Korean Supreme Court Reports

법 원 도 서 관                   2018년 8월 1일                   제543호

민    사

2018. 8. 1.  판례공보

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2018. 6. 19. 선고 2013다85523 판결 〔해고무효확인〕	1351

사용자가 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 바람에 기간제근로자가 실제로 근로를 제공하지 못한 기간이, 계약갱신에 대한 정당한 기대권이 존속하는 범위에서 기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제4조 제2항에서 정한 2년의 사용제한기간에 포함되는지 여부(적극)

기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘기간제법’이라고 한다) 제4조는, 제1항에서 “사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속 근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있다.”라고 규정하면서, 제1항 단서에서 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용할 수 있는 예외를 규정하고 있고, 제2항에서 “사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다.”라고 규정하고 있다.

기간을 정하여 근로계약을 체결한 경우에도, 근로계약, 취업규칙, 단체협약 등에서 기간만료에도 불구하고 일정한 요건이 충족되면 당해 근로계약이 갱신된다는 취지의 규정을 두고 있거나, 그러한 규정이 없더라도 당해 근로관계를 둘러싼 여러 사정을 종합하여 볼 때, 근로계약 당사자 사이에 일정한 요건이 충족되면 근로계약이 갱신된다는 신뢰관계가 형성되어 있어 근로자에게 그에 따라 근로계약이 갱신될 수 있으리라는 정당한 기대권이 인정되는 경우에는, 사용자가 이에 위반하여 부당하게 근로계약의 갱신을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 아무런 효력이 없고, 기간만료 후의 근로관계는 종전의 근로계약이 갱신된 것과 동일하다.

이러한 기간제법의 기간제근로자 보호 취지, 사용자의 부당한 갱신거절로 인한 효과 등을 고려하면, 사용자의 부당한 갱신거절로 인해 근로자가 실제로 근로를 제공하지 못한 기간도 계약갱신에 대한 정당한 기대권이 존속하는 범위에서는 기간제법 제4조 제2항에서 정한 2년의 사용제한기간에 포함된다고 보아야 한다.

2

2018. 6. 19. 선고 2018다1049 판결 〔소유권이전등기말소〕	1354

인지를 요하지 아니하는 모자관계에서 인지의 소급효 제한에 관한 민법 제860조 단서가 적용 또는 유추적용되는지 여부(소극) 및 민법 제1014조를 근거로 자가 모의 다른 공동상속인이 한 상속재산에 대한 분할 또는 처분의 효력을 부인하지 못하는지 여부(소극) / 이는 다른 공동상속인이 이미 상속재산을 분할 또는 처분한 이후에 모자관계가 친생자관계존재확인판결의 확정 등으로 비로소 명백히 밝혀졌다 하더라도 마찬가지인지 여부(적극)

민법 제860조는 본문에서 “인지는 그 자의 출생 시에 소급하여 효력이 생긴다.”고 하면서 단서에서 “그러나 제삼자의 취득한 권리를 해하지 못한다.”라고 하여 인지의 소급효를 제한하고 있고, 민법 제1014조는 “상속개시 후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자가 상속재산의 분할을 청구할 경우에 다른 공동상속인이 이미 분할 기타 처분을 한 때에는 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 권리가 있다.”라고 규정하고 있다.

그런데 혼인 외의 출생자와 생모 사이에는 생모의 인지나 출생신고를 기다리지 아니하고 자의 출생으로 당연히 법률상의 친자관계가 생기고, 가족관계등록부의 기재나 법원의 친생자관계존재확인판결이 있어야만 이를 인정할 수 있는 것이 아니다. 따라서 인지를 요하지 아니하는 모자관계에는 인지의 소급효 제한에 관한 민법 제860조 단서가 적용 또는 유추적용되지 아니하며, 상속개시 후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자의 가액지급청구권을 규정한 민법 제1014조를 근거로 자가 모의 다른 공동상속인이 한 상속재산에 대한 분할 또는 처분의 효력을 부인하지 못한다고 볼 수도 없다. 이는 비록 다른 공동상속인이 이미 상속재산을 분할 또는 처분한 이후에 모자관계가 친생자관계존재확인판결의 확정 등으로 비로소 명백히 밝혀졌다 하더라도 마찬가지이다.

3

2018. 6. 19. 선고 2018다201610 판결 〔추심금〕	1357

[1] 구 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 대항요건을 갖춘 임차인이 임대차보증금반환채권에 질권을 설정하고 임대인이 이를 승낙한 후에 임대주택이 양도된 경우, 임대인이 같은 조 제3항에 따라 임대차관계에서 탈퇴하여 임대차보증금반환채무를 면하게 되는지 여부(적극)

[2] 고객이 약관의 내용을 충분히 잘 알고 있는 경우, 사업자가 약관의 내용을 따로 설명할 의무가 있는지 여부(소극) 및 이는 약관의 내용이 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 설명을 하지 않아도 충분히 예상할 수 있는 사항이거나 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하는 것에 불과한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) / 약관의 내용을 따로 설명할 필요가 없는 특별한 사정이 있다는 점에 관한 증명책임의 소재(=사업자)

[1] 구 주택임대차보호법(2013. 8. 13. 법률 제12043호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택임대차법’이라고 한다) 제3조 제3항은 같은 조 제1항이 정한 대항요건을 갖춘 임대차의 목적이 된 임대주택의 양수인은 임대인의 지위를 승계한 것으로 본다고 규정하고 있다. 이는 법률상의 당연승계 규정으로 보아야 하므로, 임대주택이 양도된 경우에 양수인은 주택의 소유권과 결합하여 임대인의 임대차계약상 권리⋅의무 일체를 그대로 승계한다. 그 결과 양수인이 임대차보증금반환채무를 면책적으로 인수하고, 양도인은 임대차관계에서 탈퇴하여 임차인에 대한 임대차보증금반환채무를 면하게 된다. 이는 임차인이 임대차보증금반환채권에 질권을 설정하고 임대인이 그 질권 설정을 승낙한 후에 임대주택이 양도된 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다. 따라서 이 경우에도 임대인은 구 주택임대차법 제3조 제3항에 의해 임대차관계에서 탈퇴하고 임차인에 대한 임대차보증금반환채무를 면하게 된다.

[2] ‘약관의 규제에 관한 법률’에서 사업자에 대하여 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명할 의무를 부과한 입법 취지 등을 종합하면, 고객이 약관의 내용을 충분히 잘 알고 있는 경우에는 그 약관이 바로 계약 내용이 되어 당사자에 대하여 구속력을 가지므로, 사업자로서는 고객에게 약관의 내용을 따로 설명할 필요가 없다고 보는 것이 상당하다. 이는 약관의 내용이 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 사업자가 별도의 설명을 하지 않아도 충분히 예상할 수 있는 사항이거나 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하는 것에 불과한 경우에도 마찬가지이다. 다만 위와 같이 사업자가 고객에게 약관의 내용을 따로 설명할 필요가 없는 특별한 사정이 있다는 점은 이를 주장하는 사업자가 증명하여야 한다.

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2018. 6. 21. 선고 2011다112391 전원합의체 판결 〔임금등〕	1359

휴일근로시간이 구 근로기준법 제50조 제1항의 ‘1주간 기준근로시간 40시간’ 및 제53조 제1항의 ‘1주간 연장근로시간 12시간’에 포함되는지 여부(소극) / 휴일근로에 따른 가산임금과 연장근로에 따른 가산임금이 중복하여 지급될 수 있는지 여부(소극)

[다수의견] (가) 법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로 법의 표준적 의미를 밝혀 객관적 타당성이 있도록 해석하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는 일관성을 유지함으로써 법적 안정성이 손상되지 않도록 하여야 한다. 한편 실정법은 보편적이고 전형적인 사안을 염두에 두고 규정되기 마련이므로 사회현실에서 일어나는 다양한 사안에서 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해결이 될 수 있도록 해석⋅적용할 것도 요구된다. 요컨대 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 한다. 나아가 그러기 위해서는 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하면서, 법률의 입법 취지와 목적, 제⋅개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적⋅논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 위와 같은 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석을 하여야 한다.

(나) 구 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 근로기준법’이라고 하고, 개정된 후의 것을 ‘개정 근로기준법’이라고 하며, 양자를 통칭할 때에는 ‘근로기준법’이라고만 한다)과 구 근로기준법 시행령(2018. 6. 29. 대통령령 제29010호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 근로기준법 시행령’이라고 한다) 규정의 내용과 체계 및 취지, 법률 규정의 제⋅개정 연혁과 이를 통해 알 수 있는 입법 취지 및 목적, 근로관계 당사자들의 인식과 기존 노동관행 등을 종합적으로 고려하면, 휴일근로시간은 구 근로기준법 제50조 제1항의 ‘1주간 기준근로시간 40시간’ 및 제53조 제1항의 ‘1주간 연장근로시간 12시간’에 포함되지 않는다고 봄이 타당하다. 상세한 이유는 다음과 같다.

① 구 근로기준법 시행령 제30조는 1주 동안의 소정근로를 개근한 자에 대해서만 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 부여하도록 규정하고 있다. 이 조항의 ‘1주’에 휴일이 포함되지 않음은 당연하다. 그런데 실무상 기준근로시간을 소정근로시간으로 정하는 것이 보통이므로, 결국 1주간 기준근로시간을 채운 경우에만 유급휴일이 부여된다고 볼 수 있다. 그렇다면 1주간 기준근로시간을 정한 구 근로기준법 제50조 제1항의 ‘1주’가 반드시 휴일을 포함한 7일을 의미한다고 단정할 것은 아니다.

오히려 구 근로기준법 제55조와 제56조는 유급의 주휴일을 보장하고, 휴일근로에 대해 연장근로 및 야간근로와 동일한 가산율에 따른 가산임금을 규정하고 있다. 근로제공의무가 없는 휴일에 근무하는 것은 연장근로와 유사한 점이 있는데도 휴일근로를 연장근로와 별도로 규율하고 있는 것이다. 이와 같은 관련 규정의 내용과 규율방식에 비추어 볼 때, 구 근로기준법 제50조 제1항과 제53조 제1항에서 정한 1주간 기준근로시간과 1주간 연장근로시간은 휴일이 아닌 소정근로일을 대상으로 근로시간의 규제를 의도한 것으로 이해된다.

② 구 근로기준법상 ‘1주’에 휴일을 포함할 것인지 여부는 근본적으로 입법정책의 영역에 속하는 문제이다. 따라서 이에 관한 법해석을 할 때에는 입법자의 의사를 최대한 존중하여 법질서의 통일성과 체계적 정당성을 유지하는 방향으로 하여야 한다. 그런데 근로기준법의 제정 및 개정 경위를 통해 알 수 있는 입법자의 의사는 휴일근로와 연장근로를 명확히 구분하여 휴일근로시간을 연장근로시간에 포함하지 않겠다는 것임이 분명해 보인다.

③ 휴일근로시간이 1주간 기준근로시간 및 1주간 연장근로시간에 포함되지 않는다는 것은 근로관계 당사자들 사이에서 일종의 사회생활규범으로 자리 잡았다고 평가할 수 있고, 이는 구 근로기준법상 관련 규정을 해석함에 있어서 중요하게 고려하여야 한다. 이와 달리 해석하는 것은 근로관계 당사자들의 오랜 신뢰에 반하고 법적 혼란을 초래할 것으로 보여 받아들이기 어렵다.

④ 구 근로기준법상 휴일근로도 연장근로에 포함되어 1주간 최대 근로시간이 52시간이라고 해석하게 되면, 국민의 대표기관인 국회가 오랜 시간 노사 양측의 상충하는 이해관계를 조정하고 각계각층의 다양한 의견을 수렴하여 마련한 개정 근로기준법 부칙 조항과 모순이 생기고, 그 적용 과정에서 불합리하고 혼란스러운 결과가 발생하는 것을 피하기 어려워 법적 안정성을 깨뜨린다.

결국 구 근로기준법상 휴일근로시간은 1주간 기준근로시간 및 1주간 연장근로시간에 포함되지 않는다고 보아야 하므로, 당연한 논리적 귀결로 휴일근로에 따른 가산임금과 연장근로에 따른 가산임금은 중복하여 지급될 수 없다.

[대법관 김신, 대법관 김소영, 대법관 조희대, 대법관 박정화, 대법관 민유숙의 반대의견] (가) 구 근로기준법상 1주간 근로시간의 규제는 휴일근로에도 당연히 적용된다.

법률을 해석할 때는 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하여야 하고, 법률의 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 다른 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한된다.

한편 ‘근로시간’이란 근로자가 사용자의 지휘⋅감독을 받아 근로계약상의 근로를 제공하는 시간, 즉 실 근로시간을 말한다.

위와 같은 법리를 전제로 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 휴일근로시간도 구 근로기준법 제50조 제1항의 ‘1주간 기준근로시간 40시간’ 및 제53조 제1항의 ‘1주간 연장 가능한 근로시간 한도 12시간’을 합한 1주간 최대 근로시간 52시간에 포함된다.

① ‘1주간’은 통상 월요일부터 일요일까지 또는 일요일부터 토요일까지 달력상의 7일을 의미한다.

② 1주간 기준근로시간을 정한 구 근로기준법 제50조 제1항에서 그 ‘1주간’에 휴일을 제외한다는 별도의 규정을 두지 않았고, 실제 근로를 한 날이 휴일이라고 하여 그 근로시간을 실 근로시간에서 제외할 이유가 없다.

③ 구 근로기준법 제53조 제1항 역시 1주간 연장 가능한 근로시간 한도를 규정하면서 1주간의 어떤 날을 특별히 배제하지 않고 있다. 여기서의 ‘1주간’과 ‘근로시간’을 앞에서 말한 의미와 달리 해석할 근거가 없다.

④ 구 근로기준법은 제55조에서 사용자는 근로자에게 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 주어야 한다고 규정하고, 제56조에서 휴일에 근로할 경우 가산임금을 지급하도록 규정하고 있을 뿐 휴일근로를 금지하는 등 특별한 제한을 두고 있지는 않다.

⑤ 근로기준법은 기준근로시간을 연장할 수 있는 한도를 정하여 연장근로를 엄격히 규제하고 있으며, 이를 위반할 경우 형사처벌까지 하고 있다(제110조 제1호). 1주간 기준근로시간을 초과하여 이루어지는 휴일근로를 연장근로에 해당하지 않는다고 본다면, 연장 가능한 근로시간 한도를 초과하는 근로가 가능하게 되어 근로기준법이 위와 같이 연장근로시간의 상한을 정하여 이를 엄격히 준수하게 한 취지에 부합하지 않는다.

따라서 휴일 아닌 근로일의 근로시간이 40시간 미만이지만 휴일근로시간을 합하여 1주간 근로시간이 40시간을 넘는 경우에 40시간을 초과하여 이루어진 휴일근로 부분 또는 휴일 아닌 근로일에 이미 40시간 이상을 근무하였는데도 추가로 이루어진 휴일근로는 모두 연장근로에 해당한다.

(나) 휴일근로와 연장근로가 중복되는 경우에 휴일근로에 따른 가산임금과 연장근로에 따른 가산임금을 각각 지급하여야 한다.

구 근로기준법 제56조의 문언 형식과 구조상 이러한 해석은 당연하다. 이에 더하여 다음과 같은 여러 사정 등을 종합하여 보더라도, 1주간 기준근로시간을 초과하여 이루어진 휴일근로에 대하여는 휴일근로에 따른 가산임금뿐만 아니라 연장근로에 따른 가산임금도 지급되어야 한다.

① 휴일근로는 연장근로와 비교할 때 성격을 달리하고, 구 근로기준법 제56조에 따른 가산임금의 보상과 규제의 취지 역시 전혀 다르다.

② 구 근로기준법 제56조 규정과 관련 규정인 제50조, 제53조의 규정을 함께 살펴보면 제56조에서 말하는 가산임금 지급대상이 되는 연장근로시간에 휴일근로시간이 포함된다고 해석하는 것이 관련 규정들의 법체계적 해석이나 개념 정의에도 부합한다.

따라서 구 근로기준법상 1주간 기준근로시간인 40시간을 초과하여 휴일에 근로한 경우 휴일근로에 따른 가산임금과 함께 연장근로에 따른 가산임금도 지급하여야 하는 것으로 해석함이 마땅하다.

가    사

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2018. 6. 22.자 2018스18 결정 〔재산분할〕	1379

민법 제839조의2 제3항, 제843조에 따라 2년 제척기간 내에 재산의 일부에 대해서만 재산분할을 청구하고 제척기간이 지난 경우, 그때까지 청구 목적물로 하지 않은 재산에 대한 청구권이 소멸하는지 여부(적극) / 재산분할재판에서 분할대상인지 여부가 전혀 심리된 바 없는 재산이 재판확정 후 추가로 발견된 경우, 이에 대하여 추가로 재산분할청구를 할 수 있는지 여부(적극) 및 추가 재산분할청구에도 이혼한 날부터 2년 이내라는 제척기간을 준수하여야 하는지 여부(적극)

민법 제839조의2 제3항, 제843조에 따르면 재산분할청구권은 협의상 또는 재판상 이혼한 날부터 2년이 지나면 소멸한다. 2년 제척기간 내에 재산의 일부에 대해서만 재산분할을 청구한 경우 청구 목적물로 하지 않은 나머지 재산에 대해서는 제척기간을 준수한 것으로 볼 수 없으므로, 재산분할청구 후 제척기간이 지나면 그때까지 청구 목적물로 하지 않은 재산에 대해서는 청구권이 소멸한다.

재산분할재판에서 분할대상인지 여부가 전혀 심리된 바 없는 재산이 재판확정 후 추가로 발견된 경우에는 이에 대하여 추가로 재산분할청구를 할 수 있다. 다만 추가 재산분할청구 역시 이혼한 날부터 2년 이내라는 제척기간을 준수하여야 한다.

일반행정

6

2018. 6. 21. 선고 2015두48655 전원합의체 판결 〔댄스스포츠학원의설립⋅운영등록신청의반려처분취소청구〕	1381

학원의 설립․운영 및 과외교습에 관한 법률 시행령 제3조의3 제1항 [별표 2] ‘학원의 교습과정’ 중 평생직업교육학원의 교습과정에 속하는 댄스에 관하여 ‘체육시설의 설치․이용에 관한 법률에 따른 무도학원업 제외’라는 단서 규정과 체육시설의 설치․이용에 관한 법률 시행령 제6조 [별표 2] 제7호의 ‘학원의 설립․운영 및 과외교습에 관한 법률에 따른 학원은 제외’라는 단서 규정의 해석과 효력 / 국제표준무도를 교습하는 학원을 설립․운영하려는 사람이 체육시설의 설치․이용에 관한 법률상 무도학원업으로 신고하거나 또는 학원의 설립․운영 및 과외교습에 관한 법률상 평생직업교육학원으로 등록하려고 할 때, 관할 행정청이 소관 법령에 따른 신고 또는 등록의 요건을 갖춘 학원의 신고 또는 등록의 수리를 거부할 수 있는지 여부(소극)

[다수의견] (가) 관계 법령들 사이에 모순⋅충돌이 있는 것처럼 보일 때 그러한 모순⋅충돌을 해소하는 법령해석을 제시하는 것은 법령에 관한 최종적인 해석권한을 부여받은 대법원의 고유한 임무이다.

만일 학원의 설립⋅운영 및 과외교습에 관한 법률 시행령(이하 ‘학원법 시행령’이라 한다) 제3조의3 제1항 [별표 2] ‘학원의 교습과정’ 중 평생직업교육학원의 교습과정에 속하는 댄스에 관하여 ‘체육시설의 설치⋅이용에 관한 법률에 따른 무도학원업 제외’라는 단서 규정(이하 ‘학원법 시행령 댄스학원의 범위 단서 규정’이라 한다)의 의미를 국제표준무도를 교습하는 댄스학원을 체육시설의 설치⋅이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라 한다)상 무도학원업으로 신고할 수 있는 경우에는 학원의 설립⋅운영 및 과외교습에 관한 법률(이하 ‘학원법’이라 한다)의 적용을 배제하는 규정이라고 해석하게 되면, 체육시설법 시행령 제6조 [별표 2] 제7호의 ‘학원의 설립⋅운영 및 과외교습에 관한 법률에 따른 학원은 제외’라는 단서 규정(이하 ‘체육시설법 시행령 무도학원업의 범위 단서 규정’이라 한다)의 의미도 국제표준무도를 교습하는 댄스학원을 학원법상 평생직업교육학원으로 등록할 수 있는 경우에는 체육시설법의 적용을 배제하는 규정이라고 해석하여야 하고, 이렇게 해석할 경우 국제표준무도를 교습하는 댄스학원을 두 법령 중 어느 하나에 따라 등록하거나 신고하는 것이 모두 불가능해지는 결과에 도달하게 된다. 이러한 결과는 댄스학원을 개설⋅운영하려는 사람의 직업의 자유나 영업의 자유 등 기본권을 부당하게 제한하거나 침해하는 것이므로 허용될 수 없다. 특히 신고 없이 체육시설법상 체육시설을 설치⋅운영하는 행위(체육시설법 제38조 제2항 제1호)와 등록 없이 학원법상 학원을 설립⋅운영하는 행위(학원법 제22조 제1항 제1호)가 형사처벌대상으로 규정되어 있는 점을 고려하면 더욱 그러하다. 따라서 이러한 해석은 헌법상 직업의 자유나 법률의 위임 취지에 배치되므로 채택할 수 없다.

국가의 법체계는 그 자체로 통일체를 이루고 있으므로 상⋅하규범 사이의 충돌은 최대한 배제하여야 하고, 또한 규범이 무효라고 선언될 경우에 생길 수 있는 법적 혼란과 불안정 및 새로운 규범이 제정될 때까지의 법적 공백 등으로 인한 폐해를 피하여야 할 필요성에 비추어 보면, 하위법령의 규정이 상위법령의 규정에 저촉되는지 여부가 명백하지 아니한 경우에, 관련 법령의 내용과 입법 취지 및 연혁 등을 종합적으로 살펴 하위법령의 의미를 상위법령에 합치되는 것으로 해석하는 것이 가능한 경우라면, 하위법령이 상위법령에 위반된다는 이유로 쉽게 무효를 선언할 것은 아니다. 마찬가지 이유에서, 어느 하나가 적용우위에 있지 않은 서로 다른 영역의 규범들 사이에서 일견 모순⋅충돌이 발생하는 것처럼 보이는 경우에도 상호 조화롭게 해석하는 것이 가능하다면 양자의 모순․충돌을 이유로 쉽게 어느 일방 또는 쌍방의 무효를 선언할 것은 아니다.

앞서 본 바와 같은 부당한 해석 결과를 방지하는 한편, 두 시행령 단서 규정의 형식과 연혁 등을 고려하여 그 의미를 상호 조화롭게 이해하려면, ‘체육시설법 시행령 무도학원업의 범위 단서 규정’은 성인을 대상으로 국제표준무도를 교습하는 학원이 학원법상 학원의 요건을 갖추어 등록을 마친 경우에는 체육시설법이 별도로 적용되지 않는다는 점을 확인적으로 규정한 것이고, 나아가 ‘학원법 시행령 댄스학원의 범위 단서 규정’도 성인을 대상으로 국제표준무도를 교습하는 학원이 체육시설법상 무도학원업의 요건을 갖추어 신고를 마친 경우에는 학원법이 별도로 적용되지 않는다는 점을 확인적으로 규정한 것으로 해석함이 타당하다.

(나) 따라서 국제표준무도를 교습하는 학원을 설립⋅운영하려는 자가 체육시설법상 무도학원업으로 신고하거나 또는 학원법상 평생직업교육학원으로 등록하려고 할 때에, 관할 행정청은 그 학원이 소관 법령에 따른 신고 또는 등록의 요건을 갖춘 이상 신고 또는 등록의 수리를 거부할 수 없다고 보아야 한다.

[대법관 조희대의 별개의견] (가) 학원법 제2조의2 제2항은 “학원의 종류별 교습과정의 분류”를 대통령령으로 정하도록 위임하고 있을 뿐인데, 학원법 시행령 제3조의3 제1항 [별표 2] ‘학원의 교습과정’에서는 단순히 학원의 종류별 교습과정을 분류하는 데 그치지 않고, 평생직업교육학원의 교습과정의 하나로 ‘댄스(체육시설법에 따른 무도학원업 제외)’라고 규정하여 댄스학원의 범위를 제한하는 단서 규정을 두었다.

이러한 단서 규정은 체육시설법상 무도학원업에 해당하는 경우 학원법상 평생직업교육학원으로 등록하고 운영할 수 없도록 하려는 취지로서, 모법의 위임 내용을 벗어나는 것으로 보일 뿐만 아니라, 국제표준무도를 교습하는 댄스학원을 학원법상 평생직업교육학원으로 등록하고 운영하려는 댄스학원 설립⋅운영자의 직업의 자유를 제한하고 있다. 학원법의 위임 취지와 기본권 제한의 법률유보 원칙(헌법 제37조 제2항)을 고려할 때, 모법의 분명한 위임 없이 시행령에서 직업의 자유를 제한하는 규정을 두는 것은 허용되지 않는다고 봄이 타당하다.

학원법과 체육시설법은 입법 목적과 규제의 평면이 다르고, 국제표준무도가 1999. 3. 31. 체육시설법의 개정으로 ‘체육활동’의 하나로 편입되었다고 하더라도 예능으로서의 속성을 그대로 지니고 있으므로, 국제표준무도를 교습하는 학원이 학원법상 학원의 요건을 충족하면 체육시설법이 아니라 학원법이 적용된다고 보아야 한다.

학원법의 위임 내용과 취지를 학원법의 입법 목적과 규정 내용, 체계는 물론이고 체육시설법령과의 관계 등과 종합하여 고려하면, ‘학원법 시행령 댄스학원의 범위 단서 규정’은 모법의 위임범위를 벗어나 위임 없이 제정된 것이어서 무효라고 보아야 한다.

(나) ‘학원법 시행령 댄스학원의 범위 단서 규정’이 무효이므로, 국제표준무도를 교습하는 학원이 학원법 제2조 제1호에서 정한 학원의 요건을 충족하는 한 학원법이 적용된다. 따라서 국제표준무도를 교습하는 학원을 설립⋅운영하려는 자가 학원법상 평생직업교육학원으로 등록하려고 할 때에, 관할 행정청은 그 학원이 학원법상 평생직업교육학원의 등록 요건을 갖춘 이상 등록의 수리를 거부할 수 없다고 보아야 한다.

[대법관 박상옥, 대법관 김재형의 별개의견] (가) 국민의 기본권 제한에 관한 둘 이상의 법령 규정이 정면으로 서로 모순되어 법관에 의한 조화로운 해석이 불가능하고 그 규정들이 상위법과 하위법, 구법과 신법, 일반법과 특별법의 관계에 있지도 않아 어느 하나가 적용된다는 결론을 도출하는 것도 불가능한 경우가 있다. 이러한 경우에는 그 규정들 모두 법치국가원리에서 파생되는 법질서의 통일성 또는 모순금지 원칙에 반한다고 볼 수 있다. 그 결과 국민의 기본권이 부당하게 제한된다면 서로 모순⋅충돌하는 범위에서 그 규정들의 효력을 부정해야 한다.

요컨대 두 규정이 모순⋅충돌하는 경우에 조화로운 해석으로 해결할 수도 없고 어느 한쪽이 우위에 있다고 볼 수도 없다면 두 규정 모두 효력이 없다고 보아야 한다. 이는 법률뿐만 아니라 시행령에 대해서도 마찬가지이다.

‘체육시설법 시행령 무도학원업의 범위 단서 규정’은 학원법상 댄스학원의 개념요건을 충족한 무도학원이 학원법의 적용을 받을 것이라는 전제에서 체육시설법의 적용대상에서 배제하였다. ‘학원법 시행령 댄스학원의 범위 단서 규정’ 역시 체육시설법상 무도학원의 개념요건을 충족한 댄스학원이 체육시설법의 적용을 받을 것이라는 전제에서 학원법의 적용대상에서 배제한 것으로 볼 수 있다. 이에 따라 두 시행령 규정이 서로 그 책임을 미루어 규제 또는 규율의 공백이 발생하였고 두 규정이 예정한 각 전제 요건이 충족되지 않는다.

따라서 ‘체육시설법 시행령 무도학원업의 범위 단서 규정’과 ‘학원법 시행령 댄스학원의 범위 단서 규정’은 어느 하나의 효력이 우선하지 않으면서 서로 모순⋅충돌하는 관계로서, 법치국가원리에서 파생되는 법질서의 통일성이나 모순금지 원칙에 반하고 국민의 기본권을 부당하게 제한하므로, 그 모순⋅충돌하는 범위에서 두 규정은 모두 효력이 없다고 보아야 한다.

(나) 그러므로 국제표준무도를 교습하는 학원을 설립⋅운영하려는 자는 영업 목적에 따라 체육시설법상 무도학원과 학원법상 평생직업교육학원 중에서 어느 하나를 선택하여 체육시설업 신고 또는 학원 등록을 마친 후 영업을 할 수 있다고 봄이 타당하다.

조    세

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2018. 6. 19. 선고 2016두1240 판결 〔증여세부과처분취소〕	1396

[1] 증여세에 대한 후속 세무조사가 종전 세무조사와 실질적으로 같은 과세요건사실에 대한 것일 경우, 구 국세기본법 제81조의4 제2항에 따라 금지되는 재조사에 해당하는지 여부(적극)

[2] 구 국세기본법 시행령 제63조의2 제2호 전단에 정한 ‘각종 과세자료의 처리를 위한 재조사’에서 ‘각종 과세자료’의 의미 및 이러한 자료에 과세관청이 종전 세무조사에서 작성하거나 취득한 과세자료가 포함되는지 여부(소극)

[3] 지방국세청이 甲 주식회사에 대하여 세무조사를 실시한 결과 甲 회사의 주주명부가 허위로 조작된 것이 아니라고 보았고, 이에 따라 과세관청이 甲 회사의 대주주 겸 회장 乙의 아들 丙 등에 대한 주식의 증여에 대하여 부과제척기간이 경과하였다는 이유로 증여세를 부과하지 않았는데, 그 후 지방국세청이 감사원의 ‘감사결과 처분요구’에 따라 甲 회사에 대하여 세무조사를 재차 실시한 결과 위 주주명부가 허위로 작성된 것이라고 보았고, 이에 과세관청이 丙 등에게 증여세(가산세 포함) 부과처분을 한 사안에서, 후속 세무조사는 종전 세무조사 후에 이루어진 별개의 증여 사실에 대한 세무조사라고 할 수 없고, ‘감사결과 처분요구’는 구 국세기본법 시행령 제63조의2 제2호에서 재조사 허용사유의 하나로 규정하고 있는 ‘각종 과세자료의 처리를 위한 재조사’에서의 ‘각종 과세자료’에 해당한다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 세무조사의 성질과 효과, 중복세무조사를 원칙적으로 금지하는 취지, 증여세의 과세대상 등을 고려하면, 증여세에 대한 후속 세무조사가 조사의 목적과 실시 경위, 질문조사의 대상과 방법 및 내용, 조사를 통하여 획득한 자료 등에 비추어 종전 세무조사와 실질적으로 같은 과세요건사실에 대한 것에 불과할 경우에는, 구 국세기본법(2013. 1. 1. 법률 제11604호로 개정되기 전의 것) 제81조의4 제2항에 따라 금지되는 재조사에 해당하는 것으로 보아야 한다.

[2] 구 국세기본법 시행령(2016. 2. 5. 대통령령 제26946호로 개정되기 전의 것) 제63조의2 제2호 전단에서 말하는 각종 과세자료란 세무조사권을 남용하거나 자의적으로 행사할 우려가 없는 과세관청 외의 기관이 직무상 목적을 위하여 작성하거나 취득하여 과세관청에 제공한 자료로서 국세의 부과⋅징수와 납세의 관리에 필요한 자료를 의미하고, 이러한 자료에는 과세관청이 종전 세무조사에서 작성하거나 취득한 과세자료는 포함되지 않는다.

[3] 지방국세청이 甲 주식회사에 대하여 세무조사를 실시한 결과 甲 회사의 주주명부가 허위로 조작된 것이 아니라고 보았고, 이에 따라 과세관청이 甲 회사의 대주주 겸 회장 乙의 아들 丙 등에 대한 주식의 증여에 대하여 부과제척기간이 경과하였다는 이유로 증여세를 부과하지 않았는데, 그 후 지방국세청이 감사원의 ‘감사결과 처분요구’에 따라 甲 회사에 대하여 세무조사를 재차 실시한 결과 위 주주명부가 허위로 작성된 것이라고 보았고, 이에 과세관청이 丙 등에게 증여세(가산세 포함) 부과처분을 한 사안에서, 후속 세무조사는 조사의 목적과 실시 경위, 질문조사의 대상과 방법 및 내용, 조사를 통하여 획득한 자료 등에 비추어 종전 세무조사와 실질적으로 같은 증여 사실에 대한 것이라고 보이므로 후속 세무조사의 명목이나 형식만을 내세워 이를 종전 세무조사 후에 이루어진 별개의 증여 사실에 대한 세무조사라고 할 수 없고, 나아가 ‘감사결과 처분요구’는 새로운 진술이나 자료를 기초로 한 것이 아니라 과세관청이 종전 세무조사에서 이미 작성하거나 취득한 자료를 토대로 하면서도 사실관계 인정 여부에 대한 판단 등만을 달리하여 이루어진 것인 만큼, 이를 두고 구 국세기본법 시행령(2016. 2. 5. 대통령령 제26946호로 개정되기 전의 것) 제63조의2 제2호에서 재조사 허용사유의 하나로 규정하고 있는 ‘각종 과세자료의 처리를 위한 재조사’에서의 ‘각종 과세자료’에 해당한다고 볼 수 없는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

특    허

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2018. 6. 21. 선고 2015후1454 전원합의체 판결 〔거절결정(상)〕	1402

[1] 현저한 지리적 명칭과 대학교라는 단어의 결합으로 본래의 현저한 지리적 명칭을 떠나 새로운 관념을 낳거나 새로운 식별력을 형성한 경우 상표등록을 할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 현저한 지리적 명칭과 대학교라는 단어의 결합만으로 무조건 새로운 관념이나 식별력이 생긴다고 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 상표권의 성립, 유․무효 또는 취소 등을 구하는 소가 등록국 또는 등록이 청구된 국가 법원의 전속관할에 속하는지 여부(적극) 및 그에 관한 준거법(=등록국 또는 등록이 청구된 국가의 법)

[3] 미국 워싱턴 디시(Washington D.C.)에 위치한 종합대학교 ‘AMERICAN UNIVERSITY’를 운영하는 甲이 지정서비스업을 ‘대학교육업, 교수업’ 등으로 하여 “”로 구성된 서비스표를 등록출원하였는데, 특허청 심사관이 출원서비스표가 구 상표법 제6조 제1항 제4호, 제7호에 해당한다는 이유로 상표등록을 거절하는 결정을 한 사안에서, 출원서비스표가 현저한 지리적 명칭인 ‘AMERICAN’과 기술적 표장인 ‘UNIVERSITY’가 결합하여 전체로서 새로운 관념을 형성하고 있고 나아가 지정서비스업인 대학교육업 등과 관련하여 새로운 식별력을 형성하고 있으므로, 구 상표법 제6조 제1항 제4호, 제7호에 해당하지 않는다고 한 사례

[1] [다수의견] 현저한 지리적 명칭⋅그 약어 또는 지도만으로 된 상표 또는 서비스표(이하 이 둘을 줄여 ‘상표’라고만 한다)는 등록을 받을 수 없다[구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제1항 제4호. 현행 상표법 제33조 제1항 제4호도 같은 취지로 규정하고 있다]. 이러한 상표는 그 현저성과 주지성 때문에 상표의 식별력을 인정할 수 없어 특정 개인에게 독점사용권을 부여하지 않으려는 데 입법 취지가 있다. 이에 비추어 보면, 위 규정은 현저한 지리적 명칭 등이 다른 식별력 없는 표장과 결합되어 있는 상표에도 적용될 수 있다. 그러나 그러한 결합으로 본래의 현저한 지리적 명칭 등을 떠나 새로운 관념을 낳거나 새로운 식별력을 형성하는 경우에는 상표로 등록할 수 있다. 현저한 지리적 명칭과 표장이 결합한 상표에 새로운 관념이나 새로운 식별력이 생기는 경우는 다종다양하므로, 구체적인 사안에서 개별적으로 새로운 관념이나 식별력이 생겼는지를 판단하여야 한다.

현저한 지리적 명칭이 대학교를 의미하는 단어와 결합되어 있는 상표에 대해서도 같은 법리가 적용된다. 따라서 이러한 상표가 현저한 지리적 명칭과 대학교라는 단어의 결합으로 본래의 현저한 지리적 명칭을 떠나 새로운 관념을 낳거나 새로운 식별력을 형성한 경우에는 상표등록을 할 수 있다. 이 경우에 현저한 지리적 명칭과 대학교라는 단어의 결합만으로 무조건 새로운 관념이나 식별력이 생긴다고 볼 수는 없다.

[대법관 고영한, 대법관 김창석, 대법관 김신, 대법관 조재연의 별개의견] 현저한 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어의 결합에 의하여 그 구성 자체만으로 본래의 현저한 지리적 명칭을 떠나 ‘본질적인 식별력’을 형성한다면, 구 상표법 제6조 제2항에 의하여 예외적으로 상표등록이 허용되는 경우와는 달리, 더 이상 ‘상표등록출원 전부터 그 상표를 사용한 결과 수요자 간에 특정인의 상품에 관한 출처를 표시하는 것으로 식별할 수 있게 된 경우’에 해당하는지를 살펴볼 필요가 없으며, 지정상품의 범위에 제한을 받지 아니하고 상표등록을 받을 수 있다.

지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장을 대하는 수요자들은 설령 그 표장을 교명으로 하는 대학교를 구체적⋅개별적으로 알지는 못한다고 하더라도, 그 표장의 구성 자체만으로도 단순히 어느 지역에 있는 대학교를 나타내는 것이 아니라 특정 대학교를 나타내는 것이라고 인식하는 경향이 강하다.

따라서 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장은 그 결합에 의하여, 즉 표장의 구성 자체에 의하여 ‘본질적인 식별력’을 갖는다고 할 수 있다.

또한 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장이 대학교 명칭을 구성하는 경우 그 대학교의 운영 주체 이외의 다른 사람이 그 대학교 명칭을 사용해야 할 필요성은 거의 없고, 달리 그 대학교의 운영 주체에게 그 대학교 명칭을 독점적으로 사용하게 하는 것이 공익상 부당하다거나 폐해가 발생한다고 볼 만한 사정도 발견되지 아니한다. 따라서 이러한 표장에 대하여 상표등록을 허용하더라도 구 상표법 제6조 제1항 제4호의 규정 취지에 반한다고 볼 수 없고, 오히려 실질적으로 부합한다고 할 수 있다.

결국 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장이 실제 특정 대학교의 명칭으로 사용되고, 해당 대학교의 운영 주체가 그 명칭에 대하여 상표등록을 출원하는 경우에는 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합하여 전체로서 새로운 관념을 낳거나 새로운 식별력을 형성한다고 볼 수 있으므로, 구 상표법 제6조 제1항 제4호에 해당하지 않는다고 보아야 한다.

[대법관 조희대의 별개의견] 현저한 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장이 대학교의 고유 업무인 대학교육업, 교수업 등과 관련하여 등록출원된 것이라면, 이러한 표장은 그 자체로 상표등록을 받기에 충분한 본질적인 식별력을 갖춘 것으로 볼 수 있으므로, 구 상표법 제6조 제1항 제4호에 해당하지 않는다고 보아야 한다.

현저한 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장이 대학교의 고유 업무와 무관한 분야와 관련하여 등록출원된 것이라면, 그 자체로는 여전히 본래의 지리적 의미 등이 남아 있어 식별력을 인정하기 어렵고, 그 표장이 수요자들에게 구체적으로 알려져 특정인의 상품출처표시로 인식되기에 이른 경우에만 예외적으로 상표등록이 가능하다고 보아야 한다.

이렇듯 대학교 명칭은 지정상품의 종류나 사용 분야에 따라 식별력의 인정 요건이나 근거가 달라진다고 보아야 하므로, 현저한 지리적 명칭과 대학교를 의미하는 단어가 결합된 표장에 대하여 지정상품의 종류나 사용 분야를 묻지 않고 그 구성 자체로 본질적인 식별력이 인정된다고 할 수는 없다.

[2] 상표권은 등록국법에 의하여 발생하는 권리로서 등록이 필요한 상표권의 성립이나 유⋅무효 또는 취소 등을 구하는 소는 일반적으로 등록국 또는 등록이 청구된 국가 법원의 전속관할에 속하고, 그에 관한 준거법 역시 등록국 또는 등록이 청구된 국가의 법으로 보아야 한다.

[3] 미국 워싱턴 디시(Washington D.C.)에 위치한 종합대학교 ‘AMERICAN UNIVERSITY’를 운영하는 甲이 지정서비스업을 ‘대학교육업, 교수업’ 등으로 하여 “”로 구성된 서비스표를 등록출원하였는데, 특허청 심사관이 출원서비스표가 구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제1항 제4호, 제7호에 해당한다는 이유로 상표등록을 거절하는 결정을 한 사안에서, 대학교의 연혁, 학생 수, 대학시설, 국내외에서 알려진 정도, 포털사이트에서 검색되는 ‘AMERICAN UNIVERSITY’의 실제 사용내역 등에 비추어 볼 때, 출원서비스표는 지정서비스업인 대학교육업 등과 관련하여 미국 유학준비생 등 수요자에게 甲이 운영하는 대학교의 명칭으로서 상당한 정도로 알려져 있다고 볼 수 있고, 따라서 출원서비스표가 현저한 지리적 명칭인 ‘AMERICAN’과 기술적 표장인 ‘UNIVERSITY’가 결합하여 전체로서 새로운 관념을 형성하고 있으며 나아가 지정서비스업인 대학교육업 등과 관련하여 새로운 식별력을 형성하고 있으므로, 구 상표법 제6조 제1항 제4호, 제7호에 해당하지 않는다고 한 사례.

형    사

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2018. 6. 19. 선고 2015도3483 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)〕	1419

[1] 구 조세범 처벌법 제9조 제1항에서 말하는 ‘사기 기타 부정한 행위’의 의미 및 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 행위가 여기에 해당하는지 여부(소극)

[2] 형사소송에서 범죄사실에 관한 증명책임 소재(=검사) 및 피고인에게 유죄를 인정하기 위한 증명의 정도

[3] 피고인이 1978년경부터 甲 주식회사의 주식을 소유하면서 이를 乙, 丙 등의 명의로 관리하다가 2008. 7. 14. 아들인 丁, 戊에게 증여하였음에도 2004년 이후 허위의 소송을 제기하거나 국세청에 허위의 주주명부와 주권을 제출하는 등의 ‘사기 기타 부정한 행위’로써 늦어도 1991년, 1994년경에 이미 증여한 것처럼 가장하는 방법으로 증여세를 포탈하였다고 하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위가 조세포탈죄에서 말하는 사기 기타 부정한 행위에 해당한다는 점을 검사가 증명하였다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항에서 말하는 ‘사기 기타 부정한 행위'란 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위를 말하고, 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 여기에 해당하지 아니한다.

[2] 형사소송에서는 범죄사실이 있다는 증거를 검사가 제시하여야 한다. 피고인의 변소가 불합리하여 거짓말 같다고 하여도 그것 때문에 피고인을 불리하게 할 수 없다. 범죄사실의 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 고도의 개연성을 인정할 수 있는 심증을 갖게 하여야 한다. 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다.

[3] 피고인이 1978년경부터 甲 주식회사의 주식(이하 ‘주식’이라 한다)을 소유하면서 이를 乙, 丙 등의 명의로 관리하다가 2008. 7. 14. 아들인 丁, 戊에게 증여하였음에도 2004년 이후 허위의 소송을 제기하거나 국세청에 허위의 주주명부와 주권을 제출하는 등의 ‘사기 기타 부정한 행위’로써 늦어도 1991년, 1994년경에 이미 증여한 것처럼 가장하는 방법으로 증여세를 포탈하였다고 하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 주권이 발행된 주식의 증여에는 증여에 관한 의사의 합치와 더불어 주권의 교부가 필요하고 이때의 교부는 점유개정의 방식으로도 이루어질 수 있는 점, 공소사실에서 피고인이 주식의 실제 소유자로서 주식을 증여할 권한이 있는 사람일 뿐 아니라, 다른 한편으로 丁, 戊로부터 재산관리에 관한 포괄적인 위임하에 그들 명의의 통장 및 인감도장 등을 보관하면서 주식을 비롯한 재산에 관하여 수증, 처분 등 여러 법률행위에 관한 대리권을 행사해 왔다고 전제되어 있고 이에 부합하는 취지의 증언 등 진술도 존재하는 점, 주주명부와 주권이 2004년 이후 시점에 만들어지면서 마치 1991. 3.경부터 시간의 흐름에 따라 작성된 것처럼 조작되었다는 사실이 합리적 의심의 여지를 배제할 정도로 증명되지 않는다면, 주주명부와 주권에 기재된 취지대로 이미 1991년 내지 1994년에 주식이 증여되었다는 피고인의 주장을 쉽사리 배척하기 어려운 점 등 제반 사정을 종합하면, 피고인이 위와 같은 취지로 기재된 주주명부와 주권을 세무조사 당시 담당공무원에게 제출한 행위, 차명주주들 명의의 확약서를 담당공무원에게 제출한 행위, 2004년 乙, 丙을 원고로 하고 피고인을 피고로 하여 주식반환청구소송을 제기한 행위가 조세포탈죄에서 말하는 사기 기타 부정한 행위에 해당한다는 점을 검사가 증명하였다고 볼 수 없다고 한 사례.

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2018. 6. 19. 선고 2017도19422 판결 〔의료법위반〕	1423

[1] 무면허 의료행위를 엄격히 금지하는 의료법 제27조 제1항에서 정한 ‘의료행위’의 의미와 범위

[2] 의료기사 등에 관한 법률 제1조, 제2조, 제3조 및 같은 법 시행령 제2조가 의료기사의 면허를 가진 사람에게 의사 또는 치과의사의 지도에 따라 의료행위 중 위 시행령 제2조 제1항에서 정한 일정한 분야의 업무를 할 수 있도록 허용하는 취지 / 의료기사가 의료기사 등에 관한 법률 및 같은 법 시행령에서 정한 업무의 범위와 한계를 벗어나는 의료행위를 한 경우, 무면허 의료행위에 해당하는지 여부(적극) 및 의사나 치과의사의 지시나 지도에 따라 이루어졌더라도 마찬가지인지 여부(적극)

[3] 치과의사 피고인 甲과 치과위생사 피고인 乙이 공모하여, 환자의 충치에 대한 복합레진 충전 치료 과정에서 의료인 아닌 피고인 乙이 의료행위인 에칭과 본딩 시술을 함으로써 의료법을 위반하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합하면, 충치치료 과정에서 이루어지는 에칭과 본딩 시술은 의료기사 등에 관한 법률 및 같은 법 시행령이 허용하는 치과위생사의 업무 범위와 한계를 벗어나는 의료행위로서 의료인인 치과의사만 할 수 있고, 비록 피고인 乙이 피고인 甲의 지도나 감독 아래 이러한 시술을 하였더라도 무면허 의료행위에 해당한다고 한 사례

[1] 의료법 제27조 제1항은 의료인에게만 의료행위를 허용하고, 의료인이라고 하더라도 면허된 의료행위만 할 수 있도록 하여, 무면허 의료행위를 엄격히 금지하고 있다. 여기서 ‘의료행위’란 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 및 그 밖에 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위를 의미한다. ‘의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려’는 추상적 위험으로도 충분하므로, 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 아니하였다고 해서 보건위생상의 위해가 없다고 할 수는 없다.

[2] 의료기사 등에 관한 법률(이하 ‘의료기사법’이라고 한다) 제1조, 제2조, 제3조 및 같은 법 시행령 제2조는 임상병리사, 방사선사, 물리치료사, 작업치료사, 치과기공사, 치과위생사를 의료기사로 분류하고, 의료기사의 면허를 가진 사람에게 의사 또는 치과의사의 지도에 따라 의료행위 중 위 시행령 제2조 제1항에서 정하는 일정한 분야의 업무를 할 수 있도록 허용하고 있다. 이는 의료인만이 의료행위를 할 수 있음을 원칙으로 하되, 의료행위 중에서 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 적은 특정 분야에 관하여, 그 특정 분야의 의료행위가 인체에 가져올 수 있는 위험성 등에 대하여 지식과 경험을 획득하여, 그 의료행위로 인한 인체의 반응을 확인하고 이상 유무를 판단하며 상황에 대처할 수 있는 능력을 가졌다고 인정되는 사람에게 면허를 부여하고, 그들로 하여금 그 특정 분야의 의료행위를 의사의 지도에 따라서 제한적으로 행할 수 있도록 허용하는 취지라고 보아야 한다.

따라서 의료기사라 할지라도 의료기사법 및 같은 법 시행령이 정하고 있는 업무의 범위와 한계를 벗어나는 의료행위를 하였다면 무면허 의료행위에 해당하고, 이는 비록 의사나 치과의사의 지시나 지도에 따라 이루어졌더라도 마찬가지이다.

[3] 치과의사 피고인 甲과 치과위생사 피고인 乙이 공모하여, 환자의 충치에 대한 복합레진 충전 치료 과정에서 의료인 아닌 피고인 乙이 의료행위인 에칭과 본딩 시술을 함으로써 의료법을 위반하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합하면, 충치예방을 위해 시술되는 치면열구전색술(이른바 ‘실런트’) 과정에서 이루어지는 에칭과 본딩 시술과 달리, 충치치료 과정에서 이루어지는 에칭과 본딩 시술은 의료기사 등에 관한 법률 및 같은 법 시행령이 허용하고 있는 치과위생사의 업무 범위와 한계를 벗어나는 의료행위로서 의료인인 치과의사만이 할 수 있고, 비록 피고인 乙이 피고인 甲의 지도나 감독 아래 이러한 시술을 하였더라도 무면허 의료행위에 해당한다고 한 사례.

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2018. 6. 22.자 2018모1698 결정 〔집행유예취소인용결정에대한재항고〕	1428

[1] 항고법원이 제1심법원으로부터 소송기록과 증거물을 받은 날부터 5일 이내에 당사자에게 그 사유를 통지하도록 규정한 형사소송법 제411조의 취지

[2] 재항고인이 집행유예의 취소 청구를 인용한 제1심결정에 대하여 즉시항고를 하고, 즉시항고장에 항고이유를 적지 않았는데, 원심이 제1심법원으로부터 소송기록을 송부받은 당일에 항고를 기각하는 결정을 하면서, 항고를 제기한 재항고인에게 소송기록과 증거물을 송부받았다는 통지를 하지 않은 사안에서, 원심결정에 형사소송법 제411조에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례

[1] 형사소송법 제411조에 의하면, 항고법원은 제1심법원으로부터 소송기록과 증거물을 받은 날부터 5일 이내에 당사자에게 그 사유를 통지하여야 한다. 그 취지는 당사자에게 항고에 관하여 이유서를 제출하거나 의견을 진술하고 유리한 증거를 제출할 기회를 부여하려는 데 있다.

[2] 재항고인이 집행유예의 취소 청구를 인용한 제1심결정에 대하여 즉시항고를 하고, 즉시항고장에 항고이유를 적지 않았는데, 원심이 제1심법원으로부터 소송기록을 송부받은 당일에 항고를 기각하는 결정을 하면서, 항고를 제기한 재항고인에게 소송기록과 증거물을 송부받았다는 통지를 하지 않은 사안에서, 원심은 재항고인에게 항고에 관하여 이유서를 제출하거나 의견을 진술하고 유리한 증거를 제출할 기회를 부여하였다고 할 수 없으므로, 원심결정에 형사소송법 제411조에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.