Korean Supreme Court Reports

법 원 도 서 관                   2018년 10월 15일                   제548호

민    사

2018. 10. 15.  판례공보

1

2018. 8. 30. 선고 2015다27132, 27149 판결 〔구상금등⋅부당이득금반환〕	1901

상속재산분할심판에서 상속재산 과실을 고려하지 않은 채, 분할의 대상이 된 상속재산 중 특정 상속재산을 상속인 중 1인의 단독소유로 하고 그의 구체적 상속분과 특정 상속재산의 가액과의 차액을 현금으로 정산하는 방법으로 상속재산을 분할한 경우, 공동상속인들이 수증재산과 기여분 등을 참작하여 상속개시 당시를 기준으로 산정되는 ‘구체적 상속분’의 비율에 따라 상속재산 과실을 취득하는지 여부(원칙적 적극)

상속개시 후 상속재산분할이 완료되기 전까지 상속재산으로부터 발생하는 과실(이하 ‘상속재산 과실’이라 한다)은 상속개시 당시에는 존재하지 않았던 것이다. 상속재산분할심판에서 이러한 상속재산 과실을 고려하지 않은 채, 분할의 대상이 된 상속재산 중 특정 상속재산을 상속인 중 1인의 단독소유로 하고 그의 구체적 상속분과 특정 상속재산의 가액과의 차액을 현금으로 정산하는 방법(이른바 대상분할의 방법)으로 상속재산을 분할한 경우, 그 특정 상속재산을 분할받은 상속인은 민법 제1015조 본문에 따라 상속개시된 때에 소급하여 이를 단독소유한 것으로 보게 되지만, 상속재산 과실까지도 소급하여 상속인이 단독으로 차지하게 된다고 볼 수는 없다. 이러한 경우 상속재산 과실은 특별한 사정이 없는 한, 공동상속인들이 수증재산과 기여분 등을 참작하여 상속개시 당시를 기준으로 산정되는 ‘구체적 상속분’의 비율에 따라, 이를 취득한다고 보는 것이 타당하다.

2

2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결 〔부당이득금반환⋅부당이득금반환〕	1902

[1] 민사소송법 제216조 제2항에서 판결이유 중의 판단인데도 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지

[2] 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력이 인정되려면 반대채권과 수동채권을 기판력의 관점에서 동일하게 취급하여야 할 필요성이 인정되어야 하는지 여부(적극)

[3] 소송상 상계항변은 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에야 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생하는지 여부(적극) / ‘소구채권 자체를 부정하여 원고의 청구를 배척한 판결’과 ‘소구채권의 존재를 인정하면서도 상계항변을 받아들인 결과 원고의 청구를 기각한 판결’은 기판력의 범위가 서로 다른지 여부(적극) 및 후자의 경우 피고에게 상소의 이익이 있는지 여부(적극)

[4] 법원이 수동채권의 전부 또는 일부의 존재를 인정하는 판단을 한 다음 상계항변에 대한 판단으로 나아가 반대채권의 존재를 인정하지 않고 상계항변을 배척하는 판단을 한 경우, 반대채권이 부존재한다는 판결이유 중의 판단에 관하여 기판력이 발생하는 범위 및 이러한 법리는 반대채권의 액수가 소구채권의 액수보다 더 큰 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

[5] 피고가 상계항변으로 2개 이상의 반대채권을 주장하였는데 법원이 그중 어느 하나의 반대채권의 존재를 인정하여 수동채권의 일부와 대등액에서 상계하는 판단을 하고 나머지 반대채권들은 모두 부존재한다고 판단하여 그 부분 상계항변을 배척한 경우, 나머지 반대채권들이 부존재한다는 판단에 관하여 기판력이 발생하는 전체 범위가 ‘상계를 마친 후의 수동채권의 잔액’을 초과할 수 있는지 여부(소극) 및 이러한 법리는 피고가 주장하는 2개 이상의 반대채권의 원리금 액수 합계가 법원이 인정하는 수동채권의 원리금 액수를 초과하는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) / 이때 ‘상계를 마친 후의 수동채권의 잔액’은 수동채권 ‘원금’의 잔액만을 의미하는지 여부(원칙적 적극)

[1] 민사소송법 제216조는, 제1항에서 확정판결은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력을 가진다고 규정함으로써 판결이유 중의 판단에는 원칙적으로 기판력이 미치지 않는다고 하는 한편, 그 유일한 예외로서 제2항에서 상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하고자 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다고 규정하고 있다. 위와 같이 판결이유 중의 판단임에도 불구하고 상계 주장에 관한 법원의 판단에 기판력을 인정한 취지는, 만일 이에 대하여 기판력을 인정하지 않는다면, 원고의 청구권의 존부에 대한 분쟁이 나중에 다른 소송으로 제기되는 반대채권(또는 자동채권, 이하 ‘반대채권’이라고만 한다)의 존부에 대한 분쟁으로 변형됨으로써 상계 주장의 상대방은 상계를 주장한 자가 반대채권을 이중으로 행사하는 것에 의하여 불이익을 입을 수 있게 될 뿐만 아니라, 상계 주장에 대한 판단을 전제로 이루어진 원고의 청구권의 존부에 대한 전소의 판결이 결과적으로 무의미하게 될 우려가 있게 되므로, 이를 막기 위함이다.

[2] 상계 주장에 관한 판단에 기판력이 인정되는 경우는, 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 소송물로서 심판되는 소구(訴求)채권이거나 그와 실질적으로 동일하다고 보이는 경우(가령 원고가 상계를 주장하면서 청구이의의 소를 제기하는 경우 등)로서 상계를 주장한 반대채권(자동채권)과 그 수동채권을 기판력의 관점에서 동일하게 취급하여야 할 필요성이 인정되는 경우를 말한다.

[3] 소송상 방어방법으로서의 상계항변은 통상 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서, 소송상 상계의 의사표시에 의해 확정적으로 그 효과가 발생하는 것이 아니라 당해 소송에서 수동채권의 존재 등 상계에 관한 법원의 실질적 판단이 이루어지는 경우에 비로소 실체법상 상계의 효과가 발생한다. 따라서 원고의 소구채권 자체가 인정되지 않는 경우 더 나아가 피고의 상계항변의 당부를 따져볼 필요도 없이 원고 청구가 배척될 것이므로, ‘원고의 소구채권 그 자체를 부정하여 원고의 청구를 기각한 판결’과 ‘소구채권의 존재를 인정하면서도 상계항변을 받아들인 결과 원고의 청구를 기각한 판결’은 민사소송법 제216조에 따라 기판력의 범위를 서로 달리하고, 후자의 판결에 대하여 피고는 상소의 이익이 있다.

[4] 확정된 판결의 이유 부분의 논리구조상 법원이 당해 소송의 소송물인 수동채권의 전부 또는 일부의 존재를 인정하는 판단을 한 다음 피고의 상계항변에 대한 판단으로 나아가 피고가 주장한 반대채권(또는 자동채권, 이하 ‘반대채권’이라고만 한다)의 존재를 인정하지 않고 상계항변을 배척하는 판단을 한 경우에, 그와 같이 반대채권이 부존재한다는 판결이유 중의 판단의 기판력은 특별한 사정이 없는 한 ‘법원이 반대채권의 존재를 인정하였더라면 상계에 관한 실질적 판단으로 나아가 수동채권의 상계적상일까지의 원리금과 대등액에서 소멸하는 것으로 판단할 수 있었던 반대채권의 원리금 액수’의 범위에서 발생한다고 보아야 한다. 그리고 이러한 법리는 피고가 상계항변으로 주장하는 반대채권의 액수가 소송물로서 심판되는 소구채권의 액수보다 더 큰 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[5] 피고가 상계항변으로 2개 이상의 반대채권(또는 자동채권, 이하 ‘반대채권’이라고만 한다)을 주장하였는데 법원이 그중 어느 하나의 반대채권의 존재를 인정하여 수동채권의 일부와 대등액에서 상계하는 판단을 하고, 나머지 반대채권들은 모두 부존재한다고 판단하여 그 부분 상계항변은 배척한 경우에, 수동채권 중 위와 같이 상계로 소멸하는 것으로 판단된 부분은 피고가 주장하는 반대채권들 중 그 존재가 인정되지 않은 채권들에 관한 분쟁이나 그에 관한 법원의 판단과는 관련이 없어 기판력의 관점에서 동일하게 취급할 수 없으므로, 그와 같이 반대채권들이 부존재한다는 판단에 대하여 기판력이 발생하는 전체 범위는 위와 같이 상계를 마친 후의 수동채권의 잔액을 초과할 수 없다고 보아야 한다. 그리고 이러한 법리는 피고가 주장하는 2개 이상의 반대채권의 원리금 액수의 합계가 법원이 인정하는 수동채권의 원리금 액수를 초과하는 경우에도 마찬가지로 적용된다. 이때 ‘부존재한다고 판단된 반대채권’에 관하여 법원이 그 존재를 인정하여 수동채권 중 일부와 상계하는 것으로 판단하였을 경우를 가정하더라도, 그러한 상계에 의한 수동채권과 당해 반대채권의 차액 계산 또는 상계충당은 수동채권과 당해 반대채권의 상계적상의 시점을 기준으로 하였을 것이고, 그 이후에 발생하는 이자, 지연손해금 채권은 어차피 그 상계의 대상이 되지 않았을 것이므로, 위와 같은 가정적인 상계적상 시점이 ‘실제 법원이 상계항변을 받아들인 반대채권’에 관한 상계적상 시점보다 더 뒤라는 등의 특별한 사정이 없는 한, 앞에서 본 기판력의 범위의 상한이 되는 ‘상계를 마친 후의 수동채권의 잔액’은 수동채권의 ‘원금’의 잔액만을 의미한다고 보아야 한다.

3

2018. 8. 30. 선고 2016다228802 판결 〔퇴직금청구의소〕	1911

[1] 어느 사업장의 급여규정에서 퇴직금 산정의 기초인 임금에 상여금 등이 포함되는지 판단하는 방법

[2] 근로자 퇴직 당시 시행하는 단체협약이나 취업규칙의 퇴직금규정 등에 따라 산정한 퇴직금이 근로자퇴직급여 보장법 제8조 제1항에서 정한 퇴직금액의 하한에 미치지 못하는 경우, 그 하한을 지급해야 하는지 여부(적극) 및 위 규정에서 정한 퇴직금액의 하한을 초과하는 경우, 퇴직금규정 등에서 정한 것보다 불리하게 퇴직금을 지급할 수 있는지 여부(소극)

[3] 甲 주식회사의 근로자인 乙 등이 甲 회사와 퇴직금 중간정산을 하여 그에 따라 산정된 퇴직금을 받았는데, 甲 회사가 퇴직금을 산정하면서 매월 지급하던 가족수당과 특별상여금 중 연말상여금의 일부를 평균임금에 포함하지 않고 산정한 사안에서, 가족수당과 상여금이 甲 회사의 급여규정에서 퇴직금 산정의 기초로 정한 평균임금에 포함되는데도, 근로자퇴직급여 보장법이 보장한 금액에 미달하지만 않으면 가족수당과 상여금을 평균임금에서 제외하고 산정한 중간정산퇴직금을 지급해도 된다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 어느 사업장의 급여규정에서 퇴직금 산정의 기초인 임금에 상여금 등이 포함되는지는 급여규정의 해석으로 가려지는데, 사업장의 지급관행, 급여규정의 개정 경위와 내용 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 해석하여야 한다.

[2] 근로자 퇴직 당시 시행하는 단체협약이나 취업규칙의 퇴직금규정 등이 있으면 사용자는 그에 따라 산정한 퇴직금을 지급해야 한다. 다만 이러한 퇴직금규정 등에 따라 산정한 퇴직금이 근로자퇴직급여 보장법(이하 ‘퇴직급여법’이라 한다) 제8조 제1항이 정한 퇴직금액의 하한에 미치지 못하면 그 하한을 지급해야 한다. 그러나 이것이 퇴직급여법의 위 규정이 정한 퇴직금액의 하한을 초과하기만 하면 퇴직금규정 등에서 정한 것보다 불리하게 퇴직금을 지급해도 된다는 뜻은 아니다.

[3] 甲 주식회사의 근로자인 乙 등이 甲 회사와 퇴직금 중간정산을 하여 그에 따라 산정된 퇴직금을 받았는데, 甲 회사가 퇴직금을 산정하면서 매월 지급하던 가족수당과 특별상여금 중 연말상여금의 일부를 평균임금에 포함하지 않고 산정한 사안에서, 甲 회사의 급여규정의 내용, 가족수당과 상여금의 지급 경위와 관행 등을 종합하면, 가족수당과 상여금은 甲 회사의 급여규정에서 퇴직금 산정의 기초로 정한 평균임금에 포함되므로, 甲 회사는 급여규정에 따라 乙 등에게 가족수당과 상여금을 포함하여 산정한 평균임금에 계속근로기간과 노사 합의로 정한 퇴직금 지급률을 적용하여 산정한 중간정산퇴직금을 지급해야 하고, 甲 회사가 급여규정에 반하여 퇴직금을 산정하여 지급하는 것은 허용될 수 없으며 그 금액이 근로자퇴직급여 보장법(이하 ‘퇴직급여법’이라 한다)이 보장한 금액을 초과하더라도 달리 볼 것은 아닌데도, 퇴직급여법이 보장한 금액에 미달하지만 않으면 가족수당과 상여금을 평균임금에서 제외하고 산정한 중간정산퇴직금을 지급해도 된다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

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2018. 8. 30. 선고 2017다218642 판결 〔노동조합사무실제공등〕	1914

[1] 노동조합 및 노동관계조정법 제29조의4 제1항에서 정한 ‘공정대표의무’는 단체협약의 이행과정에서도 준수되어야 하는지 여부(적극) 및 교섭대표노동조합이나 사용자가 교섭창구 단일화 절차에 참여한 다른 노동조합 또는 그 조합원을 차별한 것으로 인정되는 경우, 차별에 합리적인 이유가 있다는 점에 관한 주장․증명책임의 소재(=교섭대표노동조합이나 사용자)

[2] 사용자가 단체협약 등에 따라 교섭대표노동조합에 상시적으로 사용할 수 있는 노동조합 사무실을 제공한 경우, 교섭창구 단일화 절차에 참여한 다른 노동조합에도 노동조합 사무실을 제공하여야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 물리적 한계나 비용 부담 등을 이유로 노동조합 사무실을 제공하지 않거나 일시적으로 회사 시설을 사용할 수 있는 기회를 부여한 경우, 차별에 합리적인 이유가 있다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 교섭창구 단일화 제도하에서 교섭대표노동조합이 되지 못한 노동조합은 독자적으로 단체교섭권을 행사할 수 없으므로, 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라고 한다)은 교섭대표노동조합이 되지 못한 노동조합을 보호하기 위해 사용자와 교섭대표노동조합에게 교섭창구 단일화 절차에 참여한 노동조합 또는 그 조합원을 합리적 이유 없이 차별하지 못하도록 공정대표의무를 부과하고 있다(제29조의4 제1항). 공정대표의무는 헌법이 보장하는 단체교섭권의 본질적 내용이 침해되지 않도록 하기 위한 제도적 장치로 기능하고, 교섭대표노동조합과 사용자가 체결한 단체협약의 효력이 교섭창구 단일화 절차에 참여한 다른 노동조합에게도 미치는 것을 정당화하는 근거가 된다.

이러한 공정대표의무의 취지와 기능 등에 비추어 보면, 공정대표의무는 단체교섭의 과정이나 그 결과물인 단체협약의 내용뿐만 아니라 단체협약의 이행과정에서도 준수되어야 한다고 봄이 타당하다. 또한 교섭대표노동조합이나 사용자가 교섭창구 단일화 절차에 참여한 다른 노동조합 또는 그 조합원을 차별한 것으로 인정되는 경우, 그와 같은 차별에 합리적인 이유가 있다는 점은 교섭대표노동조합이나 사용자에게 주장⋅증명책임이 있다.

[2] 노동조합의 존립과 발전에 필요한 일상적인 업무가 이루어지는 공간으로서 노동조합 사무실이 가지는 중요성을 고려하면, 사용자가 단체협약 등에 따라 교섭대표노동조합에 상시적으로 사용할 수 있는 노동조합 사무실을 제공한 이상, 특별한 사정이 없는 한 교섭창구 단일화 절차에 참여한 다른 노동조합에도 반드시 일률적이거나 비례적이지는 않더라도 상시적으로 사용할 수 있는 일정한 공간을 노동조합 사무실로 제공하여야 한다고 봄이 타당하다. 이와 달리 교섭대표노동조합에는 노동조합 사무실을 제공하면서 교섭창구 단일화 절차에 참여한 다른 노동조합에는 물리적 한계나 비용 부담 등을 이유로 노동조합 사무실을 전혀 제공하지 않거나 일시적으로 회사 시설을 사용할 수 있는 기회를 부여하였다고 하여 차별에 합리적인 이유가 있다고 볼 수 없다.

5

2018. 8. 30. 선고 2017다281213 판결 〔예금반환청구의소〕	1917

투자자가 판매회사로부터 매입한 집합투자증권의 환매를 청구하는 경우, 판매회사가 직접 환매대금을 마련하여 투자자에게 지급할 의무를 부담하는지 여부(소극)

‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률’(이하 ‘자본시장법’이라고 한다) 제235조 제1항, 제2항, 제3항, 제5항, 제7항, 제236조 제1항 본문, 제3항 및 ‘자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령’ 제255조 제3항을 종합하면, 투자자가 집합투자증권의 환매를 청구하는 경우 집합투자업자는 자본시장법 제236조 제1항 본문에 따라 산정되는 기준가격으로 집합투자증권을 환매하여야 하고, 집합투자증권의 매매를 위탁받은 판매회사는 집합투자증권의 판매 및 환매업무와 그에 부수된 업무를 수행할 뿐이어서 투자자의 환매청구가 있더라도 판매회사가 직접 집합투자재산을 처분하여 환매대금을 마련할 수는 없다. 이와는 달리 판매회사로부터 매입한 집합투자증권에 대하여 판매회사가 환매대금 지급의무를 부담한다고 인정하는 것은 판매회사의 고유재산으로 투자자의 환매청구에 응할 의무를 인정하는 것이 되는데, 이는 집합투자증권은 반드시 환매청구된 부분만큼 집합투자재산을 처분하여 조성한 현금으로만 환매청구에 응하여야 한다고 규정하는 자본시장법 제235조 제5항의 규정에 반하여 허용될 수 없기 때문이다. 따라서 판매회사는 투자자의 환매청구가 있는 경우 집합투자업자에게 환매에 응할 것을 요구하고, 그로부터 수령한 환매대금을 투자자에게 지급할 의무를 부담할 뿐이다.

일반행정

6

2018. 8. 30. 선고 2016두36000 판결 〔반려처분취소〕	1921

[1] 상표권이 부적법하게 소멸등록된 경우 상표권의 존속기간이 그대로 진행되는지 여부(적극) 및 이때 상표권자가 특허권 등의 등록령 제27조의 절차에 따라 그 회복을 신청할 수 있는지 여부(적극) / 이러한 회복등록이 상표권의 존속기간에 영향을 미치는지 여부(소극)

[2] 甲이 등록상표 “”의 상표권자 乙 주식회사가 아닌 제3자를 상대로 상표등록취소심판을 제기하였는데 특허심판원이 이를 간과한 채 상표등록을 취소하는 심결을 하였고, 특허청장은 위 상표권의 소멸등록을 하였는데, 이후 취소심결의 문제를 깨달은 주심 심판관의 부적절한 제안으로 인하여 乙 회사가 위 상표권의 존속기간갱신등록 신청기한이 경과한 후에 상표권의 회복등록과 존속기간갱신등록을 신청하자, 특허청장이 상표권의 회복등록을 한 다음 다시 존속기간 만료를 이유로 상표권의 소멸등록을 하고 상표권의 존속기간갱신등록을 거부한 사안에서, 위 상표권은 이미 존속기간 만료로 소멸한 이상 회복등록을 하였더라도 이미 소멸한 상표권이 다시 살아나는 것은 아니며, 제반 사정에 비추어 위 처분이 신의칙에 반하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 상표권 등록은 상표권 발생의 요건이지만 존속요건은 아니다. 따라서 상표권이 부적법하게 소멸등록되었다 하더라도 상표권의 효력에는 아무런 영향이 없고, 상표권의 존속기간도 그대로 진행한다. 상표권이 부적법하게 소멸등록된 때에는 상표권자는 특허권 등의 등록령 제27조의 절차에 따라 그 회복을 신청할 수 있다. 이러한 회복등록은 부적법하게 말소된 등록을 회복하여 처음부터 그러한 말소가 없었던 것과 같은 효력을 보유하게 하는 등록에 불과하므로, 회복등록이 되었다고 해도 상표권의 존속기간에 영향이 있다고 볼 수 없다.

[2] 甲이 등록상표 “”의 상표권자 乙 주식회사가 아닌 제3자를 상대로 상표등록취소심판을 제기하였는데 특허심판원이 이를 간과한 채 상표등록을 취소하는 심결을 하였고, 특허청장은 위 상표권의 소멸등록을 하였는데, 이후 취소심결의 문제를 깨달은 주심 심판관의 부적절한 제안으로 인하여 乙 회사가 위 상표권의 존속기간갱신등록 신청기한이 경과한 후에 상표권의 회복등록과 존속기간갱신등록을 신청하자, 특허청장이 상표권의 회복등록을 한 다음 다시 존속기간 만료를 이유로 상표권의 소멸등록을 하고 상표권의 존속기간갱신등록을 거부한 사안에서, 취소심결의 효력은 당사자가 아닌 乙 회사에게는 미치지 않으므로 乙 회사의 상표권은 소멸되지 아니한 채 그대로 존속하고 존속기간도 계속 진행한다고 보아야 하고, 그 존속기간갱신등록 신청기한까지 존속기간갱신등록신청이 없었으므로 위 상표권은 존속기간 만료로 소멸하였으며, 이미 존속기간 만료로 소멸한 이상 회복등록을 하였더라도 이미 소멸한 상표권이 다시 살아나는 것은 아니며, 상표권에는 다수의 이해관계가 복잡하게 얽힐 수 있으므로 상표권의 존속기간 만료 및 갱신 여부는 상표법의 규정에 따라 획일적으로 정해져야 하고, 위 심판관의 부적절한 제안은 특허청장의 공적인 견해표명으로 보기 어려워, 이를 이유로 상표권의 존속기간 및 존속기간갱신등록 신청기간이 달라진다고 할 수는 없다는 등의 이유로 위 처분이 신의칙에 반하지 않는다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

7

2018. 8. 30. 선고 2016두37782 판결 〔유족연금승계불승인결정처분취소〕	1925

추간판탈출증 외에 다른 척추질환에 대해서도 수술적 치료가 함께 이루어진 경우나 추간판탈출증 수술 외에 다른 척추질환에 대한 수술이 척추체 고정술의 원인이 된 경우, 공무원연금법 시행규칙 제23조 [별표 1]에서 정한 추간판탈출증에 대한 장애등급 결정과 관련한 특칙이 적용되는지 여부(원칙적 소극)

장애평가는 장애의 발생원인과 무관하게 평가시점 당시의 신체기능을 기초로 평가함이 원칙인 점, 공무원연금법 시행규칙 제23조 [별표 1]에서 정한 ‘척추신경근 마비 관련 특칙’[7. 나. 4) 나)]과 ‘척추체 고정술 관련 특칙’[7. 나. 5)]은 추간판탈출증과 관련된 수술을 받았다는 이유로 다른 척추질환과 관련된 수술을 받은 경우에 비하여 불리하게 장애등급을 평가하는 점 등을 고려하면, ① 척추신경근 마비 관련 특칙은 추간판탈출증에 대해서만 수술적 치료를 받은 경우에 한하여 적용되고, ② 척추체 고정술 관련 특칙은 추간판탈출증에 대해서만 수술이 이루어져 척추체 고정술을 시행한 경우에 한하여 적용된다고 보아야 한다.

따라서 추간판탈출증 외에 다른 척추질환에 대해서도 수술적 치료가 함께 이루어진 경우나 추간판탈출증 수술 외에 다른 척추질환에 대한 수술이 척추체 고정술의 원인이 된 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 위 각 특칙이 적용되지 아니하고 이때는 일반원칙에 따라 각 장애를 평가하여야 한다.

8

2018. 8. 30. 선고 2016두60591 판결 〔퇴학처분취소〕	1927

[1] 육군3사관학교 사관생도의 경우 일반 국민보다 기본권이 더 제한될 수 있는지 여부(적극) 및 그 경우 기본권 제한의 한계

[2] 육군3사관학교 설치법 및 시행령, 육군3사관학교 학칙 및 사관생도 행정예규 등에서 사관생도의 준수 사항과 징계를 규정할 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 규율이 존중되어야 하는지 여부(적극)

[3] 육군3사관학교 사관생도인 甲이 4회에 걸쳐 학교 밖에서 음주를 하여 ‘사관생도 행정예규’ 제12조에서 정한 품위유지의무를 위반하였다는 이유로 육군3사관학교장이 교육운영위원회의 의결에 따라 甲에게 퇴학처분을 한 사안에서, 위 금주조항은 사관생도의 일반적 행동자유권, 사생활의 비밀과 자유 등 기본권을 과도하게 제한하는 것으로서 무효인데도 위 금주조항을 적용하여 내린 퇴학처분이 적법하다고 본 원심판결에 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례

[1] 사관생도는 군 장교를 배출하기 위하여 국가가 모든 재정을 부담하는 특수교육기관인 육군3사관학교의 구성원으로서, 학교에 입학한 날에 육군 사관생도의 병적에 편입하고 준사관에 준하는 대우를 받는 특수한 신분관계에 있다(육군3사관학교 설치법 시행령 제3조). 따라서 그 존립 목적을 달성하기 위하여 필요한 한도 내에서 일반 국민보다 상대적으로 기본권이 더 제한될 수 있으나, 그러한 경우에도 법률유보원칙, 과잉금지원칙 등 기본권 제한의 헌법상 원칙들을 지켜야 한다.

[2] 육군3사관학교 설치법 및 시행령, 그 위임에 따른 육군3사관학교 학칙 및 사관생도 행정예규 등에서 육군3사관학교의 설치 목적과 교육 목표를 달성하기 위하여 사관생도가 준수하여야 할 사항을 정하고 이를 위반한 행위에 대하여는 징계를 규정할 수 있고 이러한 규율은 가능한 한 존중되어야 한다.

[3] 육군3사관학교 사관생도인 甲이 4회에 걸쳐 학교 밖에서 음주를 하여 ‘사관생도 행정예규’(이하 2015. 5. 19. 개정되기 전의 것을 ‘구 예규’, 2016. 3. 3. 개정되기 전의 것을 ‘예규’라 한다) 제12조(이하 ‘금주조항’이라 한다)에서 정한 품위유지의무를 위반하였다는 이유로 육군3사관학교장이 교육운영위원회의 의결에 따라 甲에게 퇴학처분을 한 사안에서, 첫째 사관학교의 설치 목적과 교육 목표를 달성하기 위하여 사관학교는 사관생도에게 교내 음주 행위, 교육⋅훈련 및 공무 수행 중의 음주 행위, 사적 활동이더라도 신분을 나타내는 생도 복장을 착용한 상태에서 음주하는 행위, 생도 복장을 착용하지 않은 상태에서 사적 활동을 하는 때에도 이로 인하여 사회적 물의를 일으킴으로써 품위를 손상한 경우 등에는 이러한 행위들을 금지하거나 제한할 필요가 있으나 여기에 그치지 않고 나아가 사관생도의 모든 사적 생활에서까지 예외 없이 금주의무를 이행할 것을 요구하는 것은 사관생도의 일반적 행동자유권은 물론 사생활의 비밀과 자유를 지나치게 제한하는 것이고, 둘째 구 예규 및 예규 제12조에서 사관생도의 모든 사적 생활에서까지 예외 없이 금주의무를 이행할 것을 요구하면서 제61조에서 사관생도의 음주가 교육 및 훈련 중에 이루어졌는지 여부나 음주량, 음주 장소, 음주 행위에 이르게 된 경위 등을 묻지 않고 일률적으로 2회 위반 시 원칙으로 퇴학 조치하도록 정한 것은 사관학교가 금주제도를 시행하는 취지에 비추어 보더라도 사관생도의 기본권을 지나치게 침해하는 것이므로, 위 금주조항은 사관생도의 일반적 행동자유권, 사생활의 비밀과 자유 등 기본권을 과도하게 제한하는 것으로서 무효인데도 위 금주조항을 적용하여 내린 퇴학처분이 적법하다고 본 원심판결에 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.

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2018. 8. 30. 선고 2017두56193 판결 〔보조금반환결정등처분취소〕	1932

[1] 특정 사안과 관련하여 법령에서 조례에 위임을 한 경우, 조례가 위임의 한계를 준수하고 있는지 판단하는 기준

[2] 보조금 반환 등을 규정한 구 홍성군 보조금 관리조례 제20조가 ‘보조금에 대한 교부신청, 교부결정 및 사용 등에 관하여 필요한 사항’을 조례로 정하도록 규정한 구 지방재정법 시행령 제29조 제5항의 위임범위를 벗어났는지 여부(소극)

[1] 특정 사안과 관련하여 법령에서 조례에 위임을 한 경우 조례가 위임의 한계를 준수하고 있는지 여부를 판단할 때는 당해 법령 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴야 하고, 수권 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소하여 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 하였는지 여부 등도 아울러 고려하여야 한다.

[2] 구 홍성군 보조금 관리조례(2014. 12. 30. 홍성군조례 제21520호로 개정되기 전의 것) 제20조는 구 지방재정법 시행령(2014. 11. 28. 대통령령 제25781호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제29조 제5항의 위임범위를 벗어났다고 할 수 없다. 그 이유는 다음과 같다.

① 보조금 교부는 수익적 행정행위로서 교부대상의 선정과 취소, 기준과 범위 등에 관하여 교부기관에 상당히 폭넓은 재량이 부여되어 있다. 또한 보조금 지출을 건전하고 효율적으로 운용하기 위해서는, 보조금 교부기관이 보조금 지급목적에 맞게 보조사업이 진행되는지 또는 보조사업의 성공가능성이 있는지에 관하여 사후적으로 감독하여 경우에 따라 교부결정을 취소하고 보조금을 반환받을 필요도 있다. 그리고 법령의 위임에 따라 교부기관이 보조금의 교부 및 사후 감독 등에 관한 업무를 수행할 수 있는 이상, 그 교부결정을 취소하고 보조금을 반환받는 업무도 교부기관의 업무에 포함된다고 볼 수 있다.

② ‘보조금에 대한 교부신청, 교부결정 및 사용 등에 관하여 필요한 사항’을 조례에 위임하는 것으로 규정한 구 지방재정법 시행령 제29조 제5항의 문언만 보더라도, ‘보조금 반환’과 관련한 사항이 여기에 포함되는 것으로 본다고 하여 이 문언의 통상적인 의미에 따른 위임의 한계를 벗어난 것으로 단정할 수 없다.

③ 나아가 지방재정의 건전성 확보를 위하여 보조금을 지출할 수 있는 경우를 제한적으로 정한 구 지방재정법(2014. 5. 28. 법률 제12687호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조 제1항과 보조금 지출을 건전하고 효율적으로 운용하기 위하여 필요한 사항을 대통령령에 위임한 구 지방재정법 제17조의2 제5항의 규정 내용에 비추어 보면, 구 지방재정법 시행령 제29조 제5항이 정한 위임범위에는 보조금 지출을 건전하고 효율적으로 운용하기 위하여 필요한 사항으로서 지급된 보조금에 대한 사후 감독, 교부결정 취소 및 반환명령도 포함된다고 보는 것이 그 위임 취지에 부합하는 해석이다.

④ 국고보조금에 관한 보조금 관리에 관한 법률(이하 ‘보조금법’이라 한다)의 관련 규정의 형식, 문언과 체계 역시 이러한 결론을 뒷받침한다. 보조금법은 보조금 예산의 적정한 관리를 도모함을 목적으로 보조금의 ‘교부신청, 교부결정 및 사용 등’에 관한 기본적인 사항을 규정한다고 하면서(제1조), 보조금의 교부신청과 교부결정(제3장) 이외에도 보조사업의 수행(제4장), 보조금의 반환 및 제재(제5장)를 내용으로 하고 있다. 이러한 보조금법의 내용 및 체계에 비추어 보면, 보조금법 제1조가 사용한 문언인 ‘교부신청, 교부결정 및 사용 등’은 보조사업의 수행 및 보조금의 반환에 관한 사항을 당연히 포함하는 것으로 볼 수 있다. 구 지방재정법 시행령 제29조 제5항의 위임범위 해석에 있어서도 이와 달리 볼 이유가 없다.

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2018. 8. 30. 선고 2018두43774 판결 〔유족급여부지급처분취소〕	1936

어선원 및 어선 재해보상보험법 제27조 제2항에서 정한 ‘제23조 제1항 및 제2항에 따른 승무 중 직무 외의 원인으로 인한 부상 또는 질병으로 요양하는 중에 사망한 경우’의 의미

어선원 및 어선 재해보상보험법 제27조 제2항 본문은, 수산업협동조합중앙회(이하 ‘중앙회’라 한다)는 어선원 등이 승무 중 직무 외의 원인으로 사망한 경우(제23조 제1항 및 제2항에 따른 승무 중 직무 외의 원인으로 인한 부상 또는 질병으로 요양하는 중에 사망한 경우를 포함한다)에 유족에게 유족급여를 지급한다고 규정하고 있고, 제23조 제1항 및 제2항은 중앙회는 어선원 등이 승무 중 직무 외의 원인으로 부상을 당하거나 질병에 걸린 경우 요양기간의 최초 3개월 이내의 비용만을 요양급여로 지급한다고 규정하고 있다.

여기에서 ‘제23조 제1항 및 제2항에 따른 승무 중 직무 외의 원인으로 인한 부상 또는 질병으로 요양하는 중에 사망한 경우’란 어선원 등이 승무 중 직무 외의 원인에 의하여 발생한 부상 또는 질병으로 요양하다가 요양개시일로부터 3개월 이내에 사망한 경우를 의미한다.

조    세

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2018. 8. 30. 선고 2018두42153 판결 〔취득세등부과처분취소〕	1939

농업법인이 재산세 과세기준일 현재 소유 토지 중 일부를 영농에 직접 사용하고 있는 경우, 그 일부에 대해서는 구 지방세특례제한법 제11조 제2항에 따라 재산세의 100분의 50이 경감되는지 여부(적극)

구 지방세특례제한법(2015. 12. 29. 법률 제13637호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조 제2항의 입법 취지와 문언의 내용 및 관련 규정의 체계 등에서 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 농업법인이 재산세 과세기준일 현재 소유 토지 중 일부를 영농에 직접 사용하고 있는 경우 그 일부에 대해서는 위 조항에 따라 재산세의 100분의 50이 경감된다고 봄이 타당하다.

① 재산세는 보유하는 토지 등에 담세력을 인정하여 부과되는 조세로서 당해 토지를 보유하는 동안 매년 독립적으로 납세의무가 발생하므로 과세표준도 매년 독립적으로 과세기준일 현재의 토지의 현황이나 실제 이용상황에 따라 구분하여야 한다.

② 구 지방세특례제한법 제178조 제1호는 ‘부동산에 대한 감면을 적용할 때 정당한 사유 없이 그 취득일부터 1년이 경과할 때까지 해당 용도로 직접 사용하지 아니하는 경우 그 해당 부분에 대해서만 감면된 취득세를 추징’하도록 규정하고 있는데, 토지 중 일부만을 해당 용도로 직접 사용한 경우의 재산세 감면에 관하여도 위와 같은 취득세 감면의 경우와 달리 볼 이유가 없다.

③ 구 지방세특례제한법 제22조 제2항 등은 ‘사회복지법인 등이 과세기준일 현재 해당 사업에 직접 사용하는 부동산에 대하여는 재산세를 면제하되 해당 재산의 일부가 그 목적에 직접 사용되지 아니하는 경우의 그 일부 재산에 대하여는 재산세를 면제하지 않는다.’라고 규정하고 있고, 이와 같이 지방세특례제한법은 토지 중 일부만 재산세 감면요건에 해당하는 경우 그 일부에 대해서만 재산세를 감면하도록 하고 있는데, 이는 확인적 규정으로 볼 수 있다.

형    사

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2018. 8. 30. 선고 2017도3443 판결 〔성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)⋅정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반〕	1943

[1] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항에서 규정한 ‘다른 사람의 신체를 촬영하는 행위’에 다른 사람의 신체 그 자체를 직접 촬영하는 행위만 해당하는지 여부(적극) 및 다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상을 촬영하는 행위도 이에 해당하는지 여부(소극)

[2] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제2항에서 규정한 ‘촬영물’에 다른 사람의 신체 그 자체를 직접 촬영한 촬영물만 해당하는지 여부(적극) 및 다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상을 촬영한 촬영물도 이에 해당하는지 여부(소극)

[3] 피고인이 甲과 성관계하면서 합의하에 촬영한 동영상 파일 중 일부 장면 등을 찍은 사진 3장을 지인 명의의 휴대전화 문자메시지 기능을 이용하여 甲의 처 乙의 휴대전화로 발송함으로써, 촬영 당시 甲의 의사에 반하지 아니하였으나 사후에 그 의사에 반하여 ‘甲의 신체를 촬영한 촬영물’을 乙에게 제공하였다고 하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영)으로 기소된 사안에서, 피고인이 성관계 동영상 파일을 컴퓨터로 재생한 후 모니터에 나타난 영상을 휴대전화 카메라로 촬영한 촬영물은 같은 법 제14조 제2항에서 규정한 촬영물에 해당하지 아니한다고 한 사례

[1] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항은 “카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포⋅판매⋅임대⋅제공 또는 공공연하게 전시⋅상영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 위 조항이 촬영의 대상을 ‘다른 사람의 신체’로 규정하고 있으므로, 다른 사람의 신체 그 자체를 직접 촬영하는 행위만이 위 조항에서 규정하고 있는 ‘다른 사람의 신체를 촬영하는 행위’에 해당하고, 다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상을 촬영하는 행위는 이에 해당하지 않는다.

[2] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제14조 제2항은 “제1항의 촬영이 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하는 경우에도 사후에 그 의사에 반하여 촬영물을 반포⋅판매⋅임대⋅제공 또는 공공연하게 전시⋅상영한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 규정하고 있다. 위 제2항은 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하여 촬영한 촬영물을 사후에 그 의사에 반하여 반포하는 행위 등을 규율 대상으로 하면서 그 촬영의 대상과 관련해서는 ‘제1항의 촬영’이라고 규정하고 있다. 성폭력처벌법 제14조 제1항이 촬영의 대상을 ‘다른 사람의 신체’로 규정하고 있으므로, 위 제2항의 촬영물 또한 ‘다른 사람의 신체’를 촬영한 촬영물을 의미한다고 해석하여야 하는데, ‘다른 사람의 신체에 대한 촬영’의 의미를 해석할 때 위 제1항과 제2항의 경우를 달리 볼 근거가 없다. 따라서 다른 사람의 신체 그 자체를 직접 촬영한 촬영물만이 위 제2항에서 규정하고 있는 촬영물에 해당하고, 다른 사람의 신체 이미지가 담긴 영상을 촬영한 촬영물은 이에 해당하지 아니한다.

[3] 피고인이 甲과 성관계하면서 합의하에 촬영한 동영상 파일 중 피고인이 甲의 성기를 입으로 빨거나 손으로 잡고 있는 장면 등을 찍은 사진 3장을 지인 명의의 휴대전화 문자메시지 기능을 이용하여 甲의 처 乙의 휴대전화로 발송함으로써, 촬영 당시 甲의 의사에 반하지 아니하였으나 사후에 그 의사에 반하여 ‘甲의 신체를 촬영한 촬영물’을 乙에게 제공하였다고 하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라등이용촬영)으로 기소된 사안에서, 피고인이 성관계 동영상 파일을 컴퓨터로 재생한 후 모니터에 나타난 영상을 휴대전화 카메라로 촬영하였더라도, 이는 甲의 신체 그 자체를 직접 촬영한 행위에 해당하지 아니하여, 그 촬영물은 같은 법 제14조 제2항에서 규정한 촬영물에 해당하지 아니한다는 이유로, 이와 달리 보아 피고인에게 유죄를 인정한 원심판단에 같은 법 제14조 제2항에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.

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2018. 8. 30. 선고 2018도9385 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(일부 인정된 죄명: 업무상배임)〕	1946

‘범죄인인도에 관한 유럽 협약’과 ‘대한민국 정부와 프랑스공화국 정부 간의 범죄인인도조약’의 해석상 범죄인 인도대상 범죄와 동일한 사실관계를 기초로 하고 법정형의 상한이 더 무겁지 않은 범죄로 공소제기된 경우, 그 공소제기가 적법한지 여부(적극)

범죄인인도에 관한 유럽 협약(이하 ‘협약’이라고 한다)은 제14조 제3호에서 “기소 범죄에 대한 내용이 소송절차 진행 중에 변경된 경우, 새로이 기술된 범죄가 그 구성요소에 의하여 인도대상 범죄임이 인정되는 경우에 한하여 인도된 자에 대한 소송이 진행되거나 형의 선고가 가능하다.”라고 규정하여 공소제기 후 죄명이 변경된 경우의 특정성의 원칙만 규정하고 있을 뿐 공소제기 전 범죄사실의 변경에 대하여는 규정을 두고 있지 않다. 협약 제28조 제1호는 “이 협약은 협약 적용 대상국에 대하여 두 체약당사국 간의 인도에 관한 모든 양자조약, 협약 또는 협정의 규정에 우선한다.”라고 규정하면서도 같은 조 제2호는 “체약당사국은 이 협약의 규정을 보충하거나 이 협약에 포함된 원칙들의 적용을 원활하게 하기 위한 목적으로만 양자 또는 다자 협정을 체결할 수 있다.”라고 규정하고 있어 보충적으로 체약당사국 간의 협정의 규율을 받을 수 있음을 예정하고 있다.

그런데 대한민국 정부와 프랑스공화국 정부 간의 범죄인인도조약(이하 ‘조약’이라고 한다) 제15조 제3호에서는 공소제기된 범죄가 범죄인도청구와 보충서류에 담긴 같은 사실관계를 기초로 삼고 있고[(가)목], 인도청구범죄의 최고형과 같거나 낮은 최고형으로 처벌할 수 있는 경우[(나)목]에는 공소제기된 범죄로 형의 선고를 받을 수 있다고 규정하고 있다.

따라서 협약과 조약의 체계와 내용에 비추어 보면, 범죄인 인도대상 범죄와 동일한 사실관계를 기초로 하고 법정형의 상한이 더 무겁지 않은 범죄로 공소제기된 경우에는 그 공소제기가 적법하다고 보아야 한다.