Korean Supreme Court Reports

법 원 도 서 관                   2019년 1월 1일                   제553호

민    사

2019. 1. 1.  판례공보

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2018. 11. 9. 선고 2015다75308 판결 〔근저당권설정등기말소〕	1

[1] 민법 제1034조 제1항에 따라 배당변제를 받을 수 있는 ‘한정승인자가 알고 있는 채권자’에 해당하는지 판단하는 기준 시점(=한정승인자가 배당변제를 하는 시점)

[2] 법원의 석명권 행사의 내용 및 한계

[1] 한정승인자는 한정승인을 한 날로부터 5일 내에 일반상속채권자와 유증받은 자에 대하여 한정승인의 사실과 일정한 기간(이하 ‘신고기간’이라고 한다) 내에 그 채권 또는 수증을 신고할 것을 공고하여야 하고, 알고 있는 채권자에게는 각각 그 채권신고를 최고하여야 한다(민법 제1032조 제1항, 제2항, 제89조). 신고기간이 만료된 후 한정승인자는 상속재산으로서 그 기간 내에 신고한 채권자와 ‘한정승인자가 알고 있는 채권자’에 대하여 각 채권액의 비율로 변제(이하 ‘배당변제’라고 한다)하여야 한다(민법 제1034조 제1항 본문). 반면 신고기간 내에 신고하지 아니한 상속채권자 및 유증받은 자로서 ‘한정승인자가 알지 못한 자’는 상속재산의 잔여가 있는 경우에 한하여 변제를 받을 수 있다(민법 제1039조 본문). 여기서 민법 제1034조 제1항에 따라 배당변제를 받을 수 있는 ‘한정승인자가 알고 있는 채권자’에 해당하는지 여부는 한정승인자가 채권신고의 최고를 하는 시점이 아니라 배당변제를 하는 시점을 기준으로 판단하여야 한다. 따라서 한정승인자가 채권신고의 최고를 하는 시점에는 알지 못했더라도 그 이후 실제로 배당변제를 하기 전까지 알게 된 채권자가 있다면 그 채권자는 민법 제1034조 제1항에 따라 배당변제를 받을 수 있는 ‘한정승인자가 알고 있는 채권자’에 해당한다.

[2] 법원의 석명권 행사는 당사자의 주장에 모순된 점이 있거나 불완전⋅불명료한 점이 있을 때에 이를 지적하여 정정⋅보충할 수 있는 기회를 주고, 계쟁 사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로, 당사자가 주장하지도 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유함과 같은 행위를 하는 것은 변론주의의 원칙에 위배되는 것으로 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이 된다.

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2018. 11. 15. 선고 2015다247257 판결 〔배당이의〕	4

보조금에 의하여 취득하거나 효용이 증가된 재산을 보조사업 완료 후에도 중앙관서의 장의 승인 없이 보조금의 교부 목적에 위배되는 용도에 사용하거나 양도․교환 또는 대여하거나 담보로 제공하는 것을 금지하는 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 제35조가 간접보조사업자․간접보조금에도 적용되는지 여부(소극)

구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률(2011. 7. 25. 법률 제10898호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보조금법’이라고 한다) 제35조의 성격, ‘보조금⋅보조사업자’와 ‘간접보조금⋅간접보조사업자’에 대한 구 보조금법의 규율 체계와 방식, 구 보조금법 제35조의 입법 취지 등을 종합적으로 고려하면, 구 보조금법 제35조가 간접보조사업자⋅간접보조금에는 적용되지 않는다고 보아야 한다. 그 이유는 아래와 같다.

구 보조금법 제35조는 효력규정으로서 이에 위반한 처분행위는 무효이다. 구 보조금법 제35조가 간접보조사업자에도 적용된다고 보면 간접보조사업자와 거래한 상대방은 법에서 명시적으로 정하지도 아니한 사정 때문에 해당 거래행위가 무효로 될 수도 있는 불이익을 입는다. 이는 거래의 안전과 법적 안정성에 미치는 영향이 크다. 따라서 구 보조금법 제35조는 그 문언에 따라 엄격하게 해석하여야 하고 쉽사리 확장해석이나 유추해석할 수 있는 성질의 것이라고 보기는 어렵다.

구 보조금법 제2조는 ‘보조금⋅보조사업⋅보조사업자’와 ‘간접보조금⋅간접보조사업⋅간접보조사업자’를 정의하면서 이들 용어를 명확하게 구별하고 있다. 이에 따라 구 보조금법은 개별 조항에서 보조사업자와 간접보조사업자를 명시적으로 구별하여 규율하고 있다. 그 예로, 보조사업의 내용 변경 등에 대한 중앙관서의 장의 승인에 관한 구 보조금법 제23조에서는 보조사업자만을 적용 대상으로 명시하고, 용도 외 사용 금지에 관한 구 보조금법 제22조에서는 보조사업자와 간접보조사업자 모두를 적용 대상으로 명시하며, 법령위반 등에 의한 교부결정의 취소에 관한 구 보조금법 제30조에서는 이들 모두를 적용 대상으로 명시하면서도 절차 측면에서 달리 규율하고 있다.

특히 구 보조금법 제34조 제2항은 구 보조금의 예산 및 관리에 관한 법률 시행령(2011. 10. 26. 대통령령 제23264호로 개정되기 전의 것) 제15조에서 정하고 있는 중요한 재산(이하 ‘중요재산’이라 한다)의 증감과 현재액을 명백히 하여야 하는 것과 관련하여 ‘보조사업자⋅보조금’ 외에 ‘간접보조사업자⋅간접보조금’도 적용 대상으로 명시하고 있지만, 구 보조금법 제35조는 ‘간접보조사업자’와 ‘간접보조금’을 적용 대상으로 명시하지 않는다.

구 보조금법 제35조는 국가 예산으로 교부된 보조금으로 취득한 재산이 그 교부 목적과 다른 용도로 사용되거나 처분되는 것을 막음으로써 보조사업에 대한 국가의 적정한 관리와 보조금의 실효성을 지속해서 확보하기 위한 데에 그 입법 취지가 있다. 따라서 구 보조금법 제35조가 ‘보조사업자⋅보조금’만을 규율 대상으로 정하여 국가 예산과 지방자치단체의 자체 예산도 재원으로 삼는 간접보조금을 오로지 국가 예산으로만 조성되는 보조금과 달리 취급하는 것이 그 입법 취지에 부합한다.

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2018. 11. 15. 선고 2016다20916 판결 〔손해배상등〕	8

[1] 사용자가 컴퓨터 하드디스크 드라이브(HDD) 등의 보조기억장치에 설치된 컴퓨터프로그램을 실행하는 등의 과정에서 프로그램을 주기억장치인 램(RAM)에 적재하여 이용하는 것이 저작권법 제2조 제22호에서 말하는 ‘일시적 복제’에 해당하는지 여부(적극) / 저작권법 제2조 제22호에서 복제의 개념에 일시적 복제를 포함시키면서도 같은 법 제35조의2에서 일시적 복제에 관한 면책규정을 둔 취지 및 위 규정에 의하여 면책이 인정되는 일시적 복제의 범위

[2] 甲 주식회사가 乙 외국회사가 저작권을 가지고 있는 소프트웨어에 관하여 판매대리점 계약을 체결하였고, 乙 회사는 위 소프트웨어에 대한 이용허락계약(라이선스 계약)을 통하여 라이선스받은 최대 동시사용자 수보다 많은 사용자가 소프트웨어를 동시에 사용할 수 없도록 하는 동시사용 방식의 라이선스를 부여하고 있었는데, 甲 회사가 위 소프트웨어의 최종사용자가 라이선스를 추가로 확보할 수 있는 기능을 가진 소프트웨어를 개발하여 乙 회사의 소프트웨어의 최종사용자들에게 판매하였고, 이를 사용하면 최대 동시사용자 수를 초과하는 乙 회사의 소프트웨어가 사용자 컴퓨터의 램(RAM)에 일시적으로 복제된 상태로 남게 되는 사안에서, 甲 회사의 소프트웨어에 의해 발생하는 일시적 복제는 乙 회사의 소프트웨어의 이용과정에서 불가피하게 수반되거나 안정성이나 효율성을 높이는 것으로만 보기 어렵고, 독립한 경제적 가치를 가지는 것으로 볼 수 있으므로, 甲 회사의 소프트웨어는 乙 회사의 일시적 복제권을 침해하였다고 한 사례

[1] 사용자가 컴퓨터 하드디스크 드라이브(HDD) 등의 보조기억장치에 설치된 컴퓨터프로그램을 실행하거나 인터넷으로 디지털화된 저작물을 검색, 열람 및 전송하는 등의 과정에서 컴퓨터 중앙처리장치(CPU)는 실행된 컴퓨터프로그램의 처리속도 향상 등을 위하여 컴퓨터프로그램을 주기억장치인 램(RAM)에 적재하여 이용하게 되는데, 이러한 과정에서 일어나는 컴퓨터프로그램의 복제는 전원이 꺼지면 복제된 컴퓨터프로그램의 내용이 모두 지워진다는 점에서 일시적 복제라고 할 수 있다.

저작권법은 제2조 제22호에서 복제의 개념에 ‘일시적으로 유형물에 고정하거나 다시 제작하는 것’을 포함시키면서도, 제35조의2에서 “컴퓨터에서 저작물을 이용하는 경우에는 원활하고 효율적인 정보처리를 위하여 필요하다고 인정되는 범위 안에서 그 저작물을 그 컴퓨터에 일시적으로 복제할 수 있다. 다만 그 저작물의 이용이 저작권을 침해하는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하여 일시적 복제에 관한 면책규정을 두고 있다. 그 취지는 새로운 저작물 이용환경에 맞추어 저작권자의 권리보호를 충실하게 만드는 한편 이로 인하여 컴퓨터에서의 저작물 이용과 유통이 과도하게 제한되는 것을 방지함으로써 저작권의 보호와 저작물의 원활한 이용의 적절한 균형을 도모하는 데 있다. 이와 같은 입법 취지 등에 비추어 볼 때 여기에서 말하는 ‘원활하고 효율적인 정보처리를 위하여 필요하다고 인정되는 범위’에는 일시적 복제가 저작물의 이용 등에 불가피하게 수반되는 경우는 물론 안정성이나 효율성을 높이기 위해 이루어지는 경우도 포함된다고 볼 것이지만, 일시적 복제 자체가 독립한 경제적 가치를 가지는 경우는 제외되어야 한다.

[2] 甲 주식회사가 乙 외국회사가 저작권을 가지고 있는 소프트웨어에 관하여 판매대리점 계약을 체결하였고, 乙 회사는 위 소프트웨어에 대한 이용허락계약(라이선스 계약)을 통하여 라이선스받은 최대 동시사용자 수보다 많은 사용자가 소프트웨어를 동시에 사용할 수 없도록 하는 동시사용 방식의 라이선스를 부여하고 있었는데, 甲 회사가 위 소프트웨어의 최종사용자가 라이선스를 추가로 확보할 수 있는 기능을 가진 소프트웨어를 개발하여 乙 회사의 소프트웨어의 최종사용자들에게 판매하였고, 이를 사용하면 최대 동시사용자 수를 초과하는 乙 회사의 소프트웨어가 사용자 컴퓨터의 램(RAM)에 일시적으로 복제된 상태로 남게 되는 사안에서, 라이선스 계약을 체결할 당시 저작권자인 乙 회사가 약정한 최대 라이선스 수를 넘는 일시적 복제까지 허락하였다고 볼 수 없는 점, 甲 회사의 소프트웨어는 乙 회사의 소프트웨어의 작동과정에서 원활하고 효율적인 정보처리를 위한 작업을 하는 것으로만 볼 수 없고, 乙 회사의 소프트웨어가 사용자 컴퓨터의 램(RAM)에 복제된 상태로 남게 되는 것은 甲 회사의 소프트웨어에 의해 추가적으로 발생한 것이지 乙 회사의 소프트웨어를 이용하는 과정 중에 불가피하게 수반되는 결과물이라고 볼 수도 없는 점, 라이선스 계약과 같은 동시사용 방식에서 유상 거래의 핵심이 되는 것은 ‘최대 라이선스의 수’라고 볼 수 있는데, 甲 회사의 소프트웨어로 인해 ‘최대 라이선스의 수’가 증가되는 효과가 발생하게 되고 甲 회사의 소프트웨어를 사용하면 구매할 라이선스 수를 줄일 수 있으므로 乙 회사의 소프트웨어의 라이선스 판매량이 감소하는 경제적 효과가 발생하게 되는 점 등을 종합하면, 甲 회사의 소프트웨어에 의해 발생하는 일시적 복제는 乙 회사의 소프트웨어의 이용과정에서 불가피하게 수반되거나 안정성이나 효율성을 높이는 것으로만 보기 어렵고, 독립한 경제적 가치를 가지는 것으로 볼 수 있으므로, 甲 회사의 소프트웨어는 乙 회사의 일시적 복제권을 침해하였다고 한 사례.

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2018. 11. 15. 선고 2016다244491 판결 〔손해배상(의)〕	14

[1] 문제 된 증상 발생에 관하여 의료 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을 증명함으로써 그 증상이 의료 과실에 기한 것이라고 추정할 수 있는지 여부(적극) 및 그 한계

[2] 의사가 의료행위를 할 때 요구되는 주의의무의 내용 및 진단상의 과실 유무의 판단 기준

[3] 의료 과실로 인한 손해배상액을 산정하면서 피해자 측 귀책사유와 무관한 피해자의 체질적인 소인 또는 질병의 위험도 등을 감액사유로 참작할 수 있는지 여부(적극) 및 책임감경사유에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것이 사실심의 전권사항인지 여부(원칙적 적극)

[4] 진료계약상 주의의무 위반으로 환자의 생명이나 신체가 침해된 경우, 진료계약의 당사자인 병원 등이 환자가 입은 정신적 고통에 대해서도 손해를 배상해야 하는지 여부(적극)

[5] 불법행위 또는 채무불이행으로 입은 정신적 피해에 대한 위자료 액수의 산정이 사실심법원의 재량사항인지 여부(적극)

[1] 의료행위는 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야로서 전문가가 아닌 일반인으로서는 의사의 의료행위 과정에 주의의무 위반이 있는지나 주의의무 위반과 손해 발생 사이에 인과관계가 있는지를 밝혀내기가 극히 어려운 특수성이 있다. 따라서 문제 된 증상 발생에 관하여 의료 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들을 증명함으로써 그와 같은 증상이 의료 과실에 기한 것이라고 추정하는 것도 가능하다. 그러나 그 경우에도 의사의 과실로 인한 결과 발생을 추정할 수 있을 정도의 개연성이 담보되지 않는 사정들을 가지고 막연하게 중대한 결과에서 의사의 과실과 인과관계를 추정함으로써 결과적으로 의사에게 무과실의 증명책임을 지우는 것까지 허용되는 것은 아니다.

[2] 의사는 진찰⋅치료 등의 의료행위를 할 때 사람의 생명⋅신체⋅건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 할 주의의무가 있다. 의사의 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위 수준을 기준으로 판단하여야 한다. 특히 진단은 문진⋅시진⋅촉진⋅청진과 각종 임상검사 등의 결과를 토대로 질병 여부를 감별하고 그 종류, 성질과 진행 정도 등을 밝혀내는 임상의학의 출발점으로서 이에 따라 치료법이 선택되는 중요한 의료행위이다. 진단상의 과실 유무를 판단할 때 그 과정에서 비록 완전무결한 임상진단의 실시는 불가능하다고 할지라도 적어도 임상의학 분야에서 실천되고 있는 진단 수준의 범위에서 의사가 전문 직업인으로서 요구되는 의료 윤리, 의학지식과 경험을 토대로 신중히 환자를 진찰하고 정확히 진단함으로써 위험한 결과 발생을 예견하고 결과 발생을 회피하는 데에 필요한 최선의 주의의무를 다하였는지를 따져 보아야 한다.

[3] 가해행위와 피해자 측 요인이 경합하여 손해가 발생하거나 확대된 경우에는 피해자 측 요인이 체질적인 소인 또는 질병의 위험도와 같이 피해자 측 귀책사유와 무관한 것이라고 할지라도, 질환의 모습이나 정도 등에 비추어 가해자에게 손해의 전부를 배상하게 하는 것이 공평의 이념에 반하는 경우에는, 법원은 손해배상액을 정하면서 과실상계의 법리를 유추적용하여 손해의 발생 또는 확대에 기여한 피해자 측 요인을 고려할 수 있다. 손해배상청구 사건에서 책임감경사유에 관한 사실인정이나 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다.

[4] 진료계약상 주의의무 위반으로 환자의 생명이나 신체에 불이익한 결과를 초래한 경우 일반적으로 채무불이행책임과 불법행위책임이 성립할 수 있다. 이와 같이 생명⋅신체가 침해된 경우 환자가 정신적 고통을 입는다고 볼 수 있으므로, 진료계약의 당사자인 병원 등은 환자가 입은 정신적 고통에 대해서도 민법 제393조, 제763조, 제751조 제1항에 따라 손해를 배상해야 한다.

[5] 불법행위 또는 채무불이행으로 입은 정신적 피해에 대한 위자료 액수에 관해서는 사실심법원이 여러 사정을 참작하여 그 전권에 속하는 재량에 따라 확정할 수 있다.

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2018. 11. 15. 선고 2016다258209 판결 〔부당이득금반환〕	20

국민건강보험의 가입자 등이 자동차보험에 의하여 치료를 받는 등 국민건강보험법 등에 따른 요양급여 신청을 하지 않고 치료를 받은 경우, 국민건강보험공단이 가입자 등에게 요양급여를 해주어야 할 의무가 있는지 여부(소극) 및 이 경우 가입자 등이 처음부터 국민건강보험법에 따른 요양급여를 신청하여 치료를 받았더라면 요양기관이 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 지급받을 수 있었다는 사정만으로 국민건강보험공단이 요양급여비용을 부당이득으로 반환하여야 한다고 볼 수 있는지 여부(소극)

국민건강보험제도는 보험가입자가 납부하는 보험료와 국고부담을 재원으로 하여 국민에게 발생하는 질병⋅부상 등 사회적 위험을 보험방식으로 대처하는 사회보험제도이다(사회보장기본법 제3조 제2호). 따라서 국민건강보험수급권의 구체적 내용인 수급요건, 수급권자의 범위, 급여금액 등은 법률에 따라 구체적으로 형성⋅확정된다.

국민건강보험법상 요양급여는 현물급여가 원칙이므로, 피보험자가 요양기관에서 치료를 받았을 때 현실적으로 보험급여가 이루어진다.

다만 위와 같은 현물급여 원칙에 대한 예외가 있다. 가입자 등이 보건복지부령으로 정하는 긴급하거나 그 밖의 부득이한 사유로 요양기관과 비슷한 기능을 하는 기관으로서 보건복지부령으로 정하는 기관에서 질병⋅부상⋅출산 등에 대하여 요양을 받거나 요양기관이 아닌 장소에서 출산한 경우에는 국민건강보험공단이 요양급여에 상당하는 금액을 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 가입자 등에게 요양비로 지급한다(국민건강보험법 제49조 제1항).

이와 같이 국민건강보험의 가입자 등이 요양급여를 받기 위해서는, 국민건강보험법 제49조 제1항에 따라 예외적으로 요양비 청구요건이 갖추어진 경우가 아닌 한, 요양기관에 요양급여를 신청해야 한다. 가입자 등의 요양급여 신청에 따라 요양기관을 통한 현물급여 형태의 요양급여가 이루어지면, 국민건강보험공단은 가입자 등이 아닌 요양기관에 대해 요양급여비용을 부담할 뿐이다.

국민건강보험공단은 제3자의 행위로 보험급여사유가 생겨 가입자 등에게 보험급여를 한 경우 급여에 들어간 비용 한도에서 제3자에게 손해배상을 청구할 권리, 즉 구상권을 얻는다(국민건강보험법 제58조 제1항). 학교안전사고와 관련하여 법원의 판결 등으로 국민건강보험법 제58조에 따라 국민건강보험공단의 구상권 행사에 따른 손해배상액이 확정된 경우 학교의 장이 부담할 부분은 학교안전공제회가 부담한다(학교안전사고 예방 및 보상에 관한 법률 제36조 제2항 단서). 근로복지공단이 산업재해보상보험법상 수급권자에게 요양급여를 지급한 후 지급결정이 취소된 경우로서 지급한 요양급여가 국민건강보험법에 따라 지급할 수 있는 건강보험 요양급여 등에 상당한 것으로 인정되면, 근로복지공단은 건강보험 요양급여 등에 해당하는 금액을 국민건강보험공단에 청구할 수 있다(국민건강보험법 제61조, 산업재해보상보험법 제90조 제2항).

그러나 가입자 등이 건강보험으로 치료를 받지 않고 자동차보험으로 치료를 받거나 일반진료로 치료를 받은 경우에 보험회사나 가입자 등이 사후적으로 국민건강보험공단을 상대로 요양급여비용 상당액의 지급을 청구할 수 있다는 규정은 없다.

위와 같이 요양급여 절차, 구상 등 관계에 관하여 다른 사회보장제도 규정들과 달리 규정하고 있는 국민건강보험법 등의 규정 체계와 내용에 비추어 보면, 국민건강보험으로 요양급여를 받고자 하는 가입자 등은 요양기관에 건강보험증을 제출하는 등으로 요양급여를 신청해야 하고, 가입자 등이 자동차보험에 의하여 치료를 받는 등 국민건강보험법 등에 따른 요양급여 신청을 하지 않고 치료를 받은 경우에는 국민건강보험공단이 가입자 등에게 어떠한 요양급여를 해주어야 할 의무가 없다고 보아야 한다. 그러한 경우에는 설령 가입자 등이 처음부터 국민건강보험법에 따른 요양급여를 신청하여 치료를 받았더라면 요양기관이 국민건강보험공단으로부터 요양급여비용을 지급받을 수 있었다고 하더라도, 그러한 사정만으로 국민건강보험공단이 요양급여비용을 부당이득으로 반환하여야 한다고 볼 수도 없다.

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2018. 11. 15. 선고 2018다28273 판결 〔대여금등〕	25

금전채무를 부담하는 채무자가 채권자에게 그 금전채무와 관련하여 다른 급부를 하기로 약정한 경우, 그 약정을 언제나 기존 금전채무를 소멸시키고 다른 채무를 성립시키는 약정이라고 단정할 수 있는지 여부(소극)

채권자에 대하여 금전채무를 부담하는 채무자가 채권자에게 그 금전채무와 관련하여 다른 급부를 하기로 약정한 경우, 그 약정을 언제나 기존 금전채무를 소멸시키고 다른 채무를 성립시키는 약정이라고 단정할 수는 없다. 기존 금전채무를 존속시키면서 당사자의 일방 또는 쌍방에게 기존 급부와 다른 급부를 하거나 요구할 수 있는 권능을 부여하는 등 그 약정이 기존 금전채무의 존속을 전제로 하는 약정일 가능성도 배제하기 어렵다.

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2018. 11. 20.자 2018마5471 결정 〔임시회장선임〕	26

법인의 정관에서 이사들 중 대표권이 전속된 이사장이나 그 직무대행자인 부이사장을 법인의 회원이나 대의원으로 이루어진 총회에서 선출하도록 정하였는데, 위 이사장이나 부이사장이 없거나 결원이 있어 법인이나 제3자에게 손해가 생길 염려가 있는 경우, 법원이 민법 제63조에 따라 대표권이 전속된 임시 이사장이나 그 직무대행자인 임시 부이사장을 선임할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 임시 이사장 등의 선임 요건과 필요성을 판단하는 기준

법인의 정관에서 이사들 중 대표권이 전속된 이사장이나 그 직무대행자인 부이사장을 법인의 회원이나 대의원으로 이루어진 총회에서 선출하도록 정하였고, 이러한 대표권이 전속된 이사장이나 그 직무대행자로 정한 부이사장이 없거나 결원이 있으며, 이로 인하여 손해가 생길 염려가 있는 때에는 법원은 민법 제63조에 따라 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 법인의 대표권이 전속된 임시 이사장이나 그 직무대행자인 임시 부이사장을 선임할 수 있다. 이 경우 법원은 대표권이 전속된 이사장이나 그 직무대행자가 없거나 결원에 이르게 된 경위, 대표권 행사에 관한 정관의 규정 내용, 정관에서 정한 적법한 직무대행자의 존재 여부, 종전 대표자나 그 직무대행자가 그 임기 만료 후 직무를 계속 수행함이 부적당하다고 인정할 만한 사정이 있는지 여부 등을 살피고, 아울러 정관에서 정한 통상적인 선임절차인 총회를 통해 법인이 자율적인 방법으로 그 결원을 해결할 수 있는지, 대표권이 전속된 이사장이나 그 직무대행자의 부재로 인하여 법인의 관리⋅운영에 혼란이나 장해가 있는지 여부 등의 사정을 종합적으로 참작하여 위 임시 이사장 등의 선임 요건과 필요성을 판단하여야 한다.

가    사

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2018. 11. 6.자 2018스32 결정 〔등록부정정〕	30

[1] 대한민국의 국민인 부와 외국인인 모 사이에서 태어난 혼인외의 출생자에 대하여 부의 출생신고만으로 가족관계등록부를 작성할 수 있는지 여부(소극) 및 이때 가족관계등록부를 작성하는 절차

[2] 가족관계등록부가 폐쇄된 자녀에게 진정한 출생신고의무자가 있는 경우, 출생신고를 다시 하여 가족관계등록부를 새롭게 작성하여야 하는지 여부(적극) 및 출생신고의무자와 자녀 사이에 친생자관계존재확인의 확정판결이 존재한다는 이유만으로 가족관계등록법 제107조에 따른 등록부 정정의 대상이 되는지 여부(소극)

[1] 가족관계의 등록 등에 관한 법률(이하 ‘가족관계등록법’이라 한다)은 ‘국민’의 가족관계 발생 및 변동사항에 관한 등록과 그 증명에 관한 사항을 규정함을 목적으로 하므로(제1조), 위 법에 따른 가족관계등록부의 작성과 정정 등은 대한민국 국민을 대상으로 한다.

국적법 제2조 제1항 제1호는 출생 당시에 부(父) 또는 모(母)가 대한민국의 국민인 자는 출생과 동시에 대한민국 국적을 취득한다고 규정하고 있다. 그리고 국적법 제3조 제1항, 제2항은 대한민국의 국민이 아닌 자(이하 ‘외국인’이라 한다)로서 대한민국의 국민인 부 또는 모에 의하여 인지된 사람이 대한민국 민법상 미성년이고, 출생 당시에 부 또는 모가 대한민국의 국민이었다면 법무부장관에게 신고한 때에 대한민국 국적을 취득한다고 규정하고 있다.

여기서 국적법 제2조 제1항 제1호에 따라 부가 대한민국의 국민임을 이유로 출생과 동시에 대한민국 국적을 취득하기 위해서는, 부와 자녀 사이에 법률상 친자관계가 인정되어야 한다. 그런데 부와 혼인외의 자녀 사이에서는 인지 없이는 법률상 친자관계가 발생하지 않는다. 따라서 대한민국의 국민인 부와 외국인인 모 사이에 태어난 혼인외의 출생자에 대하여는 부의 출생신고만으로 가족관계등록부를 작성할 수 없고, 그 자녀가 미성년인 경우 대한민국의 국민인 부가 외국인에 대한 인지절차에 따라 인지신고를 한 다음, 자녀가 위 국적법 제3조에 따라 법무부장관에게 신고함으로써 대한민국 국적을 취득한 후 그 통보가 된 때 가족관계등록부를 작성할 수 있다[국적법 시행령 제2조, 가족관계등록법 제93조, 한국인과 외국인 사이에서 출생한 자녀에 대한 출생신고 처리방법(가족관계등록예규 제429호) 참조].

[2] 출생기록이 있는 자녀와 부 또는 모 사이에 친생자관계부존재 확인판결이 확정된 경우 가족관계등록관서는 친생자관계부존재가 확인된 자녀의 가족관계등록부에 친생자관계가 부존재하는 부 또는 모의 특정등록사항을 말소한 후 그 가족관계등록부를 폐쇄한다[가족관계의 등록 등에 관한 규칙 제17조 제2항, 친자관계의 판결에 의한 가족관계등록부 정정절차 예규(가족관계등록예규 제300호) 제1조 제2항, 제4조 제1항, 제2항, 제5조 참조].

나아가 위와 같이 가족관계등록부가 폐쇄된 자녀에게 진정한 출생신고의무자가 있는 경우 출생신고를 다시 하여 가족관계등록부를 새롭게 작성하여야 하고, 출생신고의무자와 자녀 사이에 친생자관계존재확인의 확정판결이 존재한다고 하여 그것만으로 가족관계의 등록 등에 관한 법률 제107조에 따른 등록부 정정의 대상이 되는 것은 아니다[친자관계의 판결에 의한 가족관계등록부 정정절차 예규(가족관계등록예규 제300호) 제2조 제1항 참조].

일반행정

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2018. 11. 9. 선고 2015두59686 판결 〔시정명령등취소〕	34

[1] 가맹본부가 인테리어 시공 및 설비․기기․용품 등을 자기 또는 자기가 지정한 자로부터 구입하도록 하는 행위가 ‘부당하게 가맹점사업자에게 특정한 거래상대방과 거래할 것을 강제하는 행위’에 해당하는지 판단하는 방법 / 특정한 거래상대방과 거래하도록 ‘강제’하는 행위에 상대방이 구입하지 않을 수 없는 객관적인 상황을 만들어내는 것이 포함되는지 여부(적극) 및 가맹점사업자가 가맹계약 체결 전에 특정한 거래상대방과 거래해야 하는 사정을 정보공개서를 통해 알리거나 그에 대하여 사전에 의사 합치가 있는 상태에서 가맹계약을 체결한 경우, ‘부당하게 가맹점사업자에게 특정한 거래상대방과 거래할 것을 강제하는 행위’에 해당하지 않는다고 단정할 수 있는지 여부(소극)

[2] 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 제12조 제1항 제3호에서 정한 불이익제공행위의 불이익에 해당하기 위한 요건 및 이때 거래상 지위를 부당하게 이용하여 상대방에게 불이익을 준 행위인지 결정하는 기준

[1] 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 제12조 제1항 제2호, 제2항, 가맹사업거래의 공정화에 관한 법률 시행령 제13조 제1항 [별표 2] 제2호 (나)목의 내용, 형식, 체제 및 입법 취지 등에 비추어 보면, 가맹본부가 인테리어 시공 및 설비⋅기기⋅용품 등의 구입을 자기 또는 자기가 지정한 자로부터 하도록 하는 행위가 ‘부당하게 가맹점사업자에게 특정한 거래상대방과 거래할 것을 강제하는 행위’에 해당하는지는, 가맹사업의 목적과 가맹점계약의 내용, 가맹금의 지급방식, 가맹사업의 대상인 상품 또는 용역과 설비와의 관계에 비추어 보았을 때, ① 객관적으로 설비 등이 가맹사업을 경영하는 데에 필수적인 것인지, ② 가맹사업의 통일적 이미지 확보와 상품의 동일한 품질 유지를 위한 기술관리⋅표준관리⋅유통관리⋅위생관리의 필요성 등의 측면에서 가맹점사업자에게 사양서나 품질기준만을 제시하고 임의로 구입 또는 설치하도록 방치해서는 가맹사업의 통일적 이미지 확보와 상품의 동일한 품질을 보증하는 데 지장이 있는지, ③ 미리 정보공개서를 통하여 가맹점사업자에게 특정한 거래상대방과 거래해야만 한다는 점을 알리고 가맹점사업자와 계약을 체결하였는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

한편 특정한 거래상대방과 거래하도록 ‘강제’하는 행위에는, 상대방이 구입하지 아니할 수 없는 객관적인 상황을 만들어내는 것도 포함된다. 또한 가맹점사업자가 가맹계약 체결 전에 특정한 거래상대방과 거래하여야 하는 사정을 정보공개서를 통해 알리거나, 그에 대하여 사전에 의사 합치가 있는 상태에서 가맹계약을 체결하였다는 사정이 있다고 하더라도, 그와 같은 사정이 있기만 하면 언제나 ‘부당하게 가맹점사업자에게 특정한 거래상대방과 거래할 것을 강제하는 행위’에 해당하지 않는다고 단정할 수는 없다.

[2] 불이익제공행위의 불이익에 해당하기 위해서는, 그 행위의 내용이 상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 구입 강제, 이익제공 강요, 판매목표 강제 등과 동일시할 수 있을 정도로 일방 당사자가 자기의 거래상 지위를 부당하게 이용하여 그 거래조건을 설정 또는 변경하거나 그 이행과정에서 불이익을 준 것으로 인정되어야 한다. 또한 거래상 지위를 부당하게 이용하여 상대방에게 불이익을 준 행위인지는 당해 행위의 의도와 목적, 효과와 영향 등과 같은 구체적 태양과 상품의 특성, 거래의 상황, 해당 사업자의 시장에서의 우월적 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래 관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부에 따라 결정되어야 한다.

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2018. 11. 9. 선고 2016두51610 판결 〔광역교통시설부담금부과처분취소청구의        소〕	42

[1] 구 보금자리주택건설 등에 관한 특별법에 따른 보금자리주택지구 조성사업이 구 대도시권 광역교통 관리에 관한 특별법 제11조 제1항에서 정한 광역교통시설부담금 부과대상 사업에 포함되는지 여부(소극)

[2] 구 대도시권 광역교통 관리에 관한 특별법 제11조의2 제1항 제1호의 규정 취지 및 보금자리주택지구에서 시행된 주택건설사업이 구 대도시권 광역교통 관리에 관한 특별법 제11조의2 제1항 제1호에 따른 광역교통시설부담금 면제 대상 사업에 해당하는지 여부(소극)

[1] 구 대도시권 광역교통 관리에 관한 특별법(2015. 8. 28. 법률 제13499호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘광역교통법’이라 한다) 제11조 제1항은 “광역교통시행계획이 수립⋅고시된 대도시권에서 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사업을 시행하는 자는 광역교통시설 등의 건설 및 개량을 위한 광역교통시설부담금을 내야 한다.”라고 규정하면서, 택지개발촉진법에 따른 택지개발사업(제1호), 주택법에 따른 대지조성사업(제3호), 주택법에 따른 주택건설사업(제4호) 등을 부담금 부과대상 사업으로 열거하고 있다.

그런데 위 제11조 제1항은 구 보금자리주택건설 등에 관한 특별법(2014. 1. 14. 법률 제12251호 ‘공공주택건설 등에 관한 특별법’으로 개정되기 전의 것, 이하 ‘보금자리주택법’이라 한다)을 광역교통시설부담금 부과대상 사업의 근거 법률로 들고 있지 않다. 위 제11조 제1항 제4호는 ‘주택법에 따른 주택건설사업’에 한하여 다른 법령에 따라 사업승인이 의제되는 협의를 거친 경우도 부과대상 사업에 포함된다고 규정하고 있다.

이러한 법령에 따르면, 보금자리주택법에 따른 보금자리주택지구 조성사업은 광역교통법 제11조 제1항에서 정한 광역교통시설부담금 부과대상 사업에 포함되지 않는다.

[2] 구 대도시권 광역교통 관리에 관한 특별법(2015. 8. 28. 법률 제13499호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘광역교통법’이라 한다) 제11조의2 제1항 제1호는 ‘제11조 제1항 제1호부터 제3호까지에 해당하여 부담금 부과대상으로 결정된 사업의 지구, 구역 또는 사업지역에서 시행되는 같은 항 제1호부터 제4호까지, 제6호 및 제7호의 사업에 대하여는 부담금을 부과하지 아니한다.’고 규정하고 있다.

위 조항의 취지는 동일 지역에 광역교통시설부담금 부과대상 사업이 차례로 시행될 경우 뒤에 시행되는 사업에 대하여는 광역교통시설부담금을 부과하지 아니하도록 하여 부담금의 이중부과를 방지하는 데 있다.

그렇다면 동일 지역에서 나중에 시행되는 사업이 광역교통시설부담금의 면제 대상이 되기 위해서는 앞서 시행된 사업이 ‘광역교통법 제11조 제1항 제1호부터 제3호까지에 해당하여 광역교통시설부담금 부과대상으로 결정된 사업’에 해당되어야 한다.

결국, 구 보금자리주택건설 등에 관한 특별법(2014. 1. 14. 법률 제12251호 공공주택건설 등에 관한 특별법으로 개정되기 전의 것)에 따른 보금자리주택지구 조성사업은 광역교통법 제11조 제1항 제1호부터 제3호까지에 해당하는 광역교통시설부담금 부과대상 사업이 아니고, 따라서 보금자리주택지구에서 시행된 주택건설사업은 광역교통법 제11조의2 제1항 제1호에 따른 광역교통시설부담금 면제 대상 사업에 해당하지 않는다.

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2018. 11. 15. 선고 2016두45158 판결 〔사업계획변경승인처분취소〕	46

신탁법에 따른 담보신탁을 근거로 공개경쟁입찰방식에 의한 매각 절차를 통하여 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수한 자가 사업계획 승인의 승계를 위한 별도의 원인 없이 체육필수시설의 인수만으로 기존 체육시설업자와 회원 간에 체결된 사법상의 약정을 포함하여 승인에 따른 권리․의무를 승계하는지 여부(적극)

체육시설의 설치 및 이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라 한다) 제27조 제1항은 체육시설업자의 상속과 합병 외에 영업양도의 경우에도 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리⋅의무를 승계한다고 정하고, 제2항은 경매를 비롯하여 이와 유사한 절차로 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설(이하 ‘체육필수시설’이라 한다)을 인수한 자에 대해서도 제1항을 준용하고 있다. 위와 같은 방법으로 체육시설업자의 영업이나 체육필수시설이 타인에게 이전된 경우 영업양수인 또는 체육필수시설의 인수인 등은 체육시설업과 관련하여 형성된 공법상의 권리⋅의무뿐만 아니라 체육시설업자와 회원 간의 사법상 약정에 따른 권리⋅의무도 승계한다.

체육시설업자가 담보 목적으로 체육필수시설을 신탁법에 따라 담보신탁을 하였다가 채무를 갚지 못하여 체육필수시설이 공개경쟁입찰방식에 의한 매각(이하 ‘공매’라 한다) 절차에 따라 처분되거나 공매 절차에서 정해진 공매 조건에 따라 수의계약으로 처분되는 경우가 있다. 이와 같이 체육필수시설에 관한 담보신탁계약이 체결된 다음 그 계약에서 정한 공매나 수의계약으로 체육필수시설이 일괄하여 이전되는 경우에도 체육시설법 제27조의 문언과 체계, 입법 연혁과 목적, 담보신탁의 실질적인 기능 등에 비추어 체육필수시설의 인수인은 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함하여 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리⋅의무를 승계한다고 보아야 한다.

체육시설법 제27조 제3항은 “제12조에 따른 사업계획 승인의 승계에 관하여는 제1항과 제2항을 준용한다.”라고 정하고 있다. 이는 체육시설업의 승계에 관한 제27조 제1항과 제2항의 요건과 효과를 사업계획 승인의 승계에 준용하기 위한 것이다. 그중 제2항을 준용하는 부분은, 민사집행법에 따른 경매절차 등에 의한 체육필수시설의 인수인이 기존의 사업계획 승인권자로부터 사업계획 승인권을 양도받는 등 사업계획 승인의 승계만을 위한 별도의 원인이 없더라도, 체육필수시설의 인수만으로 사업계획 승인을 승계함으로써 기존의 사업계획 승인에 기초하여 모집된 회원과의 약정을 포함하여 승인에 따른 권리⋅의무를 승계하는 것으로 해석하여야 한다.

담보신탁을 근거로 한 공매 절차는 체육시설법 제27조 제2항 제4호에서 정하는 “그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차”에 해당한다. 따라서 담보신탁을 근거로 한 공매 절차를 통한 체육필수시설의 인수인은 체육필수시설의 인수만으로 기존 체육시설업자에 대한 사업계획 승인을 승계함으로써 기존 체육시설업자와 회원 간에 체결된 사법상의 약정을 포함하여 그 승인에 따른 권리⋅의무를 승계한다고 보아야 한다.

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2018. 11. 15. 선고 2016두48737 판결 〔과징금부과처분취소〕	51

[1] 공정거래위원회의 처분에 대하여 불복의 소를 제기하였다가 청구취지를 추가하는 경우, 추가된 청구취지에 대한 제소기간 준수 여부를 판단하는 기준시점(=청구취지의 추가․변경 신청이 있는 때) / 선행 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다가 후행 처분의 취소를 구하는 청구취지를 추가하였으나 선행 처분이 잠정적 처분으로서 후행 처분에 흡수되어 소멸되는 관계에 있고, 선행 처분의 취소를 구하는 소에 후행 처분의 취소를 구하는 취지도 포함되어 있는 경우, 후행 처분의 취소를 구하는 소의 제소기간 준수 여부를 판단하는 기준시점(=선행 처분의 취소를 구하는 취초의 소가 제기된 때)

[2] ‘구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시’에서 과징금 가중 사유로 정한 고위 임원의 관여 행위가 독점규제 및 공정거래에 관한 법령이 정한 과징금 산정의 참작 사유인 위반행위의 내용과 정도에 영향을 미치는 ‘위반사업자의 고의, 위반행위의 성격과 사정’에 대한 평가를 달리 할 수 있는 사유에 해당하기 위해서는 임원이 위반행위를 주도․계획하거나 이와 유사한 정도로 위반행위에 직접 관여하여야 하는지 여부(적극) / 공정거래위원회가 고위 임원이 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반행위에 ‘직접 관여’한 경우라고 보아 위 고시 IV. 3. 나. (5)항을 적용하여 과징금을 가중하였으나, 간접적으로 관여하는 데 그쳤다는 등의 특별한 사정이 있는 경우, 과징금부과처분이 재량권 일탈․남용에 해당하여 위법한지 여부(적극)

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제54조 제1항에 따르면, 위 법에 의한 공정거래위원회의 처분에 대하여 불복의 소를 제기하고자 할 때에는 처분의 통지를 받은 날 또는 이의신청에 대한 재결서의 정본을 송달받은 날부터 30일 이내에 소를 제기하여야 한다.

청구취지를 추가하는 경우, 청구취지가 추가된 때에 새로운 소를 제기한 것으로 보므로, 추가된 청구취지에 대한 제소기간 준수 등은 원칙적으로 청구취지의 추가⋅변경 신청이 있는 때를 기준으로 판단하여야 한다.

그러나 선행 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다가 이후 후행 처분의 취소를 구하는 청구취지를 추가한 경우에도, 선행 처분이 종국적 처분을 예정하고 있는 일종의 잠정적 처분으로서 후행 처분이 있을 경우 선행 처분은 후행 처분에 흡수되어 소멸되는 관계에 있고, 당초 선행 처분에 존재한다고 주장되는 위법사유가 후행 처분에도 마찬가지로 존재할 수 있는 관계여서 선행 처분의 취소를 구하는 소에 후행 처분의 취소를 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있다면, 후행 처분의 취소를 구하는 소의 제소기간은 선행 처분의 취소를 구하는 최초의 소가 제기된 때를 기준으로 정하여야 한다.

[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제55조의3 제1항 1호에 따르면, 공정거래위원회는 ‘위반행위의 내용 및 정도’ 등을 참작하여 과징금을 결정하여야 하고, 공정거래법 제55조의3 제5항의 위임에 따른 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (다)목은 위반행위의 내용 및 정도 등 공정거래법 제55조의3 제1항 각호의 사항에 영향을 미치는 ‘위반사업자의 고의⋅과실, 위반행위의 성격과 사정’ 등의 사유를 고려하여 공정거래위원회가 정하여 고시하는 기준에 따라 과징금을 조정하도록 규정하고 있다. 이에 근거한 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2014. 5. 30. 공정거래위원회고시 제2014-7호로 개정되기 전의 것) IV. 3. 나. (5)항(이하 ‘고시 조항’이라 한다)은 ‘위반사업자의 이사 또는 그 이상에 해당하는 고위 임원(등기부 등재 여부를 불문한다)이 위반행위에 직접 관여한 경우’에는 100분의 10 이내 범위에서 과징금을 가중할 수 있다고 규정하고 있다.

이때 고위 임원의 관여 행위를 공정거래법령이 정한 과징금 산정의 참작 사유, 즉 위반행위의 내용과 정도에 영향을 미치는 ‘위반사업자의 고의, 위반행위의 성격과 사정’에 대한 평가를 달리 할 수 있는 사유에 해당한다고 보기 위해서는, 임원이 위반행위를 보고받고도 단순히 이를 제지하지 않는 등과 같이 간접적으로 관여하는 차원을 넘어서, 위반행위를 주도⋅계획하거나 이와 유사한 정도로 위반행위에 직접 관여하였다고 볼 수 있어야 한다.

따라서 공정거래위원회가 고위 임원이 위반행위에 ‘직접 관여’한 경우라고 보아 위 고시 조항을 적용하여 과징금을 가중하였으나, 관여행위가 단순히 위반행위에 관하여 보고를 받고도 이를 제지하지 않는 경우처럼 간접적으로 관여하는 데 그쳤다는 등의 특별한 사정이 있다면, 그와 같이 산정한 과징금부과처분은 재량권 일탈⋅남용에 해당하여 위법하다고 볼 수 있다.

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2018. 11. 15. 선고 2016두49044 판결 〔시정명령및과징금납부명령취소〕	56

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제9조 제1항 단서에서 입찰담합에 관한 과징금의 기본 산정기준을 ‘계약금액’으로 규정한 취지 / 위 ‘계약금액’의 경우에도 입찰담합에 기초하여 체결된 계약금액에 해당되어야 한다는 의미의 ‘관련성’이 있을 것이 요구되는지 여부(적극) 및 관련성이 인정되지 않는 계약금액을 과징금의 기본 산정기준으로 삼을 수 있는지 여부(소극)

[2] 공정거래위원회가 비등기 임원이 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반행위에 ‘직접 관여’한 경우라고 보아 ‘구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시’ IV. 3. 나. (5)항을 적용하여 과징금을 가중하였으나 비등기 임원의 실질적 지위가 일반직원과 마찬가지라거나 관여행위가 간접적으로 관여하는 차원에 그친다는 등의 특별한 사정이 있는 경우, 과징금부과처분이 재량권 일탈․남용에 해당하여 위법한지 여부(적극)

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법령은 과징금 부과 한도 및 산정의 기초가 되는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제22조에서 정한 ‘매출액’을 ‘관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액’인 ‘관련매출액’이라고 정하면서도, 입찰담합 및 이에 유사한 행위 유형에 대하여는 ‘계약금액’을 기준으로 삼고 있다. 공정거래법 제22조, 제55조의3 제1항, 제5항, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제9조 제1항, 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (가)목 3) 가)의 전반적인 체계, 내용, 취지⋅목적 및 연혁 등을 종합하면, 입찰담합의 특수성 등을 감안하여 ‘관련매출액’의 특수한 형태로 ‘계약금액’을 인정한 것일 뿐, ‘계약금액’을 공정거래법령이 정한 ‘관련매출액’의 본질적 성격과 무관한 전혀 별개의 개념으로 규정하는 취지라고 볼 수는 없다.

따라서 입찰담합에 관한 과징금의 기본 산정기준인 ‘계약금액’의 경우에도, 입찰담합에 기초하여 체결된 계약금액에 해당되어야 한다는 의미의 ‘관련성’이 있을 것이 요구된다. 이러한 관련성이 인정되지 않는 경우에는 그 계약금액을 과징금의 기본 산정기준으로 삼을 수 없다.

[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제55조의3 제1항 제1호에 의하면, 공정거래위원회는 ‘위반행위의 내용 및 정도’ 등을 참작하여 과징금을 결정하여야 하고, 공정거래법 제55조의3 제5항의 위임에 따른 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령 제61조 제1항 [별표 2] 제2호 (다)목은 위반행위의 내용 및 정도 등 공정거래법 제55조의3 제1항 각호의 사항에 영향을 미치는 ‘위반사업자의 고의⋅과실, 위반행위의 성격과 사정’ 등의 사유를 고려하여 공정거래위원회가 정하여 고시하는 기준에 따라 과징금을 조정하도록 규정하고 있다. 이에 근거한 구 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(2012. 3. 28. 공정거래위원회 고시 제2012-6호로 개정되기 전의 것) IV. 3. 나. (5)항은 ‘위반사업자의 이사 또는 그 이상에 해당하는 고위 임원(등기부 등재 여부를 불문한다)이 위반행위에 직접 관여한 경우’에는 100분의 10 이내 범위에서 과징금을 가중할 수 있다고 규정하고 있다.

그렇다면 공정거래위원회가 비등기 임원이 위반행위에 직접 관여한 경우라고 보아 위 고시 조항을 적용하여 과징금을 가중하였더라도, 비등기 임원의 실질적 지위가 일반 직원과 마찬가지라거나 관여행위가 단순히 위반행위에 관하여 보고를 받고도 이를 제지하지 않는 등 간접적으로 관여하는 차원에 그친다는 등의 특별한 사정이 있다면, 재량권 일탈⋅남용에 해당하여 위법하다고 볼 수 있다.

조    세

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2018. 11. 9. 선고 2015두41630 판결 〔양도소득세등부과처분취소〕	62

3자간 등기명의신탁 약정에 따라 명의수탁자 명의로 마친 소유권이전등기가 자산의 취득시기 및 양도시기를 정한 구 소득세법 시행령 제162조 제1항 제2호에서 말하는 소유권이전등기에 해당하는지 여부(소극) / 매도인이 부동산을 양도하면서 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마쳐준 다음 매수인인 명의신탁자와 대금을 청산한 경우 해당 부동산의 양도시기(=대금을 청산한 날)

구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 전문은 양도소득세에서의 양도를 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도 등으로 인하여 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것으로 정의하고 있다. 그리고 같은 법 제98조는 “자산의 양도차익을 계산함에 있어서 그 취득시기 및 양도시기에 관하여는 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고, 그 위임을 받은 구 소득세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20720호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제162조 제1항은 ‘법 제98조의 규정에 의한 취득시기 및 양도시기는 다음 각호의 경우를 제외하고는 당해 자산의 대금을 청산한 날로 한다’고 하면서 제2호에서 ‘대금을 청산하기 전에 소유권이전등기를 한 경우에는 등기부에 기재된 등기접수일’을 규정하고 있다.

이러한 관련 규정의 문언과 체계에 더하여 구 소득세법 시행령 제162조 제1항 제2호의 입법 취지, 3자간 등기명의신탁 약정에 따른 명의수탁자 명의 등기의 성격과 효력 등을 종합하여 보면, 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 명의수탁자 명의로 마친 소유권이전등기는 위 조항에서 말하는 소유권이전등기에 해당하지 않는다고 보는 것이 타당하다. 따라서 매도인이 부동산을 양도하면서 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마쳐준 다음 매수인인 명의신탁자와 대금을 청산한 경우 해당 부동산의 양도시기는 구 소득세법 시행령 제162조 제1항 본문에 따라 대금을 청산한 날이라고 보아야 한다.

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2018. 11. 9. 선고 2018두49376 판결 〔취득세부과처분취소〕	65

구 지방세법 제7조 제5항 전문, 구 지방세법 시행령 제11조 제2항 본문에 따라 과점주주의 주식 비율이 증가되었는지 판단하는 기준

실질과세의 원칙 중 구 지방세기본법(2016. 12. 27. 법률 제14474호로 전부 개정되기 전의 것) 제17조 제1항이 규정하고 있는 실질귀속자 과세의 원칙은 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상에 관하여 귀속 명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 귀속 명의자를 납세의무자로 삼을 것이 아니라 실질적으로 귀속되는 자를 납세의무자로 삼겠다는 것이다. 그리고 구 지방세법(2015. 12. 29. 법률 제13636호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제5항 전문이 법인의 과점주주에 대하여 법인의 재산을 취득한 것으로 보아 취득세를 부과하는 것은 과점주주가 되면 해당 법인의 재산을 사실상 임의처분하거나 관리⋅운용할 수 있는 지위에 서게 되어 실질적으로 재산을 직접 소유하는 것과 크게 다를 바 없다는 점에서 담세력이 있다고 보기 때문이므로, 위 조항에 의하여 취득세의 납세의무를 부담하는 과점주주에 해당하는지는 주주명부상의 주주 명의가 아니라 주식에 관하여 의결권 등을 통하여 주주권을 실질적으로 행사하여 법인의 운영을 지배하는지를 기준으로 판단하여야 한다. 따라서 구 지방세법 제7조 제5항 전문, 구 지방세법 시행령(2015. 12. 31. 대통령령 제26836호로 개정되기 전의 것) 제11조 제2항 본문에 의하여 과점주주의 주식 비율이 증가되었는지 여부 역시 주주권을 실질적으로 행사하는 주식을 기준으로 판단하여야 한다.

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2018. 11. 15. 선고 2017두33008 판결 〔법인세부과처분취소〕	68

[1] ‘대한민국 정부와 헝가리 인민공화국 정부 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약’ 제12조 제1항에서 정한 ‘수익적 소유자’의 의미 및 이에 해당하는지 판단하는 기준 / 사용료 소득의 수익적 소유자에 해당하더라도 국세기본법상 실질과세의 원칙에 따라 조약 남용으로 인정되는 경우 조세조약 적용을 부인할 수 있는지 여부(적극)

[2] 甲 주식회사가 헝가리에 소재한 乙 외국법인과 외화 등의 국내배포와 관련하여 사용허락 계약을 체결하고 乙 법인에 사용료를 지급하면서 ‘대한민국 정부와 헝가리 인민공화국 정부 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약’ 제12조 제1항 규정에 따라 사용료에 관하여 법인세 원천징수를 하지 않았는데, 과세관청이 사용료 소득의 실질적인 수익적 소유자는 乙 법인의 네덜란드 모회사인 丙 외국법인이라고 보아, ‘대한민국 정부와 네덜란드왕국 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약’을 적용하여 甲 회사에 원천징수분 법인세를 부과한 사안에서, 국세기본법 제14조 제1항의 실질과세 원칙에 의하더라도 사용료 소득에 대하여 ‘대한민국 정부와 헝가리 인민공화국 정부 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약’의 적용을 부인할 수 없다고 한 사례

[1] ‘대한민국 정부와 헝가리 인민공화국 정부 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약’ 제12조 제1항은 “일방체약국에서 발생하여 타방체약국의 거주자에게 지급되는 사용료에 대하여는 동 거주자가 사용료의 수익적 소유자인 경우 동 타방체약국에서만 과세한다.”라고 규정한다. 이에 따라 우리 법인세법상 국내원천소득에 해당하는 사용료 소득일지라도 헝가리의 수익적 소유자인 거주자에게 지급되는 경우에는 국내에서 과세될 수 없다. 위 조약 규정의 도입 연혁과 문맥 등을 종합할 때, 수익적 소유자는 당해 사용료 소득을 지급 받은 자가 타인에게 이를 다시 이전할 법적 또는 계약상의 의무 등이 없는 사용⋅수익권을 갖는 경우를 뜻한다. 이러한 수익적 소유자에 해당하는지는 해당 소득에 관련된 사업활동의 내용과 현황, 소득의 실제 사용과 운용 내역 등 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다.

한편 국세기본법 제14조 제1항에서 규정하는 실질과세의 원칙은 법률과 같은 효력을 가지는 조세조약의 해석과 적용에 있어서도 이를 배제하는 특별한 규정이 없는 한 그대로 적용된다. 그러므로 사용료 소득의 수익적 소유자에 해당한다고 할지라도 국세기본법상 실질과세의 원칙에 따라 조약 남용으로 인정되는 경우에는 그 적용을 부인할 수 있다. 즉, 재산의 귀속명의자는 재산을 지배⋅관리할 능력이 없고 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배⋅관리하는 자가 따로 있으며 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우에는 명의에 따른 조세조약 적용을 부인하고 재산에 관한 소득은 재산을 실질적으로 지배⋅관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 과세한다. 그러나 그러한 명의와 실질의 괴리가 없는 경우에는 소득의 귀속명의자에게 소득이 귀속된다.

[2] 甲 주식회사가 헝가리에 소재한 乙 외국법인과 외화 등의 국내배포와 관련하여 사용허락 계약을 체결하고 乙 법인에 사용료를 지급하면서 ‘대한민국 정부와 헝가리 인민공화국 정부 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약’(이하 ‘한⋅헝가리 조세조약’이라 한다) 제12조 제1항 규정에 따라 사용료에 관하여 법인세 원천징수를 하지 않았는데, 과세관청이 사용료 소득의 실질적인 수익적 소유자는 乙 법인의 네덜란드 모회사인 丙 외국법인이라고 보아, ‘대한민국 정부와 네덜란드왕국 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약’을 적용하여 甲 회사에 원천징수분 법인세를 부과한 사안에서, 乙 법인의 설립 경위, 사업활동 내역과 현황, 甲 회사와의 계약 체결과 관련 업무 수행 내역, 그에 따른 사용료의 수령, 관련 비용 지출과 자금 운용 내역을 비롯한 사용⋅수익 관계 등 제반 사정들을 종합할 때, 乙 법인은 사용료 소득을 丙 법인 등 타인에게 이전할 법적 또는 계약상의 의무를 부담한 바 없이 그에 대한 사용⋅수익권을 향유하고 있었다고 보이므로, 한⋅헝가리 조세조약의 거주자로서 위 조약 제12조 제1항에서 말하는 사용료 소득의 수익적 소유자에 해당한다고 볼 여지가 충분하고, 乙 법인이 소속된 글로벌 그룹의 헝가리 내 사업 연혁, 乙 법인의 각 사업부문 구성과 장기간의 활발한 사업활동, 인적⋅물적 설비, 배포권과 사용료 소득의 지배⋅관리⋅처분 내역 등을 종합하여 보면, 乙 법인은 헝가리에서 뚜렷한 사업목적으로 정상적으로 미디어 관련 사업을 영위하는 상당한 규모의 충분한 실체를 갖춘 법인으로서, 다른 보유 재산과 마찬가지로 그 명의의 배포권과 그에 따른 사용료 소득을 실질적으로 지배⋅관리하였다고 봄이 타당하므로, 국세기본법 제14조 제1항의 실질과세 원칙에 의하더라도 사용료 소득에 대하여 한⋅헝가리 조세조약 적용을 부인할 수 없는데도, 조세절감의 측면 등만을 들어 사용료 소득의 실질귀속자가 丙 법인이라고 보아 위 처분이 적법하다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

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2018. 11. 15. 선고 2017두54579 판결 〔압류처분무효확인〕	74

[1] 국세징수법이 제7절에서 무체재산권 등의 압류를 규정하면서 압류의 효력이 발생하는 시기 등을 따로 정하고 있지 않은 취지

[2] 저작권법상 저작재산권의 양도 또는 처분 제한에 관하여 등록이 대항요건인지 여부(적극) 및 하나의 저작재산권에 대하여 양도와 과세관청의 압류가 이루어진 경우 어느 것이 우선하는지 판단하는 방법

[1] 국세징수법은 채권과 소유권을 제외한 재산권을 ‘무체재산권 등’으로 정의하면서(제29조 제1항 제3호), 제3장 제4절은 동산과 유가증권의 압류를, 제5절은 채권의 압류를, 제6절은 부동산 등의 압류를, 제7절은 무체재산권 등의 압류를 각각 정하고 있다.

국세징수법이 동산과 유가증권(제38조), 채권(제42조), 부동산 등(제47조)의 압류 효력이 발생하는 시기를 정하고 있는 것과 달리, 무체재산권 등의 압류에 관해서는 무체재산권 등의 압류에 관한 통지 등의 절차를 정하고 있을 뿐(제51조) 압류의 효력이 발생하는 시기 등을 따로 정하고 있지 않다. 이는 다양한 유형의 무체재산권 등에 관해서 일률적으로 압류의 효력이 발생하는 시기를 정하기보다는 개별 법령이 정한 바에 따라 압류의 효력이 발생하는 시기 또는 압류로 제3자에게 대항할 수 있는지 여부를 정하기 위한 것으로 볼 수 있다.

[2] 저작권법은 ‘저작재산권의 양도 또는 처분 제한은 이를 등록할 수 있으며, 등록하지 않으면 제3자에게 대항할 수 없다.’고 정함으로써(제54조 제1호) 저작재산권의 양도 또는 처분 제한에 관하여 등록을 대항요건으로 하고 있다. 과세관청의 압류는 처분 제한에 속하므로 하나의 저작재산권에 대하여 양도와 압류가 이루어진 경우 어느 것이 우선하는지는 특별한 사정이 없는 한 양도 또는 압류의 등록 선후로 판단하여야 한다. 따라서 저작재산권을 양수한 사람이 저작재산권의 양도 등록을 하지 않은 사이에 과세관청이 저작재산권 양도인을 납세자로 하여 저작재산권을 압류하고 압류 등록을 하면, 과세관청이 저작재산권 양수인에게 우선하므로 저작재산권 양수인은 과세관청에 저작재산권의 양도로써 대항할 수 없다. 반대로 과세관청이 저작재산권을 압류하였더라도 압류에 따른 처분 제한에 관한 등록을 하지 않은 사이에 저작재산권을 양수한 사람이 저작재산권의 양도 등록을 마치면 저작재산권 양수인이 과세관청에 우선하므로 저작재산권 양수인은 과세관청에 저작재산권의 양도로써 대항할 수 있다.

특    허

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2018. 11. 9. 선고 2016후1376 판결 〔등록무효(상)〕	76

[1] 지정서비스업이 유사한지 판단하는 기준과 방법

[2] 선등록서비스표 1 “”, 선등록서비스표 2 “”, 선등록서비스표 3 “”의 서비스표권자 甲 주식회사가 등록서비스표 “”의 서비스표권자 乙 주식회사를 상대로 등록서비스표가 선등록서비스표들과 표장이 동일하고 지정서비스업이 동일․유사하다는 등의 이유로 서비스표등록 무효심판을 청구한 사안에서, 양 서비스업에 동일 또는 유사한 서비스표를 사용할 경우 일반 거래의 통념상 동일한 영업주체에 의하여 제공되는 서비스로 오인될 우려가 있음에도, 이와 달리 본 원심판결에 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다고 한 사례

[1] 지정서비스업의 유사 여부는 동일 또는 유사한 서비스표를 사용하였을 때 동일한 영업주체가 제공하는 서비스로 오인될 우려가 있는지 여부를 기준으로 하여 판단하되, 제공되는 서비스의 성질이나 내용, 제공 방법과 장소, 서비스의 제공자, 수요자의 범위 및 서비스 제공에 관련된 물품이 일치하는지 여부 등 거래의 실정을 종합적으로 고려하여 일반 거래의 통념에 따라 판단하여야 한다.

[2] 의류, 우산, 신발, 모자, 장신용품, 패션잡화, 화장품류 등을 판매대행하거나 판매알선하는 서비스 등을 제공하는 선등록서비스표 1 “”, 선등록서비스표 2 “”, 의류, 신발, 모자, 양말, 스타킹 등 패션 관련 상품을 판매대행하거나 도⋅소매하는 서비스를 제공하는 선등록서비스표 3 “”의 서비스표권자 甲 주식회사가 지정서비스업을 ‘백화점업, 대형할인마트업, 슈퍼마켓업, 편의점업’으로 하는 등록서비스표 “”의 서비스표권자 乙 주식회사를 상대로 등록서비스표가 선등록서비스표들과 표장이 동일하고 지정서비스업이 동일⋅유사하다는 등의 이유로 서비스표등록 무효심판을 청구한 사안에서, 등록서비스표의 지정서비스업과 선등록서비스표 1, 2의 지정서비스업 중 판매대행⋅알선업 및 선등록상표서비스표 3의 지정서비스업 중 판매대행업과 소매업은 의류 및 패션잡화 등을 수요자들을 상대로 직접 판매하는 서비스를 제공한다는 점에서 서비스의 성질, 내용, 제공 방법이 유사하고, 서비스 제공에 관련된 물품과 수요자도 공통되며, 등록서비스표의 지정서비스업은 일정한 장소에서 다양한 제품을 판매한다는 점에서 선등록서비스표들의 지정서비스업과 차이가 있으나 등록서비스표의 등록결정 당시 거래의 실정을 보면 의류를 비롯하여 신발, 모자 등의 패션잡화 등을 하나의 점포나 건물 또는 인접한 장소에서 진열하여 판매하거나, 동일한 영업주체가 백화점업, 대형할인마트업과 함께 슈퍼마켓업, 편의점업을 영위하는 경향이 있었던 점 등에 비추어 보면, 양 서비스업에 동일 또는 유사한 서비스표를 사용할 경우 일반 거래의 통념상 동일한 영업주체에 의하여 제공되는 서비스로 오인될 우려가 있음에도, 등록서비스표와 선등록서비스표들의 지정서비스업이 유사하지 않다는 등의 이유로 등록서비스표가 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부 개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제7호에 해당하지 않는다고 본 원심판결에 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다고 한 사례.

형    사

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2018. 11. 9. 선고 2014도9026 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조         세)(일부 변경된 죄명: 조세범처벌법위반)⋅특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반        (재산국외도피)〕	81

[1] 구 국세기본법 제14조 제1항에서 규정한 실질과세원칙의 의미 / 실질과세원칙이 거주자나 내국법인이 우리나라의 조세를 회피하기 위하여 조세피난처에 외형뿐인 이른바 ‘기지회사(Base Company)’를 설립하여 두고 그 법인형식만을 이용하는 국제거래에도 적용되는지 여부(적극)

[2] 법인의 출자자가 사외유출된 법인의 소득을 확정적으로 자신에게 귀속시킨 경우, 이러한 소득을 출자자에 대한 배당소득에 해당하는 것으로 추인할 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[3] 구 조세범 처벌법 제9조 제1항에서 말하는 ‘사기 기타 부정한 행위’의 의미 및 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 행위가 여기에 해당하는지 여부(소극) / 납세자가 명의를 위장하여 소득을 얻은 경우, 명의위장 사실만으로 위 조항에서 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하는지 여부(원칙적 소극)

[4] 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제4조 제1항 후단에서 규정한 ‘국외에서의 은닉 또는 처분에 의한 재산국외도피죄’의 성립요건 및 위 조항에서 말하는 ‘국내에 반입하여야 할 재산’의 의미

[1] 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항에서 규정하는 실질과세의 원칙은 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상에 관하여 그 귀속명의와 달리 실질적으로 귀속되는 사람이 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 그 귀속명의자를 납세의무자로 삼지 아니하고 실질적으로 귀속되는 사람을 납세의무자로 삼겠다는 것이다. 따라서 재산의 귀속명의자는 이를 지배⋅관리할 능력이 없고, 그 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배⋅관리하는 사람이 따로 있으며, 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서 비롯된 경우에는, 그 재산에 관한 소득은 그 재산을 실질적으로 지배⋅관리하는 사람에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 한다. 이러한 실질과세의 원칙은 비거주자나 외국법인이 원천지국인 우리나라의 조세를 회피하기 위하여 조세조약상 혜택을 받는 나라에 명목회사를 설립하여 그 법인형식만을 이용하는 국제거래뿐만 아니라, 거주자나 내국법인이 거주지국인 우리나라의 조세를 회피하기 위하여 소득세를 비과세하거나 낮은 세율로 과세하는 조세피난처에 사업활동을 수행할 능력이 없는 외형뿐인 이른바 ‘기지회사(Base Company)’를 설립하여 두고 그 법인형식만을 이용함으로써 그 실질적 지배⋅관리자에게 귀속되어야 할 소득을 부당하게 유보하여 두는 국제거래에도 마찬가지로 적용된다.

[2] 법인의 출자자가 사외유출된 법인의 소득을 확정적으로 자신에게 귀속시켰다면 특별한 사정이 없는 한 이러한 소득은 주주총회의 결의 여부, 배당가능이익의 존부, 출자비율에 따라 지급된 것인지 여부 등과 관계없이 출자자에 대한 배당소득에 해당하는 것으로 추인할 수 있다.

[3] 구 조세범 처벌법(2006. 12. 30. 법률 제8138호로 개정되기 전의 것) 제9조 제1항에서 말하는 ‘사기 기타 부정한 행위’란 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 않는다. 또한 납세자가 명의를 위장하여 소득을 얻더라도, 명의위장이 조세포탈의 목적에서 비롯되고 나아가 여기에 허위 계약서의 작성과 대금의 허위지급, 과세관청에 대한 허위의 조세 신고, 허위의 등기⋅등록, 허위의 회계장부 작성⋅비치 등과 같은 적극적인 행위까지 부가되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 명의위장 사실만으로 위 조항에서 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 볼 수 없다.

[4] 구 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2012. 2. 10. 법률 제11304호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 후단이 규정하는 국외에서의 은닉 또는 처분에 의한 재산국외도피죄는 법령에 의하여 국내로 반입하여야 할 재산을 이에 위반하여 은닉 또는 처분시킨 때에 성립한다. 그러므로 위 조항에서 말하는 ‘국내에 반입하여야 할 재산’이란 법령에 의하여 국내에 반입하여야 할 의무를 부담하는 대한민국 또는 대한민국 국민의 재산을 의미하는 것으로 보아야 한다.

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2018. 11. 15. 선고 2018도11378 판결 〔도로교통법위반(음주운전)⋅성폭력범        죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)〕	89

도로교통법 제148조의2 제1항 제1호의 취지 및 위 조항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’의 의미(=2회 이상 음주운전 금지규정을 위반하여 음주운전을 하였던 사실이 인정되는 사람) / 위 조항을 적용할 때 음주운전 금지규정 위반자의 위반전력 유무와 그 횟수를 심리․판단하는 방법 및 그에 대한 증명책임 소재(=검사)

도로교통법(이하 ‘법’이라 한다) 제44조 제1항은 술에 취한 상태에서 자동차 등의 운전을 금지하고, 법 제148조의2 제1항 제1호는 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’으로서 다시 같은 조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전한 사람을 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만 원 이상 1천만 원 이하의 벌금에 처한다고 정하고 있다.

법 제148조의2 제1항 제1호는 행위주체를 단순히 2회 이상 음주운전 금지규정을 위반한 사람으로 정하고 있고, 이러한 음주운전 금지규정 위반으로 형을 선고받거나 유죄의 확정판결을 받은 경우 등으로 한정하고 있지 않다. 이것은 음주운전 금지규정을 반복적으로 위반하는 사람의 반규범적 속성, 즉 교통법규에 대한 준법정신이나 안전의식의 현저한 부족 등을 양형에 반영하여 반복된 음주운전에 대한 처벌을 강화하고, 음주운전으로 발생할 국민의 생명⋅신체에 대한 위험을 예방하며 교통질서를 확립하기 위한 것으로 볼 수 있다.

위와 같은 법 제148조의2 제1항 제1호의 문언 내용과 입법 취지 등을 종합하면, 위 조항 중 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람’은 문언 그대로 2회 이상 음주운전 금지규정을 위반하여 음주운전을 하였던 사실이 인정되는 사람으로 해석해야 하고, 그에 대한 형의 선고나 유죄의 확정판결 등이 있어야만 하는 것은 아니다.

법 제148조의2 제1항 제1호를 적용할 때 위와 같은 음주운전 금지규정 위반자의 위반전력 유무와 그 횟수는 법원이 관련 증거를 토대로 자유심증에 따라 심리⋅판단해야 한다. 다만 이는 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실이므로, 그 증명책임은 검사에게 있다.

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2018. 11. 15. 선고 2018도14610 판결 〔정보통신망이용촉진및정보보호등에관        한법률위반⋅경범죄처벌법위반〕	92

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호에서 처벌하는 ‘공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위’에 해당하는지 판단하는 기준 및 ‘도달하게 한다’는 것의 의미 / 상대방의 휴대전화로 공포심이나 불안감을 유발하는 문자메시지를 전송함으로써 상대방이 별다른 제한 없이 문자메시지를 바로 접할 수 있는 상태에 이른 경우, 상대방이 실제로 문자메시지를 확인하였는지와 상관없이 ‘공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 상대방에게 도달하게 한다’는 구성요건을 충족하는지 여부(적극)

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제74조 제1항 제3호, 제44조의7 제1항 제3호는 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 부호⋅문언⋅음향⋅화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위를 처벌하고 있다.

‘공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위’에 해당하는지는 피고인이 상대방에게 보낸 문언의 내용, 표현방법과 그 의미, 피고인과 상대방의 관계, 문언을 보낸 경위와 횟수, 그 전후의 사정, 상대방이 처한 상황 등을 종합적으로 고려해서 판단하여야 한다. ‘도달하게 한다’는 것은 ‘상대방이 공포심이나 불안감을 유발하는 문언 등을 직접 접하는 경우뿐만 아니라 상대방이 객관적으로 이를 인식할 수 있는 상태에 두는 것’을 의미한다. 따라서 피고인이 상대방의 휴대전화로 공포심이나 불안감을 유발하는 문자메시지를 전송함으로써 상대방이 별다른 제한 없이 문자메시지를 바로 접할 수 있는 상태에 이르렀다면, 그러한 행위는 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 상대방에게 도달하게 한다는 구성요건을 충족한다고 보아야 하고, 상대방이 실제로 문자메시지를 확인하였는지 여부와는 상관없다.

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2018. 11. 22.자 2015도10651 전원합의체 결정 〔특정경제범죄가중처벌등에관        한법률위반(배임)〕	95

필요적 변호사건에서 항소법원이 국선변호인을 선정하고 항소인인 피고인과 그 변호인에게 소송기록접수통지를 한 다음 피고인이 사선변호인을 선임함에 따라 항소법원이 국선변호인의 선정을 취소한 경우, 새로 선임된 사선변호인에게 다시 같은 통지를 하여야 하는지 여부(소극) 및 이때 항소이유서 제출기간의 기산일(=국선변호인 또는 피고인이 소송기록접수통지를 받은 날) / 항소이유서 제출기간 내에 피고인이 책임질 수 없는 사유로 국선변호인이 변경되면 그 국선변호인에게도 소송기록접수통지를 하도록 정한 형사소송규칙 제156조의2 제3항을 새로 선임된 사선변호인의 경우까지 확대적용하거나 유추적용할 수 있는지 여부(소극)

[다수의견] 형사소송법은 항소법원이 항소인인 피고인에게 소송기록접수통지를 하기 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 소송기록접수통지를 하도록 정하고 있으므로(제361조의2 제2항), 피고인에게 소송기록접수통지를 한 다음에 변호인이 선임된 경우에는 변호인에게 다시 같은 통지를 할 필요가 없다. 이는 필요적 변호사건에서 항소법원이 국선변호인을 선정하고 피고인과 그 변호인에게 소송기록접수통지를 한 다음 피고인이 사선변호인을 선임함에 따라 항소법원이 국선변호인의 선정을 취소한 경우에도 마찬가지이다. 이러한 경우 항소이유서 제출기간은 국선변호인 또는 피고인이 소송기록접수통지를 받은 날부터 계산하여야 한다.

한편 형사소송규칙 제156조의2 제3항은 항소이유서 제출기간 내에 피고인이 책임질 수 없는 사유로 국선변호인이 변경되면 그 국선변호인에게도 소송기록접수통지를 하여야 한다고 정하고 있는데, 이 규정을 새로 선임된 사선변호인의 경우까지 확대해서 적용하거나 유추적용할 수는 없다.

결국, 형사소송법이나 그 규칙을 개정하여 명시적인 근거규정을 두지 않는 이상 현행 법규의 해석론으로는 필요적 변호사건에서 항소법원이 국선변호인을 선정하고 피고인과 국선변호인에게 소송기록접수통지를 한 다음 피고인이 사선변호인을 선임함에 따라 국선변호인의 선정을 취소한 경우 항소법원은 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 할 의무가 없다고 보아야 한다.

[대법관 조희대, 대법관 조재연, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 이동원의 반대의견] 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리의 의의, 형사소송법상 국선변호인 제도의 취지, 필요적 변호사건의 성격, 형사 항소심 소송절차에서 항소이유서의 제출이 지니는 중요성 등을 고려할 때, 형사소송법 제33조 제1항의 필요적 변호사건에서 항소법원이 피고인과 국선변호인에게 소송기록접수통지를 하였으나 피고인과 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 않고 있는 사이에 항소이유서 제출기간 내에 피고인이 사선변호인을 선임함에 따라 항소법원이 직권으로 기존 국선변호인 선정결정을 취소하였다면, 항소법원은 피고인이 소송지연 등을 위하여 새로 변호인을 선임하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 새로 선임된 사선변호인에게 소송기록접수통지를 하여 그 변호인에게 항소이유서 작성⋅제출을 위한 기간을 보장해 주어야 한다고 봄이 타당하다.

다수의견에 따르면 새로 선임된 사선변호인은 국선변호인이 소송기록접수통지를 받은 때부터 기산되는 항소이유서 제출기간에서 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 않고 지나버린 기간을 제외한 나머지 기간 동안에 항소이유서를 작성⋅제출해야만 한다. 이는 법원이 피고인을 위하여 선정한 국선변호인이 소송기록접수통지를 받고도 항소이유서를 제출하지 않은 기간에 대하여 피고인 또는 사선변호인에게 책임을 지우는 것과 다르지 않다. 다수의견은 피고인의 방어능력을 보충할 필요가 불가결한 필요적 변호사건에서 변호인의 항소이유서 제출기간을 사실상 단축시켜 변호인의 조력을 받을 피고인의 헌법상 권리를 침해한다는 점을 간과한 것으로서 동의할 수 없다.

필요적 변호사건에서 피고인이 책임질 수 없는 사유로 국선변호인이 변경된 경우와 이 사건의 유사성이 인정되므로, 그에 관한 형사소송규칙 제156조의2 제3항을 유추적용할 수 있다. 이는 헌법과 형사소송법이 필요적 변호사건에서 피고인을 위한 변호인의 조력권을 충분히 보장하는 취지에 부합한다.