대법원 2018. 12. 13. 선고 중요판결 요지

민    사

2015다72385   사업허가권명의변경동의이행   (가)   파기환송

[부동산사용권을 출자한 조합원이 탈퇴한 사건]

◇조합원이 부동산 사용권을 존속기한을 정하지 않고 출자하였다가 탈퇴한 경우 조합재산인 부동산 사용권이 소멸하는지 여부(소극)◇

조합의 탈퇴란 특정 조합원이 장래에 향하여 조합원으로서의 지위를 벗어나는 것으로서, 이 경우 조합 그 자체는 나머지 조합원에 의해 동일성을 유지하며 존속하는 것이므로 결국 탈퇴는 잔존 조합원이 동업사업을 계속 유지․존속함을 전제로 한다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007다48370, 48387 판결 등 참조). 2인으로 구성된 조합에서 한 사람이 탈퇴하면 조합관계는 종료되나 특별한 사정이 없는 한 조합은 해산이나 청산이 되지 않고, 다만 조합원의 합유에 속한 조합 재산은 남은 조합원의 단독소유에 속하여 탈퇴 조합원과 남은 조합원 사이에는 탈퇴로 인한 계산을 해야 한다(대법원 1996. 9. 6. 선고 96다19208 판결 등 참조).

이러한 법리는 부동산 사용권을 출자한 경우에도 적용된다. 조합원이 부동산 사용권을 존속기한을 정하지 않고 출자하였다가 탈퇴한 경우 특별한 사정이 없는 한 탈퇴 시 조합재산인 부동산 사용권이 소멸한다고 볼 수는 없고, 그러한 사용권은 공동사업을 유지할 수 있도록 일정한 기간 동안 존속한다고 보아야 한다. 이때 탈퇴 조합원이 남은 조합원으로 하여금 부동산을 사용․수익할 수 있도록 할 의무를 이행하지 않음으로써 남은 조합원에게 손해가 발생하였다면 탈퇴 조합원은 그 손해를 배상할 책임이 있다.

원고와 피고는 이 사건 주유소 운영에 필수적인 부지와 시설인 이 사건 토지와 건물의 1/2 지분에 대한 사용권을 출자하였고, 이 사건 동업계약에서는 조합의 존속기간을 정하지 않았으며, 피고가 이 사건 동업계약 체결이나 출자 당시에 위 사용권의 존속기간을 자신의 탈퇴 시까지로 한정하였다고 볼 만한 사정은 보이지 않는데도, 피고의 탈퇴로 이 사건 토지와 건물의 1/2 지분에 기초한 사용권은 기간만료로 소멸하였다고 판단한 원심을 파기환송한 사례

2016다49931   집행판결   (차)   파기환송(일부)

[외국 중재판정의 집행판결에서 집행거부사유의 존부가 문제되는 사건]

◇외국 중재판정에 민사소송법상 재심사유에 해당하는 사유가 있을 경우 청구이의 사유를 인정하여 뉴욕협약상 공서양속 위반을 이유로 집행을 거부할 수 있는지 여부(적극)◇

외국 중재판정은 확정판결과 동일한 효력이 있어 기판력이 있으므로 대상이 된 청구권의 존재가 확정되고, 집행판결을 통하여 집행력을 부여받으면 우리나라 법률상의 강제집행절차로 나아갈 수 있게 된다. 집행판결은 그 변론종결시를 기준으로 하여 집행력의 유무를 판단하는 재판이므로, 중재판정의 성립 이후 집행법상 청구이의의 사유가 발생하여 중재판정문에 터잡아 강제집행절차를 밟아 나가도록 허용하는 것이 우리나라 법의 기본적 원리에 반한다는 사정이 집행재판의 변론과정에서 드러난 경우에 법원은 뉴욕협약 제5조 제2항 (b)호의 공공질서 위반에 해당하는 것으로 보아 그 중재판정의 집행을 거부할 수 있다(대법원 2003. 4. 11. 선고 2001다20134 판결 등 참조).

외국 중재판정이 단순히 실체적 권리관계에 배치되어 부당하거나 중재판정에 기한 집행 채권자가 그러한 사정을 알고 있었다는 것만으로는 중재판정에 따른 집행을 거부할 수 없다(대법원 2005. 12. 23. 선고 2004다8814 판결 등 참조). 그러나 확정판결과 동일한 효력을 갖게 된 외국 중재판정에 따른 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실하게 행사되어야 하고 이에 기한 집행이 권리남용에 해당하거나 공서양속에 반하는 경우에는 허용되지 않는다. 외국 중재판정의 내용이 실체적 권리관계에 배치되는 경우에 권리남용 등에 이르렀는지에 관하여는, 그 권리의 성질과 내용, 중재판정의 성립 경위 및 성립 후 집행판결에 이르기까지의 사정, 이에 대한 집행이 허가될 때 당사자에게 미치는 영향 등 제반사정을 종합하여 살펴보아야 한다. 특히 외국 중재판정에 민사소송법상의 재심사유에 해당하는 사유가 있어 그 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 그 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없을 정도에 이르렀다고 인정되는 경우에 그 중재판정의 집행을 구하는 것은 권리남용에 해당하거나 공서양속에 반하므로 이를 청구이의 사유로 삼을 수 있다.

원고가 피고를 상대로 받은 외국 중재판정에서 지급을 명한 금액 중 세금 부분이 중재판정 이후에 제기된 부과처분취소소송에 따라 과세관청에서 부과처분을 일부 취소하여 대폭 감액되었는데, 이는 판결의 기초가 된 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 따라 변경된 경우로서 재심사유에 해당함(민사소송법 제451조 제1항 제8호). 외국 중재판정에 재심사유가 발생하였음에도 이를 그대로 집행하는 것은 권리남용에 해당하여 청구이의 사유가 발생한 것으로 뉴욕협약상 공서양속 위반을 이유로 집행거부사유를 인정하여 원심을 일부 파기환송한 사례

2016다210849(본소), 2016다210856(반소)   소유권이전등기 등   (아)   소송종료선언

[항소심에서 재단법인에 대해 소송법상 특별대리인이 선임되었고, 이후 그 특별대리인이 항소심판결에 대해 상고하였다가 이를 취하한 사건]

◇소송법상 특별대리인의 권한 범위◇

법인 또는 법인 아닌 사단의 대표자가 없거나 대표권을 행사할 수 없는 경우, 대표자가 사실상 또는 법률상 장애로 대표권을 행사할 수 없는 경우, 대표자의 불성실하거나 미숙한 대표권 행사로 소송절차의 진행이 현저하게 방해받는 경우에 구 민사소송법(2016. 2. 3. 법률 제13952호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제64조에 의해 준용되는 법 제62조의 규정에 따라 선임된 특별대리인, 즉 소송법상 특별대리인은 법인 또는 법인 아닌 사단의 대표자와 동일한 권한을 가져 그 소송수행에 관한 일체의 소송행위를 할 수 있으므로(대법원 2010. 6. 10. 선고 2010다5373 판결 참조), 소송법상 특별대리인은 특별한 사정이 없는 한 법인을 대표하여 수행하는 소송에 관하여 상소를 제기하거나 이를 취하할 권리가 있다.

재단법인인 원고가 기본재산인 토지의 수탁자인 피고를 상대로 그 토지의 처분에 관하여 적법한 정관변경결의나 이에 대한 주무관청의 허가가 없었음을 이유로 진정명의회복을 원인으로 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하였고, 그 소송 도중 항소심이 피고의 신청에 따라 원고를 대표할 ‘소송법상 특별대리인’을 선임한 후 판결을 선고하였는데, 그 특별대리인이 상고하였다가 곧바로 항소심법원에 상고취하서를 제출하자, 원고의 대표자 직무대행자라고 주장하는 자가 상고장 등을 제출하면서 그 상고취하의 효력을 다투어 소송기록이 대법원에 송부된 사안에서, 소송법상 특별대리인은 법인의 대표자와 동일한 권한을 가져 소송수행에 관한 일체의 소송행위를 할 수 있고, 소송법상 특별대리인의 권한에는 상소를 제기하거나 이를 취하하는 권한도 원칙적으로 포함될 수 있음을 이유로, 위 소송은 그 특별대리인의 상고취하로 항소심에서 이미 종료되었다고 보아 직권으로 소송종료를 선언한 사례

2018다231536   임금   (가)   상고기각

[퇴직금의 차액을 청구하는 사건]

◇최저지급률과 최저지급액의 정함이 없는 공공기관 경영평가성과급이 평균임금에 해당하는지 여부(적극)◇

경영평가성과급이 계속적․정기적으로 지급되고 지급대상, 지급조건 등이 확정되어 있어 사용자에게 지급의무가 있다면, 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지므로 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함된다고 보아야 한다. 경영실적 평가결과에 따라 그 지급 여부나 지급률이 달라질 수 있다고 하더라도 그러한 이유만으로 경영평가성과급이 근로의 대가로 지급된 것이 아니라고 볼 수 없다.

한편 2012년부터는 공공기관 경영평가성과급의 최저지급률과 최저지급액이 정해져 있지 않아 소속 기관의 경영실적 평가결과에 따라서는 경영평가성과급을 지급받지 못할 수도 있다. 이처럼 경영평가성과급을 지급받지 못하는 경우가 있다고 하더라도 성과급이 전체 급여에서 차지하는 비중, 그 지급 실태와 평균임금 제도의 취지 등에 비추어 볼 때 근로의 대가로 지급된 임금으로 보아야 한다.

공공기관의 경영평가성과급이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함되므로, 공공기관은 퇴직 근로자들에게 공공기관의 경영평가성과급을 포함하여 재산정한 퇴직금과 기지급한 퇴직금의 차액을 지급할 의무가 있다고 본 원심을 수긍한 사례

형    사

2016도1397   계엄법위반 등   (사)   상고기각

[1972. 10. 17.자 비상계엄 선포에 따른 계엄포고 제1호(이하 ‘이 사건 계엄포고’라고 함)의 법적 성격, 위헌·위법 여부에 관한 사건]

◇1. 이 사건 계엄포고의 위헌·위법 여부에 대한 최종적 심사기관(대법원), 2. 이 사건 계엄포고가 헌법과 법률에 위배되어 무효인지 여부(적극)◇

구 계엄법(1981. 4. 17. 법률 제3442호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 계엄법’이라 한다) 제15조에서 정하고 있는 ‘제13조의 규정에 의하여 취한 계엄사령관의 조치’는 구 대한민국헌법(1972. 12. 27. 헌법 제8호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 헌법’이라 한다) 제75조 제3항, 구 계엄법 제13조에서 계엄사령관에게 국민의 기본권 제한과 관련한 특별한 조치를 할 수 있는 권한을 부여한 데 따른 것으로서 구 계엄법 제13조, 제15조의 내용을 보충하는 기능을 하고 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가진다. 그러므로 법원은 현행 대한민국헌법(이하 ‘현행 헌법’이라 한다) 제107조 제2항에 따라서 위와 같은 특별한 조치로서 이루어진 이 사건 계엄포고에 대한 위헌․위법 여부를 심사할 권한을 가진다.

이 사건 계엄포고의 내용은 모든 정치활동 목적의 실내외 집회 및 시위, 정당한 이유 없는 직장이탈이나 태업행위, 유언비어를 날조․유포하는 행위를 금하고, 정치활동 목적이 아닌 실내외 집회는 허가를 받아야 하며, 언론․출판․보도․방송은 사전 검열을 받아야 하고, 각 대학은 당분간 휴교 조치를 하며(제1항 내지 제5항), 이를 위반한 자는 영장 없이 수색․구속한다는 것이다. 이러한 내용은 1972. 10. 17. 대통령특별선언을 통하여 기존의 헌정질서를 중단시키고 유신체제로 이행하고자 그에 대한 저항을 사전에 봉쇄하기 위한 것이 분명하고, 이 사건 계엄포고가 발령될 당시의 국내외 정치상황 및 사회상황이 위와 같은 구 계엄법 제13조에서 정한 ‘군사상 필요할 때’에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 계엄포고는 구 헌법 제75조 제1항, 구 계엄법 제13조에서 정한 요건을 갖추지 못하였다.

이 사건 계엄포고의 내용은 국가가 국민의 기본적 인권을 최대한으로 보장하도록 한 구 헌법 제8조(현행 헌법 제10조)의 규정에도 불구하고, 구 헌법 제18조(현행 헌법 제21조)가 규정한 언론․출판과 집회․결사의 자유를 침해하고, 구 헌법 제10조(현행 헌법 제12조)가 규정한 영장주의 원칙에 위배됨은 물론 구 헌법 제19조(현행 헌법 제22조)가 규정한 학문의 자유를 침해할 뿐만 아니라 현행 헌법 제31조 제4항이 규정하는 대학의 자율성도 침해한다. 또한 ‘유언비어를 날조․유포하는 일체의 행위’ 등 범죄의 구성요건이 추상적이고 모호할 뿐만 아니라, 그 적용범위가 너무 광범위하고 포괄적이어서 통상의 판단능력을 가진 국민이 법률에 의하여 금지되는 행위가 무엇인지를 예견하기 어려우므로 죄형법정주의의 ‘명확성의 원칙’에도 위배된다.

피고인이 이 사건 계엄포고 제1항을 위반하여 불법집회를 하였다는 계엄법위반 등의 재심사건에서, 형벌에 관한 법령의 일부인 이 사건 계엄포고가 헌법과 법률에서 정한 요건을 갖추지 못한 채 발령되었고, 그 내용도 영장주의와 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되며, 표현의 자유․학문의 자유․대학의 자율성 등 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 것이므로 당초부터 위헌․위법하여 무효이므로 형사소송법 제325조 전단에서 정한 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결이 정당하다고 판단하여 상고기각한 사례

2016도19308   배임   (가)   파기환송

[서면으로 부동산 증여의 의사를 표시한 증여자가 제3자에게 목적부동산에 관하여 근저당권을 설정해 준 사실로 기소된 사건]

◇부동산에 관하여 서면에 의한 증여의 의사를 표시한 증여자가 제3자에게 목적부동산을 처분하고 등기를 마쳐 준 경우 배임죄 성립 여부(적극)◇

부동산 매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 때에는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 매도인은 매수인에게 부동산의 소유권을 이전할 의무에서 벗어날 수 없다. 이러한 단계에 이른 때에 매도인은 매수인에게 매수인의 재산보전에 협력하여 재산적 이익을 보호․관리할 신임관계에 있게 되고, 그때부터 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 보아야 한다. 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 부동산을 제3자에게 처분하여 등기를 하는 행위는 매수인의 부동산 취득이나 보전에 지장을 초래하는 행위로서 배임죄가 성립한다(대법원 2018. 5. 17. 선고 2017도4027 전원합의체 판결 참조).

이러한 법리는 서면에 의한 부동산 증여계약에도 마찬가지로 적용된다. 서면으로 부동산 증여의 의사를 표시한 증여자는 계약이 취소되거나 해제되지 않는 한 수증자에게 목적부동산의 소유권을 이전할 의무에서 벗어날 수 없다. 그러한 증여자는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하고, 그가 수증자에게 증여계약에 따라 부동산의 소유권을 이전하지 않고 부동산을 제3자에게 처분하여 등기를 하는 행위는 수증자와의 신임관계를 저버리는 행위로서 배임죄가 성립한다.

피고인이 그 소유 부동산에 관한 증여계약을 체결하고, 증여의 의사표시를 서면으로 표시하였는데, 이후 목적부동산에 관하여 금융기관에 근저당권을 설정해 주고 대출을 받은 사실에 대하여 배임죄로 기소된 사안에서, ‘부동산 이중매매’에 관한 전합판결의 법리는 서면으로써 증여의 의사표시를 한 증여자가 이중으로 처분한 사안에도 적용되어야 하므로 원심으로서는 피고인이 서면으로 증여의 의사표시를 하였는지 여부를 심리하여 그러한 사실이 인정되면 공소사실을 유죄로 판단하여야 한다는 이유로 증여자의 소유권이전등기의무는 증여자 자기의 사무라는 이유로 무죄를 선고한 원심을 파기한 사례

2016도19417   특수공무집행방해   (가)   파기환송

[특수공무집행방해 사건]

◇야간에 집에서 음악을 크게 틀어놓는 등 인근소란행위를 하면서도 경찰관의 개문 요청을 거부하는 자를 집 밖으로 나오게 하기 위해 일시적으로 전기를 차단한 것이 경찰관직무집행법에 따른 적법한 직무집행인지 여부(적극)◇

경찰관 직무집행법은 경찰관이 국민의 자유와 권리를 보호하고 사회공공의 질서를 유지하기 위하여 직무 수행에 필요한 사항을 정하면서 경찰관의 직권은 직무 수행에 필요한 최소한도에서 행사되어야 한다고 정하고 있다(제1조). 경찰관 직무집행법 제2조는 경찰관 직무의 범위로 국민의 생명․신체․재산의 보호(제1호), 범죄의 예방․진압․수사(제2호), 범죄피해자 보호(제2호의2), 공공의 안녕과 질서 유지(제7호)를 포함하고 있다.

경찰관 직무집행법 제6조는 “경찰관은 범죄행위가 목전에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게 필요한 경고를 하고, 그 행위로 인하여 사람의 생명․신체에 위해를 끼치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있어 긴급한 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다.”라고 정하고 있다. 위 조항 중 경찰관의 제지에 관한 부분은 범죄 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제, 즉 눈앞의 급박한 경찰상 장해를 제거할 필요가 있고 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 의무를 명하는 방법으로는 그 목적을 달성하기 어려운 상황에서 의무불이행을 전제로 하지 않고 경찰이 직접 실력을 행사하여 경찰상 필요한 상태를 실현하는 권력적 사실행위에 관한 근거조항이다. 경찰관 직무집행법 제6조에 따른 경찰관의 제지 조치가 적법한 직무집행으로 평가되기 위해서는, 형사처벌의 대상이 되는 행위가 눈앞에서 막 이루어지려고 하는 것이 객관적으로 인정될 수 있는 상황이고, 그 행위를 당장 제지하지 않으면 곧 인명․신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가 있는 상황이어서, 직접 제지하는 방법 외에는 위와 같은 결과를 막을 수 없는 절박한 사태이어야 한다. 다만, 경찰관의 제지 조치가 적법한지는 제지 조치 당시의 구체적 상황을 기초로 판단하여야 하고 사후적으로 순수한 객관적 기준에서 판단할 것은 아니다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012도9937 판결 등 참조).

주거지에서 음악 소리를 크게 내거나 큰 소리로 떠들어 이웃을 시끄럽게 하는 행위는 경범죄 처벌법 제3조 제21호에서 경범죄로 정한 ‘인근소란 등’에 해당한다. 경찰관은 경찰관 직무집행법에 따라 경범죄에 해당하는 행위를 예방․진압․수사하고, 필요한 경우 제지할 수 있다.

인근소란으로 몇 개월 동안 수십 차례 112신고를 당한 피고인이 신고를 받고 출동한 경찰관들의 개문요청을 거부하였고 경찰관들이 피고인을 집 밖으로 나오게 하기 위해 전기를 차단하자 식칼을 들고 나와 경찰관들을 협박하였다는 혐의로 기소되었는데, 원심은 경찰관들이 피고인의 집에 도착하기도 전에 단전을 한 것으로서 정당한 직무집행이라고 보기 어렵고 피고인이 우연히 식칼을 가지고 나온 것이지 경찰관들을 협박하기 위해 식칼을 휘둘렀다고 단정하기 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였음

대법원은 경찰관들이 피고인의 집에 도착하여 개문 요청을 하였는데도 거부하자 단전을 한 것이고 그러자 피고인이 식칼을 들고 나와 경찰관들에게 휘두른 사실을 인정할 여지가 있고, 경찰관들이 그렇게 단전을 한 것은 경찰관집무집행법에 따른 적법한 직무집행으로 볼 수 있다면서 파기․환송하였음

2017도12949   도로교통법위반(음주측정거부) 등   (바)   파기환송

[단속 현장에 음주측정기를 가져올 때까지 음주운전자를 5분간 잡아둔 행위의 위법성이 문제되는 사건]

◇음주측정요구 과정에서 위법한 체포가 있었는지 여부◇

구 도로교통법 제148조의2 제1항 제2호에서 말하는 ‘경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 경우’란 전체적인 사건의 경과에 비추어 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자가 음주측정에 응할 의사가 없음이 객관적으로 명백하다고 인정되는 때를 의미한다. 경찰공무원이 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 운전자에게 음주 여부를 확인하기 위하여 음주측정기에 의한 측정의 사전 단계로 음주감지기에 의한 시험을 요구하는 경우, 그 시험 결과에 따라 음주측정기에 의한 측정이 예정되어 있고 운전자가 그러한 사정을 인식하였음에도 음주감지기에 의한 시험에 명시적으로 불응함으로써 음주측정을 거부하겠다는 의사를 표명하였다면, 음주감지기에 의한 시험을 거부한 행위도 음주측정기에 의한 측정에 응할 의사가 없음을 객관적으로 명백하게 나타낸 것으로 볼 수 있다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도16121 판결, 대법원 2017. 6. 15. 선고 2017도5115 판결 등 참조).

대법원은 두 차례의 판결을 통하여, 음주감지기에 의한 시험 결과에 따라 음주측정기에 의한 측정이 예정되어 있고 운전자가 그러한 사정을 인식하였는데도 음주감지기에 의한 시험에 명시적으로 불응함으로써 음주측정을 거부하겠다는 의사를 표명한 경우 음주감지기에 의한 시험을 거부한 행위도 음주측정거부에 해당할 수 있음을 명확히 하였다.

피고인에 대한 음주감지기 시험 결과 음주 반응이 나타났으므로, 피고인이 그 이후 음주측정기에 의한 측정을 위하여 예정되어 있는 경찰관의 일련의 요구에 불응한다면 음주측정거부에 해당한다고 볼 여지가 있다.

피고인이 술에 취한 상태에서 자동차를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있었다고 보이는 상황에서 단속 경찰관이 실시한 피고인에 대한 음주감지기 시험 결과 음주 반응이 나타나 임의동행 형식으로 음주측정기가 있는 인근 지구대로 향하다가, 피고인이 갑자기 현장을 도주하려고 하자 단속 경찰관이 음주측정기를 현장에 가지고 오도록 지구대에 연락을 하고 피고인을 현장에서 이탈하지 못하도록 약 5분간 붙잡았다가 음주측정기가 도착한 후 피고인의 측정거부행위를 이유로 음주측정거부로 현행범체포한 사안에서, 단속 경찰관의 현장이탈 제지행위가 도로교통법위반(음주측정거부)죄 성립 이후의 사정에 불과한지, 아니면 위법한 체포에 해당하는지 다시 판단할 필요가 있다고 파기한 사례

특    별

2015두40941   증여세부과처분취소   (가)   상고기각

[구 상증세법 제41조의3의 유추적용 가능 여부가 문제된 사건]

◇신설법인 최대주주로 예정되어 있는 자로부터 증여받은 자금으로 발기인이 신설 법인의 발행주식을 인수한 경우 이후 그 주식의 상장에 따른 이익이 구 상증세법 제2조 제3항, 제41조의3에 따른 증여세 부과대상인지 여부◇

어떤 거래나 행위가 구 상속증여세법 제2조 제3항에서 정한 증여의 개념에 해당하는 경우에는 원칙적으로 증여세를 부과할 수 있다. 그러나 납세자의 예측가능성을 보장하기 위하여 구 상속증여세법 제33조부터 제42조까지 정해진 개별 증여재산가액산정 규정이 특정한 유형의 거래나 행위를 규율하면서 그중 일정한 거래나 행위만을 증여세 부과대상으로 한정하고 과세범위도 제한적으로 규정함으로써 증여세 부과의 범위와 한계를 설정한 것으로 볼 수 있는 경우에는, 그 규정에서 증여세 부과대상이나 과세범위에서 제외된 거래나 행위가 구 상속증여세법 제2조 제3항의 증여의 개념에 해당할 수 있더라도 증여세를 부과할 수 없다(대법원 2015. 10. 15. 선고 2013두13266 판결 등 참조).

구 상속증여세법 제41조의3 제1항은 그 규정에서 상세히 정한 법인의 주식 취득 등에 대해서만 적용되고, 그 밖에 법인 설립 전 발기인의 주식 인수 등 다른 유형의 주식 취득에 대해서는 이후 상장으로 이익을 얻더라도 증여세를 부과하지 않도록 한계를 정하였다고 봄이 타당하다. 이러한 결론은 이 규정의 내용과 문언, 입법 취지, 법인 설립 전 발기인의 주식 인수와 설립 이후 미공개 경영 정보를 이용한 주식 취득 사이의 성질상 차이, 납세자의 예측가능성 등을 종합하여 도출할 수 있다. 따라서 이 규정의 적용 요건에 해당하지 않는 주식의 취득 등에 대해서는 위 규정을 유추하여 증여세를 부과할 수 없다.

원고는 A 법인의 설립 시 발기인으로서 당시 최대주주로 예정되어 있던 자와 다른 기존 법인에서 특수관계에 있었는데 그로부터 증여받은 돈으로 A 법인의 최초 발행주식(지분 2%)을 취득하였고 그로부터 약 4년 1개월 후 상장이 된 사안에서, 주식 상장으로 인한 이익에 대하여 구 상증세법 제41조의3 규정을 유추하여 과세할 수는 없다고 보아, 이와 결론이 같은 원심판결에 대한 상고를 기각한 사례

2016두31616   귀화불허결정 취소   (아)   상고기각

[귀화거부처분 취소소송에서 피고 행정청이 원고에 대한 ‘품행 미단정’ 판단의 근거를 추가로 주장할 수 있는지가 쟁점이 된 사건]

◇1. ‘처분사유 추가․변경 제한 법리’의 적용과 관련하여 ‘품행 미단정’을 이유로 한 귀화거부처분에서 처분사유의 의미 및 그 판단근거와의 구별◇

1. 구 국적법(2017. 12. 19. 법률 제15249호로 개정되기 전의 것) 제5조 각 호에는 귀화의 요건이 항목별로 구분되어 구체적으로 규정되어 있다. 그리고 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되어 처분의 이유제시 등을 규정한 행정절차법이 적용되지 않는다(제3조 제2항 제9호). 귀화의 이러한 특수성을 고려하면, 귀화의 요건인 구 국적법 제5조 각 호 사유 중 일부를 갖추지 못하였다는 이유로 행정청이 귀화 신청을 받아들이지 않는 처분을 한 경우에 ‘그 각 호 사유 중 일부를 갖추지 못하였다는 판단’ 자체가 처분의 사유가 된다고 봄이 타당하다.

피고는 이 사건 처분 당시에 원고의 위와 같은 전력 등을 고려하여 원고가 구 국적법 제5조 제3호의 ‘품행단정’ 요건을 갖추지 못하였다고 판단하여 이 사건 처분을 하였고, 그 처분서에 처분사유로 ‘품행 미단정’이라고 기재하였으므로, ‘품행 미단정’이라는 판단 결과를 이 사건 처분의 처분사유로 보아야 한다. 그렇다면 피고가 원심에서 추가로 제시한 불법체류 전력 등의 제반 사정은 이 사건 처분의 처분사유 자체가 아니라 그 근거가 되는 기초사실 내지 평가요소에 지나지 않으므로, 피고는 이러한 사정을 추가로 주장할 수 있다.

피고가 원고에 대하여 당초에는 ‘품행 미단정’이라는 이유로 귀화거부처분을 하였고, 1심 변론과정에서 ‘원고가 2009년에 자동차번호판을 부정사용하다 적발되어 자동차관리법위반죄로 기소유예 처분을 받은 전력’ 등을 근거로 삼아 ‘품행 미단정’에 해당한다고 주장하였음. 1심법원이 피고가 주장하는 사정만으로는 원고를 ‘품행 미단정’에 해당한다고 볼 수 없다고 보아 원고승소판결을 선고하자, 피고는 원심 변론과정에서 ‘원고가 2001~2003년에 대한민국에서 불법 체류한 전력’을 ‘품행 미단정’의 판단근거로 추가로 주장하였고, 원심법원은 피고가 주장한 제반 사정을 종합적으로 고려하여 원고가 ‘품행 미단정’에 해당한다고 보아 원고패소판결을 선고하였음

이에 원고는 피고가 원심에서 추가로 주장한 ‘불법체류 전력’은 1심에서 주장한 ‘기소유예 전력’과 기본적 사실관계를 달리 하는 것이므로 처분사유 추가․변경의 허용 한계를 일탈한 것에 해당하여 허용되지 않고, 따라서 원심법원이 피고가 추가로 주장한 ‘불법체류 전력’까지 고려한 것은 ‘처분사유 추가․변경 제한의 법리’를 오해한 잘못이 있다고 주장한 사안임. 대법원은 ‘품행 미단정’이라는 불확정개념에의 포섭판단 결과가 처분사유에 해당하고, 그 판단근거는 처분사유에 해당하지 않으므로 소송과정에서 추가로 주장할 수 있다고 보아 원고의 주장을 배척하였음

2016두51719   협의성립확인신청수리처분취소 청구   (아)   파기환송

[사업시행자가 협의대상 토지의 등기부상 소유명의자의 동의만을 받아 협의성립 확인신청을 한 것에 대한 수리처분의 취소를 구하는 사건]

◇1. ｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣ (이하 ‘토지보상법’) 제29조에 따른 협의성립 확인신청에 필요한 동의 주체인 토지소유자는 협의 대상이 되는 토지의 ‘진정한 소유자’를 의미하는지 여부(적극), 2. 토지보상법 제29조 제3항에 따른 협의성립 확인신청 수리의 위법성 판단에서 과실 유무를 고려해야 하는지 여부(소극)◇

｢공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률｣(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제29조 제1항에 따르면, 토지소유자 및 관계인(이하 ‘토지소유자 등’이라 한다)과 사업시행자 사이에 보상 협의가 성립되었을 때 사업시행자는 해당 토지소유자 등의 ‘동의’를 받아 관할 토지수용위원회에 협의 성립의 확인을 신청할 수 있다. 또한 같은 조 제3항에 따르면 사업시행자는 토지의 소재지ㆍ지번ㆍ지목 및 면적 등 대통령령으로 정하는 사항에 대하여 공증인법에 따른 공증을 받아 제1항에 따른 협의 성립의 확인을 신청할 수도 있는데, 이 경우 관할 토지수용위원회가 이를 수리함으로써 협의 성립이 확인된 것으로 간주된다. 같은 조 제4항에 따르면, 이와 같은 협의 성립의 확인은 토지보상법에 따른 재결로 보며, 사업시행자와 토지소유자 등은 그 확인된 협의의 성립이나 내용을 다툴 수 없게 된다.

이러한 협의 성립 확인제도는 수용과 손실보상을 신속하게 실현시키기 위하여 도입되었다. 토지보상법 제29조는 이를 위한 전제조건으로 협의 성립의 확인을 신청하기 위해서는 협의취득 내지 보상협의가 성립한 데에서 더 나아가 확인 신청에 대하여도 토지소유자 등이 동의할 것을 추가적 요건으로 정하고 있다. 특히 토지보상법 제29조 제3항은, 공증을 받아 협의 성립의 확인을 신청하는 경우에 공증에 의하여 협의 당사자의 자발적 합의를 전제로 한 협의의 진정 성립이 객관적으로 인정되었다고 보아, 토지보상법상 재결절차에 따르는 공고 및 열람, 토지소유자 등의 의견진술 등의 절차 없이 관할 토지수용위원회의 수리만으로 협의 성립이 확인된 것으로 간주함으로써, 사업시행자의 원활한 공익사업 수행, 토지수용위원회의 업무 간소화, 토지소유자 등의 간편하고 신속한 이익실현을 도모하고 있다.

한편, 토지보상법상 수용은 일정한 요건 하에 그 소유권을 사업시행자에게 귀속시키는 행정처분으로서 이로 인한 효과는 소유자가 누구인지와 무관하게 사업시행자가 그 소유권을 취득하게 하는 원시취득이다. 반면, 토지보상법상 ‘협의취득’의 성격은 사법상 매매계약이므로 그 이행으로 인한 사업시행자의 소유권 취득도 승계취득이다(대법원 2012. 2. 23. 선고 2010다96164 판결 등 참조). 그런데 토지보상법 제29조 제3항에 따른 신청이 수리됨으로써 협의 성립의 확인이 있었던 것으로 간주되면, 토지보상법 제29조 제4항에 따라 그에 관한 재결이 있었던 것으로 재차 의제되고, 그에 따라 사업시행자는 사법상 매매의 효력만을 갖는 협의취득과는 달리 그 확인대상 토지를 수용재결의 경우와 동일하게 원시취득하는 효과를 누리게 된다.

이처럼 간이한 절차만을 거치는 협의 성립의 확인에, 원시취득의 강력한 효력을 부여함과 동시에 사법상 매매계약과 달리 협의 당사자들이 사후적으로 그 성립과 내용을 다툴 수 없게 한 법적 정당성의 원천은 사업시행자와 토지소유자 등이 진정한 합의를 하였다는 데에 있다. 여기에 공증에 의한 협의 성립 확인 제도의 체계와 입법취지, 그 요건 및 효과까지 보태어 보면, 토지보상법 제29조 제3항에 따른 협의 성립의 확인 신청에 필요한 동의의 주체인 토지소유자는 협의 대상이 되는 ‘토지의 진정한 소유자’를 의미한다고 보아야 한다. 따라서 사업시행자가 진정한 토지소유자의 동의를 받지 못한 채 단순히 등기부상 소유명의자의 동의만을 얻은 후 관련 사항에 대한 공증을 받아 토지보상법 제29조 제3항에 따라 협의 성립의 확인을 신청하였음에도 토지수용위원회가 그 신청을 수리하였다면, 그 수리 행위는 다른 특별한 사정이 없는 한 토지보상법이 정한 소유자의 동의 요건을 갖추지 못한 것으로서 위법하다. 진정한 토지소유자의 동의가 없었던 이상, 진정한 토지소유자를 확정하는 데 사업시행자의 과실이 있었는지 여부와 무관하게 그 동의의 흠결은 위 수리 행위의 위법사유가 된다. 이에 따라 진정한 토지소유자는 그 수리 행위가 위법함을 주장하여 항고소송으로 취소를 구할 수 있다.

사업시행자가 토지보상법 제29조 제3항에 따라 협의성립 확인 신청을 함에 있어 사업대상지인 토지의 진정한 소유자인 원고의 동의를 받지 아니한 채 등기명의자의 동의만을 받아 신청을 하고 피고가 이를 수리하자 원고가 그 수리처분의 취소를 구한 사안에서, 협의성립확인제도의 취지 등을 고려할 때, 협의성립확인신청에 필요한 토지소유자의 동의는 진정한 토지소유자의 동의일 것을 요하고 사업시행자나 피고가 진정한 소유자를 확정함에 과실이 있는지를 불문하는데도 그와 달리 보아 피고의 처분을 적법하다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

2016두54275   상속세부과처분취소 청구의 소   (라)   파기환송

[상속세산출세액에서 공제하는 증여세액의 범위 사건]

◇1. 세대를 건너뛴 사전증여재산을 상속재산가액에 합산할 때, 수증자가 상속 개시 전 피대습인의 사망으로 대습상속인이 된 경우, 앞선 사전증여가 상속인에 대한 증여인지 여부(적극), 2. 세대를 건너뛴 사전증여재산이 상속재산가액에 가산됨에 따라 상속세산출세액에서 공제하는 증여세액에 할증과세로 인한 세대생략가산액이 포함되는지 여부(적극)◇

1. 상속세는 상속으로 인한 상속개시일 현재의 상속재산에 대하여 부과하는 것으로 상속세를 납부할 의무 역시 상속이 개시되는 때 성립하고, 상속인은 각자가 받았거나 받을 재산을 기준으로 상속세를 납부할 의무가 있다. 여기서 상속인에는 민법 제1001조 및 1003조에 따른 대습상속인도 포함된다[구 상속세 및 증여세법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제1조 제1항, 제3조 제1항 등]. 따라서 피상속인이 사망하여 상속이 개시된 때에 대습상속의 요건을 갖추어 구 상증세법상 상속인이 되었다면, 그 상속인이 상속개시일 전 10년 이내에 피상속인으로부터 증여받은 재산의 가액은 구 상증세법 제13조 제1항 제1호에 따라 상속인에 대한 증여로 보아 상속세 과세가액에 포함되어야 한다.

2. 증여자의 자녀가 아닌 직계비속에 대한 증여에 해당하여 구 상증세법 제57조에 의한 할증과세가 이루어진 이후에 증여자의 사망으로 인한 상속이 개시되어 수증자가 민법 제1001조의 대습상속 요건을 갖추어 상속인이 되었다면, 구 상증세법 제28조 제1항 본문에 따라 상속세산출세액에서 공제하는 증여세액에는 할증과세로 인한 세대생략가산액을 포함한다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.

(가) 상속세는 재산상속을 통한 부의 세습과 집중의 완화 등을 위하여 마련된 것으로, 구 상증세법 제27조는 세대생략으로 인한 과세상 불균형 등을 방지하기 위하여 상속으로 인한 부의 이전이 세대를 건너뛰어 이루어진 경우 할증과세를 하되, 세대생략에 정당한 사유가 있는 대습상속의 경우를 할증의 대상에서 제외하고 있다. 이러한 상속세의 과세 목적과 더불어 상속개시 시점을 기준으로 상속세 과세대상이 원칙적으로 정하여진다는 점 등을 고려하면 미리 증여의 형식으로 부를 세습함으로써 상속세의 부담을 부당하게 감소시키는 행위를 방지할 필요가 있다. 이에 따라 구 상증세법은 제57조에서 세대생략 상속과 마찬가지로 세대생략 증여에 대하여도 할증과세를 하고 있으며, 제13조 제1항 제1호에서 상속인에 대한 일정한 범위의 사전증여재산을 상속세 과세가액에 가산하도록 하고 있다.

(나) 한편 상속인은 상속재산 중 각자가 받았거나 받을 재산의 비율에 따라 상속세를 납부할 의무가 있는데, 이는 피상속인의 사망을 계기로 무상으로 이전되는 재산을 취득한 자에게 실질적 담세력을 고려하여 그 취득분에 따른 과세를 하기 위한 것이므로, 상속세의 납부세액을 결정할 때 이를 반영하여야 한다. 구 상증세법 제28조가 사전증여재산에 대한 증여세액을 상속세산출세액에서 공제하도록 규정함으로써 사전증여재산을 상속세 과세가액에 가산하여 누진세율에 의한 과세의 효과를 유지하면서도 이중과세를 배제하고자 하는 것(대법원 2012. 5. 9. 선고 2012두720 판결 등 참조)도 역시 같은 취지에서이다.

(다) 따라서 세대를 건너뛴 증여로 구 상증세법 제57조에 따른 할증과세가 되었더라도, 그 후 증여자의 사망으로 상속이 개시된 시점에 수증자가 대습상속의 요건을 갖춤으로써 세대를 건너뛴 상속에 대하여 할증과세를 할 수 없게 되어 세대생략을 통한 상속세 회피의 문제가 생길 여지가 없다면, 세대생략 증여에 대한 할증과세의 효과만을 그대로 유지하여 수증자 겸 상속인에게 별도의 불이익을 줄 필요가 없다.

손자인 일부 원고들이 할아버지로부터 생전에 증여받은 재산에 대하여 구 상증세법 제57조에 따라 세대생략가산액을 납부한 이후 증여자인 할아버지의 사망이 개시된 때 위 원고들이 증여자이자 피상속인인 할아버지의 대습상속인이 된 이상, 상속재산에 가산된 위 원고들이 받은 증여재산에 대한 증여세산출세액과 아울러 세대생략가산액까지 포함하여 상속세산출세액에서 공제함이 타당함에도, 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분이 적법하다고 본 원심판결을 파기한 사례

2018두128   종합소득세부과처분취소   (가)   파기환송(일부)

[조세피난처에 설립한 법인과 관련하여 종합소득세 납세의무가 문제된 사건]

◇1. 실질과세의 원칙이, 거주자나 내국법인이 우리나라의 조세를 회피하기 위하여 조세피난처에 외형뿐인 ‘기지회사(Base Company)’를 설립하고 법인 형식만을 이용하는 국제거래에 적용될 수 있는지 여부(적극), 2. 법인의 출자자가 사외유출된 법인의 소득을 확정적으로 자신에게 귀속시킨 경우, 출자자에 대한 배당소득에 해당하는지 여부(적극), 3. 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호가 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’의 의미 및 단순히 세법상의 신고를 하지 않거나 허위 신고를 함에 그치는 것이 이에 해당하는지 여부(소극) / 납세자가 명의를 위장하여 소득을 얻은 경우, 명의위장 사실만으로 위 조항에서 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하는지 여부(소극)◇

1. 국세기본법 제14조 제1항은 실질과세 원칙을 정하고 있는데, 소득이나 수익, 재산, 거래 등 과세대상에 관하여 그 귀속명의와 달리 실질적으로 귀속되는 사람이 따로 있는 경우에는 형식이나 외관에 따라 귀속명의자를 납세의무자로 삼지 않고 실질적으로 귀속되는 사람을 납세의무자로 삼겠다는 것이다. 따라서 재산 귀속명의자는 이를 지배․관리할 능력이 없고 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배․관리하는 사람이 따로 있으며 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세 회피 목적에서 비롯된 경우에는, 그 재산에 관한 소득은 재산을 실질적으로 지배․관리하는 사람에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 보아야 한다(대법원 2012. 1. 19. 선고 2008두8499 전원합의체 판결 등 참조).

실질과세 원칙은 비거주자나 외국법인이 원천지국인 우리나라의 조세를 회피하기 위하여 조세조약상 혜택을 받는 나라에 명목회사를 설립하여 법인 형식만을 이용하는 국제거래뿐만 아니라, 거주자나 내국법인이 거주지국인 우리나라의 조세를 회피하기 위하여 소득세를 비과세하거나 낮은 세율로 과세하는 조세피난처에 사업활동을 수행할 능력이 없는 외형뿐인 이른바 ‘기지회사(base company)’를 설립하고 법인 형식만을 이용함으로써 실질적 지배․관리자에게 귀속되어야 할 소득을 부당하게 유보해 두는 국제거래에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2014두335 판결 등 참조).

2. 법인의 출자자가 사외유출된 법인의 소득을 확정적으로 자신에게 귀속시켰다면 특별한 사정이 없는 한 이러한 소득은 주주총회 결의 여부, 배당가능이익의 존부, 출자비율에 따라 지급된 것인지 여부 등과 관계없이 출자자에 대한 배당소득에 해당하는 것으로 추인할 수 있다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2003두1059, 1066 판결 참조).

3. 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제26조의2 제1항 제1호가 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’라 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 않거나 허위 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 않는다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2013두7667 판결 참조). 또한 납세자가 명의를 위장하여 소득을 얻더라도, 명의위장이 조세포탈 목적에서 비롯되고 나아가 여기에 허위 계약서 작성과 대금의 허위지급, 과세관청에 대한 허위 조세 신고, 허위의 등기․등록, 허위의 회계장부 작성․비치 등과 같은 적극적인 행위까지 부가되는 등 특별한 사정이 없는 한, 명의위장 사실만으로 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호에서 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2017. 4. 13. 선고 2015두44158 판결, 대법원 2018. 3. 29. 선고 2017두69991 판결 등 참조).

원고가 홍콩에서 법인을 운영하면서 그 매출액 중 일부를 조세피난처에 설립한 법인 계좌에 수수료 등 명목으로 송금하고, 조세피난처에 설립한 법인 명의 등 은행 계좌에 돈을 보관하거나 그러한 법인 등 명의로 투자하여 이자와 배당금을 받은 사안에서, ① 1999·2000년 귀속 각 종합소득세 부과처분과 관련하여, 위 기간에는 원고가 한미조세협약상 우리나라 거주자가 아니어서 국외원천소득에 대하여 우리나라의 과세권이 인정되지 않는다는 이유로, 1999·2000년 귀속 각 종합소득세 부과처분은 위법하다고 판단하고, ② 2001~2008년 귀속 각 종합소득세 부과처분과 관련하여, 위와 같이 송금한 돈은 원고에게 귀속되어 이를 배당소득으로 과세할 수 있고, 위 이자와 배당금 역시 원고에게 귀속되지만, 위 부과처분 중 2001~2004년 귀속 각 종합소득세 부과처분과 관련하여 ‘사기 기타 부정한 행위’가 인정되지 않아 10년의 장기 부과제척기간이 적용되지 않는다는 이유로 2001~2004년 귀속 각 종합소득세 부과처분은 위법하고, 나머지 2005~2008년 귀속 각 종합소득세 부과처분은 실질과세원칙에 따라 적법하다고 판단하여, 이와 일부 달리 본 원심판결을 일부 파기한 사례

2018두36004   증여세부과처분취소   (타)   파기환송(일부)

[명의신탁 증여의제 규정의 적용과 관련하여 주식 명의수탁자의 적극적 부정행위를 인정하여 부당무신고가산세를 부과할지 여부가 문제된 사건]

◇1. 부당무신고가산세의 요건인 ‘부당한 방법’의 하나로 구 국세기본법 시행령 제27조 제2항 제6호에서 정한 ‘사기, 그 밖의 부정한 행위’의 의미 및 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여지지 않은 채 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것이 이에 해당하는지 여부(소극), 2. 납세자가 명의를 위장하여 주식을 명의신탁받아 명의신탁 증여의제에 따른 증여세 납세의무가 있는 경우, 명의위장 사실만으로 구 국세기본법 시행령 제27조 제2항 제6호에서 정한 ‘사기, 그 밖의 부정한 행위’에 해당하는지 여부(소극)◇

구 국세기본법(2011. 12. 31. 법률 제11124호로 개정되기 전의 것) 제47조의2 제2항 제1호, 구 국세기본법 시행령(2012. 2. 2. 대통령령 제23592호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제27조 제2항 제6호의 입법 취지는 국세의 과세표준이나 세액 계산의 기초가 되는 사실의 발견을 곤란하게 하거나 허위의 사실을 작출하는 등의 부정한 행위가 있는 경우에 과세관청으로서는 과세요건사실을 발견하고 부과권을 행사하기 어려우므로 부정한 방법으로 과세표준 또는 세액의 신고의무를 위반한 납세자를 무겁게 제재하는 데 있다. 따라서 구 국세기본법 시행령 제27조 제2항 제6호가 부당한 방법의 하나로 들고 있는 ‘사기, 그 밖의 부정한 행위’라고 함은 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여지지 않은 채 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 않는다. 또한 납세자가 명의를 위장하여 소득을 얻더라도, 명의위장이 조세포탈의 목적에서 비롯되고 나아가 여기에 허위 계약서의 작성과 대금의 허위지급, 과세관청에 대한 허위의 조세 신고, 허위의 등기·등록, 허위의 회계장부 작성·비치 등과 같은 적극적인 행위까지 부가되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 명의위장 사실만으로 구 국세기본법 시행령 제27조 제2항 제6호에서 정한 ‘사기, 그 밖의 부정한 행위’에 해당한다고 볼 수 없다.

자신의 명의를 빌려주어 명의신탁 증여의제 규정에 따라 증여세 납세의무가 있는 주식의 명의수탁자인 원고는 부수행위 등을 수반한 명의신탁이 인정되면 거기에 증여의 실질이 없음에도 실제소유자로부터 재산을 증여받은 것으로 의제되어 명의수탁자로서 증여세를 부담하는 것인 만큼, 명의신탁의 결과로 증여세를 부담할 따름인 원고가 이를 포탈할 목적으로 주식의 매매가 있었던 것과 같은 외관을 형성하여 그 형식에 따른 주식양수도계약서를 작성하고 대금지급이 이루어진 것처럼 계좌거래내역을 남기는 부수행위 등을 동반하여 과세요건사실인 명의신탁과 같은 부정한 적극적인 행위를 하였다고 보기 어려워 부당무신고가산세 부과대상이 아니라는 이유로, 이와 달리 판단한 원심을 파기한 사례

2018두51485   시정명령등   (가)   상고기각

[공동이행방식의 공동수급체가 체결한 하도급계약에서 과징금 산정기준이 문제된 사건]

◇공동이행방식의 공동수급체가 체결한 하도급계약에서 과징금 산정기준이 되는 ‘하도급대금’의 의미◇

원사업자가 서면의 발급 또는 하도급대금의 지급기일에 관한 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라 한다) 위반행위를 했음을 이유로 과징금을 부과하는 경우 그 금액은 하도급법이 정한 상한금액인 ‘하도급대금의 2배’에 위반행위의 내용, 정도, 기간, 횟수 등을 고려하여 정한 과징금 부과율을 곱하고, 여기에 사업자의 사업 규모와 과징금 납부 능력 등을 고려하여 가중하거나 감면하는 방식으로 산정한다(하도급법 제25조의3 제1항, 제2항, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제55조의3 제1항, 제5항, 하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령 제13조 제1항, [별표 2] 과징금의 부과기준). 여기에서 ‘하도급대금’은 제조 등의 위탁을 받은 수급사업자가 목적물 등을 제조․수리․시공하거나 용역을 수행하여 원사업자에게 납품․인도 또는 제공하고 받는 대가를 말한다(하도급법 제2조 제1항).

한편 공동이행방식의 공동수급체는 원칙적으로 민법상 조합의 성질을 가진다. 조합채무가 특히 조합원 전원을 위하여 상행위가 되는 행위로 부담하게 되었다면, 하도급계약을 체결할 때 공동수급체가 아닌 개별 구성원으로 하여금 지분비율에 따라 직접 하수급인에 대하여 채무를 부담하게 하는 약정을 한 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한 상법 제57조 제1항에 따라 조합원들이 연대책임을 진다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2011다97898 판결 참조).

위와 같은 관계 법령과 법리를 종합하여 보면, 원사업자에 대한 과징금 산정의 기초가 되는 ‘하도급대금’은 원칙적으로 원사업자가 하도급계약이 정하는 바에 따라 수급사업자에게 지급하여야 할 대금을 뜻한다고 보아야 한다. 나아가 공동이행방식의 공동수급체 구성사업자 중 1인이 공동수급체 구성사업자 전원을 위한 하도급계약을 체결한 경우일지라도 개별 구성원으로 하여금 지분비율에 따라 직접 하수급인에 대하여 채무를 부담하도록 약정하는 경우 등과 같은 특별한 사정이 없다면, 그 구성사업자 1인의 하도급법 위반행위에 대한 과징금 산정의 기초가 되는 ‘하도급대금’ 역시 ‘하도급계약에 따라 수급사업자에게 지급하여야 할 대금’을 기준으로 함이 원칙이다. 이 경우 그 1인은 수급사업자에게 대금 전액을 지급할 책임이 있고, 그가 공동수급약정에 따라 최종적으로 부담하게 될 내부적 채무 비율은 공동수급체의 내부 사정에 불과하기 때문이다.

원고 등이 공동이행방식으로 공사를 도급받은 다음 그 중 일부 공사를 하청업체에 하도급 주었는데, 원고의 하청업체에 대한 추가공사 관련 서면 미발급 행위 등을 이유로 피고 공정거래위원회가 원고에게 과징금 납부명령을 한 사안에서, 하도급거래 공정화에 관한 법률의 과징금 산정기준이 되는 ‘하도급대금’은 하도급계약금액 전액이지 그 중 원고의 지분비율 상당액이 아니라고 판단하여 같은 취지의 원심판결이 정당하다고 본 사례

2016후1840   등록무효(특)   (가)   상고기각

[이 사건 특허발명의 진보성이 쟁점이 된 사건]

◇‘조직거상용 이식물’이라는 이름의 피고의 이 사건 정정발명의 진보성이 부정되지 않는다고 본 사안◇

발명의 진보성 유무를 판단할 때에는 적어도 선행기술의 범위와 내용, 진보성 판단의 대상이 된 발명과 선행기술의 차이와 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라 한다)의 기술수준에 대하여 증거 등 기록에 나타난 자료에 기초하여 파악한 다음, 통상의 기술자가 특허출원 당시의 기술수준에 비추어 진보성 판단의 대상이 된 발명이 선행기술과 차이가 있는데도 그러한 차이를 극복하고 선행기술로부터 쉽게 발명할 수 있는지를 살펴보아야 한다. 이 경우 진보성 판단의 대상이 된 발명의 명세서에 개시되어 있는 기술을 알고 있음을 전제로 사후적으로 통상의 기술자가 쉽게 발명할 수 있는지를 판단해서는 안 된다(대법원 2007. 8. 24. 선고 2006후138 판결, 대법원 2016. 11. 25. 선고 2014후2184 판결 등 참조).

선행발명들은 ‘돌기가 표면에 형성된 생체 삽입용 실’과 ‘양단이 위 실로 묶여서 결합되고 양단을 연결하도록 위 실이 관통되며 조직을 면상으로 잡아당기는 메쉬 부재’가 어우러진 이 사건 제1항 정정발명 특유의 과제를 해결하는 수단을 갖추고 있지 않음

선행발명 2와 선행발명 4의 메쉬 부재에 대응되는 구성은 ‘그 양단이 생체 삽입용 실로 묶여서 결합된’ 구성을 포함하고 있지 않고, 메쉬 부재를 관통하는 부분에 위치한 생체 삽입용 실에 지그재그나 루프 부분을 형성하여 실에 가해지는 힘을 조절할 수 있도록 되어 있어, ‘시술조직을 당기는 당김력이 견고하도록 하는’ 이 사건 제1항 정정발명의 기술적 과제를 달성하기 어려우므로, 진보성이 부정되지 아니함

원심이 이 사건 제1항 정정발명의 구성 2를 ‘메쉬 부재의 양단의 생체삽입용 실의 돌기 방향이 일방향으로 형성되었다’고 해석한 것은 부적절하나, 진보성에 대한 결론은 정당하다고 보아 원심을 유지하였음

대법원 2018. 12. 13. 선고 주요 사건 판결(속보 제외)

형    사

2018도13689   특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등    (타)   상고기각

[○○전기공업 및 계열사의 실질적 운영자에 의한 자본시장법위반, 업무상 횡령, 업무상 배임 등 사건]

피고인이 유상증자를 실시하면서 해외 자회사에 대한 파산신청 사실을 공시하지 않은 것이 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」상 중요사항의 기재 누락에 해당하고, 피해회사의 재정상태나 투자금 회수 가능성, 향후 해외 투자대상 법인을 통한 ○○그룹 계열사의 사업 확장 및 발전 가능성 등에 관한 면밀한 분석이나 피해회사 내부의 실질적인 의결과정을 거치지 않은 채 피해회사의 자금을 투자한 것이 업무상 배임에 해당하며, 차명으로 주식을 매수하면서 매수대금 중 일부를 피해회사에 전가한 것이 횡령에 해당한다고 본 원심의 판단에 법리 오해 등의 위법이 없다고 판단하여 피고인의 상고를 기각한 사례