인 구 국적법 제5조 각호 사유 중 일부를 갖추지 못하였다는 이유로 행정청이 귀화 신청을 받아들이지 않는 처분을 한 경우에 ‘그 각호 사유 중 일부를 갖추지 못하였다는 판단’ 자체가 처분의 사유가 된다.

[2] 외국인 甲이 법무부장관에게 귀화신청을 하였으나 법무부장관이 심사를 거쳐 ‘품행 미단정’을 불허사유로 국적법상의 요건을 갖추지 못하였다며 신청을 받아들이지 않는 처분을 하였는데, 법무부장관이 甲을 ‘품행 미단정’이라고 판단한 이유에 대하여 제1심 변론절차에서 자동차관리법위반죄로 기소유예를 받은 전력 등을 고려하였다고 주장하였다가 원심 변론절차에서 불법 체류한 전력이 있다는 추가적인 사정까지 고려하였다고 주장한 사안에서, 법무부장관이 처분 당시 甲의 전력 등을 고려하여 甲이 구 국적법(2017. 12. 19. 법률 제15249호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제5조 제3호의 ‘품행단정’ 요건을 갖추지 못하였다고 판단하여 처분을 하였고, 그 처분서에 처분사유로 ‘품행 미단정’이라고 기재하였으므로, ‘품행 미단정’이라는 판단 결과를 위 처분의 처분사유로 보아야 하는데, 법무부장관이 원심에서 추가로 제시한 불법 체류 전력 등의 제반 사정은 불허가처분의 처분사유 자체가 아니라 그 근거가 되는 기초 사실 내지 평가요소에 지나지 않으므로, 법무부장관이 이러한 사정을 추가로 주장할 수 있다고 한 사례.

[3] 귀화신청인이 구 국적법(2017. 12. 19. 법률 제15249호로 개정되기 전의 것) 제5조 각호에서 정한 귀화요건을 갖추지 못한 경우 법무부장관은 귀화 허부에 관한 재량권을 행사할 여지 없이 귀화불허처분을 하여야 한다.

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2018. 12. 13. 선고 2016두51719 판결 〔협의성립확인신청수리처분취소〕	295

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제29조 제3항에 따른 협의 성립의 확인 신청에 필요한 동의의 주체인 토지소유자는 협의 대상이 되는 ‘토지의 진정한 소유자’를 의미하는지 여부(적극) / 사업시행자가 진정한 토지소유자의 동의를 받지 못한 채 등기부상 소유명의자의 동의만을 얻은 후 관련 사항에 대한 공증을 받아 위 제29조 제3항에 따라 협의 성립의 확인을 신청하였으나 토지수용위원회가 신청을 수리한 경우, 수리 행위가 위법한지 여부(원칙적 적극) / 이와 같은 동의에 흠결이 있는 경우 진정한 토지소유자 확정에서 사업시행자의 과실 유무를 불문하고 수리 행위가 위법한지 여부(적극) 및 이때 진정한 토지소유자가 수리 행위의 위법함을 이유로 항고소송으로 취소를 구할 수 있는지 여부(적극)

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제29조에서 정한 협의 성립 확인제도는 수용과 손실보상을 신속하게 실현시키기 위하여 도입되었다. 토지보상법 제29조는 이를 위한 전제조건으로 협의 성립의 확인을 신청하기 위해서는 협의취득 내지 보상협의가 성립한 데에서 더 나아가 확인 신청에 대하여도 토지소유자 등이 동의할 것을 추가적 요건으로 정하고 있다. 특히 토지보상법 제29조 제3항은, 공증을 받아 협의 성립의 확인을 신청하는 경우에 공증에 의하여 협의 당사자의 자발적 합의를 전제로 한 협의의 진정 성립이 객관적으로 인정되었다고 보아, 토지보상법상 재결절차에 따르는 공고 및 열람, 토지소유자 등의 의견진술 등의 절차 없이 관할 토지수용위원회의 수리만으로 협의 성립이 확인된 것으로 간주함으로써, 사업시행자의 원활한 공익사업 수행, 토지수용위원회의 업무 간소화, 토지소유자 등의 간편하고 신속한 이익실현을 도모하고 있다.

한편 토지보상법상 수용은 일정한 요건하에 그 소유권을 사업시행자에게 귀속시키는 행정처분으로서 이로 인한 효과는 소유자가 누구인지와 무관하게 사업시행자가 그 소유권을 취득하게 하는 원시취득이다. 반면, 토지보상법상 ‘협의취득’의 성격은 사법상 매매계약이므로 그 이행으로 인한 사업시행자의 소유권 취득도 승계취득이다. 그런데 토지보상법 제29조 제3항에 따른 신청이 수리됨으로써 협의 성립의 확인이 있었던 것으로 간주되면, 토지보상법 제29조 제4항에 따라 그에 관한 재결이 있었던 것으로 재차 의제되고, 그에 따라 사업시행자는 사법상 매매의 효력만을 갖는 협의취득과는 달리 확인대상 토지를 수용재결의 경우와 동일하게 원시취득하는 효과를 누리게 된다.

이처럼 간이한 절차만을 거치는 협의 성립의 확인에, 원시취득의 강력한 효력을 부여함과 동시에 사법상 매매계약과 달리 협의 당사자들이 사후적으로 그 성립과 내용을 다툴 수 없게 한 법적 정당성의 원천은 사업시행자와 토지소유자 등이 진정한 합의를 하였다는 데에 있다. 여기에 공증에 의한 협의 성립 확인 제도의 체계와 입법 취지, 그 요건 및 효과까지 보태어 보면, 토지보상법 제29조 제3항에 따른 협의 성립의 확인 신청에 필요한 동의의 주체인 토지소유자는 협의 대상이 되는 ‘토지의 진정한 소유자’를 의미한다. 따라서 사업시행자가 진정한 토지소유자의 동의를 받지 못한 채 단순히 등기부상 소유명의자의 동의만을 얻은 후 관련 사항에 대한 공증을 받아 토지보상법 제29조 제3항에 따라 협의 성립의 확인을 신청하였음에도 토지수용위원회가 신청을 수리하였다면, 수리 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 토지보상법이 정한 소유자의 동의 요건을 갖추지 못한 것으로서 위법하다. 진정한 토지소유자의 동의가 없었던 이상, 진정한 토지소유자를 확정하는 데 사업시행자의 과실이 있었는지 여부와 무관하게 그 동의의 흠결은 위 수리 행위의 위법사유가 된다. 이에 따라 진정한 토지소유자는 수리 행위가 위법함을 주장하여 항고소송으로 취소를 구할 수 있다.

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2018. 12. 13. 선고 2018두51485 판결 〔시정명령등취소〕	299

하도급거래 공정화에 관한 법률 위반행위를 한 원사업자에 대한 과징금 산정의 기초가 되는 ‘하도급대금’의 의미 및 공동이행방식의 공동수급체 구성사업자 전원을 위한 하도급계약을 체결한 공동수급체 구성사업자 중 1인이 하도급거래 공정화에 관한 법률 위반행위를 한 경우, 과징금 산정의 기초가 되는 ‘하도급대금’은 공동수급약정에 따른 채무부담비율에 해당하는 금액이 아닌 ‘하도급계약에 따라 수급사업자에게 지급하여야 할 대금’ 전액인지 여부(원칙적 적극)

원사업자가 서면의 발급 또는 하도급대금의 지급기일에 관한 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라 한다) 위반행위를 했음을 이유로 과징금을 부과하는 경우 그 금액은 하도급법이 정한 상한금액인 ‘하도급대금의 2배’에 위반행위의 내용, 정도, 기간, 횟수 등을 고려하여 정한 과징금 부과율을 곱하고, 여기에 사업자의 사업 규모와 과징금 납부 능력 등을 고려하여 가중하거나 감면하는 방식으로 산정한다(하도급법 제25조의3 제1항, 제2항, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제55조의3 제1항, 제5항, 하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령 제13조 제1항 [별표 2] 과징금의 부과기준). 여기에서 ‘하도급대금’은 제조 등의 위탁을 받은 수급사업자가 목적물 등을 제조⋅수리⋅시공하거나 용역을 수행하여 원사업자에게 납품⋅인도 또는 제공하고 받는 대가를 말한다(하도급법 제2조 제1항).

한편 공동이행방식의 공동수급체는 원칙적으로 민법상 조합의 성질을 가진다. 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 부담하게 되었다면, 하도급계약을 체결할 때 공동수급체가 아닌 개별 구성원으로 하여금 지분비율에 따라 직접 하수급인에 대하여 채무를 부담하게 하는 약정을 한 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한 상법 제57조 제1항에 따라 조합원들이 연대책임을 진다.

위와 같은 관계 법령과 법리를 종합하면, 원사업자에 대한 과징금 산정의 기초가 되는 ‘하도급대금’은 원칙적으로 원사업자가 하도급계약이 정하는 바에 따라 수급사업자에게 지급하여야 할 대금을 뜻한다고 보아야 한다. 나아가 공동이행방식의 공동수급체 구성사업자 중 1인이 공동수급체 구성사업자 전원을 위한 하도급계약을 체결한 경우일지라도 개별 구성원으로 하여금 지분비율에 따라 직접 하수급인에 대하여 채무를 부담하도록 약정하는 경우 등과 같은 특별한 사정이 없다면, 그 구성사업자 1인의 하도급법 위반행위에 대한 과징금 산정의 기초가 되는 ‘하도급대금’ 역시 ‘하도급계약에 따라 수급사업자에게 지급하여야 할 대금’을 기준으로 함이 원칙이다. 이 경우 그 1인은 수급사업자에게 대금 전액을 지급할 책임이 있고, 그가 공동수급약정에 따라 최종적으로 부담하게 될 내부적 채무 비율은 공동수급체의 내부 사정에 불과하기 때문이다.

조    세

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2018. 12. 13. 선고 2015두40941 판결 〔증여세부과처분취소〕	303

[1] 구 상속세 및 증여세법 제33조부터 제42조까지 정해진 개별 증여재산가액산정 규정이 특정한 유형의 거래나 행위를 규율하면서 증여세 부과의 범위와 한계를 설정한 것으로 볼 수 있는 경우, 위 규정에서 증여세 부과대상이나 과세범위에서 제외된 거래나 행위가 구 상속세 및 증여세법 제2조 제3항의 증여의 개념에 해당한다면 증여세를 부과할 수 있는지 여부(소극)

[2] 구 상속세 및 증여세법 제41조의3에서 정한 ‘주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익’에 해당하는 금액을 증여재산가액으로 정하기 위한 요건 / 법인 설립 전 발기인이 자금을 증여받아 신설 법인의 주식을 인수한 경우, 이후 상장에 따른 이익에 대하여 구 상속세 및 증여세법 제41조의3 제1항을 유추하여 증여세를 부과할 수 있는지 여부(소극)

[1] 어떤 거래나 행위가 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상속증여세법’이라 한다) 제2조 제3항에서 정한 증여의 개념에 해당하는 경우에는 원칙적으로 증여세를 부과할 수 있다. 그러나 납세자의 예측가능성을 보장하기 위하여 구 상속증여세법 제33조부터 제42조까지 정해진 개별 증여재산가액산정 규정이 특정한 유형의 거래나 행위를 규율하면서 그중 일정한 거래나 행위만을 증여세 부과대상으로 한정하고 과세범위도 제한적으로 규정함으로써 증여세 부과의 범위와 한계를 설정한 것으로 볼 수 있는 경우에는, 그 규정에서 증여세 부과대상이나 과세범위에서 제외된 거래나 행위가 구 상속증여세법 제2조 제3항의 증여의 개념에 해당할 수 있더라도 증여세를 부과할 수 없다.

[2] 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상속증여세법’이라 한다) 제41조의3은 ‘주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익의 증여’에 관하여 정하고 있다. 위와 같은 이익에 해당하는 금액을 증여재산가액으로 정하기 위한 요건은 다음과 같다. 첫째, 증여자가 기업의 경영 등에 관한 미공개 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 최대주주 등이고, 수증자가 최대주주 등과 특수관계에 있을 것, 둘째, 특수관계인이 ① 최대주주 등으로부터 법인의 주식 등을 증여받거나 유상으로 취득할 것, 또는 ② 최대주주 등으로부터 증여받은 재산으로 최대주주 등 외의 자로부터 법인의 주식 등을 취득할 것, 셋째, 위 주식 등을 취득한 날부터 5년 이내에 주식 등이 한국증권거래소에 상장되는 등으로 일정 기준 이상의 이익을 얻을 것이다(제1항). 그 이익은 상장일 등으로부터 3월이 되는 날을 기준으로 계산한다(제2항).

이 규정의 입법 취지는 최대주주 등에 대한 특수관계인이 얻은 비상장주식의 상장이익에 대하여 증여세를 부과하여 최초 증여 또는 취득 당시 실현이 예견되는 부의 무상이전까지 과세함으로써 조세평등을 도모하려는 데에 있다. 이 규정의 문언을 보면, 이 규정은 특수관계인이 법인의 주식 등을 증여받거나 유상으로 취득한 경우에 그 주식 등의 상장 등에 따른 이익을 증여재산으로 정하고 있을 뿐이고, 법인 설립 전 발기인이 자금을 증여받아 신설 법인의 주식을 인수한 경우에 대해서까지 규율한 것이라고 볼 수는 없다.

구 상속증여세법 제41조의3 제1항은 그 규정에서 상세히 정한 법인의 주식 취득 등에 대해서만 적용되고, 그 밖에 법인 설립 전 발기인의 주식 인수 등 다른 유형의 주식 취득에 대해서는 이후 상장으로 이익을 얻더라도 증여세를 부과하지 않도록 한계를 정하였다고 봄이 타당하다. 이러한 결론은 이 규정의 내용과 문언, 입법 취지, 법인 설립 전 발기인의 주식 인수와 설립 이후 미공개 경영 정보를 이용한 주식 취득 사이의 성질상 차이, 납세자의 예측가능성 등을 종합하여 도출할 수 있다. 따라서 이 규정의 적용 요건에 해당하지 않는 주식의 취득 등에 대해서는 위 규정을 유추하여 증여세를 부과할 수 없다.

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2018. 12. 13. 선고 2016두54275 판결 〔상속세부과처분취소청구의소〕	306

[1] 피상속인이 사망하여 상속이 개시된 때에 대습상속의 요건을 갖추어 구 상속세 및 증여세법상 상속인이 된 경우, 그 상속인이 상속개시일 전 10년 이내에 피상속인으로부터 증여받은 재산의 가액이 구 상속세 및 증여세법 제13조 제1항 제1호에 따라 상속세 과세가액에 포함되는지 여부(적극)

[2] 증여자의 자녀가 아닌 직계비속에 대한 증여에 해당하여 구 상속세 및 증여세법 제57조에 따른 할증과세가 이루어진 이후에 증여자의 사망으로 인한 상속이 개시되어 수증자가 민법 제1001조의 대습상속 요건을 갖추어 상속인이 된 경우, 구 상속세 및 증여세법 제28조 제1항 본문에 따라 상속세산출세액에서 공제하는 증여세액에 할증과세로 인한 세대생략가산액이 포함되는지 여부(적극)

[1] 상속세는 상속으로 인한 상속개시일 현재의 상속재산에 대하여 부과하는 것으로 상속세를 납부할 의무 역시 상속이 개시되는 때 성립하고, 상속인은 각자가 받았거나 받을 재산을 기준으로 상속세를 납부할 의무가 있다. 여기서 상속인에는 민법 제1001조 및 제1003조에 따른 대습상속인도 포함된다[구 상속세 및 증여세법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제1조 제1항, 제3조 제1항 등]. 따라서 피상속인이 사망하여 상속이 개시된 때에 대습상속의 요건을 갖추어 구 상증세법상 상속인이 되었다면, 그 상속인이 상속개시일 전 10년 이내에 피상속인으로부터 증여받은 재산의 가액은 구 상증세법 제13조 제1항 제1호에 따라 상속인에 대한 증여로 보아 상속세 과세가액에 포함되어야 한다.

[2] 증여자의 자녀가 아닌 직계비속에 대한 증여에 해당하여 구 상속세 및 증여세법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제57조에 의한 할증과세가 이루어진 이후에 증여자의 사망으로 인한 상속이 개시되어 수증자가 민법 제1001조의 대습상속 요건을 갖추어 상속인이 되었다면, 구 상증세법 제28조 제1항 본문에 따라 상속세산출세액에서 공제하는 증여세액에는 할증과세로 인한 세대생략가산액을 포함한다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.

상속세는 재산상속을 통한 부의 세습과 집중의 완화 등을 위하여 마련된 것으로, 구 상증세법 제27조는 세대생략으로 인한 과세상 불균형 등을 방지하기 위하여 상속으로 인한 부의 이전이 세대를 건너뛰어 이루어진 경우 할증과세를 하되, 세대생략에 정당한 사유가 있는 대습상속의 경우를 할증의 대상에서 제외하고 있다. 이러한 상속세의 과세 목적과 더불어 상속개시 시점을 기준으로 상속세 과세대상이 원칙적으로 정하여진다는 점 등을 고려하면 미리 증여의 형식으로 부를 세습함으로써 상속세의 부담을 부당하게 감소시키는 행위를 방지할 필요가 있다. 이에 따라 구 상증세법은 제57조에서 세대생략 상속과 마찬가지로 세대생략 증여에 대하여도 할증과세를 하고 있으며, 제13조 제1항 제1호에서 상속인에 대한 일정한 범위의 사전증여재산을 상속세 과세가액에 가산하도록 하고 있다.

한편 상속인은 상속재산 중 각자가 받았거나 받을 재산의 비율에 따라 상속세를 납부할 의무가 있는데, 이는 피상속인의 사망을 계기로 무상으로 이전되는 재산을 취득한 자에게 실질적 담세력을 고려하여 취득분에 따른 과세를 하기 위한 것이므로, 상속세의 납부세액을 결정할 때 이를 반영하여야 한다. 구 상증세법 제28조가 사전증여재산에 대한 증여세액을 상속세산출세액에서 공제하도록 규정함으로써 사전증여재산을 상속세 과세가액에 가산하여 누진세율에 의한 과세의 효과를 유지하면서도 이중과세를 배제하고자 하는 것도 역시 같은 취지에서이다.

따라서 세대를 건너뛴 증여로 구 상증세법 제57조에 따른 할증과세가 되었더라도, 그 후 증여자의 사망으로 상속이 개시된 시점에 수증자가 대습상속의 요건을 갖춤으로써 세대를 건너뛴 상속에 대하여 할증과세를 할 수 없게 되어 세대생략을 통한 상속세 회피의 문제가 생길 여지가 없다면, 세대생략 증여에 대한 할증과세의 효과만을 그대로 유지하여 수증자 겸 상속인에게 별도의 불이익을 줄 필요가 없다.

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2018. 12. 13. 선고 2018두128 판결 〔종합소득세부과처분취소〕	311

[1] 국세기본법 제14조 제1항에서 정한 실질과세 원칙의 의미 / 실질과세의 원칙이 거주자나 내국법인이 우리나라의 조세를 회피하기 위하여 조세피난처에 외형뿐인 ‘기지회사(Base Company)’를 설립하고 법인 형식만을 이용하는 국제거래에 적용될 수 있는지 여부(적극)

[2] 법인의 출자자가 사외유출된 법인의 소득을 확정적으로 자신에게 귀속시킨 경우, 출자자에 대한 배당소득에 해당하는 것으로 추인할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[3] 국세부과의 제척기간이 지난 다음에 이루어진 부과처분의 효력(무효)

[4] 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호에서 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’의 의미 및 납세자가 명의를 위장하여 소득을 얻은 경우, 명의위장 사실만으로 위 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하는지 여부(원칙적 소극)

[5] ‘甲이 홍콩에 설립한 법인의 자금을 영국령 버진아일랜드에 설립한 법인들에 송금하거나 차명주주가 배당소득을 대신 수령하는 등의 방법으로 소득세를 포탈하였다’는 이유로 관할 세무서장이 甲에게 종합소득세 부과처분을 한 사안에서, 甲이 1999년․2000년에 ‘대한민국과 미합중국 간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약’ 제3조 제2항에 따라 미국의 거주자로 간주되므로 홍콩 법인들로부터 차명주주 명의로 1999년․2000년에 지급받은 배당금은 국외원천소득에 해당하여 과세할 수 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[6] 하나의 납세고지서에 본세와 가산세를 함께 부과할 때 및 여러 종류의 가산세를 함께 부과하는 경우, 납세고지서의 기재 방식 / 본세와 가산세 각각의 세액과 산출근거 및 가산세 상호 간의 종류별 세액과 산출근거 등을 구분하여 기재하지 않은 채 본세와 가산세의 합계액 등만을 기재한 경우, 과세처분이 위법한지 여부(적극)

[1] 국세기본법 제14조 제1항은 실질과세 원칙을 정하고 있는데, 소득이나 수익, 재산, 거래 등 과세대상에 관하여 그 귀속명의와 달리 실질적으로 귀속되는 사람이 따로 있는 경우에는 형식이나 외관에 따라 귀속명의자를 납세의무자로 삼지 않고 실질적으로 귀속되는 사람을 납세의무자로 삼겠다는 것이다. 따라서 재산 귀속명의자는 이를 지배⋅관리할 능력이 없고 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배⋅관리하는 사람이 따로 있으며 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세 회피 목적에서 비롯된 경우에는, 그 재산에 관한 소득은 재산을 실질적으로 지배⋅관리하는 사람에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 보아야 한다. 실질과세 원칙은 비거주자나 외국법인이 원천지국인 우리나라의 조세를 회피하기 위하여 조세조약상 혜택을 받는 나라에 명목회사를 설립하여 법인 형식만을 이용하는 국제거래뿐만 아니라, 거주자나 내국법인이 거주지국인 우리나라의 조세를 회피하기 위하여 소득세를 비과세하거나 낮은 세율로 과세하는 조세피난처에 사업활동을 수행할 능력이 없는 외형뿐인 이른바 ‘기지회사(base company)’를 설립하고 법인 형식만을 이용함으로써 실질적 지배⋅관리자에게 귀속되어야 할 소득을 부당하게 유보해 두는 국제거래에도 마찬가지로 적용된다.

[2] 법인의 출자자가 사외유출된 법인의 소득을 확정적으로 자신에게 귀속시켰다면 특별한 사정이 없는 한 이러한 소득은 주주총회 결의 여부, 배당가능이익의 존부, 출자비율에 따라 지급된 것인지 등과 관계없이 출자자에 대한 배당소득에 해당하는 것으로 추인할 수 있다.

[3] 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제1항은 국세부과의 제척기간을 정하고 있다. 즉, 국세는 이를 부과할 수 있는 날부터 5년이 지난 다음에는 부과할 수 없고(제3호), 다만 납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈하거나 환급⋅공제받는 경우에는 10년(제1호), 납세자가 법정신고기한 내에 과세표준신고서를 제출하지 않은 경우에는 7년(제2호)이 지난 다음에는 부과할 수 없다. 이와 같은 국세부과의 제척기간이 지난 다음에 이루어진 부과처분은 무효이다.

[4] 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조의2 제1항 제1호가 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’란 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 않거나 허위 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 않는다. 또한 납세자가 명의를 위장하여 소득을 얻더라도, 명의위장이 조세포탈 목적에서 비롯되고 나아가 여기에 허위 계약서 작성과 대금의 허위지급, 과세관청에 대한 허위 조세 신고, 허위의 등기⋅등록, 허위의 회계장부 작성⋅비치 등과 같은 적극적인 행위까지 부가되는 등 특별한 사정이 없는 한, 명의위장 사실만으로 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호에서 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 볼 수 없다.

[5] ‘甲이 홍콩에 설립한 법인의 자금을 영국령 버진아일랜드에 설립한 법인들에 송금하거나 차명주주가 배당소득을 대신 수령하는 등의 방법으로 소득세를 포탈하였다’는 이유로 관할 세무서장이 甲에게 종합소득세 부과처분을 한 사안에서, ‘대한민국과 미합중국 간의 소득에 관한 조세의 이중과세 회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약’(이하 ‘한미조세협약’이라 한다) 제3조 제2항 (a)호는 ‘제1항의 규정에 의한 사유로 인하여 어느 개인이 양 체약국의 거주자인 경우에는 그가 주거를 두고 있는 그 체약국의 거주자로 간주된다.’고 정하고, 같은 항 (b)호는 ‘동 개인이 양 체약국 내에 주거를 두고 있거나 또는 어느 체약국에도 주거를 두고 있지 않는 경우에 그는 그의 인적 및 경제적 관계가 가장 밀접한 그 체약국(중대한 이해관계의 중심지)의 거주자로 간주된다.’고 정하고, 같은 항 (e)호는 ‘본항의 목적상 주거는 어느 개인이 그 가족과 함께 거주하는 장소(the Place where an individual dwells with his family)를 말한다.’고 정하고 있으며, 나아가 한미조세협약 제4조 제4항은 “본조 제5항을 제외한 이 협약의 어떠한 규정에도 불구하고 어느 체약국은, 이 협약이 효력을 발생하지 않았던 것처럼, 동 체약국의 시민 또는 거주자에 대하여 과세할 수 있다.”라고 정하고, 한미조세협약 제2조 제1항 (h)호에 따르면 ‘시민’은 한국의 경우 한국의 국민을 뜻하는데, 甲은 1999년⋅2000년에 우리나라 세법상 거주자인 동시에 미국 세법상 거주자에 해당하나 가족과 함께 거주한 항구적 주거는 미국에 있었던 점, 한미조세협약 제3조 제3항은 같은 조 제2항의 규정에 의한 사유로 인하여 일방체약국의 거주자로 간주되는 개인은 제4조를 포함하여 한미조세협약의 모든 목적상 일방체약국의 거주자로서만 간주된다고 정하고 있으므로 한미조세협약 제3조 제2항에 따라 미국의 거주자로 간주되는 甲은 한미조세협약 제4조 제4항에서 말하는 우리나라의 ‘거주자’에 해당하지 않는 점, 우리 소득세법은 거주자인지 여부에 따라 과세되는 소득의 범위를 구분하면서 우리나라 거주자가 아닌 자에게는 국내원천소득에 대하여만 과세하도록 정하는데 우리나라의 국민인지 여부는 이러한 과세대상 소득의 범위에 영향이 없는 점을 종합하면, 甲이 1999년⋅2000년에 한미조세협약 제3조 제2항에 따라 미국의 거주자로 간주되므로 홍콩 법인들로부터 차명주주 명의로 1999년⋅2000년에 지급받은 배당금은 국외원천소득에 해당하여 과세할 수 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

[6] 하나의 납세고지서에 의하여 본세와 가산세를 함께 부과할 때에는 납세고지서에 본세와 가산세 각각의 세액과 산출근거 등을 구분하여 기재하여야 하고, 여러 종류의 가산세를 함께 부과하는 경우에는 가산세 상호 간에도 종류별로 세액과 산출근거 등을 구분하여 기재하여야 한다. 본세와 가산세 각각의 세액과 산출근거 및 가산세 상호 간의 종류별 세액과 산출근거 등을 제대로 구분하여 기재하지 않은 채 본세와 가산세의 합계액 등만을 기재한 경우에도 과세처분은 위법하다.

특    허

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2018. 12. 13. 선고 2016후1840 판결 〔등록무효(특)〕	333

발명의 진보성 유무를 판단하는 방법 / 진보성 판단의 대상이 된 발명의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 하여 사후적으로 통상의 기술자가  쉽게 발명할 수 있는지를 판단할 수 있는지 여부(소극)

발명의 진보성 유무를 판단할 때에는 적어도 선행기술의 범위와 내용, 진보성 판단의 대상이 된 발명과 선행기술의 차이와 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라 한다)의 기술수준에 대하여 증거 등 기록에 나타난 자료에 기초하여 파악한 다음, 통상의 기술자가 특허출원 당시의 기술수준에 비추어 진보성 판단의 대상이 된 발명이 선행기술과 차이가 있는데도 그러한 차이를 극복하고 선행기술로부터 쉽게 발명할 수 있는지를 살펴보아야 한다. 이 경우 진보성 판단의 대상이 된 발명의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 사후적으로 통상의 기술자가 쉽게 발명할 수 있는지를 판단해서는 안 된다.

형    사

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2018. 12. 13. 선고 2016도19308 판결 〔배임〕	335

[1] 부동산 매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 경우, 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부(적극) 및 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 부동산을 제3자에게 처분하여 등기를 하는 행위가 배임죄를 구성하는지 여부(적극) / 서면으로 부동산 증여의 의사를 표시한 증여자가 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부(적극) 및 그가 수증자에게 증여계약에 따라 부동산의 소유권을 이전하지 않고 부동산을 제3자에게 처분하여 등기를 하는 행위가 배임죄를 구성하는지 여부(적극)

[2] 피고인이 甲과의 증여계약에 따라 목장용지 중 1/2 지분을 甲에게 증여하고 증여의 의사를 서면으로 표시하였는데 그 후 금융기관에서 일정 금액의 돈을 대출받으면서 목장용지에 금융기관 앞으로 근저당권설정등기를 마침으로써 피담보채무액 중 1/2 지분에 해당하는 금액의 재산상 이익을 취득하고, 甲에게 같은 금액의 재산상 손해를 입혔다고 하여 배임으로 기소된 사안에서, 서면으로 증여의 의사를 표시한 증여자의 소유권이전등기의무가 증여자 자기의 사무일 뿐이라는 전제에서 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 부동산 매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전할 의무에서 벗어날 수 없다. 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에게 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호⋅관리할 신임관계에 있게 되고, 그때부터 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 부동산을 제3자에게 처분하여 등기를 하는 행위는 매수인의 부동산 취득이나 보전에 지장을 초래하는 행위로서 배임죄가 성립한다.

이러한 법리는 서면에 의한 부동산 증여계약에도 마찬가지로 적용된다. 서면으로 부동산 증여의 의사를 표시한 증여자는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 수증자에게 목적부동산의 소유권을 이전할 의무에서 벗어날 수 없다. 그러한 증여자는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하고, 그가 수증자에게 증여계약에 따라 부동산의 소유권을 이전하지 않고 부동산을 제3자에게 처분하여 등기를 하는 행위는 수증자와의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다.

[2] 피고인이 甲과의 증여계약에 따라 목장용지 중 1/2 지분을 甲에게 증여하고 증여의 의사를 서면으로 표시하였는데 그 후 농업협동조합에서 4,000만 원을 대출받으면서 목장용지에 농업협동조합 앞으로 채권최고액 5,200만 원의 근저당권설정등기를 마침으로써 피담보채무액 중 1/2 지분에 해당하는 2,000만 원의 재산상 이익을 취득하고, 甲에게 같은 금액의 재산상 손해를 입혔다고 하여 배임으로 기소된 사안에서, 피고인이 서면으로 증여의 의사를 표시하였는지에 관하여 심리하지 아니한 채, 서면으로 증여의 의사를 표시한 증여자의 소유권이전등기의무는 증여자 자기의 사무일 뿐이라는 전제에서 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 배임죄에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’ 등에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다고 한 사례.

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2018. 12. 13. 선고 2016도19417 판결 〔특수공무집행방해〕	338

[1] 경찰관 직무집행법 제6조에 따른 경찰관의 제지 조치가 적법한 직무집행으로 평가되기 위한 요건 및 경찰관의 제지 조치가 적법한지 판단하는 기준

[2] 주거지에서 음악 소리를 크게 내거나 큰 소리로 떠들어 이웃을 시끄럽게 하는 행위가 경범죄 처벌법상 경범죄에 해당하는지 여부(적극) / 경찰관이 경찰관 직무집행법에 따라 경범죄에 해당하는 행위를 예방․진압․수사하고, 필요한 경우 제지할 수 있는지 여부(적극)

[3] 피고인은 평소 집에서 심한 고성과 욕설, 시끄러운 음악 소리 등으로 이웃 주민들로부터 수회에 걸쳐 112신고가 있어 왔던 사람인데, 피고인의 집이 소란스럽다는 112신고를 받고 출동한 경찰관 甲, 乙이 인터폰으로 문을 열어달라고 하였으나 욕설을 하였고, 경찰관들이 피고인을 만나기 위해 전기차단기를 내리자 화가 나 식칼을 들고 나와 욕설을 하면서 경찰관들을 향해 찌를 듯이 협박함으로써 甲, 乙의 112신고 업무 처리에 관한 직무집행을 방해하였다고 하여 특수공무집행방해로 기소된 사안에서, 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 경찰관 직무집행법의 해석과 적용, 공무집행의 적법성 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례

[1] 경찰관 직무집행법은 경찰관이 국민의 자유와 권리를 보호하고 사회공공의 질서를 유지하기 위하여 직무 수행에 필요한 사항을 정하면서 경찰관의 직권은 직무 수행에 필요한 최소한도에서 행사되어야 한다고 정하고 있다(제1조). 경찰관 직무집행법 제2조는 경찰관 직무의 범위로 국민의 생명⋅신체⋅재산의 보호(제1호), 범죄의 예방⋅진압⋅수사(제2호), 범죄피해자 보호(제2호의2), 공공의 안녕과 질서 유지(제7호)를 포함하고 있다.

경찰관 직무집행법 제6조는 “경찰관은 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 하고, 그 행위로 인하여 사람의 생명⋅신체에 위해를 끼치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있어 긴급한 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다.”라고 정하고 있다. 위 조항 중 경찰관의 제지에 관한 부분은 범죄 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제, 즉 눈앞의 급박한 경찰상 장해를 제거할 필요가 있고 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 의무를 명하는 방법으로는 그 목적을 달성하기 어려운 상황에서 의무불이행을 전제로 하지 않고 경찰이 직접 실력을 행사하여 경찰상 필요한 상태를 실현하는 권력적 사실행위에 관한 근거조항이다. 경찰관 직무집행법 제6조에 따른 경찰관의 제지 조치가 적법한 직무집행으로 평가되기 위해서는, 형사처벌의 대상이 되는 행위가 눈앞에서 막 이루어지려고 하는 것이 객관적으로 인정될 수 있는 상황이고, 그 행위를 당장 제지하지 않으면 곧 인명⋅신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 상황이어서, 직접 제지하는 방법 외에는 위와 같은 결과를 막을 수 없는 절박한 사태이어야 한다. 다만 경찰관의 제지 조치가 적법한지는 제지 조치 당시의 구체적 상황을 기초로 판단하여야 하고 사후적으로 순수한 객관적 기준에서 판단할 것은 아니다.

[2] 주거지에서 음악 소리를 크게 내거나 큰 소리로 떠들어 이웃을 시끄럽게 하는 행위는 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제21호에서 경범죄로 정한 ‘인근소란 등’에 해당한다. 경찰관은 경찰관 직무집행법에 따라 경범죄에 해당하는 행위를 예방⋅진압⋅수사하고, 필요한 경우 제지할 수 있다.

[3] 피고인은 평소 집에서 심한 고성과 욕설, 시끄러운 음악 소리 등으로 이웃 주민들로부터 수회에 걸쳐 112신고가 있어 왔던 사람인데, 피고인의 집이 소란스럽다는 112신고를 받고 출동한 경찰관 甲, 乙이 인터폰으로 문을 열어달라고 하였으나 욕설을 하였고, 경찰관들이 피고인을 만나기 위해 전기차단기를 내리자 화가 나 식칼(전체 길이 약 37cm, 칼날 길이 약 24cm)을 들고 나와 욕설을 하면서 경찰관들을 향해 찌를 듯이 협박함으로써 甲, 乙의 112신고 업무 처리에 관한 직무집행을 방해하였다고 하여 특수공무집행방해로 기소된 사안에서, 피고인이 자정에 가까운 한밤중에 음악을 크게 켜놓거나 소리를 지른 것은 경범죄 처벌법 제3조 제1항 제21호에서 금지하는 인근소란행위에 해당하고, 그로 인하여 인근 주민들이 잠을 이루지 못하게 될 수 있으며, 甲과 乙이 112신고를 받고 출동하여 눈앞에서 벌어지고 있는 범죄행위를 막고 주민들의 피해를 예방하기 위해 피고인을 만나려 하였으나 피고인은 문조차 열어주지 않고 소란행위를 멈추지 않았던 상황이라면 피고인의 행위를 제지하고 수사하는 것은 경찰관의 직무상 권한이자 의무라고 볼 수 있으므로, 위와 같은 상황에서 甲과 乙이 피고인의 집으로 통하는 전기를 일시적으로 차단한 것은 피고인을 집 밖으로 나오도록 유도한 것으로서, 피고인의 범죄행위를 진압⋅예방하고 수사하기 위해 필요하고도 적절한 조치로 보이고, 경찰관 직무집행법 제1조의 목적에 맞게 제2조의 직무 범위 내에서 제6조에서 정한 즉시강제의 요건을 충족한 적법한 직무집행으로 볼 여지가 있다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 경찰관 직무집행법의 해석과 적용, 공무집행의 적법성 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.